TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001166

En fecha 21 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1703-12, de fecha 17 de septiembre de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano MIGUEL ANTONIO POZO QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 2.271.178, asistido por el Abogado Carlos Rodolfo Machado del Gallego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 142.278, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de septiembre de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de julio de 2012, por la Abogada Betzabeth Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 126.737, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R., así mismo, se estableció ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 15 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por los Abogados Ana Domínguez y Carlos Sore, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 75.774 y 28.201, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judicial de la parte recurrida.

En fecha 31 de octubre de 2012, vencido el lapso de ocho (8) días continuos correspondientes al termino de la distancia, se aperturó el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de noviembre de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de noviembre de 2012, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 4 de mayo de 2010, el ciudadano Miguel Antonio Pozo Quintero asistido por el Abogado Carlos Rodolfo Machado del Galledo interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo que, el mismo fue reformado en fecha 20 de mayo de 2010, contra la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que “Puede observarse de la Resolución 1014 el cargo que figuraba en la relación funcionarial era de ASISTENTE ADSCRITO AL DESPACHO DEL ALCALDE, labor que nunca [desempeñó] como esta descrita en dicha resolución, ya que desde los inicios, (1 de Enero (sic) de 2005) [desempeñó sus] labores (…) en el Sagrario Catedral como ACÓLITO, desarrollando especialmente la pastoral de los enfermos, tal como se evidencia del oficio VGARQ.MCBO.501 emanado de la Arquidiócesis de Maracaibo. En dicho cargo [se mantuvo] hasta el día 05 (sic) de Febrero (sic) de 2010, cuando (…) fue notificado de [su] remoción del cargo por el actual Alcalde Encargado (sic), por ser considerado cargo de Confianza (sic)…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Indicó, que llevaba “…cinco años (5) de servicios laborados de forma interrumpida para [esa] (…) institución (sic), [que] [ha] sido [un] fiel cumplidor de las funciones que bajo supervisión se [le] otorgaron, sin que medie falta alguna, amonestaciones, o procedimiento alguno en [su] contra...” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que “EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO DE REMOCION (sic) según Resolución No (sic). 1014 DE FECHA 04 (sic) DE FEBRERO DEL 2010 Y [fue] [notificado] EL DIA 27 DE FEBRERO DE 2.010 (sic) de la remoción de [su] cargo sin existir causa legal para ello” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Expuso, que “… [el] acto [es] impugnado con fundamento en los artículos 19, 25, y 49, numerales 1; 80, 88, 89, y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del derecho a la defensa y al trabajo consagrado en los artículos 86 y 89 de la Carta Magna, por considerar que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder” (Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original).

Indicó, que “…la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esta presente en virtud de que no [existió] ningún procedimiento previo a anulación, que debió realizarse análisis de las circunstancias que rodeaban la situación, por lo que, la Administración procedió con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violando flagrantemente derechos fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original).

Arguyó, que “el cargo desempeñado por [su] representado incumple con los extremos de ley para ser considerado un funcionario de libre nombramiento remoción, tal como lo prevé el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, dicho acto de remoción y retiro contiene el vicio de Falso Supuesto, por cuanto el organismo recurrido declaró unilateralmente que el cargo que ejercía [su] representado era de confianza, sin ninguna norma legal que así lo establezca, violando de esta manera el principio de legalidad, basándose en una errónea apreciación de los hechos y por consiguiente, dicho acto debe ser declarado Nulo de Nulidad Absoluta, de conformidad a con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo alegó, que “…el organismo querellado al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, no consideró el hecho de que las funciones (…) desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran o no corresponden a las funciones de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, como lo demostramos en cada una de las comunicaciones dirigidas por parte del órgano administrador consignadas a la presente querella, (…), de esta manera de forma arbitraria e ilegal [lo remueven] y [lo retiran], violentando derechos constitucionales protegidos por el Constituyente” (Corchetes de esta Corte).

Sostiene, que “…[el recurrente] no siendo funcionario de libre nombramiento y remoción, ni de confianza o dirección, goza de la Estabilidad Absoluta, la cual tiene su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 93 consagra la estabilidad absoluta en el trabajo al disponer que ‘la ley adoptará las medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo...’.Es decir, se prohíbe toda forma de separación o retiro, bien sea por despido, por destitución o remoción, que no esté debidamente justificada”. (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitó, que se declare la nulidad de la Resolución N° 1014 de fecha 4 de febrero de 2010 dictada por el ente querellado, así mismo solicitó amparo cautelar a los fines de suspender los efectos del acto administrativo y se ordene su reincorporación al cargo ejercido y el pago de los salarios dejados de percibir.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 21 de mayo de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Zulia, declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“…Se lee en la resolución impugnada que el ciudadano MIGUEL POZO fue removido del cargo de ASISTENTE adscrito al Despacho del Alcalde, cargo que la administración pública municipal califica de confianza de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido se debe destacar que la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasado a personal fijo a partir del día 28 de abril de 2.008 (sic), por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999 (sic), tal y como lo reconoce el propio querellante.

