TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001162
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 20 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA-0703 de fecha 2 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando bajo el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ELVIS ANTONIO BATATIN MORALES, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.019.159, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (HOY SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso apelación interpuesto el día 30 de julio de 2012, por el abogado Alexander Gallardo Pérez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 23 del mismo mes y año por el referido Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría su apelación.
En fecha 15 de octubre de 2012, el abogado Alexander Gallardo Pérez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de octubre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de octubre de 2012, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de octubre de 2012, feneció el lapso dispuesto para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 25 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que componen el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de diciembre de 2009, los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, ya identificados anteriormente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Elvis Antonio Batatin Morales, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con base en los siguientes argumentos:
Alegaron, que impugnan “[…] el acto número SBIF-DBS-IO-GRH-1792, de fecha 17 de septiembre de 2009, notificado el 18 de septiembre de 2009, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de [su] representado del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas, Adscrito [sic] a la Gerencia de Administración y Finanzas de la SUDEBAN”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señalaron, que pretenden “[…] [el] pago de salarios y demás compensaciones dejados de percibir por [su] representado, tomando como base un salario integral mensual de OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.500,00) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN. Dichos salarios y demás compensaciones deberán ser calculados y cancelados en forma actualizada, es decir, incluyendo los aumentos de salarios y demás compensaciones […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Expusieron que “[e]n fecha 18 de septiembre de 2009, [su] representado fue notificada [sic] del acto número SBIF-DSB-IO-GRH-1792, dictado el 17 de septiembre de 2009, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se procedió a remover y retirar a [su] representado de su cargo en la SUDEBAN”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Invocaron “[…] la aplicación directa e inmediata de la sentencia dictada CON CARÁCTER VINCULANTE, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de julio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.734, de fecha 27 de julio de 2007, que interpreta el alcance del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras […] según la cual no se puede excluir de la carrera administrativa a todos los funcionarios de FOGADE o de la SUDEBAN”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Alegaron, que resulta inconstitucional la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) a la presente causa, por cuanto “[e]l artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […], dispone diáfana y enfáticamente que ‘La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública…’. Así, queda claro que el Constituyente estableció una ‘reserva legal’ según la cual, solo la Ley, entendida como acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador […] puede disponer lo relativo a las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
En virtud de lo anterior, manifestaron que “[…] el Reglamento contenido en la Resolución número 3 18.07 del 2 de octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN […], está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1., de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […], por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, por ende, su aplicación a la esfera jurídica de [su] representado, resulta inconstitucional y así expresamente le solicita[ron] a [ese] Tribunal que lo declare y en consecuencia, igualmente solicita[ron] que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 CRBV y 20 del Código de Procedimiento Civil […], [se] Desaplique dicho Estatuto Funcionarial […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Afirmaron que “[…] el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza […] [a]sí, […] se ha pretendido acabar con la estabilidad a la que constitucionalmente (Artículo 146) y legalmente (artículos 19 y 30 y espíritu de la Ley del Estatuto de la Función Pública) tienen derecho los funcionarios públicos en general […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Destacaron, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) altera el propósito de la Ley de Bancos, por cuanto “[…] el reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar […] expresa y específicamente cuál o cuáles cargos podrían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal como lo obliga el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […], pues es materialmente imposible que todos los funcionarios ocupen cargos de confianza […], [a]sí, por si fuera poco la violación de la reserva legal establecida en la constitución, la violación de los principios de la carrera administrativa que emerge del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, llegó al paroxismo con la declaración del controvertido Artículo 3, a través del cual se declaró de libre nombramiento y remoción a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual, también implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
En referencia al acto de remoción y de retiro que afectó al ciudadano recurrente, esgrimieron que “[e]l error de hecho […] estriba en que no existe en la SUDEBAN un reglamento orgánico publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se cree o se establezca la denominación y clasificación de los cargos como lo ordena el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y mucho menos en los que se señale de manera clara y específica cuáles son los cargos de confianza, y, muy al contrario de lo sostenido en el acto, ninguna de las funciones ejercidas por [su] representado encuadran dentro de los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para que el cargo pudiera ser calificado en un reglamento como de confianza, pues es sólo personal de apoyo de la Gerencia de Administración y Finanzas, por un lado y por el otro, tampoco ejercía funciones que revistieran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Superintendente de Bancos como máxima autoridad de la SUDEBAN y así lo confirma la ubicación administrativa y el rango dentro del cual cumplía sus funciones”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Resaltaron que “[…] en