JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-G-2012-000724 En fecha 17 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1590/2012 de fecha 4 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo de demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana ÁNGELA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.349.150, debidamente asistida por la abogada Cecilia Moure, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.048, contra el acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En fecha 19 de julio de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Igualmente, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la sesión correspondiente. En fecha 23 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 2 de agosto de 2012, se recibió de la apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual consignó documentos fundamentales de la demanda y copia certifica del poder que acredita su representación. Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas a las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. En fecha 18 de junio de 2012, se recibió de la ciudadana Ángela Márquez, asistida por la abogada Cecilia Moure, antes identificada, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que “[…] [es] trabajadora de la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A. desde el día 05 de abril del año 1999, desde esa fecha [desempeñó] el cargo de operaria de producción, hasta el día 28 de diciembre del 2011, fecha en la cual [fue] despedida injustificadamente de [sus] labores habituales sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica Del Trabajo y [encontrándose] AMPARADA, por la inmovilidad laboral prevista por Decreto Presidencial, y [encontrándose] de reposo médico, por ello [acudió] por ante el ministerio del trabajo [sic] del estado Aragua a fin de solicitar [su] renganche [sic] y el pago de los salarios dejados de percibir en virtud de [encontrarse] AMPARADA por la referida inamovilidad laboral, en fecha DIECIOCHO DE ENERO DEAÑO [sic] DOS MIL DOCE (18-01-2012) se inicio [sic] el procedimiento de renganche [sic] y pago de salarios caídos donde fue citada la empresa en la cual [laboraba], y en fecha VEINTE DE ABRIL DE [sic] AÑO DOS MIL DOCE (20-04-2012) la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A, [consignó] en el lapso procesal de la promoción de pruebas, un oficio emitido por [la] DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL,[…]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Que “[…] esta [sic] suscrito por el Funcionario Dr. Marvin Alfredo Flores González, de fecha 16 de diciembre de 2011, N° de oficio DNR-13748-11-DN, (fecha en la cual [tuvo] conocimiento del acto administrativo recurrido) el cual estaba dirigido para el gerente general de la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A., Ciudadano [sic] GERMAN VÁSQUEZ MASROUA, donde le comunicaba que [fue] evaluada el día 14 de diciembre de año 2011 (14-12-2011) y donde se dictamino [sic] de dicha evaluación una perdida [sic] de capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%) conforme a lo dispuesto en el articulo [sic] 13 de la ley del seguro social […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte] Indicó “[…] que sin tener conocimiento [fue] incapacitada, no habiendo solicitado tal incapacidad, y menos aun firmado los documentos necesarios para la procedencia de dicho acto y lo que es peor [su] medico [sic] tratante quien es la persona idónea conforme al ordenamiento jurídico vigente no [le] ha realizado el formulario 14-08 (requisito indispensable para que pueda operar la supuesta incapacidad que [le] otorgó dicho órgano administrativo); tampoco [se ha] encontrado con reposo médico con mas [sic] de 52 semanas continuas, ni [le] han realizado ninguna evaluación medica [sic] para determinar el diagnóstico que se [le] atribuye en dicho acto como lo establece la ley del instituto venezolano de los seguros sociales [sic], la ley orgánica del trabajo [sic], ley de prevención y condiciones del medio ambiente del trabajo [sic], el ministerio del poder popular para el trabajo y la seguridad social [sic], instituto venezolano de los seguros sociales [sic], dirección nacional de rehabilitación y salud en el trabajo [sic] […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [ella] JAMÁS [acudió] a la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, a que [le] realizaran ningún tipo de evaluación, no [sabe] dónde estaba ubicada, ni mucho menos [fue] evaluada por tal organismo, nunca [la] evaluó ningún médico [sic] allí, también [quiso] exponer en [sus] alegatos, que [ella fue] operada de una lesión en el hombro derecho y que [debe] volver a hacer [sic] operada conforme al diagnóstico de [su] medico tratante, el cual es el ciudadano JUAN JOSÉ VILLAMIZAR, MSAS 47130, Cedula de Identidad 7.217.036, CMA 4358, médico traumatólogo y ortopedista del hospital J.M.CARABAÑO TOSTA, Maracay, traumatología, instituto venezolano de los seguros sociales [sic]; La violación a [sus] derechos constituciones son tan graves que [ella debe] ser operada nuevamente, y [fue] despedida sin justa causa, excluida del seguro social, por la empresa donde laboraba e incapacitada sin tomar en cuenta la realidad de [su] enfermedad […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte] Argumentó que “[…] [han] hechos grandes esfuerzos por comprender el por qué de los actos del director la de [sic] dirección nacional de rehabilitación y salud en el trabajo