(…Omissis…)

A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro (sic): AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:
(…Omissis…)

En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano MIGUEL POZO no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia desde el día 01 (sic) de enero de 2.005 (sic), sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como ASISTENTE hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso, a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional.

Por otro lado, la resolución que se impugna establece en uno de sus considerandos lo siguiente: ‘(...) CONSIDERANDO

Que en el desempeño del cargo de ASISTENTE, el ciudadano (a) POZO QUINTERO, MIGUEL ANTONIO cumplía las siguientes funciones: Recibe, revisa y clasifica la correspondencia interna y externa; establece contacto y mantiene comunicación con las diferentes organizaciones y proveedores; registra, procesa y despacha documentos administrativos y de oficina, entre otras funciones todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción (...)’

Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó al querellante una serie de funciones que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerlo y retirarlo en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo. Pero es el caso que el querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que su desempeño implicara el cumplimiento de las funciones que la administración pública municipal le atribuye. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la Administración Pública Municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que no fueron consignadas en el expediente administrativo las evaluaciones anuales de desempeño que debió efectuar el ente querellado al ciudadano MIGUEL POZO a tenor de los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace nacer una presunción a favor del mismo. Finalmente, como se expuso antes, el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo no fue consignado en éste expediente judicial, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro del quejoso está viciado por falso supuesto de hecho, pues se removió y retiró de un cargo cuya naturaleza no era de confianza sino de carrera, con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

La errónea apreciación de los hechos por parte del ente querellado, conllevó a su ilegal decisión de omitir absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública.

En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1014, de fecha 04 (sic) de febrero de 2.010 (sic), notificada al querellante el día 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic), dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE, por el que removieron y retiraron al ciudadano MIGUEL POZO del cargo de ASISTENTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución nacional (sic), en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Se ordena la reincorporación del ciudadano MIGUEL POZO, en el cargo de ASISTENTE, adscrito al Despacho del Alcalde, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, desde el día 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic) hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

DISPOSITIVO

Primero: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano MIGUEL POZO, contenido en la Resolución Nº 1014, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 (sic) de febrero de 2.010 (sic) y notificado el 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic)

Segundo: ORDENA LA REINCORPORACIÓN del ciudadano MIGUEL POZO, en el cargo de ASISTENTE ADSCRITO AL DESPACHO DEL ALCALDE, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

Tercero: A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, desde el día 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic) hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

Cuarto: Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de octubre de 2012, los Abogados Ana Carolina Domínguez y Carlos Soré Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 75.774 y 28.201, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Alegaron, que “… el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo dictó sentencia definitiva en recurso contencioso de nulidad, sin apego a las normas rectoras que rigen la materia por cuanto dicho juzgado erró al excluir del pago de los salarios caídos, únicamente al bono vacaciones y a las cesta ticket, debiendo también excluir de dicho pago a los aguinaldos o bonificación de fin de año, vacaciones y otras gratificaciones, pues es un concepto que por su naturaleza es indispensable la prestación efectiva del servicio” (Negrillas del original).

Señalaron, que “En virtud del criterio antes trascrito, (…) debió excluirse, del pago de las salarios dejados de percibir, las vacaciones, los cesta ticket, bono de fin de año y gratificaciones, pues es [un] requisito indispensable para su procedencia es que el funcionario público haya prestado sus servicios de manera efectiva en la Administración Pública en la que estuviere prestando servicios, ya que en caso contrario no podrá ser acreedor de ese derecho” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Denunciaron, “…la procedencia que de manera implícita se incluyó en los salarios caídos como los pagos antes nombrados, contrario a lo establecido en nuestra legislación, por el hecho mismo de no haber el querellante prestado de manera efectiva sus servicios en ese periodo de tiempo y por la indeterminación en los montos antes explicados”.

