JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2012-000052

En fecha 7 de junio de 2012 de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el ciudadano ALFREDO D’ ASCOLI, titular de la cédula de identidad número 10.502.976, en su condición de ex miembro de la Comisión de Licitaciones del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR), debidamente asistido por la abogada Carolina Hidalgo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.308, mediante el cual interpone demanda de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Decisión S/N de fecha 14 de diciembre de 2011, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

En fecha 27 de junio de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 3 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró: i) la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda; ii) admitió la referida demanda; iii) ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralora General de la República, Procurador del estado Cojedes, Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, Presidente y Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR), Procuradora General de la República, Luis Alfredo Hoffmann Ávila, Antonio José Herrera Ramos, Carlos ALEXANDER Añez Villalobos, Fernando Da Cruz, María Agrispina Fuentes Torres y José Gregorio Manzanero Matute; iv) ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con el caso; v) ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; vi) ordenó abrir un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 eiusdem; vii) ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo , una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de julio de 2012, se dejó constancia que se pasó el presente cuaderno a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes; siendo recibido en fecha 17 de julio de 2012.

En fecha 17 de julio de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 19 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 7 de junio de 2012 el ciudadano Alfredo D’Ascoli Centeno, en su condición de Ex Miembro de la Comisión de Licitaciones del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR) del estado Cojedes, debidamente asistido por la abogada Carolina Hidalgo Fiol, interpuso la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión S/N de fecha 14 de diciembre de 2011, en el expediente signado con el Nº DDR-014/2.011, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del estado Cojedes, mediante el cual declaró su responsabilidad administrativa y le impuso sanción de multa de manera individual por la cantidad de Bolívares Veintidós Dos Mil Cincuenta exactos (Bs. 22.050,00) equivalentes a Setecientas Cincuenta Unidades Tributarias (750 U.T), esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Arguyó que “[…] En fecha 20 de Mayo[sic] de 2005, [fue] designado en Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo Nº 04-2005 del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR) del Estado[sic] Cojedes, lo cual consta en Punto de Cuenta Nº 0-0021 de esa misma fecha, mediante el cual se informa sobre [su] contratación como Asesor Legal Externo a medio tiempo cumplidas [sus] credenciales como Abogado, a partir del 16 de Junio del año 2005, [nombrándosele] además como miembro de la Comisión de Licitaciones del referido Instituto, lo cual fue debidamente aprobado por sus autoridades […]”[Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] en fecha 21 de Septiembre de 2.005, el ingeniero Luis Alfredo Hoffmann en su carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR), solicitó a la Comisión de Licitaciones de la cual formaba parte, pronunciamiento sobre la factibilidad técnica legal para proceder a contratar los bienes, servicios y obras por vía [sic] adjudicación directa, en el marco del Convenio de Cooperación Institucional suscrito entre PDVSA-CVP para la ejecución del Proyecto ‘Cogestión para la Construcción de Mil (1000) Viviendas Aisladas de Desarrollo Progresivo en Parcelas distribuidas en los diferentes Municipios del Estado Cojedes’ Programa SUVI II, que se desarrollaría en el Estado [sic] para referida época […]”[Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[…] Posteriormente en fecha 22 de Septiembre de 2.005, reunidos en la sede del Instituto de Desarrollo Habitacional y Rural (INDHUR), los miembros de la Comisión de Licitaciones ciudadanos: Econ. Antonio Herrera, Ing. María Fuentes, y [su] persona, luego de realizar el estudio de la referida solicitud, [concluyeron] y [recomendaron] mediante Acta, la procedencia de contratar las obras, bienes y servicios bajo el proceso simplificado de Adjudicación Directa, recomendándose igualmente que ‘en seguimiento del referido proceso se garantice la transparencia para la escogencia de las empresas, proveedores, cooperativas de mano de obra y transporte, que pudieran intervenir en el proceso productivo, dada la modalidad del proyecto donde interviene la manera cogestionaría y la participación de las cooperativas para producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios que garantizan la producción de mil (1000) viviendas en el lapso establecido en el precitado Convenio Institucional, todo ello con sujeción a las leyes de la República que le son aplicables[…]” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] Como consecuencia del contenido del referido informe, el Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR) Ing. Luis Alfredo Hoffman [dirigió] comunicación de fecha 23 de septiembre de 2005 al Presidente de la Comisión de Licitaciones de la cual [formó] parte, mediante la cual le informa que vista las recomendaciones que le [realizaran], consideraba conveniente la publicación de un aviso en prensa regional a los Proveedores especializados en el ramo de la construcción (Empresas y Cooperativas) legalmente constituidas, interesadas en participar en el proceso de presentación de ofertas para el suministro de materiales […]” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo indicó que “[…] en fecha 24 de septiembre del año 2005, la Comisión de Licitaciones publica [sic] Nota de Prensa en el Diario La Opinión, mediante el cual se invitaba a las referidas empresas interesadas, a retirar a partir del día Lunes 26 de Septiembre del referido año, los pliegos de Consulta de Precios generándose condiciones claras de participación, […]” [Corchetes de esta Corte].

