JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-Y-2011-000046 En fecha 5 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 0478-11, de fecha 14 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Mauricio Aponte Machín, Carlos Prato D’Armas y Ricardo Martínez Herrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 36.406, 111.508 y 72.555, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JORGE RUBEN HURTADO ALVARADO contra el FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (F.I.D.E.S.). Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 17 de marzo de 2011, dictado por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 9 de mayo de 2011, se dio cuenta la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; a los fines que la Corte se pronunciara acerca de la consulta de ley. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez. En fecha 8 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 8 de diciembre de 2009, los Abogados Mauricio Aponte, Carlos Prato y Ricardo Martínez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Jorge Rubén Hurtado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Comenzaron señalando que, “…El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial tiene por objeto, que el Tribunal llevado a su cargo ordene al ente querellado, el Fondo Intergubernamental Para La Descentralización (FIDES), realizar las evaluaciones de desempeño previstas en el Régimen Especial y Estatutos Internos del FIDES (sic), del Funcionario Público JORGE RUBEN HURTADO ALVARADO, hoy querellante, que presta sus servicios para el Fondo Intergubernamental Para La Descentralización (FIDES), correspondientes a los tres (03) primeros trimestres del año 2009, y a las evaluaciones de desempeño que correspondan durante el tiempo que dure el presente recurso, inclusive en todas sus instancias de ser el caso” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “Igualmente, tiene por objeto el presente Recurso Contencioso Funcionarial, que como consecuencia de las evaluaciones de desempeño por realizar, el ente Querellado efectúe los pagos correspondientes a nuestro poderdante por concepto de Primas de Eficiencia, equivalentes cada una a un (01) mes de salario básico de los tres (03) trimestres vencidos del año en curso y los pagos que correspondan por Prima de Eficiencia, producto de las evaluaciones de desempeño que correspondan durante el tiempo que dure el presente procedimiento, equivalente cada Prima de Eficiencia a un (1) mes de salario básico”. Asimismo, señaló que el presente recurso tiene por objeto “Que el Tribunal declare el carácter salarial como bono vacacional, utilidades y antigüedad; y en consecuencia ordene que se paguen las diferencias salariales generadas a favor de nuestro representado, por los conceptos de carácter salarial como bono vacacional, bonificación de fin de año y antigüedad ya causados a la fecha que se dicte sentencia definitivamente firme”. Manifestaron que, “…desde el año (…) (1996), los funcionarios públicos de carrera, adscritos al Fondo Intergubernamental Para La Descentralización (FIDES), han sido evaluados en su desempeño de manera continua, periódica (Trimestralmente) y de forma cierta, de acuerdo a lo estipulado a las siguientes normativas legales: A.-) Ley de Carrera Administrativa (hoy derogada). B.-) Régimen Especial y Estatutos Internos de los Empleados del Fondo Intergubernamental Para la Descentralización (FIDES) de fecha 16 de octubre de (…) (1995), según acta número 25. C.- ) Resolución del Directorio Ejecutivo del FIDES, mediante la cual se aprueba el Sistema de Evaluación del Personal (Trimestral), según sesión No. 7, Punto No. 03, de fecha cuatro (4) de marzo de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996). D.-) Ley del Estatuto de la Función Pública. E.-) Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional vigente”. Arguyeron que, “…durante el año en curso, el Fondo Intergubernamental para La Descentralización (FIDES) no ha practicado las evaluaciones de desempeño correspondiente al Querellante (…) como tampoco al resto de los funcionarios de la Institución, siendo un hecho cierto y notorio en el estamento funcionarial del FIDES (sic), que hasta la presente fecha el organismo en cuestión ha incumplido con su obligación legal de evaluar a su personal, como fue expresado, lo cual incide de manera directa en una desmejora notable del beneficio económico que representa el ingreso trimestral, producto de la evaluación del desempeño la cual conlleva al pago de LA PRIMA POR EFICIENCIA, que ha gozado desde el año (…) (1996) de forma pacífica, continua, los funcionarios del FIDES (sic), y en el caso particular desde la fecha de ingreso de nuestro representado (…) asimilándose este concepto como un derecho adquirido del funcionario de FIDES (sic) (…)” (Mayúsculas de la cita). Alegaron que, “…tal incumplimiento de la normativa legal también resulta en una desmejora en el salario del querellante, por cuanto el pago de la prima de eficiencia equivalente a un mes de salario básico como resultado de la evaluación de desempeño, era incluida como parte del componente salarial del funcionario a los efectos del cálculo del bono vacacional, bonificación de fin de año y antigüedad; tales conceptos como vacaciones y antigüedad ya se han venido causando en detrimento de nuestras (sic) representado”. Afirmaron que, “…el FIDES (sic) no efectuó las evaluaciones Trimestrales correspondientes a los meses de marzo, junio y septiembre de 2009, como tampoco las ha practicado hasta la fecha de la interposición de la presente querella, incumpliendo así con la normativa Legal, como tampoco emitió acto administrativo alguno mediante el cual interrumpiera las evaluaciones de desempeño teniendo como agravante que se encontraba a disposición del organismo administrativo querellado las sumas de dinero para tal fin, por cuanto en el año 2008 se aprobó el presupuesto del FIDES (sic) para el período 2009, donde se asigno (sic) una partida correspondiente a los pagos por Prima de Eficiencia producto de las evaluaciones de desempeño”. Señalaron que el, “Querellante (…) junto con otros funcionarios, procedieron en fecha veinte (20) de agosto de 2009, a consignar ante la Presidencia del Fondo Intergubernamental Para La Descentralización (FIDES), un escrito en cuyo contenido ejercieron el derecho de petición y respuesta (…) fundamentado en el artículo 51 de la Constitución De (sic) la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de que la Presidencia del FIDES (sic) informara a los peticionantes (sic) a) las razones por la cuales no habían practicado las evaluaciones Trimestrales, b) se le solicitaba que cumpliera con la obligación legal de ser evaluados y c) se planteaba la desmejora salarial de que eran objeto; una vez transcurridos veinte (20) días de acuerdo al artículo 5 de la LOPA (sic), el ente querellado no dio repuesta a los peticionantes (sic) y como consecuencia operó el silencio administrativo…” (Negrillas de la cita). Agregaron que, “Del análisis sistemático de los artículos 23, 54, 57, 58 y 61 de la ley del Estatuto de la Función Pública, es irrebatible la obligación legal que tiene la Administración Pública de pagar el salario y efectuar de forma periódica la evaluación de desempeño de los funcionarios a su servicio; obligación que reiteramos ha sido incumplida por el FIDES (sic)”. Que, “…la obligación de evaluar trimestralmente al hoy querellante tiene su fundamento particular en la Resolución del Directorio Ejecutivo del FIDES de fecha cuatro (4) de marzo de (…) (1996), mediante la cual se aprobó el Sistema de Evaluación del Personal, según sesión No. 7, Punto No. 03, en el cual se decidió que los Funcionarios de la Institución serían evaluados trimestralmente, con un pago equivalente a un (1) mes de salario básico en aquellos casos donde el funcionario evaluado hubiese obtenido un resultado esperado, de acuerdo al instrumento de evaluación utilizado, y en aquéllos casos donde el resultado hubiese sido menor al esperado percibiría una cantidad inferior a un (1) mes de salario básico mensual; este pago se denominó Prima de Eficiencia”. Expresaron que, “Tal Resolución del Directorio Ejecutivo del FIDES (sic) se fundamentó en los artículos 52 y 53 del Régimen Especial y Estatutos Internos de los Empleados del Fondo Intergubernamental Para La Descentralización (FIDES), manteniéndose vigente hasta el presente, por cuanto la Presidencia del FIDES no ha dictado acto administrativo alguno de que modifique o reforme la referida Resolución; en consecuencia la Resolución no ha perdido su vigencia”. Alegaron que, “…dentro del sistema de remuneración aplicable a los Funcionarios del FIDES, la señalada Prima de Eficiencia en cuestión, forma parte del sistema de remuneraciones y de manera directa del componente salarial de los Funcionarios que allí prestan sus servicios, y en particular del hoy querellante (…), con incidencia en el bono vacacional, bonificación de fin de año y antigüedad…”. Adujeron que, “…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula en su artículo 89 numeral 1, en lo concerniente a la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, en el sentido que una vez que han sido consagrados en alguna disposición legal no podrá otra ley posterior o mandato administrativo desmejorar los logros alcanzados por los trabajadores, pues el derecho que le han violentado a nuestro representado es irrenunciable, siendo nula toda acción, acuerdo o convenio que implique menoscabo de tal derecho”. Que, “…la Convenció Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, en su Cláusula Vigésima Quinta establece la Compensación por Eficiencia y Productividad previa evaluación del desempeño del funcionario público, con ocasión a los programas operativos anuales de