Finalmente solicitaron, que “…sea declarada Con Lugar el presente recurso de apelación, en consecuencia, sea declarado nulo el fallo apelado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, concordancia con el numeral 5 del artículo 243 ejusdem”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesto por la Abogada Betzabeth Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo lo N° 126.737, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y al respecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con fundamento en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

En fecha 4 de mayo de 2010, el ciudadano Miguel Antonio Pozo Quintero, asistido por el Abogado Carlos Rodolfo Machado del Gallego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 142.278, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, a los fines de solicitar: la nulidad “DE LA RESOLUCIÓN N° 1014 de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, que [lo] removió y retiró del cargo (…) y se ordene al organismo querellando [su] reincorporación al cargo que venía ejerciendo como ACOLITO (sic) en el Sagrario Catedral de Maracaibo y se [le] cancelen los salarios caídos, [reincorporándolo] en la nómina de la Alcaldía (…), con todas las consecuencias que de ello se deriva que [le] permita una subsistencia digna.” Asimismo solicitó, la condenatoria en costas a la parte recurrida (Corchete de esta Corte, negrilla, mayúscula y subrayado del original).

Al respecto, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia de ello: “[Ordenó] LA REINCORPORACIÓN del ciudadano Miguel Pozo, en el cargo de ASISTENTE ADSCRITO AL DESPACHO DEL ALCALDE, o a su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo”, de igual forma, ordenó “…el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, desde el día 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic) hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por el auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta tickes y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio”, así como también, condenó “…en costas a la parte querellante, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Pública Municipal” (Corchetes de esta Corte, mayúscula y negrilla del original).

En tal sentido, el Apoderado Judicial de la Alcaldía recurrida apeló de dicho fallo, alegando que el Juez de Instancia “…dictó sentencia definitiva en el recurso contencioso de nulidad, sin apego a las norma rectoras que rigen la materia por cuanto dicho juzgado erró al excluir del pago de los salarios caídos, únicamente al bono vacacional y [los] cesta tickes, debiendo también excluir de dicho pago a los aguinaldos o bonificaciones de fin de año, vacaciones y otras gratificaciones, pues es un concepto que por naturaleza es indispensable la prestación efectiva del servicio” (…) finalmente solicitaron que “sea declarada Con Lugar el presente recurso de apelación, en consecuencia, [sea] declarado nulo el fallo apelado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 5 del artículo 24 ejusdem” (negrilla del original y corchetes de esta Corte).

Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Corte sobre los alegatos denunciados por la parte recurrida en su escrito de apelación, así como verificar si el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Zulia, estuvo ajustado a derecho, observa:
Que, el Juzgado de Instancia ordenó el pago de los salarios caídos que en material funcionarial se refiere a los saldos dejados de percibir y demás remuneraciones por el ciudadano Miguel Antonio Pozo Quintero, y condenó en costas a la Alcaldía recurrida; sin embargo, excluye de este pago los conceptos por cesta ticket y el bono vacacional correspondientes.

En virtud de ello, la parte querellada señaló exclusivamente en la fundamentación de apelación que, el Juzgado A quo debió excluir de dicho pago la bonificación de fin de año, así como también las vacaciones y demás gratificaciones, por cuanto a su decir, tienen como naturaleza indispensable la prestación efectiva del servicio. Por tanto se advierte que el análisis del presente estudio se suscribirá solo en cuanto a tal alegato, pues está vedado el Juez de suplir defensas y excepciones de las partes.

Así las cosas, y con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte pronunciarse exclusivamente de lo denunciado por la parte querellante, con la finalidad de verificar si efectivamente el Juzgado de Instancia debió presuntamente excluir también el pago de los salarios dejados de percibidos, las bonificaciones de fin de año y otras gratificaciones laborales, siendo menester señalar:

Que, este Órgano Jurisdiccional considera idóneo precisar el concepto jurídico de sueldos dejados de percibir llamados también “sueldos caídos”, en virtud de ello esta Corte Primera en Contencioso Administrativo, en Sentencia N° 108 de fecha 20 de febrero de 2001, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló lo siguiente:

“el pago de los sueldos dejados de percibir, es de naturaleza indemnizatoria, pues no puede considerarse que exista un derecho subjetivo del funcionario a que le sea pagado un sueldo por un trabajo que no efectuó toda vez que el sueldo es una contraprestación por el servicio que el funcionario efectivamente haya prestado y sólo es remunerable el trabajo realmente realizad es una indemnización por daños y perjuicios causados por un hecho ilícito de la Administración.”

Al respecto, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso: Dianicsia Hernández Elicon contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente:

“observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente: ‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…).

Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…). Es así entonces que (…). se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado”.

En este orden de ideas, esta Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en la sentencia de fecha 27 de abril de 2000, (caso Belkis Maricela Labrador vs INSETRA), precisó lo siguiente:

‘... De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, o la realización de una labor determinada ...’.