Igualmente adujo que “[…] Concluida esta etapa, la Comisión de Licitaciones de la cual [formó] parte, constató la presentación de diversas ofertas en atención a lo requerido en el Pliego de Consulta de Precios, dejándose constancia de la presentación de cada una de las mismas, para luego procederse a su apertura y a la evaluación de todas y cada una de ellas utilizándose como criterios de revisión la estructura tarifaría de cada propuesta, la calidad y diversidad de materiales e insumos, facilidades de entrega y demás beneficios adicionales […]” [Corchetes de esta Corte].

De igual forma añadió que “[…] mediante Acta de Comisión de Licitaciones de fecha 29 de Septiembre de 2005, [los] miembros [concluyeron] que las siguientes Empresas y Cooperativas: Cooperativa Lajas y Construcciones 410 R.L., Cooperativa Construestar 32165 R.L., Distribuidora Diomedi-Montenegro Dimoca, C.A., Inversora Siglo XXX, C.A., Cooperativa Coopindagra, R.L., Cooperativa Amigos del Río Tirgua 107 R.L., presentaron ofertas y lapsos de entrega favorables a los intereses de INDHUR, y además cumplían con la documentación exigida, siendo calificadas de acuerdo a los criterios señalados en los pliegos […]” [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[…] En tal sentido, la Comisión de Licitaciones de la cual [formó] parte, Recomendó [sic] una vez realizada la evaluación y estudiada la factibilidad de las ofertas económicas presentada para la referida consulta de precios, adjudicar las ordenes [sic] de compra considerando el menor precio ofertado, de acuerdo a los criterios de evaluación establecido en los pliegos, a los fines de culminar la fase de contratación de la obra antes del vencimiento del ejercicio fiscal año 2005, adjudicando por otra parte la mano de obra considerando las cooperativas legalmente constituidas en el Estado [sic] y adjudicando finalmente lo relativo a la contratación del servicio de Flete con la contratación de Cooperativas localizadas en los Municipios objeto del Proyecto […]” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] tres años luego de haber cesado en [sus] funciones, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del Estado [sic] Cojedes, acordó mediante Auto de Proceder de fecha 29 de Septiembre de 2008, dar inicio a un proceso investigativo sobre presuntas irregularidades ocurridas en el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), en la ejecución del referido proyecto: ‘Construcción Por Cogestión de Mil (1000) Viviendas de Desarrollo Progresivo en diferentes Municipios del Estado [sic] Cojedes’[…]” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[…] A tal Acto lo precedió dos Informes Definitivos, siendo que la referida Dirección de Determinación de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del Estado [sic] Cojedes, presenta un primer Informe Definitivo remitido a INDHUR en fecha 5 de Noviembre de 2007, que posteriormente según sus dichos, presentó errores materiales en la configuración de hallazgos de auditoría y en las recomendaciones efectuadas, en virtud de lo cual procedieron a realizar las correcciones pertinentes, y remitir otro Informe Definitivo a la Presidencia del INDHUR en la fecha 18 de Julio de 2008, el cual presentó cambios sustanciales, comenzando desde esta etapa un constante estado de indefensión y de incertidumbre jurídica que se ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento, con constantes cambios atribuidos una y otra vez a supuestos errores materiales […]”[Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Indicó que “[…] producto de la referida investigación preliminar llevada a cabo por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, y después de haberse notificado a los involucrados del Auto de Proceder, se emitió el informe de Resultado de fecha 12 de enero de 2009 […]” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] Finalmente se [dictaron] dos Autos de Apertura, el primero en fecha 23 de Diciembre [sic] del año 2010, en el cual se incluye un nuevo hallazgo distinto a la ‘supuesta inobservancia a la Ley de Licitaciones’ que hasta ese momento se [le] había pretendido atribuir, y el cual estaba referido ahora a la supuesta ‘utilización de artificios o maniobras en la implementación de un procedimiento de Consulta de Precios […] El segundo Auto de Apertura de fecha 06 de Julio [sic] de 2011, se dicta como consecuencia de la revocatoria del primero dictada mediante auto de fecha 23 de Marzo del año 2011, por haber incurrido una vez más en supuestos errores materiales” […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Alegó que existió “[…] VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA, […] [y que hubo una] contravención de los lapsos procesales [por cuanto] […] la sustanciación de la Averiguación Administrativa se [inició] en el presente caso con la notificación de que se [le] hiciera en fecha de 07 de Octubre del 