de la comisión nacional de evaluación de incapacidad residual [sic] Dr. Marvin Alfredo Flores González […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] [en] el mismo texto del oficio en cuestión, el Director de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, Dr Marvin Alfredo Flores González, establece que [ella fue] evaluada y expone una fecha cierta de tal evaluación, NO ES VERDAD, aquí se [configuró] un falto [sic] supuesto de hecho, ya que [ella] nunca [acudió] a dicha institución para ese fin ni para ningún otro […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] [de] igual manera [se preguntan] cómo lograron establecer en ese organismo la perdida [sic] de [su] capacidad para el trabajo sin ninguna evaluación medica [sic] y fundamentando tal perdida [sic] en el articulo [sic] 13 de la ley del seguro social [sic], el cual se refiere a los sujetos que se consideran inválidos por causa de enfermedad o accidente en forma presumible, permanente o de larga duración, como puede este órgano administrativo ser tan irresponsable para determinar tales hechos, si jamás [fue] evaluada por ellos , y no tiene en su poder la forma 14-08 que debe ser realizada por [su] medico tratante, ya que todavía no la ha realizado, y [debe] ser operada nuevamente conforme a evaluación realizada por [su] medico [sic] especialista […]”. [Corchetes de esta Corte] y (Resaltados del original). Arguyó que “[…] se [le] violentaran [sic] todas las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, [su] estabilidad laboral, [su] inamovilidad laboral de esta manera flagrante [sic] podrá constatarse en el expediente N° DNR-13748-11-DN, que se produjo una serie de violaciones al debido proceso, garantías constitucionales previstas en el articulo [sic] 49 de la constitución nacional, pues el órgano administrativo se negó en todo momento a: 1- Emitirle citaciones o notificaciones, ( todo lo realizado a través de la empresa donde laboraba sin [su] conocimiento, de ello [se enteró] posteriormente). 2- Reconocer que tales notificaciones o citaciones no podían surtir efecto en cabeza de un ciudadano que respondía a sus intereses patronales, conocimiento que el director deja fe en el mismo expediente de estar al tanto de ello. 3- Hizo caso omiso del hecho de que nunca [fue] legalmente citada. 4- Inspeccionar que tal evaluación fueran realmente realizadas […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Refirió que “[…] en vista de todos [esos] hechos, [tomó] la decisión de realizar una denuncia ante el ministerio de trabajo [sic] del estado Aragua, a fin de que oficiaran con carácter de urgencia [a la] DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, para que enviaran a [ese] órgano administrativo el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16-12-2011, el cual supuestamente cursa por dicha dirección, A FIN DE VERIFICAR: 1. Quién tramitó ese procedimiento en caso de que exista 2. De dónde sacaron la forma 14-08 (la cual debía ser llenada por [su] medico [sic] tratante quien no la llenó nunca y está dispuesto a acudir a cualquier instancia legal en caso de que sea necesario 3. A quién evaluaron en dicho procedimiento medico [sic] (ya que [ella] nunca [acudió] a ese órgano a ser evaluada y que otras irregularidades fueron realizadas en dicho procedimiento donde fue violentado entre otras garantías constitucionales el debido proceso (para la emisión del correspondiente acto administrativo) […]”. [Corchetes de esta Corte] y (Resaltados del original). Analizó que “[…] [esa] situación constituyó un despido del cargo que venia [sic] desempeñando, así como una lesión a [su] persona, que como [expresó] anteriormente [tiene] que ser operada nuevamente con urgencia, con este despido injustificado la empresa en la cual [ha] laborado desde el año 1999, [la] ha dejado desamparada, sin empleo y sin lo más importante, atención medica y quirúrgica, si la empresa accionada quería [despedirla] como no [la] califico como lo establece la ley del trabajo, en los artículos 96 y 97 […]”. [Corchetes de esta Corte] y (Resaltados del original). Explicó que “[…] este acto administrativo adolece de ilegalidad inconstitucionalidad, por cuanto el análisis del acto se desprende un antagonismo directo con la norma constitucional artículo 49 y una violación de los artículos 9 y 18 de la lopa [sic], que establecen la obligaciones de dictar los actos con fundamentación legal y los requisitos de forma y fondo que debe cumplir la administración publica [sic] en el ejercicio de la administración pública [sic], así como el artículo 31 de la lopa [sic] que establece que de cada asunto se formara un expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, motivo por el cual el acto incurre en vicio de fondo, el cual es la ausencia total de base legal y de procedimiento, pues de manera flagrante dicto [sic] un acto donde se [le] incapacita sin haber cumplido con el requisito de realizar el procedimiento correspondiente que con lleva [sic] a la toma de dicha decisión, es decir la incapacitación como acto amerita […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que la incapacitación como acto amerita lo siguiente: “[…] 1.