De lo anterior transcripto, se colige que el funcionario público tiene derecho a que le sean cancelado los sueldos dejados de percibir al momento de ser removido o destituido de su cargo de forma ilegal o sin el procedimiento correspondiente, de acuerdo a la condición laboral que ostentaba; siendo esto una indemnización que le corresponde al haber sido afectado por la emisión de acto emanado de destitución o remoción emanado por la Administración Pública.

En consecuencia, por argumento en contrario, según los términos señalados por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia anteriormente citada, forman parte de los ‘sueldos dejado de percibir’, aquellos bonos o beneficios que integran el sueldo del funcionario diferentes a los que guardan relación con la prestación efectiva del servicio, y no el concepto de sueldo que atiende a criterios de remuneraciones diferentes que al concepto de indemnización. Sobre tal concepto indemnizatorio se ha pronunciado esta Corte en sentencia Nro. 265 de fecha 13 de marzo de 2001, donde equipara ‘salarios caídos’ en materia del Derecho del Trabajo con los ‘sueldos dejados de percibir’ como base para la indemnización por el ilegal retiro de la Administración Pública de un funcionario.

En este sentido, este Juzgador estima correcto este criterio fijado por la jurisprudencia ha señalado que debe concebirse el pago de los ‘sueldos dejados de percibir’ como una indemnización al funcionario por la actuación ilegal de la Administración, excluyendo sólo aquellos bonos o beneficios que impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio.

En efecto, los sueldos dejados de percibir a los cuales se condena a la Administración por su actuar ilegal tienen naturaleza indemnizatoria, por tanto se entiende que lo que se busca es condenar a la Administración Pública para precisamente indemnizar el daño material causado al querellante por haber sido separado de la relación laboral ilegalmente.

Ahora bien, en el presente caso el Juzgado de Instancia ordenó el pago de los “salarios caídos” , lo cual es lo preciso para el presente caso; no obstante ordenó el pago de los demás beneficios laborales, excluyendo el bono vacacional y el cobro del beneficio de alimentación por cada jornada de trabajo; en consecuencia, la parte querellante en la fundamentación de la apelación indicó que, así como fueron excluidos los mencionados beneficios laborales, el Juzgado A quo debió excluir también la bonificación de fin de año y demás gratificaciones, las cuales a su decir no debieron formar parte de la indemnización ordenada, para su procedencia es indispensable la prestación efectiva del servicio.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno precisar, lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 25. Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva”.

En vistas de la norma ut supra se deduce que, todo funcionario al servicio de la Administración Pública tendrá derecho a percibir una bonificación correspondiente al fin de año, específicamente en el mes de diciembre; no obstante, para optar a este beneficio deberá estar el funcionario en servicio activo en la Administración Pública.

Sin embargo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: (Cristian José Fuenmayor) ha reconocido el pago por este concepto considerándose como un derecho legalmente adquirido al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, en virtud de la naturaleza de dicha bonificación, siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final del año; por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el A quo. Así se decide.

Decidido lo anterior y en relación a la exclusión de “otras gratificaciones” argumentada por la parte apelante, es destacable que tal orden se encuentra pues expresamente señalo que se debía “aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requiere la prestación efectiva del servicio”; no obstante, esta Corte considera oportuno precisar que en diversas oportunidades la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que los beneficios laborales tales como el bono de vacaciones y la bonificación de alimentación por jornada laboral implican que debe existir una prestación efectiva del servicio; es decir, que el pago correspondiente a tales conceptos depende de la contraprestación al trabajo efectivamente prestado.

Así, por ejemplo para el cálculo de la remuneración especial de fin de año, resulta posible efectuarlo, por cuanto es un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año, en virtud de la reincorporación del funcionario, este tiene el derecho de recibir la bonificación correspondiente al fin de año, lo cual cuestiona la aplicación de la prestación efectiva del servicio para que se genere el respectivo pago.

Sin embargo, esta situación no sucede en el caso del bono vacacional, derecho que se deriva de las vacaciones que le corresponden al trabajador por haber prestado su servicio durante un año ininterrumpido, ello a los fines de garantizarle el efectivo disfrute de las mismas, razón por la cual al no haber laborado durante el referido tiempo ininterrumpidamente, no puede corresponderle el correspondiente pago.

Ahora bien, no se cancelarán aquellos bonos u otros beneficios, que por su naturaleza ameriten la prestación efectiva del servicio para obtener derecho a ellos, como sería el caso del pago del beneficio de los tickets de alimentación, el cual está regido esencialmente por la Ley de Alimentación de los Trabajadores y su Reglamento, con el objeto de proteger el estado nutricional del trabajador, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral.