virtud del notable error de apreciación en el que incurrió el superintendente de la SUDEBAN, la conclusión fáctica a la que llegó, también contiene un error de hecho, es decir, es falso que el cargo que [su] mandante desempeñaba, se encontraba catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte, no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de la SUDEBAN que haya sido publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, ni Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza, ni por otra, por la naturaleza, denominación, jerarquía y las funciones que efectivamente ejercía era imposible que dicho cargo fuera calificado como de confianza”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Denunciaron que “[…] los empleados cuyos cargos son de libre nombramiento y remoción son aquellos que directamente desarrollan las funciones propias de la SUDEBAN que se encuentran enunciadas en el artículo 216 de la Ley de Bancos, esto es, aquellos que tienen como función principal la responsabilidad de la inspección o fiscalización en bancos u otras instituciones financieras, en primer lugar; y, en segundo lugar, que dichos cargos [deben ser] previamente catalogados como de libre nombramiento y remoción en el respectivo reglamento de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reglamento que legalmente no existe vista la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras […] [en consecuencia], constituye un evidente error de derecho considerar que le resulte aplicable a [su] representado pues su cargo ni siquiera cumple los requisitos de los cargos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en función de ello se le califique como cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, pues […], en el cargo ejercido por [su] representado, no se realizan funciones que implique[n] un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad de la SUDEBAN ni cumplía funciones de seguridad, ni de fiscalización o inspección, ni de aduanas o control de extranjeros ni fronteras […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitaron que “[…] [se] declare con lugar la presente querella y como consecuencia declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-1792, de fecha 17 de septiembre de 2009, notificado el 18 de septiembre de 2009, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de [su] representado del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas […], [i]gualmente solicitar[on] que declarada la nulidad del acto recurrido, se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente removido y retirado y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir por [su] representado, tomando como base un salario integral de OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.500,00) […], desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2012, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Para decidir [ese] Juzgador observa que, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
[...Omissis...]
Por su parte, el Artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
[...Omissis...]
Por tanto, en materia funcionarial rige como regla general el principio de reserva legal, pudiendo excepcionalmente dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, siempre y cuando sea mediante Leyes especiales que emanen previa y formalmente del cuerpo legislador, las cuales no pueden ser contrarias a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1412 de fecha 10 de Julio [sic] de 2007, caso Eduardo Parilli Wilhein, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchan, estableció:
[...Omissis...]
Por tanto, aun siendo la materia funcionarial, en principio, de reserva legal, es válido constitucionalmente que el legislador faculte a determinadas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo señala, en el caso de autos, el Artículo 273 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31 de Julio [sic] de 2008, al establecer:
[...Omissis...]
Así las cosas, y visto que no es necesario que los estatutos especiales estén contenidos en Leyes, siempre que el legislador delegue ese poder, debe [ese] Órgano Jurisdiccional rechazar los argumentos expuestos por el querellante, y así se declara.
Alega el querellante que la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en los Artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos de alto nivel y de confianza, por lo que solicitan su desaplicación en el caso de autos, dando aplicación preferente a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para decidir [ese] Tribunal Superior observa que, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
[...Omissis...]
Por tanto, todos los cargos de la Administración pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados, obreros y demás que la determine la Ley.
Ahora bien, en el caso de autos debe [ese] Órgano Jurisdiccional observar lo establecido en los Artículos 2 y 3 de la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales señalan:
[...Omissis...]
Por tanto, a tenor de lo establecido en la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de la Superintendencia, sus funcionarios se agrupan en dos categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y funciones inherentes al cargo que desempeñen, esto es, de alto nivel y de confianza, incluyendo dentro de los de confianza los cargos del personal profesional y técnico.
Del mismo modo, debe [ese] Órgano Jurisdiccional señalar lo previsto en el Artículo 273, primer párrafo de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en cuanto al régimen de personal, el cual es del tenor siguiente:
[...Omissis...]
De aquí que, la normativa in commento no contradice el espíritu y razón del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni atenta contra los cargos de carrera administrativa, al establecer que ‘Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo’ pues la verdadera intención del legislador fue reconocer la carrera administrativa, por lo que [ese] Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente la desaplicación, en el caso de autos, de la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y así se declara.
Alega el querellante que el acto administrativo de remoción está viciado en su causa o motivo, incurriendo en falso supuesto, al calificar su cargo como de confianza, ya que no existe en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un Reglamento Orgánico publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se cree o establezca la denominación y clasificación de los cargos como lo ordena el Artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, la apoderada judicial de la parte querellada, señala que se tomaron en cuenta las funciones que ejercía el querellante debidamente determinadas en el Manual Descriptivo de Cargos, afirmando que el querellante ejercía dentro del organismo un cargo de confianza.
Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: Todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho, debiendo existir una adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la Administración.
Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00465 del 27 Marzo [sic] 2001 con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:
[...Omissis...]
Así las cosas, observa [ese] Juzgador que ha sido criterio reiterado de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal como por la demostración de que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren un alto grado de confidencialidad.
Así las cosas, observa [ese] Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 40 al 41, Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-07-123 de fecha 15 de Febrero [sic] de 2007, por medio del cual el Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras notifica al querellante, en fecha 22 de Febrero [sic] de 2006:
[...Omissis...]
- Folio 42, Punto de Cuenta Nº 010 de fecha 15 de Enero [sic] de 2007, por medio del cual el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aprueba:
[...Omissis...]
De lo anterior evidencia [ese] Juzgador que el accionante ingresó al cargo de Ingeniero adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas mediante nombramiento aprobado en Punto de Cuenta Nº 010 de fecha 15 de Enero [sic] de 2007 por el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que, siendo criterio reiterado de la jurisdicción contencioso administrativa que a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, no encontrando actualmente cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ingreso simulado a la Administración Pública por expresa prohibición constitucional, es evidente para [ese] Órgano Jurisdiccional que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción.
De la misma manera, evidencia [ese] juzgador que el querellante tuvo información al momento de ser notificado de su nombramiento en el cargo de Ingeniero, de las funciones que realizaría en dicho cargo, entre las cuales se encontraban ‘Planificar e inspeccionar el mantenimiento correctivo y preventivo de los ascensores y equipos electromecánicos ubicados en el Centro Empresarial Parque del Este’, ‘Supervisar al personal de Servicios Generales’, ‘Asesorar al área de compras y licitaciones en cuanto a las especificaciones técnicas de los equipos mecánicos, electromecánicos y similares requeridos por las unidades de la SUDEBAN’, ‘Realizar inspecciones continuas a las instalaciones e infraestructura del edificio’, por lo que es evidente para [ese] Juzgador que las funciones que tenía atribuidas el querellante en el cargo de Ingeniero eran propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
De la misma manera, evidencia [ese] Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 26, Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-1792 emanado del Superintendente en fecha 17 de Septiembre [sic] de 2009, notificando al querellante:
[...Omissis...]
- Folio 29, Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-1046 emanado del Gerente de Recursos Humanos en fecha 26 de Agosto [sic] de 2008, por medio del cual notifica al querellante:
[...Omissis...]
- Folio 30, Punto de Cuenta Nº 706 emanado del Intendente Operativo en fecha 25 de Agosto [sic] de 208, por medio del cual se somete a consideración y aprobación del Superintendente la reclasificación del cargo del querellante de Ingeniero a Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas.
Por su parte, evidencia [ese] Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal, del Folio 63 al 70, Descripción del cargo de Consultor/Especialista de Administración y Finanzas, el cual señala entre sus Tareas (Actividades Específicas):
[...Omissis...]
De lo anterior evidencia [ese] Juzgador que en fecha 25 de Agosto [sic] de 208 [sic] el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras aprobó la reclasificación del cargo del querellante de Ingeniero a Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas a partir del 1º de Agosto [sic] de 2008, lo cual fue notificado al querellante mediante Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-1046 emanado del Gerente de Recursos Humanos en fecha 26 de Agosto [sic] de 2008, cargo éste del cual fue removido el querellante, y que tenía, entre sus funciones, ‘1.1. Planificar y controlar las actividades de análisis y procesamiento de información financiera’, ‘1.2. Elaborar las normas técnicas de contabilidad y emitir criterios en los procedimientos específicos que considere necesarios para el adecuado funcionamiento del sistema de contabilidad’, ‘1.3. Asesorar y asistir técnicamente en la implantación de normas, procedimientos y sistemas de contabilidad prescritos’ y ‘1.4. Llevar en cuenta especial el movimiento de las erogaciones con cargo a los recursos originados en operaciones de crédito público’, por lo que es evidente que las tareas que tenía encomendadas eran de confianza, por lo que era un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, es evidente para [ese] Juzgador concluir que el querellante ocupaba un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo que debe declarar improcedentes los vicios alegados por el querellante, pues su remoción y posterior retiro se fundamentó en un hecho cierto y existente, esto es, que ocupaba un cargo de confianza, y así se declara.
Finalmente, observa [ese] Órgano Jurisdiccional que, el Artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:
[...Omissis...]
Por tanto, si bien es cierto que la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece la clasificación de cargos de sus funcionarios pero no exige que dicha clasificación deba ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que, a tenor de lo establecido en el Artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos que deben ser publicados en la Gaceta Oficial son los de carácter general, debiendo los actos administrativos de carácter particular ser publicados en Gaceta Oficial cuando así lo exija la Ley, por lo que, siendo la descripción de cargo/rol de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un acto de carácter particular que solo es vinculante para los funcionarios que prestan sus servicios en la misma, [ese] Órgano Jurisdiccional debe rechazar el argumento expuesto por el querellante, y así se declara.