-) hacer un solicitud planilla 14-08, también puede el instituto incapacitar a un trabajador mediante la forma de incapacidad residual o de oficio, cuando éste ha permanecido en reposo durante un lapso mayor a 52 semanas, y debe realizar un examen [sic] medico [sic] previo, una experticia que determine el grado de incapacidad y el tiempo de la misma, de la persona que va hacer objeto de ella, pero aun así debe existir un expediente del caso y una base legal, esta es la regla y el principio que rige toda la actividad administrativa […]” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] en vista de las violaciones de todas y cada una de [sus] garantías constitucionales, y en vista que el ministerio del trabajo [sic] del estado Aragua no [le] daba respuesta, [tomó] la decisión de ir a Caracas en fecha 17 de mayo del 2012 (17-05-1 2) a la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, donde [fue] atendida por la secretaria del ciudadano Dr. Marvin Alfredo Flores González, quien después de haberle explicado lo que [le] estaba sucediendo [le] dio cita para el día jueves 24 de mayo del 2012, ya que ella no tenía respuesta para [su] caso […]” [Corchetes de esta Corte]. Ostento que “[…] [en] fecha 24 de mayo del 2012 (24-05-12) [acudió] a la cita con [su] abogado donde [fue] atendida por el Dr. MARVIN FLORES DIRECTOR NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, quien [les] explico que realmente existía el expediente DNR-13748-11-DN, donde él firmo [su] incapacidad, también [pudieron] verificar QUE TODO el procedimiento FUE INSTAURADO POR LA EMPRESA Y LLEVADO POR LA MISMA HASTA LOGRAR [su] INCAPACIDAD, dicho expediente tiene como contenido la solicitud de incapacidad, firmado por el representante legal de la empresa, copia simple de [sus] reposos consignados por la empresa, la forma 14-08 firmada por el medico [sic] de la empresa (quien no sabe la realidad de [su] enfermedad, ya que si lo supiera sabría que [tiene] que ser operada con urgencia nuevamente, y quien por supuesto no es [su] medico [sic] tratante y quien responde a los intereses patronales ya que ella es una asalariada de la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A., una supuesta evaluación que nunca [le] hicieron, [trataron] de pedirle explicación al Dr. Marvin Alfredo Flores González, de todo ese desastre fabricado por la representación legal de la empresa […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Continuó manifestando que “[…] como era de esperarse no hubo explicación ni medica [sic] ni jurídica alguna, solo [les] dijo que [fue] citada y como no [fue] la medico [sic] de la empresa podía hacer [su] evaluación de la 14-08 y que no importaba que no la hiciera [su] medico [sic] tratante, que todo era una cuestión conceptual y de criterios y que no podía hacer nada, le [explicó] que con este hecho estaban violentando [sus] derechos constitucionales y legales fundamentales para [su] existencia y también estaban violentando los de [su] grupo familiar, es por ello que [acudió] ante [el Tribunal] a fin de que [le] fuera restituida toda la situación jurídica infringida con este acto […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Analizó que “[…] [en] virtud de las razones expuestas y en vista de la gravedad de lo ocurrido, lo cual marca una pauta indeseable dentro de la administración publica [sic] es que [interpuso] muy respetuosamente el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, por lo que [solicitó] a que se [avocara] a realizar urgentemente todos y cada uno de los actos que con lleven [sic] a restituir todos y cada uno de [sus] derechos legales y constitucionales violentados, ante usted con el debido respeto [acudió] para DENUNCIAR las violaciones de [sus] garantias [sic] Constitucionales y de hecho de las que [ha] sido objeto por el acto administrativo de fecha 16 de diciembre del 2011, emitido por la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, el cual esta [sic] suscrito por el Funcionario Dr. Marvin Alfredo Flores González […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Continuó analizando que “[…] el mismo fue consignado como prueba en el procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoados por [su] persona por ante el ministerio del trabajo [sic] del estado Aragua contra la representación legal de la empresa LABORATORIOS KIMICEG, CA. (fecha en la cual [tuvo] conocimiento del acto administrativo emanado de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, (el cual denuncio en [ese] acto) y el cual [sometió] bajo su estudio y consideración a fin de que se [le restituyeran] todo [sic] y cada uno de los derechos que [le] han sido violados, denuncia que [realizó] en los siguientes términos […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] siendo el trabajo un proceso fundamental para alcanzar los fines del estado, como derecho de toda persona y como hecho social goza de la protección por parte del estado, en conformidad con las previsiones de los artículos 87, 89 de la Constitución, la decisión emanada de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, suscrita por el ciudadano Dr. Marvin Alfredo Flores González,, [sic] anexo marcado con la letra ‘A’ constituye una flagrante, clara y evidente violación de los derechos constitucionales, consagrados en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el trabajo es considerado un proceso fundamental para la consecución de fines del estado venezolano […]” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [es] aquí donde el trabajador como débil jurídico que recurre al órgano jurisdiccional para considerar AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, como la única vías [sic] idónea para lograr tal fin, siendo esta la razón fundamental por la cual [recurrió] a fin de que se [le restituyera] la