2008. En consecuencia y en concordancia con lo establecido en el Artículo 52 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.169, en fecha 29 de Marzo de 2.001, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, el término máximo establecido para la sustanciación del procedimiento precluyó en fecha 07 de Octubre [sic] de 2009, y en consecuencia, todos los actos administrativos posteriores carecen de eficacia jurídica siendo que fueron dictados una vez vencido el término establecido el término establecido para la sustanciación de la referida investigación […]” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que existe una “[…] Violación del derecho a la defensa con la incorporación de nueva imputación” [por cuanto] en fecha 23 de Diciembre[sic] de 2010, fue dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidad un primer Auto de Apertura, y posteriormente de manera sorpresiva, se profiere un auto revocatorio del mismo Auto, fundamentado en la potestad de autotutela de la Administración, dejando sin efecto el reseñado auto de apertura, para luego ser dictado uno nuevo de fecha 6 de julio de 2011 […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Arguyó que “[…] se [incorporó] en los mismos un nuevo hecho NUNCA señalado dentro de la fase previa, constituido por la presunta utilización de maniobras o artificios […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Indicó que existe “[…] FALSO SUPUESTO DE HECHO [por cuanto] [por cuanto señalan que actuó] de manera presuntamente irregular y negligente en el ejercicio de [sus] funciones como miembro de la Comisión de Licitaciones del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR) […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Arguyó que “[…] con el fin de demostrar que en efecto existió una viabilidad técnica y jurídica para proceder por vía de Adjudicación Directa para los contratos y órdenes de compra suscritos por el Ente Contratante, se hace imprescindible visualizar la situación particular que acontecía en el país para la fecha, su marco legal y las condiciones específicas que envolvían el referido Proyecto […]” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] se hacía imprescindible adoptar el mecanismo más expedito para la (sic) contrataciones que requirieran el proyecto, sin que ello implicase en momento alguno violación del ordenamiento jurídico aplicable […]” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que existió el vicio de “[…] FALSO SUPUESTO DE DERECHO [por cuanto] el Órgano de Control fiscal pretendió [con el Auto dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de fecha 23 de Marzo de 2.011] subsanar supuestos errores materiales contenidos en el Auto de Apertura dictado el 23 de Diciembre [sic] de 2.010, ejerciendo en su decir la potestad de Auto tutela administrativa para corregir errores materiales o de cálculo, pero no rectificando que [era] lo que en todo caso correspondía en derecho, sino revocándolo, y considerando que dicha revocatoria [era] efectiva, debido a que no se [habían] afectado los derechos personales y directos de los particulares […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Adujo que “[…] la Dirección de Determinación de Responsabilidades so pretexto de su potestad rectificadora de oficio cuyo ejercicio alega en su auto de fecha 23 de Marzo [sic] de 2011, erró al subsumir su actuación en la Potestad de Autotula contenida en los artículos 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en tal sentido ENCUBRIÓ CON LA REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2010, UNA AUTÉNTICA REVISIÓN agravatoria, LA CUAL ENTRAÑÓ UN FRAUDE A LA LEY, CONSTITUTIVO DE DESVIACIÓN DE PODER, POR LO QUE DE ACUERDO AL ORDEN PROCESAL, SE DESVIÓ CONSERVAR Y RECONOCER LOS EFECTOS DEL PRIMER AUTO DE APERTURA […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

De igual manera indicó que existió “[…] ARBITRARIEDAD COMO VICIO EN LA VOLUNTAD DEL ACTO IMPUGNADO [por cuanto] omitió decidir con respecto a los alegatos que [presentó] en su oportunidad relativos a las pruebas aportadas por la Administración Contralora, limitándose a indicar reiterativamente que: ‘visto que todos los elementos de prueba indicados fueron incorporados al expediente en original y copias certificadas, demuestran fehacientemente el hecho imputado […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Solicita “[…] MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS [toda vez que constituye] una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, a través del cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad y veracidad de los mismos, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque sino que se podría configurar una violación al derecho fundamental del acceso a la justicia y al debido proceso, es decir, que es una medida cautelar que consolida el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].