En mérito de lo anterior, [ese] Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 15 de octubre de 2012, el abogado Alexander Gallardo Pérez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentó ante ésta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, que solicita y demanda que sea anulada la decisión apelada “[…] pues la misma incurre en el vicio de omisión de pronunciamiento y es violatoria del numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al no ajustarse a la pretensión deducida en contra del acto de remoción”. [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, alegó que fue solicitada la “[…] aplicación directa e inmediata de la norma contenida en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por un lado y […] el mandato proferido por el artículo 52 eiusdem que obliga a que el manual de clasificación de cargos de la SUDEBAN debe ser necesariamente publicada [sic] en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela […], [s]in embargo, el Tribunal, a quo omitió todo tipo de pronunciamiento acerca del vicio atribuido al acto por inobservancia […] y en su lugar procedió a hacer el contraste de [su] denuncia a la luz de lo previsto en el artículo 72 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo supuesto de hecho más amplio resulta inaplicable a la situación debatida […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] la sentencia apelada está viciada pues en su miope visión del asunto planteado se dedicó a analizar un supuesto que no estaba debatido, decidiendo un punto no controvertido y omite el pronunciamiento acerca de la verdadera razón de la impugnación del procedimiento y acto administrativo atacado, que era la inobservancia por parte de la SUDEBAN de la obligación impuesta en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Esgrimió que “[l]a sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto por falta de aplicación de una ley al restarle aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala que los cargos de Alto Nivel y de Confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos por lo que no le es dable a la Administración la creación o incorporación de cargos de alto nivel o de confianza por vás [sic] distintas a las del ‘respectivo reglamento’”. [Corchetes de esta Corte].
Relató que “[…] el sentenciador extra[jo] de una serie de documentos […] la cualidad de funcionario de alto nivel de [su] representado por el hecho de que una serie de comunicaciones internas y privadas así supuestamente lo dejaban en evidencia, pervirtiendo por falta de aplicación el contenido del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que obliga a que sólo mediante REGLAMENTO ORGÁNICO’ [sic] se establezca dicha tipología de cargos., [sic] luego, resulta palmaria la violación legal en la que incurrió el sentenciador a quo y por ello solicit[an] que la nulidad de la sentencia atacada sea declarada por esta Corte”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que “[…] [se] declare con lugar la presente apelación y como consecuencia de ello [se] declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativos en fecha 23 de julio de 2012, y a su vez declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-1792, de fecha 17 de septiembre de 2009, notificado el 18 de septiembre de 2009, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de [su] representado del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas […], [i]gualmente solicitar[on] que declarada la nulidad de la sentencia y del acto recurrido, se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente removido y retirado y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir por [su] representado, tomando como base un salario integral de OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.500,00) […], desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2012, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contestó al escrito de fundamentación presentado ante ésta Corte, en función de las siguientes consideraciones:
Alegó que “[…] el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la SUDEBAN, es jurídicamente válido y eficaz por cuanto emana del órgano competente administrativo para tomar la decisión de conformidad con lo previsto en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha de emisión de esa voluntad administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].