situación jurídica infringida por el acto administrativo emanado de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, suscrita por el ciudadano Dr. Marvin Alfredo Flores González,, [sic] y así [solicitó] que sea declarada […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] [el] acto administrativo recurrido se encuentra afectado del vicio de inmotivación, por carecer de la expresión sucinta de los hechos y sus fundamentos legales, quebrantándose lo establecido en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [sic] El mismo se encuentra afectado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ya que dicha decisión, vulnera también [sus] derechos a la salud, al trabajo y a la estabilidad ( ya que [tiene] laborando en dicha empresa mas [sic] de doce años), establecidos en los artículos 83, 87 y 93 del Texto Constitucional […]”. [Corchetes de esta Corte]. Argumento que “[…] por todas las violaciones de derecho de la cual [estaba] siendo objeto y [fundamentándose] en los artículos 25, 27, 49 y 83 del Texto Constitucional y; 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó mandamiento de AMPARO CAUTELAR a los fines de lograr LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO y, en consecuencia, se [restituyera] la situación que tenía, mediante el goce pacífico de los beneficios, hasta tanto se [decida] el recurso principal. Subsidiariamente, [solicitó] MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en virtud del atropello de [sus] derechos, [fundamentó] tal solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21 de la [derogada] Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la ejecución del acto administrativo recurrido [le] causa perjuicios irreparables o de difícil reparación, [sic] […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] que debido a [ese] acto [la] despiden del cargo, por lo tanto [le] suspenden [su] sueldo, único sustento, [la] sacan del seguro social, y por lo tanto no [puede] seguir gozando de sus beneficios, y en consecuencia, de los servicios de rehabilitación y de operación y cirugía (ya que como [expresó] con anterioridad [debe] ser operada con urgencia) con el grave riesgo que ello ocasionaría para [su] salud, todo lo cual sustenta el requisito al periculum in mora […]”. [Corchetes de esta Corte]. Refirió que “[…] [en] relación al fumus boni iuris, obraban en [su] favor todos y cada uno de los atropellos contra [sus] garantías y derechos constitucionales, así como la flagrante violación a la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Preciso que “[…] [fundamentó] la acción ejercida en los artículos 26, 27, 49, 83 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 21 de la [derogada] Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; 19, numerales 1, 2 y 4, 74 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [sic] 11 de la ley orgánica del trabajo, [sic] 1 y 2 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales […]”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] [por] todo lo anterior expuesto es por lo [que acudieron] a [esa] instancia a los fines de interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en contra del acto administrativo dictado por LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO ,DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), suscrito por el CIUDADANO MARVIN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ por haber dictaminado en dicho acto administrativo una resolución en [su] perjuicio sin tomar en consideraciones todo lo antes alegado […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Asimismo “[…] también solicitó que se [declarara] la nulidad del acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, en consecuencia, SE [ordenara] A LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), suscrito por el CIUDADANO MARVIN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, que se le [restituyera] la situación jurídica que tenía mediante el goce pacífico de los beneficios […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Para finalizar “[…] con el debido respeto y acatamiento [solicitó] respetuosamente que el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, [fuese] admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva […]”. [Corchetes de esta Corte] y (Resaltados del original). II DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA Mediante decisión de fecha 21 de junio de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Aragua, declaró su incompetencia para decidir de la presente demanda de nulidad, en consecuencia, declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] Observa este Juzgado Superior, que el presente Recurso de Nulidad interpuesta conjuntamente con amparo Cautelar y medida subsidiaria de suspensión de efectos, fue ejercido, contra el Acto Administrativo de efecto particular contenido en el expediente DNR-13748-ll-DE. De fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguro Sociales. [… Omissis …] Ahora bien, en atención a la naturaleza jurídica del Ente recurrido, es menester para este Juzgado Superior, hacer mención que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de las Cortes en el ejercicio de su labor jurisdiccional, mención ésta que se hace en virtud al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisión identificada con el Nº 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., que establecía que las Cortes de lo Contencioso Administrativo resultaban competentes para conocer 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal’. Respecto a ello, debe señalar este Juzgado que vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual conforme se dijo supra implica un cambio en el orden competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, le corresponde pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso interpuesto, para lo cual observa este Órgano Jurisdiccional, lo establecido en el artículo 24, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.451 del 22 de junio de 2010, norma que contempla lo siguiente: [...Omissis...] Conforme a lo establecido en las normas parcialmente transcritas, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos de efectos generales o particulares de autoridades distintas a: i) las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de dicha Ley; y de ii) las referidas en el numeral 3 del artículo 25 del mismo texto normativo, tal y como ha sido interpretado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº 2010-01225, de fecha 11 de agosto de 2010, caso Blue Note Publicidad, C.A, entre otras. Ahora bien, en el caso bajo estudio se desprende la nulidad de un acto administrativo emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitaciones y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) lo cual permite colegir a toda luces, que la autoridad administrativa diferente a las señaladas en el numeral 5 del artículo 23 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Asimismo, se debe hacer referencia a los establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo –aun Cortes Primera y Segunda de los Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de ‘Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…’. En consecuencia, siendo además que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que, este Tribunal Superior se declara incompetente para conocer del presente recurso y en consecuencia declina la competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cortes de lo Contencioso Administrativo, (hoy Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción) Así se decide. Por las razones precedentes, este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, nombre de la República y por autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: SE DECLARA INCOMPETENTE para conocer y decidir la demanda por nulidad interpuesta [… Omissis …] SEGUNDO: SE DECLINA LA COMPETENCIA ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción) TERCERO: Se ordena remitir oportunamente el presente expediente, una vez vencido el lapso establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. […]” (Resaltados del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde entonces a esta Corte pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer de la presente causa, para lo cual se observa lo siguiente: De la Competencia Como punto previo, es necesario destacar que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció el régimen competencial de este Órgano Jurisdiccional. Es importante mencionar los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, garantizando una justicia expedita y sin reposiciones inútiles dentro del proceso, razón por la cual la Corte debe analizar previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el numeral 5 del artículo 23, numeral 5 del artículo 24 y al numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales rezan: “[…] Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de: […Omissis…] 5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal. “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativas son competentes para conocer de: […Omissis…] 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. […Omissis…] “Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […Omissis…] 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo […]”. Ahora bien, aprecia esta Corte que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que en el caso de autos es el ente recurrido, encuadra dentro del supuesto del numeral 5 del artículo 24 de la norma antes transcrita, referido a la competencia residual, ya que la referida Comisión no es una alta autoridad con rango Constitucional, es decir, no se inserta en el numeral 5 del artículo 23 ejusdem; así como tampoco es una autoridad Municipal o Estadal, por lo que tampoco encuadra en los supuestos del numeral 3 del artículo 25 ejusdem. Dicho esto, es notorio que el conocimiento de las demandas de nulidad ejercidas contra la mencionada Comisión no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, por lo que el conocimiento en primera instancia de la demanda de nulidad, le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún denominadas Cortes de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la declinatoria de competencia declarada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Aragua, y se declara competente para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide. De la admisión de la presente demanda Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda y, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del requisito relativo a la caducidad por expreso mandamiento del parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. Sentencia Nº 1050, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano). Asimismo se evidencia que en la presente demanda no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación y; no existe cosa juzgada, asimismo cumple con los requisitos del artículo 33 ejusdem, razones por las cuales, debe esta Corte admitir preliminarmente la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, con excepción de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se declara. Del Amparo Cautelar. Así, en el caso bajo estudio se aprecia que la ciudadana Ángela Márquez, asistida por la abogada Cecilia Moure, antes identificada, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR-13748-11-DN de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, mediante la cual se estableció que la ciudadana demandante “[…] fue evaluada el día 14-12-2011 [sic] y se le dictaminó un sesenta y siete por ciento (67%) de pérdida de su capacidad para el trabajo, a tenor del artículo 13 de la Ley de Seguro Social […]”. En cuanto a la solicitud de acción de amparo cautelar, la ciudadana Ángela Márquez indicó que “[…] por todas las violaciones de derecho de la cual [estaba] siendo objeto y [fundamentándose] en los artículos 25, 27, 49 y 83 del Texto Constitucional y; 1, 2 y 5 de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó mandamiento de AMPARO CAUTELAR a los fines de lograr LA SUSPENCIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO y, en consecuencia, se [restituyera] la situación que tenia, mediante el goce pacífico de los beneficios, hasta tanto se [decida] el recurso principal […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. Para el análisis de la acción amparo cautelar solicitado, el cual consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la ciudadana querellante, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de una demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Así, dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de amparo cautelar tiene por objeto se acuerde la suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR-13748-11-DN de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo mediante el cual se dictaminó la pérdida de un sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad para trabajar de la ciudadana querellante, a tenor del artículo 13 de la Ley de Seguro Social (Vid. Folio once (11) del expediente judicial). Ahora bien, pasa ahora esta Corte a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, estableciéndose lo siguiente: Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. Colorario a lo anterior pasa esta Alzada a verificar cada una de las violaciones de los derechos y garantías demandados por la ciudadana Ángela Márquez. De la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso: Al respecto, es oportuno señalar que la parte manifestó […] que se le violentaron todas las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, [su] estabilidad laboral, [su] inamovilidad laboral de [esa] manera flagrante. [sic] podrá constatarse en el expediente Nº DNR-13748-11-DN. que se [produjeron] una serie de violaciones al debido proceso, garantías constitucionales previstas en el artículo 49 de la constitución nacional, pues el órgano administrativo se negó en todo momento a: 1- [Emitirle] citaciones o notificaciones, ( todo lo realizado a través de la empresa donde laboraba sin [su] conocimiento, de ello [se] entero posteriormente) 2- Reconocer que tales notificaciones o citaciones no podían surtir efecto en cabeza de un ciudadano que respondía a sus intereses patronales, conocimiento que el director deja fe en el mismo expediente de estar al tanto de ello. 3- Hizo caso omiso del hecho de que nunca [fue] legalmente citada. 4- Inspeccionar que tal evacuación fuera realmente realizadas. […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. De esta manera, podrá constarse que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentran consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es inviolable en todo estado y grado del proceso, sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva. A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad que sean, respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le dé la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto (Vid. sentencia Nº 2007-1558, de fecha 14 de agosto de 2007, emanada de esta Corte, caso: Mística Durbelys Montero León contra la Contraloría del Estado Portuguesa). En sentencia Nº 2514, dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente: “[…] El respeto al derecho a la defensa y al debido proceso ha sido el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas. De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia; derechos éstos que, tal como se evidencia de autos, y como certeramente lo señaló la consultada no fueron garantizados por los funcionarios de la Guardia Nacional, quienes se limitaron simplemente a emitir el acto basándose en presunciones y sin ofrecer a Línea Aérea de Servicio Ejecutivo Regional C.A. (LASER), la más mínima posibilidad de esgrimir a su favor los alegatos pertinentes, acotándose además, que del propio texto del acto accionado se vislumbra, efectivamente, una violación flagrante a la presunción de inocencia de la indicada compañía, lo cual forza a confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia consultada que declaró con lugar la acción de amparo ejercida. Así se decide. […]”. En virtud de los antes expuesto, y posterior a una revisión de autos, esta Corte verifica que presuntamente la ciudadana demandante laboró en la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A, desde el 5 de abril de 1999, posteriormente en fecha 28 de diciembre de 2011, según lo alegado por la parte actora, fue despedida injustificadamente, razón por la cual, acudió ante el Ministerio del Trabajo del estado Aragua a fin de solicitar su reenganche y pago de la salarios caídos. Según sus dichos, en fecha 18 de enero de 2012, “[…] se inicio el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos […]”, y de igual modo, adujo que en dicho procedimiento la empresa mencionada ut supra consigno oficio Nº DNR-13748-11-DN emanado por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 16 de diciembre de 2011, mediante la cual se dictaminó la pérdida de la capacidad para trabajar en un sesenta y siete por ciento (67%), por lo que, es declarada la incapacidad de la ciudadana Ángela Márquez, razón por la cual acudió ante este Órgano Jurisdiccional a fin de solicitar la nulidad de dicho acto administrativo, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto observa que el recurrente consignó diligencia donde consigna, entre otros, los siguientes documentos: a) Apertura de Solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos incoada por la parte demandante, de fecha 18 de enero del 2012, por ante la Inspectora del Trabajo del estado Aragua, contra la Empresa Laboratorios Kimiceg, C.A. (Vid. folios sesenta y dos (62) y sesenta y tres (63) del expediente judicial). b) Escrito de Promoción de Pruebas realizado por la parte demandante por ante el Ministerio del Trabajo del Estado Aragua de fecha 20 de enero de 2012, (Vid. folios del sesenta y cuatro (64) al sesenta y siete (67) del expediente judicial). c) Acta de Contestación del Acto de Solicitud de reenganche y pago de Salarios caídos, de fecha 16 de abril del 2012, (Vid. folio sesenta y ocho (68) del expediente judicial). d) Escrito de promoción de pruebas de la empresa Laboratorios Kimiceg. C.A de fecha 20 de enero de 2012, en donde consigna oficio Nº DNR-13748-11-DN dirigido a la empresa antes mencionada en la persona de su Gerente General Ciudadano Germán Vásquez Masroua, fecha esta donde su representada tiene conocimiento del acto administrativo emanado de la Dirección de Rehabilitación y Salud en el trabajo, Presidente Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual (Vid. folios del sesenta y nueve (69) al setenta y uno (71) del expediente judicial). e) Informe médico emanado del Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, firmado por el Médico Tratante de la parte actora Dr. Juan José Villamizar, médico Traumatólogo MSAS 47130, titular de la cedula de identidad Nº 7.217.036 (Vid. folio setenta y dos (72) del expediente judicial). f) Escrito emitido por la Ciudadana Yulimar Moreno; Director General (E) del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 6 de octubre del año 2011 (Vid. folios del setenta y tres (73) al setenta y cinco (75) del expediente judicial). g) Escrito emitido por la representante de la ciudadana Ángela Márquez, para el Instituto Nacional de Prevención Social y Seguridad Laboral (INPSASEL) de fecha 19 de julio de 2012 (Vid. folios setenta y seis (76) al setenta y ocho (78) del expediente judicial). h) Oficio Nº 0220-2011, emitido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPASEL) de fecha 1º de septiembre del 2011, firmado por el ciudadano Jesús Argenis Frances Nieves Director Regional de (INPSASEL del Estado Aragua) (Vid. folios del setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81) del expediente judicial). i) Escritos emitidos por su representada por ante los siguientes organismos: (Vid. folio ochenta y dos (82) al ciento tres (103) del expediente judicial). 1) Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, de fecha 14 de mayo de 2012. 2) Fiscalía décima de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 8 de junio de 2012. 3) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Presidencia) de fecha 2 de julio de 2012. j) Programación de Actividades de la parte actora en la empresa Laboratorio Kimiceg C.A de fecha 6 de julio de 2011 (Vid. folios del ciento cuatro (104) al ciento siete (107) del expediente judicial). De la revisión realizada a los elementos probatoria constantes en autos, esta Corte, en esta etapa procesal no puede verificar con las pruebas cursantes en autos las actuaciones realizadas en sede administrativa para determinar la presunción grave de violación del derecho a la defensa y debido proceso presuntamente vulnerados según los dichos de la parte actora. Sin embargo, esto no obsta para que la solicitante pueda pretender una nueva medida cautelar con mayores instrumentos que permitan inferir la violación demandada; razón por la cual esta Corte desecha la presente denuncia. Así se decide. De la denuncia de la violación del derecho al trabajo Ahora bien, en relación con este aspecto, la parte actora estableció en su escrito recursivo, que “[…] siendo el trabajo un proceso fundamental para alcanzar los fines del estado, como derecho de toda persona y como hecho social goza de la protección por parte del estado, en conformidad con las previsiones de los artículos 87, 89 de la Constitución, la decisión emanada de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, suscrita por el ciudadano Dr. Marvin Alfredo Flores González, […] constituye una flagrante, clara y evidente violación de los derechos constitucionales, consagrados en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el trabajo es considerado un proceso fundamental para la consecución de fines del estado venezolano […]” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte]. En lo que respecta a la presunta transgresión del derecho al trabajo, a su protección y a la estabilidad, contenidos en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevén lo siguiente: “[…] Artículo 87. Todas las personas tienen derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantiza la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición. 