Igualmente expresó que “[…] la medida solicitada [debía] decretarse, para así poder garantizar y prevenir el eventual daño grave que pudiera causarse a [su] representado con la ejecución del acto administrativo aquí impugnado, por cuanto se le [estaba] imponiendo una MULTA por la cantidad de Setecientos Cincuenta Unidades Tributarias (750 UT) lo cual en efecto le [ocasionaba] a [su] mandante una lesión irreparable […]” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo adujo que “[…] En cuanto al periculum in damni, [observó] que ciertamente, la tendencia por parte de la Contraloría del Estado [sic] Cojedes por órgano de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, ya manifestada y puesta en evidencia con el acto recurrido, [hacía] surgir el riesgo para [sus] intereses, visto que al no dictarse urgentemente una medida provisional que [enervara] los efectos del acto administrativo impugnado y restablezca de inmediato la situación jurídica infringida, se [le] estaría juzgando en sede penal y obligando a pagar una alta suma de dinero, a pesar de que la sanción esta [sic] siendo establecida bajo falsos supuestos fácticos y de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicita admitir y sustanciar la presente demanda de nulidad, se suspendan los efectos del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la decisión S/N de fecha 14 de Diciembre de 2011 emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, sea declarada la nulidad “de la Decisión S/N de fecha 14 de Diciembre[sic] del año 2011, proferida por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes en el expediente signado con el Nº DDR-014/2.011, sea declarado el hecho de que la actuación desplegada por [su] persona, como miembro de la Comisión de Licitaciones del INDHUR, estuvo ajustada a derecho y que por lo tanto, se establezca que no [incurrió] en los supuestos generadores de responsabilidad que [le] fueron señalados, así como se declare la nulidad de la sanción de multa impuesta, en la cantidad de VEINTIDOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. F. 22.050,00)”. […]” [Corchetes de esta Corte, destacado del original].


II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de julio de 2012, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por el ciudadano Alfredo D’ascoli, en su condición de ex miembro de la Comisión de Licitaciones del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR), debidamente asistido por la abogada Carolina Hidalgo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.308.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la parte demandante, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la en la Decisión S/N de fecha 14 de diciembre de 2011, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la de la Contraloría General del estado Cojedes, cuyo dispositivo indica:

“[…] Por las razones precedentemente expuestas, quien suscribe Abogado JOSE LA CRUZ BRICEÑO, en [su] carácter de Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, actuando por delegación, según consta de Resolución, N° 028/2010, de fecha 30 de Agosto de 2.010, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Cojedes Edición Ordinaria N°179, de fecha 31 de Agosto de 2.010, emanada del Despacho de la Contraloría General del Estado [sic] Cojedes y conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ley de la Contraloría del Estado [sic] Cojedes, en concordancia con los artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, 38 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado [sic] Cojedes, Gaceta Oficial del Estado[sic] Cojedes, Edición Extraordinaria N° 751, de fecha 18 de febrero de 2.011; 10 y 11 de la Resolución Organizativa N° 2 de la Contraloría del Estado Cojedes, Gaceta Oficial del Estado [sic] Cojedes, Edición Extraordinaria N° 492, de fecha 20 de Diciembre de 2.007, decide:
1.- Se declara la Responsabilidad Administrativa de los ciudadanos:
[…Omissis…]

e) ALFREDO JOSE D’ASCOLI CENTENO, titular de la Cédula de Identidad N°V- 10.502.976, en su condición de Ex-Miembro de la Comisión de Licitaciones del Instituto de Desarrolla Habitacional Urbano y Rural del Estado [sic] Cojedes (INDHUR), por los hechos irregulares descritos e imputados en el auto de inicio del procedimiento Administrativo de fecha 06 de Julio de 2.011 […]”. [Corchetes de esta Corte]

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:

Ante todo, debe señalar esta Corte que la parte actora indicó respecto a la medida cautelar solicitada, que “[…] [debía] decretarse, para así poder garantizar y prevenir el eventual daño grave que le pudiera causarse a [su] representado con la ejecución del acto administrativo aquí impugnado, por cuanto se le [estaba] imponiendo una Multa por la cantidad de Setecientos Cincuenta Unidades Tributarias (750 UT ) lo cual en efecto le [ocasionaba] una lesión irreparable […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].

