PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO: Nº AW41-X-2012-000088

En fecha 17 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo preventivo solicitado en la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta por las Abogadas Lizbeth Hernández Castro, Kristy Calderón González, Johanna García Lubo y Ana María Rivero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 76.632, 123.258, 91.907 y 91.264, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el Nº 44, Tomo 22, Protocolo Primero, siendo su última modificación estatutaria inscrita en fecha 23 de abril de 2007, ante el referido Registro, bajo el Nº 12, Tomo 15, Protocolo Primero, contra la Sociedad Mercantil PATERNON OBRAS CIVILES, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 30 de septiembre de 1996, bajo el No. 4, Tomo 29-A.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 23 de octubre de 2012, por medio del cual “…admite dicha demanda cuanto ha lugar en derecho…”; asimismo, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil demandada y ordenó abrir el presente cuaderno separado a los fines de que esta Corte conociera de la medida cautelar solicitada.

En fecha 8 de noviembre de 2012, se recibió el presente cuaderno separado.

En fecha 12 de noviembre de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONJUNAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

En fecha 16 de octubre de 2012, las Abogadas Lizbeth Hernández Castro, Kristy Calderón González, Johanna García Lubo y Ana María Rivero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fundación Misión Hábitat, interpusieron demanda por incumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo contra la Sociedad Mercantil Paternon Obras Civiles, C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que, “…en fecha 12 de junio de 2008, el extinto Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), suscribió con la Sociedad Mercantil PATERNON OBRAS CIVILES, C.A., (…) el Contrato de Ejecución de Obras Nº MVH-UOE-F-001-08, cuyo objeto es CONSTRUCCIÓN DE URBANISMO Y 82 VIVIENDAS DE 67 M2 EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA PARK, UBICADA EN LA ENCRUCIJADA, ESTADO ARAGUA, cuya fecha de culminación era (sic) Ocho (08) meses” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En fecha cinco (05) (sic) de agosto de 2009, se publica (sic) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.853, resolución Nº 141 de fecha 30 de Julio de 2009, mediante la cual se encomienda a la Fundación Misión Hábitat, por razones técnicas y de eficacia, la ejecución, administración y seguimiento de los Proyectos de Desarrollos Habitacionales, que se encontraban bajo la supervisión y control de la Unidad Operativa de Ejecución del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (U.O.E- FONDUR), en la cual se encontraba incluida la contratación MVH-UOE-F-001-08” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Señalaron que, “En la Cláusula Cuarta del referido contrato, se especificó que el monto acordado para la ejecución de la obra era por la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.309.476,44), monto que incluía el impuesto al valor agregado (I.V.A.) al nueve por ciento (9%) vigente para aquella época, y que desglosando dicho gravamen resulta un monto bruto original contratado de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTITRES (sic) BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 8.471.623,56)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestaron que, “Según el contrato ‘FONDUR’ se comprometió a pagar a la ‘LA CONTRATISTA’ el monto total de la obra de la siguiente manera: 1) Mediante un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%), es decir, la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 4.654.738,22) el cual se pagó en fecha 30 de junio de 2008, y 2) el saldo restante del monto del contrato, el otro cincuenta por ciento (50%), es decir, la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS (sic) CÉNTIMOS (Bs. 4.654.738,22) monto que incluiría el impuesto al valor agregado (I.V.A.), sería pagado previa entrega de las respectivas valuaciones de ejecución de obra” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…en fecha 19 de Enero (sic) de 2010 mediante Informe Técnico se deja constancia que la obra se encuentra en labores de ejecución de trabajos de desmalezamiento y nivelación en áreas de las calles intermedias a las manzanas D y E, presenta un avance físico avalado por la inspección y constatado en sitio de 68%”

Que, “…el dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010) se solicitaron por ante el Juzgado del Municipio Santiago Mariño del Estado (sic) Aragua, se practique Inspección Judicial, la cual fue realizada el veinte (20) de enero de dos mil diez (2010), en ella se deja constancia que al momento de practicar la Inspección se encontraba presentes el Ingeniero Residente, Ingeniero Inspector, asimismo indica que la obra presenta una ejecución de 68%”.