De igual manera, ha sido reiterado el criterio tanto de los Juzgados Superiores como de las Cortes, según el cual cuando se decide la reincorporación de los funcionarios que han sido ilegalmente destituidos, removidos y retirados, lo procedente es ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir como una indemnización por el actuar ilegal de la Administración, empero los demás conceptos derivados de la prestación del servicio como vacaciones, bono vacacional, bono alimenticio, entre otros, no entran dentro del pago indemnizatorio, por cuanto ha sido pacífico el criterio en la Jurisdicción Contencioso Administrativa que ha considerado que dichos pagos únicamente proceden cuando se verifica la efectiva prestación del servicio del funcionario.

Ahora bien, en consideración a lo anterior esta Corte observo que, la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 emanada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Zulia, ordenó efectivamente el pago de los salarios dejados de percibir por el ciudadano Miguel Antonio Pozo Quintero, excluyendo aquellos conceptos que requieren la prestación efectiva del servicio y pasó como ejemplo el beneficio de alimentación por jornada laboral y la bonificación por las vacaciones, en tal sentido los mencionado beneficios laborales excluidos, en virtud que, implican una prestación efectiva de servicio por el funcionario público, al no excluir las bonificaciones por fin de año, se apegó al criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, con relación a la solicitud de excluir del pago ordenado por el A quo, las vacaciones, y demás gratificaciones laborales, se observa que, el Juzgador de Instancia descartó del mencionado pago tales conceptos, por tanto mal pudiera esta Alzada acordar tal pedimento siendo que, el fallo apelado hace mención expresa de tal exclusión; por cuanto los mencionados beneficios laborales, requieren una prestación efectiva de servicio por parte del funcionario público, tales como la bonificación de fin de año denominados también aguinaldos, bonos vacacionales, beneficios de alimentación por jordana laboral llamados también cesta ticket, entre otras gratificaciones laborales, en consecuencia se desestima tal pedimento. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, debe esta Alzada, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida contra la sentencia dicta por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

Finalmente, por cuanto el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no ordenó la experticia del cálculo de los salarios dejados de percibir, es por ello que esta Corte Ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código Procedimiento Civil. Así se decide.

Deducido lo anterior, antes de emitir un pronunciamiento final en la presente causa se observa, que el Juzgado a quo condenó en costa a la parte querellada (Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia), por “…un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida total mente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de las Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud de la solicitud de la parte querellante en su escrito recursivo, donde solicitó la respectiva condenatoria en costa a la parte recurrida”.

En ese sentido resulta precisó para esta Corte traer a colación el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.276 de fecha 1º de octubre de 2009, establece que:

“Artículo 156. El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.

El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar”.

En este sentido, y en virtud de la norma supra transcrita esta Alzada infiere la necesidad de que se cumplan con dos supuestos sine qua non para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero de ellos, es que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia Definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio, lo cual ocurrió en el caso de autos, conforme a las consideraciones precedentes.

Ahora bien, el segundo de los requisitos de vital importancia para la procedencia de la condenatoria en costas, es que estemos en presencia de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de una querella intentada con motivo a una relación funcionarial, a la cual le resulta aplicable según el tiempo en que se desarrollaron los hechos la normativa dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo que con dicha querella lo que se pretende es controlar la legalidad de la actuación de la Administración al momento de romper el vínculo funcionarial que la unía con el querellante, para lo cual no es menester fijar un monto, elemento determinante para precisar el quantum sobre el cual recaería la condenatoria.

Ello así, esta Corte debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial, razón por la cual el Juzgado de Instancia erró al momento de condenar en costas a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, por consiguiente se dispensa al ente querellado el pago de las mismas. Así se decide.

Por último es conveniente precisar que se desprende del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Miguel Antonio Pozo Quintero, interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, observando esta Alzada que el Juzgado A quo no emitió pronunciamiento alguno acerca de dicha solicitud en su debida oportunidad; por lo tanto, considera este Órgano Jurisdiccional que dicha omisión de pronunciamiento atenta contra el derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por ello que exhorta al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a ser más diligente al momento de estudiar las solicitudes realizadas por las partes, en aras de resguardar el referido derecho constitucional. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Betzabeth Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión de Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 126.737, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANTONIO POZO QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 2.271.178, debidamente asistido por el Abogado Carlos Rodolfo Machado del Gallego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 142.278, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.-CONFIRMA la decisión apelada, con las modificaciones expuestas en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-001166
MMR/19
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario