TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001172

En fecha 25 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-1670 de fecha 17 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS EDILIO CALDERÓN VICUÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.557.698, debidamente asistido por el Abogado Carlos Carrasco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.061, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de septiembre de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de julio de 2012, por la Abogada Myrna Magallanes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 28.205, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 4 de agosto de 2011, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 27 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación, más ocho (8) días de despacho correspondientes al término de la distancia.

En fecha 22 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Deyanira Henríquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.

En fecha 1º de noviembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció en fecha 8 de noviembre de 2012.

En fecha 12 de noviembre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de abril de 2009, el ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuña, debidamente asistido por el Abogado Carlos Carrasco, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, reformado en fecha 14 de julio de 2009, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Expuso que, “Ingresé a prestar servicios en el Instituto Nacional de Canalizaciones (I.N.C), en fecha 8 de enero de 1973, desempeñando el cargo de Dibujante II; actualmente desempeño el cargo de carrera de Asistente Administrativo II, adscrito a la Gerencia Canal del Orinoco, en la División de Secretaría, devengando un sueldo o remuneración mensual de Un Mil Setecientos Sesenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 1.766,66); siendo acreedor además en la actualidad, del derecho adquirido a la jubilación (…) beneficio este que fue solicitado oportunamente, tal como se evidencia de comunicación fechada 13 de febrero de 2008…”. (Mayúsculas del original).

Que, “…desde el año 1997, mi empleador, el Instituto Nacional de Canalizaciones, venía pagando a aquellos funcionarios de carrera que desempeñaban funciones supervisoras al frente de las Divisiones en el prenombrado Instituto, una asignación especial que permitía nivelarlos en remuneración, en relación a lo contemplado para un cargo de Jefe de División, Nivel VI, en la Escala de Alto Nivel de la Administración Pública Descentralizada, denominándose tal asignación especial como ´Prima de Responsabilidad´, consistente en la diferencia entre el Sueldo Básico, más la Compensación que devenga el funcionario y el Sueldo para el Nivel VI, establecido en la mencionado (sic) escala; resultando, en la mayoría de los casos, un monto variable para cada funcionario…”.

Manifestó que, “…como consecuencia del incremento de la ´Prima de Responsabilidad´ contenido en el Punto de Cuenta Nº 069 de fecha 12 de abril de 2000, la Dirección de Relaciones Industriales del Instituto Nacional de Canalizaciones, procedió, entre otras cosas, a lo siguiente: 1. Aplicar el incremento del Veinte por Ciento (20%) a la porción de la remuneración denominada ´Prima de Responsabilidad´, que devengaba el funcionario de carrera que desempeñaba funciones supervisoras al frente de la Jefatura de una División al 30-04-99 (sic) (…) 2. El resultado anterior, es decir, el monto de la ´Prima de Responsabilidad´ al 30-04-99 (sic) más su incremento del Veinte Por Ciento (20%) pasó a denominarse ´Compensación por Cargo´ (…) con lo cual pasó a formar parte del sueldo de cada funcionario, para todos los efectos legales y contractuales…”.

Señaló que, “…el proceso de actualización de la remuneración indicada anteriormente, comenzó a aplicarse a aquellos funcionarios que para el 30 de abril de 1999, ejercían funciones de Jefe de División, (…) esta ´Compensación por Cargo´ anteriormente denominada ´Prima de Responsabilidad´, mi empleador me la ha venido cancelando desde el día primero (1ro.) de enero de 1997, fecha en la cual asumí la Jefatura de la División de Secretaría…”.

Que, “…posteriormente, en el mes de octubre de 1997, dejé de ejercer las funciones como Jefe de la División de Secretaría, al otorgarme el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, un permiso sindical remunerado a tiempo completo, en virtud de ostentar la condición de Directivo Sindical, ello conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Empleados del I.N.C. (sic) El referido permiso sindical tuvo una vigencia de ocho (8) años, contados a partir del mes de octubre de 1997, hasta el día 13 de abril de 2005, fecha en la cual el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante oficio Nº 0386, de fecha 4 de abril de 2005, ordenó mi reintegro al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la División de Secretaría…”.

Indicó que, “…durante todos estos años, es decir, desde el 10 de octubre de 1997, fecha en la cual dejé de ejercer las funciones de Jefe de División de Secretaría, hasta el 15 de enero de 2009, mi patrono continuó cancelándome en forma regular e ininterrumpida la ´Prima de Responsabilidad´ denominada a partir del 12 de abril de 2000, ´Compensación por Cargo´…”.

Que, “…inexplicable e injustificadamente, mi patrono dejó de cancelarme la mencionada prima durante la segunda quincena del mes de enero de 2009, ascendiendo la misma a la cantidad mensual de Seiscientos Trece Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 613,84) pagadera a razón de Trescientos Seis Bolívares Con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 306,92), quincenales, hecho este que se llevó a efecto sin ninguna notificación de carácter general o particular hacia mi persona…”.

Finalmente, solicitó que “…se admite (sic) y declare con lugar la Querella Funcionarial incoada contra el Instituto Nacional de Canalizaciones (…) me sea restablecida la situación jurídica subjetiva lesionada, así como la restitución inmediata a mi favor, del pago de la remuneración por concepto de ´Prima de Responsabilidad´, posteriormente denominada ´Compensación por Cargo´, que continúe causándose por la prestación de mis servicios para mi patrono demandado, hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación solicitada (…) el pago de la cantidad de Dos Mil Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 2.148,44), por concepto de ´Prima de Responsabilidad´, posteriormente denominada ´Compensación por Cargo´ correspondiente a la segunda quincena de enero de 2009, y los meses de febrero, marzo y abril de 2009. (…) se condene al querellado Instituto Nacional de Canalizaciones, a pagarme los intereses moratorios causados por la Prima de Responsabilidad´, posteriormente denominada ´Compensación por Cargo´, correspondiente a la segunda quincena de enero de 2009, y a los meses de febrero, marzo y abril de 2009, todos insolutos, así como los que continúen causándose hasta el definitivo pago de la referida Prima de Responsabilidad. La inclusión de la ´Prima de Responsabilidad´, posteriormente denominada ´Compensación por Cargo´ para el cálculo de las vacaciones, bonificación de fin de año, prestación de antigüedad, fideicomiso y cualquier otro beneficio…”.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 4 de agosto de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“…corresponde a este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a resolver la caducidad opuesta por la parte recurrida. Al respecto señala la parte recurrida que el recurrente manifestó en su querella que su representada dejó de pagarle la mencionada Prima durante la segunda quincena del mes de agosto (sic) de 2009 y la querella fue presentada el 14 de julio de 2009 cuando ya habían transcurrido cinco (5) meses desde la fecha de la suspensión del pago de la citada Prima, del acto que abrió plazo para el ejercicio del recurso, y que por ello, a decir de la recurrida, ya había caducado en exceso el plazo en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en materia contencioso-funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales el recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un ´hecho´ que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.
Este ´hecho´ que ocasiona o motiva la interposición de la querella o recurso contencioso administrativo funcionarial es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de septiembre de 2002, en cuyo artículo 94 establece que sólo podrá ejercerse el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho generador o que el interesado fue notificado del acto, el cual dispone lo siguiente:
(…)
La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
Así, para determinar la caducidad de una acción (querella), siguiendo las pautas establecidas en la norma comentada, es necesario establecer, en primer término, cuál es el hecho que dió lugar a la interposición de la querella; y, en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, imprescindible es establecer cuando se produjo ese hecho.
Circunscritos al caso de autos, observa este Juzgado que el hecho generador a partir del cual se computara el lapso de caducidad, se encuentra establecido por ambas partes, que la segunda quincena de enero de 2009, cuando le suspenden el pago de la Compensación por Cargo, vale decir el 31 de enero de 2009, no obstante la demanda fue interpuesta en fecha 30 de abril de 2009, último día de los tres (3) meses indicados en la norma, fecha que fue interpuesta la demanda, y no el 14 de julio de 2009, cuando fue reformada la demanda, en consecuencia, se desestima el alegato de caducidad de la acción invocado por el Instituto recurrido. Así se establece.
Desestimada la caducidad de la acción, se procede a resolver el fondo de la litis, en primer lugar, vistos los recaudos acompañados al libelo de la demanda, específicamente los insertos del folio 10 al 42, suscritos por la recurrida, así como el expediente administrativo, inserto del folio 19 al 439, de la primera pieza y los recibos de pagos insertos 21 al 232 de la segunda pieza; este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara
Dilucidado lo anterior, se pasa a determinar si la Prima de Responsabilidad reclamada, era devengada con ocasión a las funciones de supervisión, aumento de sueldo o por servicio eficiente.
A tales fines indicó la representación judicial de la parte querellada (sic) que la Compensación por Cargo el Instituto se la ha venido cancelando desde el primero (1º) de enero de 1997, desde que fue trasladado por comisión de servicio a una Jefatura de la División de Secretaría, por Encargaduría de la Presidencia del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante Oficio Nº 002035 de fecha 10 de junio de 1997, así como memorándum signado DRI-372 de fecha 24 de septiembre de 1996 y que, posteriormente para el mes de octubre de 1997, dejó de ejercer las funciones como Jefe de la División de Secretaría, al otorgarle el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones (I.N.C.) un permiso sindical remunerado a tiempo completo, en virtud de ostentar la condición de Directivo Sindical, ello conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Empleados del I.N.C., (sic) por una vigencia de ocho años constados a partir de octubre de 1997 hasta el 13 de abril de 2005, fecha en la cual el Presidente del Instituto supra, mediante oficio Nº 0386 de fecha 04-04-2005 le ordenó reintegrarse al cargo de Asistente Administrativo II adscrito a la División de Secretaría.