Declararon que, “En fecha siete (07) (sic) de Julio de dos mil diez (2010) la Ingeniero Inspectora de la Obra, realizó informe técnico en el que expone en sus conclusiones ‘…la fecha tentativa de culminación de esta es el 18/02/2010 (sic) por lo que se encuentra en la actualidad fuera del lapso de entrega por aproximadamente 4 meses y 13 días…”.

Señalaron que,“ En fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) la Fundación Misión Hábitat dicta auto de apertura de procedimiento administrativo ordinario, por presunto incumplimiento contractual, notificado a la empresa mediante publicación por cartel, en fecha tres (03) (sic) de septiembre de 2010”.

Indicaron que, “…en fecha veinte (20) de diciembre de 2010 mediante providencia administrativa Nº FMH.CJ.006-2010 se rescinde el contrato de ejecución de obra Nº MVH-UOE-F-001-08…”.

Agregaron que, “En el documento contentivo de la rescisión, se ordena a la empresa a pagar la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (2.916.398,23), en dicho monto se incluye el monto del anticipo por amortizar más el monto correspondiente a la penalidad por retardo. De la decisión se notificó a la empresa en fecha veintidós (22) de diciembre de 2010, asimismo se notificó al Servicio Nacional de Contrataciones, en fecha veintitrés (23) de diciembre de 2010 y a la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., en fecha diez (10) de enero de 2011” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestaron que, “…‘LA CONTRATISTA’ presentó Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 89-16-2000377 otorgada por UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., por un monto de UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.396.421,47) equivalente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicaron que, “…a objeto de garantizar la cantidad de dinero recibida por concepto de anticipo presentó Fianza de Anticipo Nº 89-16-2000378 otorgada por UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., por un monto de CUATROCIENTOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS (sic) CÉNTIMOS (Bs. 4.654.738,22) equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total contratado…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “La ley sustantiva dispone que las partes puedan establecer cláusulas penales para asegurar el cumplimiento de la obligación. Pero en este sentido, el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas establece en el encabezado de su artículo 194, que las indemnizaciones que deben pagar las contratistas a los entes u órganos contratantes, en caso de rescisiones por causas imputable a aquéllas, serán calculadas de conformidad con el artículo 191 de ese mismo instrumento legal. Norma la (sic) anterior que fija una escala de porcentajes que deben pagar las contratistas a los entes u órganos contratantes, con fundamento al valor de la obra no ejecutada”.

Que, “En el presente caso, el porcentaje de obra ejecutado por ‘LA CONTRATISTA’ en mayor al cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra pero inferior al setenta por ciento (70%), de tal modo que esa situación se subsume dentro del literal ‘c’, numeral 3º del artículo 191 ejusdem que dispone textualmente:

“c) Una indemnización que se estimará así:
3.- Un siete por ciento (7%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiere ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto contratado, pero inferior al setenta por ciento (70%) del mismo…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita)

Recalcaron que, “… según la Cláusula Cuarta del referido contrato, el monto acordado para la ejecución de la obra era por la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.309.476,44), monto que incluía el impuesto al valor agregado (I.V.A.) al nueve por ciento (9%) vigente para aquella época, y que desglosando dicho gravamen resulta un monto bruto original contratado de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTITRES (sic) BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 8.471.623,56), sin IVA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “A este monto bruto (sin I.V.A.) contratado le debemos sustraer las cifras dinerarias correspondientes a las valuaciones presentadas y aprobadas, las cuales como se señaló en páginas previas, totalizan la cantidad de los cuales equivalieron a la cantidad (sic) de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTIDOS (sic) BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 6.269.522,92)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Destacaron que, “Para obtener el monto total del valor de la obra no ejecutada debemos entonces restarle al monto bruto original, el total de las valuaciones comentadas, con lo cual obtendremos un total no ejecutado de DOS MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL CIEN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.202.100,64)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Para lograr obtener el diezmo equivalente a la penalidad a reclamarse establecida en el Reglamento, debemos calcular el siete por ciento (7%) del monto no ejecutado antes referido, lo cual es igual a CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 154.147,04)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Puntualizaron que, “Debe entonces pagar LA CONTRATISTA la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 154.147,04) por concepto de penalización contractual a causa de la rescisión anticipada del contrato de obra suscrito, por causas imputables a aquélla y, que de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Reglamento de la Ley Especial, debe imputarse a la empresa contratista…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Conforme a instrumento contractual LA CONTRATISTA debe cancelar la cantidad equivalente a UN MILLÓN CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.107.827,70) relativa a la penalidad por retardo en la culminación de la obra correspondiente al 1/1000, de conformidad con la cláusula sexta del contrato” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitaron, “PRIMERO: La cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.519.976,75), por concepto de reintegro de anticipo entregado, y no amortizado, en razón del contrato de obra tantas veces señalado; SEGUNDO: Se condene a pagar la cantidad de UN MILLÓN CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.107.827,70), por concepto de Multa por Retraso en la ejecución de la obra, conforme a instrumento contractual; TERCERO: Se condene a pagar la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 154.147,04), por concepto de penalización contractual a causa de la rescisión anticipada del contrato de obra suscrito, por causas imputables a aquélla, de conformidad con el contenido del artículo 194 del Reglamento de la Ley Especial; Asimismo, requirieron se condene al pago de los intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo y el ajuste por corrección monetaria de las sumas adeudadas.