los órganos y entes correspondientes; obligación que ha venido incumpliendo las autoridades del FIDES en lo que a transcurrido del año 2009”. Solicitaron, que sea admitido, sustanciado y declarado con lugar el presente recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo, “…se ordene la realización de las evaluaciones de desempeño correspondientes a los tres (03) trimestres del año en curso y a las evaluaciones correspondientes no practicadas durante el tiempo que dure el presente procedimiento hasta su sentencia definitivamente firme, del funcionario JORGE RUBEN HURTADO ALVARADO…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…el Tribunal ordene (…) los pagos correspondientes que se les adeuda al hoy querellante por concepto de Primas de Eficiencia de los tres (03) trimestres vencidos del año en curso, equivalentes cada Prima de Eficiencia a un (01) mes de salario básico; y el pago correspondiente a las primas de Eficiencia, producto de las evaluaciones de desempeño que correspondan durante el tiempo que tarde en dirimirse el presente procedimiento, equivalentes cada una a un (1) mes de salario básico”. Finalmente solicitaron que, “Que el Tribunal declare el carácter salarial de las Primas de Eficiencia y sus incidencias, y en consecuencia ordene que se paguen las diferencias salariales generadas a favor de nuestro representado, por los conceptos de carácter salarial como bono vacacional, bonificación de fin de año y antigüedad, ya causados” II DE LA SENTENCIA CONSULTADA En fecha 17 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “Para decidir al respecto este Tribunal observa que no es un hecho controvertido en el caso de autos que el Directorio Ejecutivo del FIDES (sic), el 4 de Marzo de 1996, mediante Sesión Nº 7, Punto Nº 3, aprobara el sistema de evaluación del personal, consistente en un incentivo pagadero trimestralmente. Ahora bien, el artículo 20 de la Ley que crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.132 Extraordinaria del 3 de enero de 1997, establecía que, los funcionarios y empleados del Fondo tendrán el carácter de funcionarios públicos, con los derechos y obligaciones que les correspondan por tal condición, incluyendo lo relativo a su seguridad social y se regirán por la Ley de Carrera Administrativa. El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, dictará el Estatuto de Personal de los funcionarios y empleados del Fondo que contendrá el Sistema de Administración de Personal, y en particular lo relativo a reclutamiento, selección, empleo, clasificación de cargos, remuneración, estabilidad, ascenso y retiro, así como toda materia inherente al sistema. Igualmente, indicará la oficina que tendrá a su cargo la aplicación y desarrollo del sistema de administración de personal. De allí que los funcionarios y empleados del Fondo Intergubernamental para la Descentralización tengan el carácter de funcionarios públicos, siendo el régimen legal aplicable a los mismos el previsto en la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, el 6 de septiembre de 2002 fue publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522 la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo en su Disposición Derogatoria Única, que: ‘Al entrar en vigencia la presente Ley quedarán derogados la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley Nº 914 del 13 de mayo de 1975 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975 (…)’. Por su parte, los artículos 58 y 60 ejusdem, establecen: (…) Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública estableció un marco en el cual la Administración Pública, bien sea nacional, estadal o municipal, tiene el deber de evaluar el desempeño de sus funcionarios, por ser un medio de control, eficiencia y efectividad de los mismos, con el objeto de desarrollar una política de capacitación y desarrollo del personal, así como incentivos y licencias, además de preparar los soportes necesarios que permitirán la planificación del plan de personal y los incentivos que el organismo elaborará para el año fiscal, siendo, por tanto, una carga para la Administración y un derecho para el funcionario, por cuanto, de acuerdo al resultado que éste obtenga en su evaluación, recibirá algún incentivo, el cual en algunos casos puede consistir en una bonificación, que por su naturaleza, responde a una compensación por servicio eficiente, que la hace parte integrante de su sueldo mensual, pero en otros casos pudiera consistir en cursos de mejoramiento para el evaluado, ya que la evaluación también lleva consigo medir la capacidad y la aptitud de los funcionarios. Ahora bien, la Ley de Reforma Parcial de la Ley que crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.022 del 25 de agosto de 2000, modificó el artículo 20 de la Ley que crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, de la siguiente manera: (…) De la norma antes transcrita se observa que el referido artículo se mantuvo sin modificaciones hasta el 25 de marzo de 2010, fecha para la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.394 la Ley Derogatoria de la Ley que crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES). Así, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el sistema de evaluación aplicado a los funcionarios y empleados del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, debió ser rediseñado tomando en consideración lo establecido en el referido artículo 58 de la Ley del Estatuto, por lo que, estableciéndose que la evaluación de desempeño debe llevarse a cabo dos veces al año, persistió la obligatoriedad para el Fondo Intergubernamental para la Descentralización de efectuar las evaluaciones de desempeño, las cuales deben hacerse, se insiste, únicamente dos veces al año, esto es, semestralmente, y no trimestralmente como lo establecía el sistema de evaluación del personal de los funcionarios y empleados del Fondo Intergubernamental para la Descentralización. Del mismo modo, no se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial, algún elemento que permita evidenciar que el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, efectivamente haya realizado las evaluaciones al querellante correspondientes al año 2009, por lo que, siendo una obligación impuesta por la Ley que ha sido incumplida por el Fondo querellado, debería, en principio, ser forzoso para este Tribunal, ordenar al Fondo Intergubernamental para la Descentralización realizar las evaluaciones de desempeño del actor correspondientes al año 2009, sin embargo, debe este Órgano Jurisdiccional observar lo preceptuado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual establece que: (…) Por tanto, disponiendo válidamente los funcionarios públicos para interponer su querella de un lapso de tres (03) meses contados desde el día en que se generó el hecho causante de su reclamo y observándose que en el caso en estudio el querellante interpone su recurso el 08 de diciembre de 2009, reclamando se practiquen las evaluaciones correspondientes al año 2009, y visto que, tal y como se indicó ut supra, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que la evaluación de desempeño debe llevarse a cabo dos veces al año, es evidente que en cuanto a la primera evaluación correspondiente al primer semestre del año 2009 ha operado la caducidad de la acción, lapso que corre fatalmente, por lo que no pudo ser interrumpido ni suspendido con la interposición en fecha 20 de agosto de 2009 ante la Presidencia del FIDES de un escrito por medio del cual se ejerció el derecho de petición y oportuna respuesta, a fin de que se realizaran las evaluaciones de sus funcionarios, tal y como se ha reiterado, entre muchos fallos, el de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 727 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dictada el Ocho (08) de Abril de Dos Mil Tres (2003), en la cual estableció: (…) En cuanto a la segunda evaluación, visto que, se insiste, ha quedado establecido reiteradamente por este Órgano Jurisdiccional que es una obligación impuesta por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y dado que no se evidencia de autos que la misma haya sido cumplida por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, resulta forzoso para este Tribunal Superior, ordenar, en principio, al Fondo querellado, realizar la evaluación de desempeño al funcionario Jorge Rubén Hurtado Alvarado correspondiente al segundo semestre del año 2009, así como las evaluaciones correspondientes al primer y segundo semestre del año 2010, en lo que se refiere a la evaluación del primer semestre del año 2011, la misma resulta improcedente ya que aún no ha fenecido el lapso para que la Administración cumpla con su deber de efectuarla. En ese orden de ideas, debe observar este Tribunal que la Ley Derogatoria de la Ley que crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), publicada en Gaceta Oficial Nº 39.394 del 25 de marzo de 2010, estableció: ‘Garantía de los trabajadores y trabajadoras. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificación, economía y finanzas procederá a elaborar y ejecutar un plan de acuerdo a las particularidades de los funcionarios y funcionarias del Servicio Autónomo Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), en lo que se refiere a los derechos y obligaciones que les corresponde por tal condición, garantizando lo relativo a su seguridad social y laboral. El personal obrero se regirá según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo’. Por su parte, el Decreto Nº 7.342 del 30 de Marzo de 2010, mediante el cual se incorpora a la estructura orgánica de la Vicepresidencia de la República, el Servicio Autónomo Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), publicado en Gaceta Oficial Nº 39.422 del 12 de Mayo de 2010, señaló: (…) Por cuanto aún no ha sido liquidado el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), debe este Tribunal ratificar tal como se decidiera, que dicho Fondo debe realizar las evaluaciones de desempeño al ciudadano Jorge Rubén Hurtado Alvarado, funcionario del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), correspondiente al segundo semestre del año 2009 y las evaluaciones del primer y segundo semestre del año 2010, sin que ello implique que dicho Fondo esté obligado a cancelarle al querellante bonificación alguna producto de la evaluación, por cuanto ello dependerá de los resultados de esta y de la disponibilidad presupuestaria del Ente. En lo que se refiere a la evaluación del primer semestre del año 2011, la misma resulta improcedente ya que aún no ha fenecido el lapso para que la Administración cumpla con su deber de efectuarla, y así se decide. Ahora bien, en cuanto al alegato del querellante referido a que las evaluaciones trimestrales se asimilaban a un derecho adquirido, debe este Tribunal aclarar que, los derechos adquiridos frente a la función administrativa deben necesariamente ser tratados bajo un matiz especial, pues detrás de ellos se encuentra el interés colectivo, por lo que son garantizados constitucionalmente, pero como en todo derecho, se imponen límites sustentados en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en las disposiciones legales que regulan los intereses generales de la colectividad, por ello, cuando las condiciones legales para el reconocimiento de determinada prestación no se han cumplido, la pretensión de derecho adquirido sólo se erige en una mera expectativa, que debe ceder ante una Ley que puede atentar en su contra y dejarla sin efecto. Por tanto, la distinción entre derechos adquiridos y expectativas de derechos, tiene una gravitante importancia en la aplicación de la Ley en el tiempo, ya que, frente a los primeros existe una absoluta imposibilidad de exigir el cumplimiento de una nueva Ley a las situaciones jurídicas consolidadas bajo la Ley anterior, mientras que con relación a los segundos, si es permisible que una nueva norma modifique el cuadro jurídico que le dio nacimiento, de aquí que, visto que los funcionarios y empleados del Fondo se rigen por la Ley Nacional que regule la materia, esto es, Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé dos evaluaciones semestrales al año, con su entrada en vigencia quedó sin efecto la Resolución del Directorio Ejecutivo, por no ser competente para regular a los funcionarios del FIDES, por lo que, no siendo acordadas las evaluaciones trimestrales bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe este Tribunal Superior forzosamente concluir que en el presente caso no se trata de derechos adquiridos, ya que, en todo caso, lo que existía era una expectativa de derecho, de que las evaluaciones siguieran haciéndose trimestralmente, y así se decide. En cuanto al alegato del querellante relativo a que en el año 2008 se aprobó el presupuesto del FIDES para el período 2009, asignándosele una partida correspondiente a los pagos por prima de eficiencia y evaluaciones de desempeño, este Tribunal Superior no observa inserto en autos algún elemento capaz de evidenciar que efectivamente se encontrara a disposición del FIDES las sumas de dinero para cumplir las obligaciones trimestrales, aprobadas en el año 2008 para su presupuesto del período 2009, por lo que tales argumentos deben ser declarados improcedentes por infundados, y así se decide. En relación a la solicitud que hace el querellante de los pagos adeudados por concepto de evaluaciones de desempeño de los tres trimestres vencidos del año en curso, equivalentes cada uno a un mes de salario básico y el pago de las primas de eficiencia producto de las evaluaciones de desempeño que correspondan durante el tiempo que tarde en dirimirse el presente procedimiento, equivalentes cada una un mes de salario básico, este Tribunal observa que, el artículo 61 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: (…) En ese sentido, si bien es cierto que la Administración Pública se encuentra obligada a realizar dos evaluaciones anuales a sus funcionarios, tal y como se estableció ut supra, la obligatoriedad del Fondo Intergubernamental para la Descentralización en realizar las mismas se mantuvo, sólo que de manera semestral, esto es, dos veces por año, el pago de las primas de eficiencia como producto de los resultados de la evaluación de desempeño no es obligatoria, por cuanto, en virtud de los resultados de las evaluaciones, la Administración puede proponer incentivos y licencias, además de planes de capacitación y desarrollo para sus funcionarios, no constituyendo obligatoriamente un incentivo de carácter monetario, por lo que, aún cuando el querellante sea debidamente evaluado, y el resultado sea que cumple por encima las exigencias del cargo, no implicaría para el Fondo Intergubernamental para la Descentralización la obligación de realizar algún pago con carácter de incentivo, por cuanto, si bien es cierto el pago de cualquier prima supone un estímulo al trabajo, también es cierto que incluso los reconocimientos verbales y públicos de una buena labor, realizados por la Administración, también constituyen un incentivo para el funcionario, por lo que, no conduciendo la evaluación de desempeño de manera automática al pago de una determinada cantidad de dinero, sea cual fuere su denominación, debe este Tribunal negar la solicitud del querellante en cuanto al pago de los montos adeudados por concepto de evaluaciones de desempeño equivalentes cada uno a un mes de salario básico, y el pago de las primas de eficiencia producto de las evaluaciones de desempeño que correspondan durante el tiempo que tarde en dirimirse el presente procedimiento, equivalentes cada una un mes de salario básico, aunado al hecho que para que nazca el derecho debe haberse efectuado la evaluación y ésta como se denuncia no fueron realizadas, de allí que no puede reclamarse algo que depende del cumplimiento de una situación en específico, y así se decide. Solicita el querellante se declare el carácter salarial de dichas primas y sus incidencias, y como consecuencia, el pago de las diferencias salariales generadas por bono vacacional, bonificación de fin de año y antigüedad, ya causados. Para decidir este Tribunal observa, tal y como se estableció ut supra, el pago de las primas de eficiencia como producto de los resultados de la evaluación de desempeño no es obligatoria, en virtud que de sus resultados, la Administración puede proponer incentivos y licencias, además de planes de capacitación y desarrollo para sus funcionarios, por lo que, en virtud de que la evaluación de desempeño no conduce de manera inmediata al pago de una determinada cantidad de dinero, este Órgano Jurisdiccional negó la solicitud del querellante en cuanto al pago de los montos adeudados por concepto de evaluaciones de desempeño y el pago de las primas de eficiencia producto de las evaluaciones de desempeño, no pudiendo, en consecuencia, otorgarle carácter salarial a las mismas y sus incidencias en el pago de diferencias salariales generadas por bono vacacional, bonificación de fin de año y antigüedad, ya causados, por lo que debe declararse improcedente dicho alegato, y así se decide. (…) Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Mauricio Aponte Machin, Carlos Prato D’ Armas y Ricardo Ramón Martínez Herrera, apoderados judiciales del ciudadano JORGE RUBÉN HURTADO ALVARADO, contra el FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACION (FIDES). SEGUNDO: Se declara CADUCA la realización de evaluación de desempeño correspondiente al primer semestre del año 2009, por la motivación antes expuesta. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la evaluación del primer semestre del año 2011, por la motivación ya expuesta en este fallo. CUARTO: se ORDENA al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), realizar al querellante la evaluación de desempeño correspondiente al segundo semestre del año 2009 y las evaluaciones del primer y segundo semestre del año 2010, sin que ello implique que dicho Fondo esté obligado a cancelarle al querellante bonificación alguna producto de la evaluación, por cuanto ello dependerá de los resultados de esta y de la disponibilidad presupuestaria del Ente. QUINTO: Se NIEGA el pago de los montos reclamados por concepto de evaluaciones de desempeño equivalentes cada uno a un mes de salario básico, y el pago de las primas de eficiencia producto de las evaluaciones de desempeño que correspondan durante el tiempo que tarde en dirimirse el presente procedimiento, equivalentes cada una a un mes de salario básico, por la motivación antes expuesta. SEXTO: Se NIEGA el otorgamiento del carácter salarial a la prima de evaluación de desempeño y sus incidencias en el pago de diferencias salariales generadas por bono vacacional, bonificación de fin de año y antigüedad, ya causados, por la motivación expuesta en este fallo.” (Mayúsculas y negrillas de la cita). III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República. El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. En concordancia con la norma citada, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la revisión en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de los Contencioso Administrativo; en consecuencia esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó: “…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Negrillas de esta Corte). Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”. En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. Ello así, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Mauricio Aponte Machín, Carlos Prato D’Armas y Ricardo Ramón Martínez Herrera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Jorge Rubén Hurtado Alvarado, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), creado como servicio autónomo, sin personalidad jurídica con autonomía administrativa, financiera y de gestión de sus recursos físicos, presupuestarios y de personal, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, lo conducente es entrar a analizar el mencionado fallo, limitando su pronunciamiento a aquellos aspectos que se traduzcan en detrimento o merma de los derechos patrimoniales de la República, pues así debe ser concebida la prerrogativa procesal de la “consulta obligatoria de Ley”, excluyendo del análisis a aquellos pronunciamientos del A quo que afecten derechos o intereses particulares, pues como se indicó precedentemente, el no ejercicio del recurso de apelación por la parte querellante, debe ser entendido como aceptación y conformidad con el fallo en cuestión. De la revisión de la sentencia, se observa que la pretensión adversa a los intereses del órgano recurrido estimada por el A quo en su decisión, fue ordenar al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), realizar la evaluación de desempeño -al hoy querellante- correspondiente al segundo semestre del año 2009 y las evaluaciones del primer y segundo semestre del año 2010. Al respecto, es necesario destacar que la evaluación de desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o logros alcanzado por el personal evaluado, este método de control permite comparar el desempeño individual con los resultados esperados. Tal como el adiestramiento, la evaluación de desempeño es una actividad continua y se centra en los recursos humanos, tanto nuevos como en aquellos que tienen cierto tiempo dentro de la organización, arrojando entre otros elementos la calificación que se le otorgue dentro de la organización a cada empleado, la cual podrá ser tomada en cuenta, para el establecimiento de los incentivos por el desempeño logrado. Dentro de este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su exposición de motivo, ha señalado lo siguiente: “Igualmente para el ascenso se someterá a un sistema de evaluación que reporte una calificación de méritos de los funcionarios públicos en forma periódica. Ello implica una evaluación objetiva de la gestión personal de los funcionarios y un programa de formación y capacitación al cual se deberá someter…” (Destacado de esta Corte). Ahora bien, estima esta Corte oportuno señalar que el artículo 17 de la Ley del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), publicada en Gaceta Oficial Número 5.805 Extraordinario, de fecha 2 de marzo de 2006, prevé: “Artículo 17. Los funcionarios y empleados del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), tendrán el carácter de funcionarios públicos, con los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, incluyendo lo relativo a su seguridad social, ingreso, traslados, ascensos, suspensión y retiro, lo cual se regirá por la ley nacional que regule la materia. El Presidente de la República en Consejo de Ministros, podrá dictar normas especiales para regular todo lo relativo a otros beneficios, capacitación, sistemas de evaluación, así como cualquier otra materia inherente al sistema de personal que no contradiga lo previsto en la ley nacional respectiva. El personal obrero se regirá por lo consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo”. De lo anterior, se desprende que los empleados del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) tienen el carácter de funcionarios públicos y todo aquello relativo a sus derechos, obligaciones, seguridad social, ingreso, ascensos, traslados, suspensión y retiro se rige por la Ley nacional que regula la materia funcionarial, esto es, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo indicó el Juzgado A quo. De otra parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 57 y 58 desarrolla en materia de evaluación de desempeño, lo siguiente: “Artículo 57: La evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos en los órganos y entes de la Administración Pública comprenderá el conjunto de normas y procedimientos tendentes a evaluar su desempeño. Los órganos y entes de la Administración Pública Nacional deberán presentar al Ministerio de Planificación y Desarrollo, para su aprobación, los resultados de sus evaluaciones, como soporte de los movimientos de personal que pretendan realizar en el próximo año fiscal y su incidencia en la nómina del personal activo, conjuntamente con el plan de personal, determinando los objetivos que se estiman cumplir durante el referido ejercicio fiscal. Artículo 58: La evaluación deberá ser realizada dos veces por año sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor. En el proceso de evaluación, el funcionario deberá conocer los objetivos del desempeño a evaluar, los cuales serán acordes con las funciones inherentes al cargo”. De las normas antes transcritas se evidencia que la Administración Pública deberá realizar dos (2) veces por año una evaluación de desempeño a sus funcionarios, mediante un conjunto de normas y procedimientos presentados y aprobados por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanza; responsabilidad compartida con las respectivas Oficinas de Recursos Humanos que funcionan en los entes y órganos públicos, en la elaboración de los instrumentos de evaluación, los cuales deberán ser creados de manera tal, que garanticen la objetividad, imparcialidad e integridad de la evaluación, acciones que sin duda alguna, contribuirán a la realización efectiva del proceso de evaluación. Ello así, es menester destacar que el funcionario evaluado deberá conocer los objetivos de la evaluación, los cuales estarán en consonancia con las funciones inherentes al cargo que ejerce, razón por la cual, la participación del funcionario en el proceso evaluativo es una garantía tanto del derecho a la defensa como del derecho a la estabilidad consagrados en el Texto Fundamental. En ese sentido, la mencionada evaluación constituye un deber ineludible de la Administración, tal como lo expresa el artículo 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 60. La evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos será obligatoria, y su incumplimiento por parte del supervisor o supervisora será sancionado conforme a las previsiones de esta Ley”. De la norma ut supra citada, se evidencia la sanción a la actitud omisiva en la que pudieran incurrir los supervisores respecto de sus subordinados, con relación a la obligación que tienen en practicar el proceso de evaluación. De allí, que los resultados arrojados por la evaluación realizada, sean propicios para el diseño de los planes de capacitación y desarrollo del funcionario que abarquen su mejoramiento técnico y profesional; su preparación para el ejercicio de funciones más complejas, mediante la corrección de las deficiencias detectadas, en pro de asumir nuevas responsabilidades y otorgándoles incentivos y licencias de conformidad con lo establecido en la Ley. En este sentido, se ha de señalar que dichos incentivos no deberán consistir imperativamente en bonos o primas en virtud de los resultados obtenidos, toda vez, que no existe normativa alguna dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que le atribuya el carácter monetario a los alicientes recibidos por los funcionarios con ocasión de las evaluaciones realizadas. Precisado lo anterior, se observa en el caso sub examine que en fecha 04 de marzo de 1996, el Directorio Ejecutivo del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), en Sesión Nº 7 Punto Nº 3, aprobó el sistema de evaluación trimestral de los funcionarios adscrito al referido Fondo, incluyendo primas por jerarquía y eficiencia, con aplicación a partir del 1º de enero de 1996. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima señalar que el sistema de evaluación trimestral acordado por el Fondo recurrido, quedó sin efecto con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al establecer en su artículo 58 que las evaluaciones de desempeño deberán ser realizadas dos (2) veces por año, sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor. Ello así, de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no consta que la parte recurrida haya consignado en autos pruebas, a los fines de evidenciar la realización de las evaluaciones correspondientes al año 2009, al ciudadano Jorge Rubén Alvarado, razón por la cual, estima esta Corte que al ser una obligación de la Administración, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta procedente en derecho ordenar al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) la realización de las evaluaciones solicitadas, tal como lo señaló el Juez A quo en su fallo. Asimismo, comparte esta Alzada el criterio de A quo en ordenar la realización de las evaluaciones correspondientes al año 2010 -si las mismas no se hubiesen realizado-. En virtud de los pronunciamientos antes expuestos, esta Alzada considera ajustado a derecho la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Mauricio Aponte Machín, Carlos Prato D’Armas y Ricardo Martínez Herrera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Jorge Rubén Hurtado Alvarado, contra el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES). En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2011, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Mauricio Aponte Machín, Carlos Prato D’Armas y Ricardo Ramón Martínez Herrera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JORGE RUBÉN HURTADO ALVARADO, contra el FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES). 2. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2011, una vez revisado en consulta, conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-Y-2011-000046 EN/ En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.