En ese sentido, visto que la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal ha señalado que los conceptos ´sueldo´ y ´salario´ deben ser considerados como sinónimos (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 29 de marzo de 2006, Ponente: Yolanda Jaimes), considera este Tribunal pertinente traer al caso de marras lo dispuesto por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, la cual al definir salario señala lo siguiente:
(…)
Al respecto resulta pertinente señalar lo que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2001, Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso Germán Moya Vs. Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), ha señalado con respecto a las cantidades de dinero recibidas por los funcionarios, en la cual ha indicado lo siguiente: ´Para que una cantidad de dinero recibida por el funcionario sea considerada como ´salario´ debe reunir algunas características que denotan tal consistencia, con lo cual se reitera que el salario debe ser ´remunerador´ de la labor prestada y debe tener como ´causa eficiente y suficiente´ la prestación efectiva del servicio, salvo aquellos casos expresamente previstos por el legislador como salario. Siendo ello así, el salario debe incorporarse al patrimonio del trabajador y efectivamente aumentarlo y, se repite, debe tener como atributo indispensable el que tenga su causa en la prestación del servicio y no sometido a contingencias propias de la vida laboral´. Este criterio ha sido sostenido de manera constante por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
(…)
Ahora bien, observa quien decide que efectivamente, el hoy querellante fue trasladado en comisión de servicio para una Jefatura de la División de Secretaria, tal como se desprende del oficio Nº 002035 de fecha 10 de junio de 1997, así como memorándum signado DRI-372 de fecha 24 de septiembre de 1996 emitido por la Presidencia del Instituto recurrido, señalándosele que a partir del 01-01-1997 (sic) (…) por el lapso de doce meses le sería cancelada la Prima de Responsabilidad correspondiente al cargo (v. folios 16). No obstante, cuando es reintegrado nuevamente al cargo de Asistente Administrativo II, notificado mediante Oficio Nº 0386 de fecha 04-04-2005 (sic), no se le indica nada con respecto al pago o suspensión de la Compensación por Cargo, ni tampoco el Instituto procede inmediatamente a suspender el pago de la misma, sino que continúa cancelando la citada compensación hasta la primera quincena de enero de 2009, vale decir, tres años y nueve meses aproximadamente, después del reintegro al cargo de Asistente Administrativo II, lo que creó a favor de la querellante un derecho legítimo, directo y subjetivo, puesto que, si bien este último cargo carece del beneficio de la prima del cual disfrutaba en su posición anterior en virtud de sus funciones de Supervisión, no es menos cierto que la misma pasó a ser una compensación del sueldo, por cuanto se mantuvo cancelándose aún cuando no ejercía funciones de supervisión por el transcurso de más de tres años, tal situación permite concluir que la citada Compensación se integró al salario del trabajador, por causarse con ocasión de la prestación del servicio y tener la libre disponibilidad del mismo, incorporándose por tanto a su patrimonio, teniendo así el carácter de periodicidad y regularidad.
Por otra parte, se puede constatar de los memorándum Internos insertos a los folios 19 al 22, dirigidos por el Director de Relaciones Industriales a la Gerencia de Trabajos Comerciales, los cuales no fueron impugnados por la contraparte, por lo tanto se tienen como fidedignos de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, observándose de su contenido lo siguiente: ´El resultado anterior, es decir, el monto de la ‘Prima de Responsabilidad’ al 30-04-99 (sic), más su incremento del 20% se denominará ‘Compensación por Cargo’ y será incorporado en nómina con el código (013), el cual formará parte del sueldo de cada funcionario y se considerará para todos los efectos legales y contractuales. Reconociendo de esta manera el nivel de responsabilidad y complejidad de las funciones que desempeñan aquellos funcionarios que ocupan el cargo de carrera de mayor nivel dentro de cada unidad organizativa.´ De lo que se colige que la misma recurrida determinó que ese concepto sería considerado para todos los efectos legales y contractuales. Asimismo se puede apreciar de dicho memorándun (ver folio 22) que esa Compensación por Cargo ´…constituye una diferencia entre las tarifas intermedias y máximas de cada grado y el sueldo mínimo inicial del mismo. Siendo el resultado del reconocimiento por méritos en el desempeño de un cargo o de la normalización y ajuste de sueldo de un funcionario, tal como fue el caso de lo contemplado en el Punto de Cuenta Nº 069´. De lo que se desprende que la referida Compensación por Cargo era otorgada en dos supuestos por reconocimiento por méritos en el desempeño de un cargo o en la normalización y ajuste de sueldo de un funcionario por ejercer funciones de supervisión.
Tales premisas permiten concluir a este Juzgado, de acuerdo al Principio de Primacía de la Realidad Sobre las Formas en las relaciones laborales públicas y conservación de la relación laboral, prevista en el ordinal 1º del artículo 89 de la C.R.B.V, (sic) en concordancia con el artículo 8° literal c) y d) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, que la continuidad en el pago de la Compensación por Cargo, es indicativo que dicha compensación se trata de un reconocimiento por méritos del querellante, por lo tanto la misma debe ser considerado como parte del sueldo del querellante. Y así se declara
Siendo así las cosas, visto que la pretensión del querellante una vez reconocido su derecho al cobro de la compensación por Cargo, es que se le continúe cancelando la misma, en la forma que venía percibiéndola desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, y que además le sea incluida la Prima de Responsabilidad posteriormente denominada Compensación por Cargo a efectos de las vacaciones, bonificación de fin de año, prestación de antigüedad, fideicomiso y cualquier otro beneficio de carácter legal contractual, derivado de la relación de empleo público que mantiene con el Instituto.
En ese sentido, una vez determinada la permanencia, periodicidad, regularidad y disponibilidad con la cual fue efectuado el pago en cuestión durante tres años y nueve meses aproximadamente, este tribunal estima que la solicitud efectuada por el querellante se ajusta a derecho por haber sido percibida en forma continua y permanente, tal como se evidencia de los recibos de pagos insertos del folio 21 al 232, emitidos por Instituto Nacional de Canalizaciones, pasando a formar parte del sueldo del querellante y por ende debe tomarse en cuenta para los efectos del pago de las vacaciones, bonificación de fin de año –en los cuales no fue tomado en cuenta dicho concepto desde su suspensión-, prestaciones de antigüedad, fideicomiso, derivados de la relación de empleo público. Dichos conceptos serán calculados mediante la experticia complementaria que se ordenará para tales efectos, donde se tendrá en cuenta que la referida Prima o Compensación por Cargo, constituye la cantidad de trescientos seis bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 306.92); cuyos cálculos serán desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, concedido al querellante a partir del 01 de enero de 2010, según consta en comunicación inserta al folio 128. Así se decide.
Asimismo se estima procedente el pago de Prima de Responsabilidad posteriormente denominada ´Compensación por Cargo´, desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta abril de 2009, calculados por el recurrente en la cantidad de Dos Mil Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 2.148.44), así como los que continúen causándose hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, concedido al querellante a partir del 01 de enero de 2010, es decir, más 23 quincenas insolutas, las cuales arrojan la cantidad de 7.059.16 resultante de la fórmula aritmética de 23 quincenas por Bs. 306,92 (Compensación por cargo). En consecuencia, se condena el pago de la cantidad de Nueve Mil Doscientos Siete Bolívares con Seis Céntimos, (2.148.44 + 7.059.16 = 9.207.6). Y así se declara.
En lo que respecta a los intereses moratorios solicitados por la parte querellante, causados por la Prima de Responsabilidad posteriormente denominada Compensación por Cargo, correspondiente a la segunda quincena de enero de 2009 y a los meses de febrero, marzo y abril 2009, todos insolutos, así como los que continúen causándose hasta el definitivo pago de la referida Prima de Responsabilidad. Este Juzgado ordena el pago del interés moratorio por considerar que dicho concepto fue suspendido, sin justificación alguna, la cual venía disfrutando en forma periódica el trabajador como reconocimiento a su desempeño a sus labores de prestación de servicio.
En cuanto a la tasa aplicable para el cálculo del interés de mora correspondiente, dichos intereses deben ser calculados conforme al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, con base en la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.(Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 23 de fecha 20 de enero de 2006, (caso: Gobernación del estado Yaracuy). En razón de lo anterior, se ordena determinar los intereses moratorios aplicables a la cantidad de Nueve Mil Doscientos Siete Bolívares con Seis Céntimos, (Bs.9.207,06), desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta la sentencia definitivamente firme, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuya determinación se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.
En conclusión, vista la procedencia de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuña contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, este Juzgado condena el pago de la incidencia de la Compensación por Cargo con respecto a las vacaciones, bonificación de fin de año, prestaciones de antigüedad fideicomiso. Se condena el pago de la cantidad de Nueve Mil Doscientos Siete Bolívares con Seis Céntimos, correspondiente al pago de la Compensación por cargo desde la 2da (sic) quincena de enero de 2009 hasta la fecha efectiva de su jubilación (01 de enero de 2010). Se condena el pago de los intereses moratorios. En consecuencia se ordena realizar experticia complementaria de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para realizar los cálculos de las incidencias de la referida Compensación sobre las Vacaciones, bonificación de año (2009), prestaciones sociales y fideicomiso, y de los intereses moratorios en la formas señaladas supra”
(Mayúsculas del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de octubre de 2012, la Abogada Deyanira Henríquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto, por infracción de los artículos 12, 15, 313 ordinal 2 y 320 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la Juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de error de percepción, que el concepto Compensación por Cargo reclamado por el querellante pasó a ser una compensación del sueldo, por cuanto se le mantuvo cancelándose aún cuando no ejercía funciones de supervisión por el transcurso de más de tres años…”.

Que, “…el Concepto Compensación por Cargo no se causó durante el lapso reclamado, por cuanto el querellante no estaba ejerciendo funciones de supervisión al frente de una División como él mismo lo sostiene en su querella, por tanto, mi representado no tiene ninguna obligación legal ni convencional de pagar al recurrente el concepto reclamado, este concepto lo devengaba el recurrente cuando estaba encargado de coordinar las actividades de la División de Secretaría de la Gerencia Canal del Orinoco y la razón para la procedencia de dicho pago lo originaban las específicas tareas, funciones y responsabilidades que allí desempeñaba, posteriormente esa bonificación la percibió quien desempeñó ese cargo, porque el pago de ese bono está asignado y presupuestado es al cargo, lo percibe quien desempeñe aunque sea temporalmente ese cargo…”.

Alegó que, “…el concepto ´Prima de Responsabilidad´ o ´Compensación por Cargo´, solo se le cancela al personal que efectivamente desempeñe funciones de Coordinación, Supervisión y Planificación al frente de las estructuras formales denominadas Divisiones en el Instituto Nacional de Canalizaciones, por tanto existió un fundamento legal para suspender el pago del concepto al querellante, por cuanto como él mismo sostiene en su querella dejó de ejercer funciones de supervisión al frente de la División de Secretaría de la Gerencia Canal del Orinoco el 10 de Octubre de 1997…”

Finalmente, solicitó que, “…declaren con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque la sentencia del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictada el cuatro (04) de Agosto de 2011, declarándose sin lugar la querella interpuesta…”

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de julio de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 4 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

Se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a la pretensión del ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuña de que le sea cancelada la denominada “Compensación por Cargo” que a su decir, el Instituto Nacional de Canalizaciones le cancelaba con regularidad.

Ello así, en fecha 4 de agosto de 2011, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en que “…visto que la pretensión del querellante una vez reconocido su derecho al cobro de la compensación por Cargo, es que se le continúe cancelando la misma, en la forma que venía percibiéndola desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, y que además le sea incluida la Prima de Responsabilidad posteriormente denominada Compensación por Cargo a efectos de las vacaciones, bonificación de fin de año, prestación de antigüedad, fideicomiso y cualquier otro beneficio de carácter legal contractual, derivado de la relación de empleo público que mantiene con el Instituto.
En ese sentido, una vez determinada la permanencia, periodicidad, regularidad y disponibilidad con la cual fue efectuado el pago en cuestión durante tres años y nueve meses aproximadamente, este tribunal estima que la solicitud efectuada por el querellante se ajusta a derecho por haber sido percibida en forma continua y permanente, tal como se evidencia de los recibos de pagos insertos del folio 21 al 232, emitidos por Instituto Nacional de Canalizaciones, pasando a formar parte del sueldo del querellante y por ende debe tomarse en cuenta para los efectos del pago de las vacaciones, bonificación de fin de año –en los cuales no fue tomado en cuenta dicho concepto desde su suspensión-, prestaciones de antigüedad fideicomiso, derivados de la relación de empleo público (…) Asimismo se estima procedente el pago de Prima de Responsabilidad posteriormente denominada ´Compensación por Cargo´, desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta abril de 2009, calculados por el recurrente en la cantidad de Dos Mil Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 2.148.44), así como los que continúen causándose hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, concedido al querellante a partir del 01 de enero de 2010…”.

Ante lo anterior, la Representación Judicial de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que “…la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto, por infracción de los artículos 12, 15, 313 ordinal 2 y 320 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la Juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de error de percepción, que el concepto Compensación por Cargo reclamado por el querellante pasó a ser una compensación del sueldo, por cuanto se le mantuvo cancelándose aún cuando no ejercía funciones de supervisión por el transcurso de más de tres años…”

Ello así, es menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció:
“(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Resaltado de esta Corte).

En efecto, dicho criterio ha sido reiterado por la mencionada Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (caso: Jonny Palermo Aponte León) que precisó lo siguiente:

“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”. (Resaltado de esta Corte).

Dicho lo anterior, y visto que la denuncia de falso supuesto de autos se circunscribe a la asimilación de la “Compensación por cargo” al sueldo o salario devengado por el querellante, estima oportuno esta Corte traer a colación el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis, que respecto al salario, establece que:

“…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”.

Precisado lo anterior, estima esta Corte necesario señalar que con relación a los conceptos que forman parte del salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 30 de julio de 2003, (caso: Febe Briceño de Haddad vs Banco Mercantil C.A), señaló lo siguiente:

“…En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el ´salario normal´ de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como ´salario integral´, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por ´causa de su labor´ y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el ´salario normal´.
Hay que indicar igualmente que por ´regular y permanente´ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ´salario normal´ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.
En el caso bajo examen, la Sala aprecia que, conforme al criterio jurisprudencial asentado, el Sentenciador de alzada inicialmente determinó la naturaleza salarial del ´Bono Incentivo´ percibido por la demandante en ´su condición de laborante de ésta, que ingresa efectiva y directamente a su patrimonio´ y luego determinó su condición de ´salario normal´, aunque no empleó textualmente el referido término, al indicar que se percibía en forma semestral independientemente de que su percepción material no ocurriera en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.
Entonces, debe concluirse que el Sentenciador de alzada aplicó correctamente el dispositivo de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. (Resaltado de esta Corte).

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que los ingresos percibidos por el trabajador distintos al sueldo normal mensual, son considerados como parte de éste, siempre que sean cancelados de forma reiterada y constante, es decir, que se observe periodicidad en su pago, sin que esto implique igualmente su cancelación de forma mensual.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que rielan a los folios veintitrés (23) al doscientos treinta y dos (232), de la segunda pieza del expediente judicial del presente caso, recibos de pago del sueldo correspondiente a la parte actora durante los años 2000 al 2010, donde se evidencia que el concepto denominado “Compensación por cargo” le fue cancelado al ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuña hasta el 15 de enero de 2009, no realizándose su cancelación con posterioridad a esa fecha.

En virtud de las consideraciones expuestas, se observa que la referida compensación le fue cancelada a la parte actora de forma periódica, regular y constante, características que hacen que la “Compensación por cargo” percibida por el ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuña deba formar parte de su salario normal, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte considera ajustada a derecho la declaratoria realizada por el Juzgado A quo consistente en ordenar el pago de la “Compensación por cargo” a la parte actora desde el mes de enero de 2009 hasta el mes de enero de 2010, fecha en la cual le fue otorgada la jubilación al ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuña, tal como consta al folio doscientos treinta y uno (231) de la segunda pieza del expediente judicial. Así se decide.

En atención a lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de julio de 2012, por la Abogada Myrna Magallanes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, y CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 4 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de julio de 2012, por la Abogada Myrna Magallanes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 4 de agosto de 2011, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS EDILIO CALDERÓN VICUÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.557.698, debidamente asistido por el Abogado Carlos Carrasco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.061, contra el referido Instituto.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-001172
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,