TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000046

En fecha 29 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alfredo José D’Ascoli Centeno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº59.308, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JHONNY DE JESÚS YÁNEZ RANGEL., titular de la cédula de identidad Nº 6.524.596 contra la decisión S/N de fecha 12 de abril de 2011, dictada en el expediente Nº DDR-013/2011 por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

En fecha 17 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el presente recurso, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República así como al Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes y ordenó la apertura del presente cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada.

En fecha 24 de octubre de 2011, se abrió el presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y se ordenó pasar el mismo a esta Corte para la decisión correspondiente.

En fecha 7 de noviembre de 2011, se remitió a esta Corte el presente cuaderno separado, el cual fue recibido en esa misma fecha.

En fecha 8 de noviembre de 2011, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 17 de noviembre de 2011, se dejó constancia que en fecha 16 de noviembre de 2011 venció el lapso de Ley otorgado en virtud de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R. a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 29 de septiembre de 2011, el Abogado Alfredo José D’Ascoli Centeno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jhonny de Jesús Yánez Rangel, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la decisión S/N de fecha 12 de abril de 2011, dictada en el expediente NºDDR-013/2011 dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que, “La Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, inició el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades en contra de mi representado, con base a las previsiones del Título III, Capítulo IV de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, mediante Auto de Apertura de fecha 25 de enero de 2011, presuntamente basado en el ejercicio de la potestad investigativa contenida en el Informe de Resultados del 26 de abril de 2010 de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, por las presuntas irregularidades administrativas ocurridas en la Junta de Beneficencia Pública y Bienestar Social- Lotería del Estado (sic) Cojedes, correspondientes a los años fiscales 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y seguimiento del año 2003, de los cuales presuntamente surgen suficientes elementos de convicción vinculados contra varias personas, entre esas, mi representado, el ciudadano JHONNY YÁNEZ RANGEL, durante su gestión como Gobernador del Estado (sic) Cojedes, en los años 2006, 2007 y 2008 (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Del referido informe de Resultados, se presumió responsabilidad administrativa de mi representado, en los siguientes indicios:

Al ciudadano JHONNY YÁNEZ RANGEL (…) en su carácter de Gobernador del Estado (sic) Cojedes (…). Por la ocurrencia de los hechos presuntamente irregulares, consistentes en

1. Por no haber exigido oportunamente caución al ciudadano LUIS (sic) GERARDO CASTILLO PIETRO, Presidente de la Junta de Beneficencia Pública y Bienestar Social Lotería del Estado (sic) Cojedes a objeto de proteger y salvaguardar el manejo y custodia del patrimonio público por parte de los cuentadantes, en contravención con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; artículo 81 de la Ley de Hacienda Pública Estadal; artículo 52 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y artículo 3 de las Normas Generales del Control Interno, conducta que se subsume dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa del numeral 3 artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (Mayúsculas del original).

Asimismo que, “…el Auto de Apertura del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad del 16 de diciembre de 2010 y luego sin revocatoria dictado nuevamente el día 25 de enero de 2011, dictado tras la averiguación desarrollada por el Departamento de Instrucción de Expedientes de la Dirección de Control de la Administración descentralizada de la Contraloría del Estado (sic) Cojedes, mi representado quedó notificado, el día 17 de febrero de 2011, mediante Oficio N DDR-089-2011, por lo que en consideración a ello presentó su respectivo escrito de defensa ante la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado (sic) Cojedes, recibido en fecha 2 ,de marzo de 2011, donde expuso consideraciones, a través de las cuales desvirtuaba los elementos de convicción o prueba que hacían presumir su responsabilidad administrativa en los hechos descritos, escrito éste que a pesar de ser agregado a los autos, la Contraloría del Estado (sic) Cojedes indicó que: mi representado tan sólo se limitó a exponer los argumentos que considera le asisten para la mejor defensa de sus intereses y que invocó el mérito favorable de los autos que cursan en el expediente en su beneficio, en tal sentido, mi representado en dicho (sic) también manifestó que actuó en apego a lo establecido en los Estatutos de la Fundación Junta de Beneficencia Pública y Bienestar Social -Lotería del Estado (sic) Cojedes, contenidos en el Decreto del Gobernador del Estado (sic) Cojedes Nº 104 del 20 de mayo de 1996 publicados en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado (sic) Cojedes”.

Adujo que, “Posteriormente, el día 12 de abril de 2011, se procede al desarrollo del Acto Oral y Público, en la cual las partes involucradas hicieron sus exposiciones respectivas e hicieron valer los medios de prueba pertinentes…”

Precisó que, “La Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, dentro de la fase de sustanciación del expediente administrativo, efectúo al menos un par de Autos de Apertura y así es reconocido por esa Administración en la parte motiva del Auto Decisorio aquí impugnado, cuando indica ‘Visto los Oficios de Notificación (…). Por cuanto el Auto de Apertura de fecha 16 de Diciembre (sic) de 2.010 (sic) dictado por esta Dirección, o por esta Dirección, que riela inserto a los folios 400 al 456 (...), a los efectos de su participación y revisión. Quien suscribe en ejercicio de la auto tutela administrativa conferida por este Órgano de Control de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la (sic) revoca en todas y cada sus partes, los up supra identificados Oficios de Notificación. De igual modo, a objeto de garantizar el ejercicio del Derecho a la Notificación se ordena expedir nuevos oficios y proceder a practicar nuevamente la Notificación a los preseñalados interesados legítimos (…)’”.

Señaló que, “…con la verificación de al menos DOS AUTOS DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CON FUNDAMENTO LEGAL DISTINTO, como señala la propia Administración, es necesario expresar que los actos derivados dentro de la instrucción del expediente, no pueden variarse de manera sobrevenida por parte de la Administración, sin cumplir previamente con lo dispuesto en el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria del Estado (sic) para permitir a los investigados su legítimo derecho a la defensa, por cuanto, la capacidad subsanatoria de la (sic) Órgano Contralor sólo le es dada respecto de errores materiales, siempre y cuando no se hayan reconocidos situaciones jurídicas al administrado” (Mayúsculas y subrayado del original).

Manifestó que, “…la circunstancia de que en la fase de apertura del procedimiento administrativo de diciembre de 2010, se invocó una base legal (numeral 26 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal) y luego en enero de 2011, se dictó otro auto de apertura, fundamentándolo en otra norma legal (numerales 2, 3, 9, 22 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), obviamente generó un estado (sic) indefensión y de incertidumbre jurídica a mi representado, situación con la cual deriva en la conculcación de derechos al ciudadano JHONNY DE JESUS (sic) YÁNEZ RANGEL, toda vez que el Órgano Contralor, al emitir más de un Auto de Apertura continuaba efectuando una investigación a mi representado, por los mismos hechos con consecuencia jurídica distinta (uno en cada auto de apertura) y por ende, era absolutamente imposible poder ejercer eficazmente su derecho a la defensa, visto que al inicio de instrucción del expediente se verificaron los dos autos de apertura…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció que “…la Administración Contralora, pretendió en virtud de la autotutela administrativa, revocar en fecha 21 de enero de 2011 el primer Auto de Apertura, pero al examinar el contenido del mismo, lo que hace es revocar los oficios de notificación a los investigados, en todas y cada una de sus partes ordenando la práctica de nueva notificación de los ciudadanos interesados legítimos; y en el caso particular de nuestro representado, quedó fijado que el oficio de notificación Nº DDR-076/2010 de fecha 16 de diciembre de 2010, fue recibido erróneamente por la ciudadana Damaris Centeno. Por lo que, la Administración al no revocar el Auto de Apertura de fecha 16 de diciembre de 2010, sino el oficio de notificación del mismo, se entiende que el auto queda firme, pero al notificarse e imponerse de un segundo Auto de Apertura de fecha 25 de enero de 2011, con otro fundamento legal, se está en presencia de una franca violación de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, ya que hay doble tipificación para el mismo hecho investigado, es decir, modifica el fondo”.

Que, “…sólo se puede concluir que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, al emitir más de un Auto de Apertura durante la sustanciación del expediente en contra de mi representado, violó de manera flagrante sus derechos constitucionales, al someterlo de manera indeterminada a un procedimiento investigativo, desarrollado sin las garantías legales y constitucionales que éste debe tener, sin apego al procedimiento previsto en los artículos 88 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y así solicitamos sea reconocido por esta Corte”.

Denunció que el acto impugnado aduce de violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, dado que “…tanto en la Decisión Administrativa aquí impugnada como en el procedimiento administrativo que dio origen a la misma, se verificó la violación a los principios constitucionales antes expresados, pues no consta en ninguna norma legal que el Gobernador estaba obligado a exigir caución al Presidente de la Junta de Beneficencia Pública y Bienestar Social- Lotería del Estado (sic) Cojedes, supuestamente para proteger y salvaguardar el manejo y custodia del patrimonio público por parte de los cuentadantes; siendo que los cuentadantes eran los miembros de la Junta Directiva, a la cual no pertenecía el ciudadano Gobernador (mi representado), situación que excluye al Gobernador del supuesto de hecho de las normas legales invocadas con las cuales se le pretende atribuir responsabilidad administrativa, todo lo cual efectivamente deviene en la nulidad de dicha Decisión Administrativa”.

Señaló que, “…los hechos probados en el desarrollo del iter procedimental deben ser apreciados y calificados por el titular del órgano competente para decidir. La autoridad administrativa está obligada a establecer la correspondencia entre los hechos probados dentro del iter procedimental y el supuesto de hecho de la norma aplicada. Es posible que los hechos probados no se subsuman en el supuesto de la norma atributiva, es decir, que la Administración yerre en la operación de calificación de los hechos, constituyendo lo denominado por la doctrina como la Teoría del Falso Supuesto”.

Que, “…el vicio de falso supuesto se configura cuando al momento de la apreciación y valoración de los hechos, se incurre en una errónea aplicación de una norma o supuesto no previsto en la misma, lo cual acarea la nulidad absoluta del acto administrativo” (Negrillas y subrayado del original).

Sostuvo que, “… la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, al dictar el acto aquí impugnado incurrió en una falsa suposición, lo que conllevó a que fuese declarada la responsabilidad administrativa de mi representado, ciudadano JHONNY DE JESÚS YÁNEZ RANGEL, con la imposición de la consecuente sanción pecuniaria del tipo multa, situación que derivó de una errónea apreciación de los hechos, ya que se denota un equivocado estudio y alcance de los elementos generados dentro del procedimiento administrativo” (Mayúsculas y negrillas del original).

Afirmó que, “Dentro de la Decisión Administrativa impugnada se señala, que en el (sic) Gobernador debió exigir caución al Presidente de la Junta de Beneficencia y Bienestar Social — Lotería del Estado (sic) Cojedes, siendo esta persona jurídica del tipo fundación, regida por las normas legales del derecho común, de nuestro Código Civil en sus artículos del 19 al 23 y Código de Comercio”.

Arguyó que “…mi representado en su condición de Gobernador del Estado (sic) Cojedes durante el periodo investigado (años 2006 al 2008) en el Auto Decisorio aquí recurrido, no estaba obligado a exigir caución a la Junta de Beneficencia Pública y Bienestar Social — Lotería del Estado (sic) Cojedes y desde que fue electo Gobernador, en el año 2000, nunca se la exigió, pues no tenía cualidad para hacerlo, no pertenecía a la Junta Directiva de dicha fundación, y tampoco era su cuentadante. En ocasiones tan sólo realizó aportes económicos, debidamente autorizados por el Órgano Contralor y el Órgano Legislativo, correspondiente, ya que fueron erogaciones financieras respaldadas por la Ley de Presupuesto, tal es el caso del aporte especial de fecha 5 de octubre de 2005 para cubrir pasivos laborales, el cual se verifica con el Acta Nº 35, aporte que además fue utilizado por la (sic) para la adquisición de equipos de oficina, todo lo cual consta en los folios 139 y 140 del expediente administrativo”.

Manifestó que, “El hecho de que en el Acta Nº 1 de fecha 24 de marzo de 2009, levantada por la Comisión Contralora en sede administrativa, se lea que: ‘no se evidencia la existencia de caución’, no puede ser base para fundamentar la contravención de una norma legal por omisión que consecuentemente declara la responsabilidad administrativa al recurrente, pues tal situación no le es atribuible, ya que no era el legitimado para exigir caución al Presidente de la fundación, ni a la Junta Directiva de la misma; además viola el principio probatorio de comunidad de la prueba, por lo que nadie puede hacerse su propia prueba y este es un documento que fue elaborado por la misma Administración, y se hizo valer en el procedimiento administrativo como prueba fehaciente, el cual consta en los folios 172 y 173 del expediente administrativo”.

Que, “…una vez verificada la doble tipificación para el mismo hecho investigado durante los años 2006, 2007 y 2008, siendo que el Auto Decisorio fue dictado el 12 de abril de 2011, se tiene que ya está vencido en el lapso de 30 días hábiles previsto en el artículo 86 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que se entiende que las cuentas están rendidas correctamente, pues no se solicitó prórroga, ni hubo reparos, no hubo nada que objetar, todo de conformidad con los artículos 51 y siguientes y 9 numerales del 1 al 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues no fueron impugnadas”.

Expuso que, “En el Auto de Apertura de fecha 16 de diciembre de 2010, se fundamenta en el numeral 26 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y Auto de Apertura de fecha 25 de enero de 2011, se fundamenta en los numerales 2, 3, 9, 22 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Mientras que en el Acto Decisorio impugnado, se señala que la omisión de mi representado contraviene el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; el artículo 81 de la Ley de Hacienda Pública Estadal; el artículo 52 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 3 de las Normas Generales del Control Interno, por lo que a decir de la Administración Contralora, dicha conducta omisiva se subsume dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa del numeral 3 artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Al respecto esta representación señala que en el presente caso no aplican los numerales 22 25 y 2, 3, 9, 22 y 29 del artículo 91, en los cuales el numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues el Gobernador no tenía cualidad para manejar fondos de la fundación, ya que no era miembro de su Junta Directiva y en los Estatutos de la Junta de Beneficencia Pública y Bienestar Social — Lotería del Estado (sic) Cojedes, protocolizados en la Oficina Subalterna de Registro de San Carlos, en fecha 18 de julio de 1996, bajo el Nº 4 Folios 8 al 24, Tomo 2º, Protocolo Primero, claramente señalan quienes son los obligados y así se observa en sus modificaciones sustentadas mediante actas de asambleas”.

Que, “…tampoco le es aplicable la consecuencia jurídica contenida en el artículo 107 ordinales 1, 2, 8 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, referidos a las circunstancias agravantes de la sanción, en virtud de la supuesta reincidencia y reiteración dada la condición de funcionario electo por votación popular, pues contra mi representado no hay ningún acto administrativo sancionatorio que haya quedado definitivamente firme. Situación que se verifica que no son subsumibles los hechos narrados en la norma reglamentaria, invocada”.

Sustentó su solicitud de suspensión de efectos de la siguiente manera “No veo el peligro en la mora, para la sanción de multa, debe haber concurrencia de los dos requisitos para solicitar la medida”.

Por todo lo anterior, solicitó se declarara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y por ende la nulidad del acto impugnado así como de la multa impuesta.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde en primer lugar a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Representación Judicial del ciudadano Jhonny Yánez Rangel, en su condición de Ex Gobernador del estado Cojedes, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido contra la decisión S/N de fecha 12 de abril de 2011, dictada en el expediente NºDDR-013/2011, por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, mediante el cual declaró su responsabilidad administrativa y le impuso sanción de multa por la cantidad de Bolívares Veinticuatro Mil Novecientos Noventa exactos (Bs. 24.990,00) equivalentes a Ochocientas Cincuenta Unidades Tributarias (850 U.T).

En ese sentido, resulta preciso destacar que el criterio atributivo de competencia para conocer de la nulidad de los actos administrativos emanados de los diversos entes u organismos que conforman la Administración Pública Nacional, se encuentra establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, en el caso bajo análisis este criterio atributivo de competencia se ubica, específicamente, en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6013 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010) los cuales mantienen la denominación de Cortes de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción.

Así las cosas, el señalado artículo 108 de la ley in commento establece lo siguiente:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegatarios o delegataria, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en relación con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que esa norma es clara al definir cuáles actos son recurribles ante ese Alto Tribunal, esto es, aquéllos dictados por el Contralor General de la República o sus delegatarios, es decir, quienes actúen en su nombre. Asimismo, establece que cuando los referidos actos administrativos emanan de una autoridad que pueda encuadrarse dentro de la categoría que el citado artículo denominó como demás órganos de Control Fiscal, la competencia para conocer y decidir le corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 1365 de fecha 9 de septiembre de 2004, caso: Horacio Gonzalo González López).

En ese orden, se evidencia del caso de autos que el acto impugnado no emana del Contralor General de la República, ni por órgano o persona alguna actuando por delegación del mismo, sino de un órgano distinto, integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal, como lo es el Director de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría General del estado Cojedes, ello conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 24 ejusdem.

Por otra parte, el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Siendo ello así, observa esta Corte que la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del estado Cojedes, no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada Contraloría no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara Competente para conocer y decidir en primera instancia la pretensión de nulidad deducida. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial del ciudadano Jhonny Yánez Rangel y al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: 1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, 2) la presunción grave del derecho que se reclama y 3) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Negrillas de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sentencia Nº 3390, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“(…) De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva, que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora, respectivamente.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar, en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el Apoderado Judicial del ciudadano Jhonny Yánez Rangel, alegó únicamente como fundamento de su pretensión cautelar que “No veo el peligro en la mora, para la sanción de multa, debe haber concurrencia de los dos requisitos para solicitar la medida”.

Ahora bien, llama la atención de este Órgano Jurisdiccional el escaso sustento argumentativo esgrimido por el recurrente a los fines de motivar su solicitud de protección cautelar, sin embargo debe esta Corte en virtud del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva estudiar la procedencia de dicha medida de conformidad con lo denunciado en el escrito recursivo y los recaudos cursantes en el presente cuaderno separado.

- Del Periculum in Mora

Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que de los documentos proporcionados por la parte actora dentro de su escrito recursivo como lo fue la copia simple del acto impugnado, no hacen presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

Asimismo se evidencia que el mismo recurrente alegó que en el presente caso no se configura el periculum in mora al alegar que “No veo el peligro en la mora, para la sanción de multa, debe haber concurrencia de los dos requisitos para solicitar la medida”.

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del ciudadano Jhonny de Jesús Yánez Rangel, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y por ende, en esta fase cautelar, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000250 de esta Corte Primera de lo Contencioso. Así se decide

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alfredo José D’Ascoli Centeno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 59.308, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JHONNY DE JESÚS YÁNEZ RANGEL, contra la decisión S/N de fecha 12 de abril de 2011, dictada en el expediente NºDDR-013/2011, por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

2. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000250 de esta Corte Primera de lo Contencioso.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

AW41-X-2011-000046
MM/13

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,