TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CARACAS, TRECE (13) DE NOVIEMBRE DE 2012
AÑOS 202º Y 153º
En fecha 10 de septiembre de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 03-1309 de fecha 21 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELBA MARÍA HERNÁNDEZ MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 10.334.271, debidamente representada por los abogados Antonio Fermín García y Anavelys Santana Gil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.561 y 86.128, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de agosto de 2003, por la abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.910, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2003 por el mencionado Juzgado, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se designó ponente a la Magistrada ANA MARÍA RUGGERI COVA y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para el comienzo de la relación de la causa.
En fecha 8 de octubre de 2003, el abogado Hugo José Niño Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.839, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), consignó escrito de formalización a la apelación.
El día 9 de octubre de 2003, se dejó constancia del comienzo de la relación de la causa.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
En fecha 19 de octubre de 2010, el abogado Antonio Fermín, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia solicitando la continuación de la presente causa.
En fecha 16 de febrero de 2011, el prenombrado abogado, consignó diligencia solicitando se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de enero de 2012, se dejó constancia de que el día 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedando conformada por los ciudadano: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez, en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido de que la misma se reanudaría una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de enero de 2012, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2012-0195, en la cual se acordó la reanudación de la presente causa al estado de que se diera inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa notificación de las partes, en el entendido que una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se fijaría el lapso de cinco (5) días de despacho más el termino de la distancia a que haya lugar, para que la contra parte diera contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de abril de 2012, se acordó librar las notificaciones ordenadas en la decisión reseñada ut supra. Asimismo, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 17 de mayo de 2012, el Alguacil de este Órgano Colegiado consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Elba María Hernández Moreno, por cuanto, no le fue posible realizar la notificación personal de la aludida ciudadana.
En fecha 31 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de la notificación practicada al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual fue recibido el día 28 de mayo de 2012.
En fecha 4 de julio 2012, el prenombrado Alguacil consignó el oficio de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 25 de junio de 2012.
En fecha 31 de julio de 2012, vista la imposibilidad de la notificación personal de la recurrente se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Elba María Hernández Moreno, para que fuera fijada en la Sede de este Tribunal. En esa misma fecha, se libró la referida boleta.
En fecha 8 agosto de 2012, se dejó constancia de que fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta librada a la parte recurrente, la cual fue retirada el día 1º de octubre de 2012.
En fecha 18 de octubre de 2012, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 25 de octubre de 2012.
En fecha 29 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 30 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que componen el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
I
En fecha 14 de agosto de 2002, los abogados Antonio Fermín García y Anavelys Santana Gil, actuando bajo el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Elba María Hernández Moreno, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
Señalaron que “[…] el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda [le] notific[ó] el día 16 de Abril [sic] de 2.002, de la Resolución dictada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda, en la cual se apr[obó] [su] Remoción del cargo de Jefe de Oficina, Adscrita [sic] a la Gerencia de Venta y Recaudación, dicha una [sic] Resolución que fue dictada el día 15 de Mayo [sic] de 2002, así como el ato [sic] de retiro que [le] fue notificado el día 29 de Mayo [sic] de 2.002 […] están viciados de nulidad absoluta por ser los mismos actos administrativos que no tienen tipificación legal y actuando en consecuencia la administración bajo una premisa falsa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “[…] el Decreto 211 que consagra los cargos de libre Nombramiento y Remoción por ser de alto Nivel y de Confianza, no le señala la cualidad de Libre Nombramiento y Remoción del cargo que desempeñaba en la administración pública, por cuanto no contempla al cargo de Jefe de Oficina en ninguno de sus numerales, en consecuencia, no lo [sic] tipificación [sic] como de Libre Nombramiento y Remoción, mas [sic] luego, la administración [le] imput[ó] en forma genérica el literal A Numeral 8 DEL [sic] Decreto 211 […], lo cual a todo evento genera la nulidad que en este acto invoc[ó] por falso supuesto del acto administrativo que impugn[ó] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunciaron que “[…] existe falso supuesto en el acto de retiro que le fue notificado a la querellante, por cuanto las gestiones reubicatorias han podido efectuarse en el mismo organismo querellado y se actúa bajo una suposición falsa, cuando se le retira existiendo cargo vacante de administrador II, el cual fue el ultimo [sic] cargo desempeñado por la misma antes de ocupar el presento cargo de alto nivel […]”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011-012, de fecha 11 de abril de 2002, inserto al folio quince (15) del expediente judicial, en la cual se ordenó la remoción de la ciudadana recurrente, expresó lo siguiente:
“El Directorio de conformidad con lo previsto en el Ordinal 3º del Artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el Artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), resuelve, de conformidad con lo previsto en el Artículo 4º Ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa concatenado con el Artículo Unico [sic] Literal ‘A’ Numeral 8 del Decreto Nº 211 de fecha 02-07-74, la remoción a partir de la fecha de su notificación de la funcionaria HERNANDEZ [sic] MORENO ELBA MARIA [sic], titular de la Cédula de Identidad Nº 10.334.271, cargo JEFE DE DIVISIÓN OFICINA DE ADMINISTRACION [sic], adscrita a la Gerencia de ventas y Recaudaciones. Notifíquese de los Recursos que puede intentaren el supuesto caso que considere lesionados sus derechos subjetivos e intereses personales, legítimos y directos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Así pues, se desprende del acto administrativo impugnado que el órgano recurrido para remover a la ciudadana Elba María Hernández Moreno del cargo de “JEFE DE DIVISIÓN OFICINA DE ADMINISTRACIÓN”, tomó como fundamento jurídico lo establecido en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, los cargos considerados como de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluye de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros, y en consecuencia son considerados como de libre nombramiento y remoción.
No obstante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo constata la ausencia de elementos en el presente expediente que aclaren la naturaleza del cargo de “JEFE DE DIVISIÓN OFICINA DE ADMINISTRACIÓN”, esto es, si el mismo es un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que si bien consta en los autos (folio 15 del expediente judicial), Resolución Nº 011-012, de fecha 11 de abril de 2002, en el cual se aprobó la remoción de la ciudadana María Elba María Hernández Moreno del cargo de Jefe de División Oficina de Administración, por considerar tal cargo como de libre nombramiento y remoción, tal elemento resulta insuficiente para que esta Corte pueda determinar la naturaleza del cargo ejercido por la referida ciudadana.
Una vez precisado lo anterior y a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho y apegado a la verdad material, esta Alzada requiere tener conocimiento de ciertos elementos cuya oscuridad acarrearía alteraciones en la decisión sobre el fondo de la presente controversia.
Por tal razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (sancionada en fecha 15 de diciembre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010), se ORDENA oficiar al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para que consigne en autos información documental que demuestre:
1) Las funciones que desempeñaba la ciudadana Elba María Hernández Moreno en el cargo de “JEFE DE DIVISIÓN OFICINA DE ADMINISTRACIÓN”, esto es, el Manual Descriptivo de Cargos o en su defecto cualquier otro documento que permita a este Órgano Jurisdiccional conocer las funciones inherentes al cargo señalado;
2) La estructura organizativa en la cual se observe el grado y jerarquía que posee el cargo antes señalado;
La documentación requerida por medio del presente auto le permitirá a esta Corte dictar un pronunciamiento ajustado a la justicia material y evidenciar la naturaleza del cargo desempeñado por la recurrente, para que de tal forma, este Órgano Jurisdiccional pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa.
La información solicitada deberá ser consignada en autos dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la respectiva notificación a que se refiere el presente auto.
Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes al momento de emitir decisión y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, este Órgano Jurisdiccional considera necesario notificar a la ciudadana Elba María Hernández Moreno, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y en caso que los documentos solicitados sean consignados por la parte recurrida, podría -si así lo quisiera- impugnar los mismos dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso otorgado para la remisión de la información aquí solicitada, para lo cual se abrirá, al día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.
Resulta menester para esta Corte Segunda advertir que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto, esta Corte dictará sentencia conforme a los alegatos y la documentación existente en autos.
II
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ORDENA la notificación del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación, de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
Asimismo, se ORDENA la notificación de la ciudadana ELBA MARÍA HERNÁNDEZ MORENO, en su condición de parte recurrente en la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2003-003814
ASV/7
En fecha ______________________¬ ( ) de ¬__________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria Accidental.