TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2012-000045

En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Luis Gerardo Arévalo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 3.256, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR C.A., domiciliada en Caracas, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 19 de septiembre de 1985, bajo el Nº 41, Tomo 67-A-Sgdo, mediante el cual interpone demanda de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00286 de fecha 5 de mayo de 2010, publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 513, de fecha 3 de junio de 2010, dictada por el SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (SAPI).

En fecha 8 de junio de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 15 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró: i) la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda; ii) admitió la referida demanda; iii) ordenó notificar a los ciudadanos Registradora de la Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, Fiscal General de la República, Ministra del Poder Popular para el Comercio, Procuradora general de la República y a la sociedad mercantil Laboratorios La Santé C.A; iv) ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con el caso; v) ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; vi) ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo , una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; vii) ordenó abrir el cuaderno separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 25 de junio de 2012, se pasó el cuaderno separado, a los fines de que fuera tramitada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; siendo recibido por esta Corte en fecha 26 de junio de 2012.

En fecha 26 de junio de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 31 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Elmor C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derechos:

Como primer punto, alegó que “[…] [interpuso] ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE FEFECTOS, contra la Resolución No 00286, de fecha 5 de mayo de 2010, publicada en el Boletín de la Propiedad de Industrial No. 513, de fecha 3 de junio de 2010, dictada por Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), con relación a la concesión del registro como marca del signo TIOCOLFEN PLUS, identificado con el No. P304461, de fecha 3 de junio de 2010 […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Indicó la parte demandante que “[…] [el] hecho de ser la legítima titular de la marca COLFENE®, la cual se encuentra registrada por ante el Registro de la Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), desde el 1 de febrero de 1991, bajo el No. F140940, para distinguir ‘sustancias químicas, preparaciones farmacéuticas, perfumería’ […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]

Adujo que “[…] [el] acto administrativo objeto de la presente acción comporta la concesión del registro como marca, a un tercero, de un signo que […] es susceptible de generar riesgo de confusión con la marca, ante lo que puede concluirse ad rem, que el mencionado acto administrativo, [resultó] lesivo a los intereses legítimos personales y directos de ELMOR […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]

Que “[…] [el] acto administrativo objeto de la presente acción consiste en el Resolución No. 00286, dictada por la Registradora de la Propiedad Industrial – del Servicio Autónomo de la propiedad [sic] Intelectual (SAPI)- en fecha 5 de mayo de 2010, y notificada mediante publicación en la página No. 34 del Tomo VI del Boletín de Propiedad Industrial No. 513, de fecha 3 de junio de 2010, mediante la cual se concedió el registro como marca del signo TIOCOLFEN PLUS, quedando signada con el número de registro P304461 de fecha 3 de junio de 2010 […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]

Alegó la parte demandante que “[…] con la marca COLFENE®, se identifica específicamente un medicamento, analgésico-relajante, comercializado en forma de comprimidos, y cuyos componentes activos son Ibuprofeno, en Cuatrocientos Miligramos (400 mg), y Tiocolchicósido, en Cuatro Miligramos (4mg)” […]. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Arguyó que “[…] [el] 10 de julio de 2009, Laboratorios La Santé, C.A. presentó una solicitud de registro como marca de producto del signo TIOCOLFEN PLUS, para distinguir ‘productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos, sustancias dietetéticas para uso médico’ en la clase 01 internacional, la cual se inscribió bajo el número 2009-10915” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Siguió diciendo que “[…] dada la similitud existente entre el signo TIOCOLFEN PLUS y la marca COLFENE®, así como la relación de conexidad entre el signo TIOCOLFEN PLUS y la marca COLFENE®, así como la relación de conexidad entre los productos que estas identifican, no es posible su coexistencia en el mercado sin que se genere riesgo de confusión en el público consumidor […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]