6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social […]”. En virtud de las normas transcritas ut supra, se puede evidenciar que el derecho al trabajo, es aquel que otorga una protección constitucional al trabajo, para lo cual debe haber una relación de dependencia entre el agraviante y el agraviado y para que este derecho sea protegido debe tratarse de un derecho subjetivo del cual se disfrute y que le es violentado, procediendo el amparo, sólo si se le enerva en forma general tal derecho al accionante (Vid. sentencia N° 2007-1817 de fecha 24 de octubre de 2007 dictada por esta Corte, caso: Carlos Enrique Cayuna Abad, contra la Cámara Municipal del Municipio Elulalia Buroz del Estado Miranda). Ahora bien, en el caso de autos se observa que la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dictaminó a través del aludido oficio de fecha 16 de diciembre de 2011, dictaminó un sesenta y siete por ciento (67%) de pérdida de la capacidad para el trabajo de la ciudadana querellante, a tenor del Articulo 13 de la Ley del Seguro Social, y visto que en principio el referido acto goza de presunta veracidad y el mismo fue dictado por una autoridad legítima, y visto que no riela en autos probanza alguna que evidencia lo contrario, resulta forzoso para esta Corte desechar dicho alegato referente a la violación del derecho constitucional señalado por la ciudadana Ángela Márquez en el presente caso. Así se decide. De la presunta violación al derecho a la salud. Con respecto a la violación del derecho a la salud la parte accionante señaló que “[…] como [expresó] anteriormente [tiene] que ser operada nuevamente con urgencia, con [ese] despido injustificado la empresa en la cual [ha] laborado desde el año 1999, [le] han dejado desamparada, sin empleo y sin lo más importante, atención medica y quirúrgica […]” [Corchetes de esta Corte]. Ante ello, resulta necesario para esta Corte analizar lo establecido en lo artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República […]”. Del artículo transcrito, se desprende que el derecho a la salud es un hecho social, que el mismo está garantizado por el Estado, asimismo señala que toda persona tiene derecho al acceso a la salud, y del mismo modo se debe participar activamente en su promoción y defensa. Ahora bien, del caso de autos se desprende que la declaratoria de incapacidad hecha por el instituto Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presuntamente se podría entender en sí misma, como una medida de protección al Derecho a la Salud, pues la misma busca la protección al trabajador que se encuentra incapacitado. En virtud de las consideraciones expuestas, y de la revisión del presente expediente, esta Corte no evidencia en principio, que a la ciudadana demandante se le haya violentado su derecho o alcance a la salud, o que de alguna manera se le este impidiendo el acceso al mismo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima la presunta violación del derecho a la salud alegada por la recurrente. Así se decide. Asimismo, resulta importante para esta Corte destacar que, según lo que consta en el expediente judicial en esta etapa del proceso, no se observa una violación per se del principio a la tutela judicial efectiva, derecho al trabajo, derecho a la defensa, derecho al debido proceso, o del derecho a la salud, ya que el acto administrativo impugnado no viola, preliminarmente, dichos derechos constitucionales protegidos por nuestra Carta Magna. Así se decide. De todo lo anterior, se observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En virtud de las consideraciones expuestas, y visto que no existen en esta etapa del proceso, argumentos suficientes, así como tampoco pruebas dentro del expediente judicial, que determinen la violación de los derechos constitucionales expuestos por el apoderado judicial de la parte accionante, debe esta Corte declarar improcedente el amparo cautelar interpuesto, en virtud de no existir presencia, prima facie, del fumus boni juris. Así se decide. Finalmente, al ser parcialmente admitida como ha sido la demanda de nulidad y ante la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, corresponde a este Órgano Jurisdiccional remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se pronuncie sobre la caducidad del recurso, así como también que, remita con prontitud y celeridad el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional con el objeto de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para conocer, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana Ángela Márquez, debidamente asistida por la abogada previamente identificada, contra el acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 2. Se ADMITE la presente demanda 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar incoado; 3. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la caducidad del recurso y de ser el caso se abra cuaderno separado a los fines que se tramite la solicitud cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS EXP. N° AP42-G-2012-000724 ERG/025 En fecha ___________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-______________. La Secretaria Accidental.