Estimaron la cuantía de la presente demanda, “…en la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHETA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉTIMOS (Bs.2.781.951,49), resultante de la sumatoria de los conceptos demandados a la sociedad mercantil PATERNON OBRAS CIVILES, C.A., monto el anterior que equivale a TREINTA MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLÍVARES COMA (sic) CINCUENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T.30.910,57)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitaron medida de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la demandada, de conformidad con el artículos 585 del Código de Procedimiento, con base a los siguientes argumentos:

Con relación al fumus boni iuris, indicó que se desprende del contenido de los documentos siguientes:

“1. CONTRATO DE OBRA Nº MVH-UOE-F-001-08, el día 12 de junio de 2008, entre el extinto FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), ahora FUNDACIÓN HÁBITAT y PETERNON OBRAS CIVILES C.A., que tiene por objeto la CONSTRUCCIÓN DE URBANISMOS Y 82 VIVIENDAS DE 62 M2 EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA PARK, UBICADA EN LA ENCRUCIJADA, ESTADO ARAGUA; que demuestra que los derechos alegado son ciertos:
2.CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO suscrito el día 16 de Mayo (sic) de 2008, (…) por el monto equivalente al anticipo contractual recibido en el contrato inicial, esto es la suma de CUATROCIENTOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS (sic) CÉNTIMOS (Bs. 4.654.738,22).
3. CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO suscrito el día 16 de mayo de 2008, (…) con vigencia hasta la recepción definitiva del contrato, por el monto equivalente a UN MILLON (sic) TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN (sic) BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.396.421,47)” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Destacaron respecto al periculum in mora, que, “…se acredita (…) cuando se advierte que la ‘FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT’, es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, y en los actuales momentos como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En específico, la realización cabal del contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios lo cuales se les había asignado ese desarrollo a la presente fecha están en espera de sus hogares”.

Recalcaron que, “…comprobado cómo está el peligro de daño o lesión grave, real e inminente sobre dineros de la nación, y así, no se corra el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

Finalmente solicitaron que la presente demanda sea admitida y declarada Con Lugar en la definitiva.
II
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por las Abogadas Lizbeth Hernández Castro, Kristy Calderón González, Johanna García Lubo y Ana María Rivero, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Fundación Misión Hábitat, contra la Sociedad Mercantil Paternon Obras Civiles, C.A, esta Corte observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24, numeral 1, estableció lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

1. Las demandas que interpongan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad”

En atención a la norma transcrita y hasta tanto se creen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las siguientes condiciones: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; ii) Que la cuantía de la acción incoada sea entre treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T) y setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.
Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas y en ese sentido, se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por las Apoderadas Judiciales de la Fundación Misión Hábitat, la cual se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat), de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimocuarta del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en Nº 39.202 de fecha 17 de junio de 2009.

En segundo término, se observa que la demanda fue estimada en la cantidad de Dos Millones Setecientos Ochenta y Un Mil Novecientos Cincuenta y Un Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 2.781.951,49) y siendo que el valor de la unidad tributaria para el momento de interposición de la demanda (16 de octubre de 2012), equivale a Noventa Bolívares (Bs. 90,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.866, de fecha 16 de febrero de 2012, se estima que la cuantía de la demanda interpuesta supera las Treinta Mil Unidades Tributarias (30.000 U.T), pero no sobrepasa las Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T), por cuanto representa Treinta Mil Novecientos Diez Bolívares con Cincuenta y Siete Unidades Tributarias (30.910,57 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

Cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar solicitada, a cuyo efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles (…)”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 7 de marzo de 2008 (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido requerida por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat aduciendo que una de las partes es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la citada Fundación, invocando la aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según los cuales basta con la existencia de uno solo de los requisitos mencionados para que sea decretada la medida.

En este sentido, esta Corte observa que la creación de la Fundación Misión Hábitat fue autorizada por el artículo 4 del Decreto N° 4.230 de fecha 23 de enero de 2006, modificado mediante Decreto N° 5.100 de fecha 28 de diciembre de 2006, publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela números 38.367 y 38.593 de fechas 27 de enero y 28 de diciembre de 2006, respectivamente.

Respecto a las Fundaciones del Estado se observa que en la regulación que de ellas hace la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008) en la Sección Tercera, Capítulo II, Título IV, no establece que estas tengan los privilegios y prerrogativas de la República.

Respecto a la extensión de los privilegios de la República a otros entes del Estado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

“(…) Igualmente, en sentencia No. 903/12.08.2010, la Sala estableció que los privilegios y prerrogativas de los que goza la República no son extensivos a las fundaciones del Estado. (…) En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…)” (Sentencia de la Sala Constitucional N° 1331 del 17 de diciembre de 2010 caso: Joel Ramón Marín Pérez).

En el presente caso, la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, no otorga dichos privilegios a las Fundaciones del Estado, motivo por el que, en principio, esta Corte concluye que en este caso concreto la demandante no goza de los privilegios y prerrogativas de la República, lo cual redunda en la no aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Precisado lo anterior corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer la procedencia de la medida preventiva solicitada por la parte actora, para lo cual se revisará la existencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora.
Ahora bien, la accionante aduce que el fumus boni iuris se deriva de los documentos mencionados en el libelo, detallados en la parte narrativa de este fallo, los cuales serán examinados a continuación:

1. Copia certificada del documento principal del Contrato de Obra No. MVH-UOE-F-001-08, de fecha 15 de abril de 2008, suscrito entre el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y la Sociedad Mercantil Paternon Obras Civiles, C.A, en el cual se le encomienda a ésta última “…CONSTRUCCIÓN DE URBANISMO Y 82 VIVIENDAS DE 67 M2 EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA PARK, EN LA ENCRUCIJADA, ESTADO ARAGUA”, cuya fecha de culminación era Ocho (8) meses. (Folio 476 de la pieza Nº 1 del expediente Administrativo).

2. Comunicación de fecha 18 de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano Fidel Sequera Ingeniero Residente de la Obra, dirigida a la Arquitecto Mariella Méndez Inspectora de la Fundación en la cual solicitan una prórroga del 18 de febrero de 2010, al 30 de junio de 2010, de conformidad con el artículo 122 de la Ley de Contrataciones Públicas (Folio 683 de la pieza Nº 1 del expediente Administrativo).

3. Copia Certificada del Informe Técnico de fecha 1º de junio de 2010, en la cual se dejó constancia que “…la empresa no cumplió con el compromiso adquirido (…) de concluir los trabajos el día 31-05-10 (sic), según acta de minuta de fecha 17-05-10 (sic), los representantes de la empresa alegan que motivado a las lluvias no se pudo rendir en la ejecución de los trabajos. Asimismo, Se recibió de los representantes de la empresa Paternon Obras Civiles C.A., un nuevo compromiso de culminar las viviendas en 30 días a partir de esta fecha siempre y cuando las condiciones climáticas sean favorables. Se dejó claro que haber recibido dicho escrito, no compromete a la Fundación Misión Hábitat, en el otorgamiento de dicho plazo y mucho menos que sea una prorroga (sic) en la ejecución de la obra” (Folio 106 y 107 de la pieza Nº 4 del expediente administrativo)

4.- Providencias Administrativas números FMH-CJ-006-2010 y FMH-CJ-RR-2011-001 de fechas 20 de diciembre de 2010 y 2 de febrero de 2011, respectivamente, mediante las cuales el Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat declaró la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra N° MVH-UOE-F-001-08 de fecha 12 de junio de 2008, por incumplimiento de la contratista y ratificó la rescisión del aludido contrato, respectivamente. (Folios 1012 al 1045 de la pieza Nº 2 del expediente administrativo).

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Paternon Obras Civiles, C.A., un contrato para la ejecución de la obra denominado “CONSTRUCCIÓN DE URBANISMO Y 82 VIVIENDAS DE 67 M2 EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA PARK, EN LA ENCRUCIJADA, ESTADO ARAGUA”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado y la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal; materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

En ese sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, resulta oportuno reiterar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma.

En ese sentido, la actora arguyó que su mandante es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que figura como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela “impulsada directamente (…) por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda”, y que el “contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios (…) a la presente fecha están en espera de sus hogares”.

Al respecto constata este Órgano Jurisdiccional que el Contrato de Ejecución de Obra N° MVH-UOE-F-001-08 del 12 de Junio de 2008 suscrito entre la Fundación Misión Hábitat y la empresa Paternon Obras Civiles, C.A. tenía por objeto la construcción de ochenta y dos (82) viviendas en la Urbanización Laguna Park, ubicada en la encrucijada, estado Aragua.

Considera esta Corte que en la referida obra está involucrado el interés público de resolver el déficit habitacional y garantizar el derecho que tiene toda persona a obtener una vivienda digna (previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia casos de medidas solicitadas por Fundaciones del Estado ha establecido lo siguiente:

“(…) En lo que atañe a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio:

1. Que fue suscrito el contrato de obras N° FP-CO-2007-09-007, para la ejecución de la obra ‘Construcción Planta Potabilizadora para Abastecer el Eje Barinas-Apure, Municipio Arvelo Torrealba, Sabaneta, Estado Barinas’, entre la Fundación Pro-Patria 2000 y la sociedad de comercio Veneagua, C.A., el cual en copias simples corre inserto a los folios 36 y 37 del presente cuaderno separado. (…)

En lo que respecta al periculum in mora, advierte la Sala que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de las circunstancias y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus boni iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dio pie a la rescisión del contrato de obras celebrado entre la fundación demandante y la sociedad de comercio Veneagua, C.A., supuso por lo menos un retraso en la obra de servicio público, objeto de la referida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de prestación de servicio público perseguido con la celebración de aquélla, un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades de comercio VENEAGUA, C.A. y SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A. (…)” (Sentencia N° 01697 del 25 de noviembre de 2009 caso: Fundación Pro-patria 2000)”

En virtud de lo expuesto, se observa que en el presente caso el interés público se vio afectado por el presunto incumplimiento de la sociedad mercantil Paternon Obras Civiles C.A., (contratista), en el uso de los recursos de la demandante cuyo objeto es “la organización, planificación, promoción, administración, financiamiento y ejecución de los programas y proyectos definidos en los planes de desarrollo de vivienda y hábitat en el ámbito nacional, en correspondencia con las estrategias de desarrollo y las políticas establecidas por el Ejecutivo Nacional. (…)” (artículo 2 de los Estatutos Sociales de la Fundación Misión Hábitat publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.673 del 30 de abril de 2007). Por lo tanto, debe tomarse en cuenta el daño que la demora en devolver esos recursos destinados a la referida construcción de soluciones habitacionales causaría a misiones que como la nombrada requieren atención inmediata y en las que cada día de retardo afecta especialmente a la población venezolana que requiere esas viviendas.

Con fundamento en las razones expuestas y con base en la sentencia citada esta Corte considera satisfecho el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Paternon Obras Civiles, C.A, hasta por la cantidad seis millones ciento veinte mil doscientos noventa y tres bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 6.120.293,27), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Tres Millones Trescientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Cuarenta y Un Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 3.338.341,78) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

En este sentido, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre la demandada.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000880. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por las Abogadas Lizbeth Hernández Castro, Kristy Calderón González, Johanna García Lubo y Ana María Rivero, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, contra la Sociedad Mercantil PATERNON OBRAS CIVILES, C.A.

2. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Paternon Obras Civiles, C.A, hasta por la cantidad Seis Millones Ciento Veinte Mil Doscientos Noventa y Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 6.120.293,27), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Tres Millones Trescientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Cuarenta y Un Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.3.338.341,78) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

3. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda, a los fines de practicar las medidas preventivas de embargo decretadas en la presente decisión.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,



MARISOL MARÍN R.
El Secretario,


IVÁN HIDALGO

Exp. N° AW41-X-2012-000088
EN/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.