Expresó que “[…] en nombre de ELMOR que, que, [sic] de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, [acordara] MEDIDA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS del acto administrativo objeto de la presente acción […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Asimismo arguyó que “[…] [a] los efectos de la procedencia de la medida cautelar solicitada, [cumplieron] con exponer […] las razones que [permitían] entender cumplidos los requisitos establecidos en [sic] ya mencionado artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […] En el presente caso [el] buen derecho –o fummus bonis iuris– puede deducirse [por cuanto] [su] representada es la legítima titular de la marca COLFENE ®, […]. Tal titularidad confiere a [su] representada el derecho de uso exclusivo sobre la referida marca, con relación a los productos para los cuales esta se ha registrado, tal y como se encuentra establecido en los artículos 30, 31, 32, respectivamente, de las [sic] Ley de Propiedad Industrial […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Siguió indicando que “[…] el signo TIOCOLFEN PLUS –dada su similitud con la marca COLFENE®, y el hecho que se ha registrado para distinguir los mismos productos que esta ultima– [sic] [era] susceptible de generar un claro riesgo de confusión en el público consumidor. […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Expreso que “[…] la compañía a la cual se [había] otorgado el registro como marca del signo TIOCOLFEN PLUS [había] introducido en el comercio productos farmacéuticos –identificados con el signo TIOCOLFEN– que son de la misma naturaleza y que poseen las mismas finalidades terapéuticas que los productos distinguidos con la marca COLFENE® […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Indicó con respecto al periculum in mora que “[…] si bien el registro como marca de un determinado signo no es indispensable para su uso en el mercado, el hecho que éste –es decir, el registro- otorga a su titular un derecho de uso exclusivo respecto del que se trate, permite afirmar que quien ostenta el registro de una marca puede efectivamente usarla en el mercado[…] la conculcación del derecho de uso exclusivo de [su] representada respecto de su marca, y resulta determinante para que tal violación se sostenga en el tiempo dada la habilitación el registro supone para su titular […]”. [Corchetes de esta Corte].

Adujo que “[…] [se le estaba produciendo un daño a su representada] en vista que, no solamente se [estaba] haciendo un aprovechamiento injustificado del goodwill condesado por la marca COLFENE® y se [estaba] menoscabando su fuerza definitiva, sino que igualmente se [generaba] una pérdida económica para ELMOR, derivada del volumen indeterminado de ventas que ésta dejar [sic] de hacer con ocasión de las que –beneficiándose del referido riesgo de confusión generado a partir del uso del signo TIOCOLFEN PLUS- […] todo lo cual [representaba] una situación que –difícilmente- sería solventada con la decisión que se dicte respecto del fondo del asunto del asunto […]” [Corchetes de esta Corte].

Igualmente adujo, con relación a la ponderación de los intereses públicos generales colectivos que “[…] la ponderación de los intereses públicos generales con los intereses particulares de ELMOR no se [encontraban] controvertidos sino que –por el contrario- se [encontraban] alineados, toda vez que la emisión del acto administrativo objeto de la presente acción no solamente comporta la violación del derecho de uso exclusivo de [su] representada, con respecto de la marca COLFENE®, sino que de igual manera el riesgo de confusión que se genera con ocasión del registro de marca del signo TIOCOLFEN PLUS [era] susceptible de afectar negativamente el derecho de libre elección de las personas, que pueden verse confundidas en su buena fe […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Finalmente pidió que “[…] se ADMITA la presente acción [y decretara] MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo objeto de la presente acción; [así como también] la NULIDAD ABSOLUTA la [sic] Resolución No. 00286, de fecha 5 de mayo de 2010, publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial No. 513, de fecha 3 de junio de 2010, dictada por Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), con relación a la concesión del registro como marca del signo TIOCOLFEN PLUS, y en consecuencia el respectivo registro, identificado con el No. P304461, de fecha 3 de junio de 2010 […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de junio de 2012, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por el abogado Luis Gerardo Arévalo Ramírez , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.256, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Elmor C.A.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la en la Resolución Nº 0086 de fecha 5 de mayo de 2010, dictada por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), que estableció:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.- MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO.- SERVICIO AUTONOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Caracas, 05 de mayo de 2010

RESOLUCIÓN No. 0286

MARCAS COMERCIALES CONCEDIDAS (PRODUCTOS)

Cumplidos como han sido los extremos legales exigidos, este despacho acuerda el registro de las Marcas Comerciales (Productos) que a continuación se mencionan:
SOLICITUD CLASE NOMBRE DE LAS MARCAS TITULAR TRAMITANTE

[…Omissis…]

2009-010910 1 TIOCOLFEN PLUS LABORATORIOS SANTE C.A. DISTRITO CAPITALY ALEJANDRO DIB CRUZ
ESTADO MIRANDA. VENEZUELA

[…Omissis…]

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:

Ante todo, debe señalar esta Corte que la parte actora indicó respecto a la medida cautelar solicitada, que “[…] [su] representada [era] la legítima titular de la marca COLFENE®, registrada bajo el No F140940, en fecha 1 de febrero de 1991, para distinguir ‘productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos, sustancias dietéticas para uso médico’ […]. Tal titularidad confiere a [su] representada el derecho de uso exclusivo sobre la referida marca, con relación a los productos para los cuales esta [sic] se [había] registrado […].” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Igualmente, señaló que, “[…] el signo TIOCOLFEN PLUS –dada su similitud con la marca COLFENE®, y el hecho que se ha registrado para distinguir los mismos productos que esta ultima– [sic] [era] susceptible de generar un claro riesgo de confusión en el público consumidor […]. La compañía a la cual se [había] otorgado el registro como marca del signo TIOCOLFEN PLUS [había] introducido en el comercio productos farmacéuticos […] que [eran] de la misma naturaleza y que poseen las mismas finalidades terapéuticas que los productos distinguidos con la marca COLFENE® […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Asimismo indicó, respecto del periculum in mora, que “[…] la compañía titular del registro No P304461 [había] introducido en el mercado un producto –de la misma naturaleza que el distinguido por [su] representada con su marca COLFENE® –el cual ha distinguido con el signo TIOCOLFEN, […] signo susceptible de causar confusión en el público consumidor […] conllevando a ello un daño evidente para ELMOR en vista que, no solamente se [estaba] haciendo un aprovechamiento injustificado del goodwill condensado por la marca COLFENE® y se está menoscabando su fuerza distintiva, sino que igualmente se genera una pérdida económica para ELMOR […] todo lo cual representa una situación –que difícilmente sería solventada con la decisión que se [dictara] respecto del fondo del asunto […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

También expresó que “[…] la ponderación de los intereses públicos generales como los intereses particulares de ELMOR no se [encontraban] controvertidos, sino que –por el contrario– se [encontraban] alineados, toda vez que la emisión del acto administrativo objeto de la presente acción no solamente comporta violación del derecho de uso exclusivo de [su] representada, con respecto de la marca COLFENE® sino que de igual manera el riesgo de confusión que se genera con ocasión del registro como marca del signo TIOCOLFEN PLUS, es susceptible de afectar negativamente el derecho de libre elección de las personas, que pueden verse confundidas en su buen fe […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Dicho esto, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:

“[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).

Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte].

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).

Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).

Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).

Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).

En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).

De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora y del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00286 de fecha 5 de mayo de 2010, publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 513, de fecha 3 de junio de 2010, dictada por el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI), siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.

Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Elmor C.A., esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo la misma argumentación referida a la pretensión principal de nulidad de la actuación administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Del Periculum in mora

Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el aparente daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte una serie de argumentos y elementos probatorios que hagan presumir que el daño fuese irreparable o de difícil reparación con la sentencia que resuelva el mérito, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, ya que sólo se limitó a mencionar, tal como se desprende del escrito recursivo, que “[…] la compañía titular del registro No P304461 [había] introducido en el mercado un producto –de la misma naturaleza que el distinguido por [su] representada con su marca COLFENE® –el cual ha distinguido con el signo TIOCOLFEN, […] signo susceptible de causar confusión en el público consumidor […] conllevando a ello un daño evidente para ELMOR en vista que, no solamente se [estaba] haciendo un aprovechamiento injustificado del goodwill condensado por la marca COLFENE® y se está menoscabando su fuerza distintiva, sino que igualmente se genera una pérdida económica para ELMOR […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Asimismo, esta Corte considera que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, ya que de los autos prima facie, no existen elementos probatorios en esta etapa cautelar que denoten un peligro inminente para la sociedad mercantil Laboratorios Elmor C.A., toda vez que no se demostró que el hecho de que aparentemente se haya registrado una marca de la misma naturaleza que la marca propiedad de la demandante (COLFENE®), vaya a producir un daño evidente y que afecte el “godwill” que difícilmente podría ser reparado, tal como lo señaló el representante judicial de la parte actora en su escrito libelar.

Igualmente, visto que la naturaleza de la pretensión anulatoria de la recurrente la cual es que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa en la que se registró como marca comercial TIOCOLFEN PLUS, evidencia esta Corte que el daño que presuntamente ocasiona la Resolución impugnada no es real, concreto, irreversible y/o irreparable ya que no se probó cual daño podía causarle a la mencionada empresa que no pudiera ser reparado con la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto, por lo tanto no se observa una inmediatez en el daño que el mismo pueda causar, como requisito necesario para la procedencia de cualquier protección cautelar solicitada. (Vid. sentencia N° 2011-1590 de fecha 1º de noviembre de 2011, caso: Consorcio MV-2008 C.A., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT).

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario, ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris.

En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifica uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el abogado Luis Gerardo Arévalo Ramírez, esto es, el periculum in mora, el cual es un elemento concurrente con el fumus bonis iuris necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante el 31 de mayo de 2012. Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena anexar la presente decisión al expediente principal AP42-G-2012-643. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Luis Gerardo Arévalo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.256, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR C.A., contra la Resolución Nº 00286 de fecha 5 de mayo de 2010 publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial Nº 513, de fecha 3 de junio de 2010, dictada por el SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (SAPI).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012) Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. N° AW42-X-2012-000045
ERG/016

En fecha __________________ (___) de _______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________.

La Secretaria Accidental.