Igualmente, señaló que, “[…] se ordeno la remisión de las actuaciones al Ministerio Publico, el cual [comenzaría] su actuación en base a una decisión que aún no se [encontraba] definitivamente firme, y que podría ser revocada en el futuro por lo que ambas consecuencias no [debían] surtir sus efectos si aún [su] supuesta Responsabilidad Administrativa [podía] ser desvirtuada […]”. [Corchetes de esta Corte].

Dicho esto, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Tribunal Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:

“[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).

Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente:

“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte].

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).

Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).

Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).

Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).

En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).

De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora y del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Decisión S/N de fecha 14 de diciembre de 2011, dictada por el Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba con el fin de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Del Periculum in mora

Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el aparente daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte una serie de argumentos y elementos probatorios que hagan presumir que el daño fuese irreparable o de difícil reparación con la sentencia que resuelva el mérito, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, ya que sólo se limitó a mencionar tal como se desprende del escrito recursivo que “[…] [debía] decretarse, para así poder garantizar y prevenir el eventual daño grave que le pudiera causarse a [su] representado con la ejecución del acto administrativo aquí impugnado, por cuanto se le [estaba] imponiendo una Multa por la cantidad de Setecientos Cincuenta Unidades Tributarias (750 UT)lo cual en efecto le [ocasionaba] una lesión irreparable […]”.[Corchetes de esta Corte].

Igualmente expresó que “[…] En cuanto al periculum in damni, [observó] que ciertamente, la tendencia por parte de la Contraloría del Estado [sic] Cojedes por órgano de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, ya manifestada y puesta en evidencia con el acto recurrido, [hacía] surgir el riesgo para [sus] intereses, visto que al no dictarse urgentemente una medida provisional que [enervara] los efectos del acto administrativo impugnado y [se] restablezca de inmediato la situación jurídica infringida, se [le] estaría juzgando en sede penal y obligando a pagar una alta suma de dinero, a pesar de que la sanción esta [sic] siendo establecida bajo falsos supuestos fácticos y de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, esta Corte considera que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, ya que de los autos prima facie, no existen elementos probatorios en esta etapa cautelar que denoten el peligro inminente señalado por el ciudadano Alfredo D’ascoli con relación a la multa interpuesta.

Aunado a ello, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.

En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia de la N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC).

Asimismo, es necesario acotar con relación al alegato de que en caso de no ser declarado procedente la cautela aquí peticionada, se le estaría juzgando en sede penal, de tal manera, se observa de manera preliminar, que el proceso penal tiene por finalidad comprobar si el imputado efectivamente incurrió en un hecho ilícito, a los fines de establecer las sanciones correspondientes; y por su parte, el procedimiento administrativo tiene por fin el de determinar si la persona se encuentra incursa en alguna causal que amerite la imposición de las sanciones establecidas en la Ley. Asimismo, es de interés resaltar que un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente, siendo que cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra, razón por la cual se desestima la presente denuncia.

Así las cosas, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la recurrente la cual es que se declare la nulidad de la Decisión Administrativa en la que se declaró la responsabilidad Administrativa del ciudadano Alfredo D’ascoli, evidencia esta Corte que el daño que presuntamente ocasiona la mencionada Decisión impugnada no es real, concreto, irreversible y/o irreparable ya que como se indicó en líneas anteriores, el presunto daño es perfectamente reparable con la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto, por lo tanto no se observa una inmediatez en el daño que el mismo pueda causar, como requisito necesario para la procedencia de cualquier protección cautelar solicitada.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris.

En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verificó uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el ciudadano Alfredo D’ascoli, esto es, el periculum in mora, el cual es un elemento concurrente con el fumus bonis iuris necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante el 7 de junio de 2012. Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.




III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Alfredo D’ascoli, titular de la cédula de identidad número 10.502.976, en su condición de ex miembro de la Comisión de Licitaciones del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR), debidamente asistido por la abogada Carolina Hidalgo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.308 contra el acto administrativo contenido en la Decisión S/N de fecha 14 de diciembre de 2011, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012) Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.


El Presidente,




EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Ponente


El Vicepresidente,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria Accidental,



CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS



Exp. N° AW42-X-2012-000052
ERG/016


En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________.



La Secretaria Accidental,