De igual forma, señaló que la motivación que soporta el acto administrativo de remoción del ciudadano querellante resulta válida y eficaz “[…] porque los supuestos establecidos para la calificación de cargo de confianza se cumplieron en el caso de marras, dadas las funciones desempeñadas por el querellante dentro de la organización del ente administrativo que represent[a]; tareas éstas que aparecen descritas en el propio acto de remoción y retiro y que revisten funciones de control, vigilancia y supervisión, así como del conocimiento, información y manejo de documentación de alto grado de confidencialidad, razón por la cual se calificaba de cargo de confianza en virtud de la jerarquía dentro del organismo y, por ende, de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 2 y el segundo aparte del 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, normas vigentes para el momento de efectuarse la remoción y retiro del accionante […]”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que “[…] al sostener el recurrente que hubo ausencia absoluta de pronunciamiento por parte del a quo, acerca del planteamiento relativo a que el manual descriptivo de cargos debe ser publicado en Gaceta Oficial, al mismo tiempo reconoce que sí emitió el juez de la instancia inferior, criterio sobre la inaplicación al caso concreto del artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello es así, porque proviene del mismo recurrente la transcripción en su escrito de fundamentación del párrafo del fallo donde con claridad, el tribunal que emitió la decisión objeto de este recurso, establece por qué el manual descriptivo de cargos de la SUDEBAN, no requiere ser objeto de dicha publicación, por lo que [ellos] igualmente lo rep[iten] para que se evidencie […]. En atención a lo expuesto, queda suficientemente demostrado que no está inflexionada del vicio de omitido pronunciamiento la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital y que es objeto de este recurso, por cuanto el tema a decidir alegado, si fue evaluado y considerado por el sentenciador a quo y fue objeto de su decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Destacó que “[…] el argumento de falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que sostiene el querellante, resulta improcedente, en virtud de que sí se expresa, en el propio estatuto funcionarial que regula las normas sobre relaciones de trabajo, especialmente ingreso, permanencia, retiro, derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios con [su] representada, la existencia del análisis de los cargos en la estructura administrativa de la SUDEBAN, texto legal, por cierto, dictado de conformidad con lo previsto en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y 2 del Estatuto de la Función Pública, éste último que delega la facultad de que ciertos organismos y entes de la administración pública puedan dictar sus propios Estatutos. De manera que no cabe señalar que no tiene base legal alguna ni tampoco son determinados y considerados en texto legal las categorías de funcionarios de confianza y alto nivel dentro del ente administrativo que patrocin[a] […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, precisó que “[…] la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los vicios denunciados en el escrito de fundamentación de la apelación, como son omitido pronunciamiento y falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la ley, tal como lo sostiene el hoy querellante […]; por lo tanto, solicit[ó] a esa Honorable Corte que declare SIN LUGAR la presente apelación y ratifique la sentencia recurrida que declaró SIN LUGAR la querella funcionarial de nulidad de acto administrativo propuesta por ELVIS ANTONIO BATATIN MORALES, en contra del acto de remoción y retiro del cargo de Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la SUDEBAN […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte resulta competente para conocer como alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recurso de apelación interpuesto.
Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pasa de seguidas a conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, para lo cual se observa que:
Alegó, que sea anulada la decisión apelada “[…] pues la misma incurre en el vicio de omisión de pronunciamiento y es violatoria del numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al no ajustarse a la pretensión deducida en contra del acto de remoción”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, esgrimió que “[l]a sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto por falta de aplicación de una ley al restarle aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala que los cargos de Alto Nivel y de Confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos por lo que no le es dable a la Administración la creación o incorporación de cargos de alto nivel o de confianza por vás [sic] distintas a las del ‘respectivo reglamento’”. [Corchetes de esta Corte].
Ello así, se desprende de los argumentos citados que la parte apelante señala que la decisión apelada se encuentra afectada por: i) el vicio de incongruencia negativa, “al no ajustarse a la pretensión deducida en contra del acto de remoción” la decisión apelada; y ii) el vicio de falsa suposición de la sentencia, “por falta de aplicación de una ley al restarle aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
De esta forma, una vez delimitado el objeto al cual se circunscribe la presente causa, esta Alzada pasa a analizar los vicios enunciados ut supra con fundamento en las siguientes consideraciones:
Del vicio de incongruencia negativa de la sentencia.
Dentro de esta perspectiva, en relación al vicio de incongruencia negativa de la sentencia, la parte apelante destacó en su escrito de fundamentación lo siguiente:
En este sentido, alegó que fue solicitada la “[…] aplicación directa e inmediata de la norma contenida en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por un lado y […] el mandato proferido por el artículo 52 eiusdem que obliga a que el manual de clasificación de cargos de la SUDEBAN debe ser necesariamente publicada [sic] en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela […], [s]in embargo, el Tribunal, a quo omitió todo tipo de pronunciamiento acerca del vicio atribuido al acto por inobservancia […] y en su lugar procedió a hacer el contraste de [su] denuncia a la luz de lo previsto en el artículo 72 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo supuesto de hecho más amplio resulta inaplicable a la situación debatida […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] la sentencia apelada está viciada pues en su miope visión del asunto planteado se dedicó a analizar un supuesto que no estaba debatido, decidiendo un punto no controvertido y omite el pronunciamiento acerca de la verdadera razón de la impugnación del procedimiento y acto administrativo atacado, que era la inobservancia por parte de la SUDEBAN de la obligación impuesta en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En este sentido, observa esta Corte que lo que la parte actora quiso denunciar fue el vicio de incongruencia en razón de la falta de pronunciamiento realizada por el Juzgado a quo sobre “el mandato proferido por el artículo 52 eiusdem que obliga a que el manual de clasificación de cargos de la SUDEBAN debe ser necesariamente publicada [sic] en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela […], [s]in embargo, el Tribunal, a quo omitió todo tipo de pronunciamiento acerca del vicio atribuido al acto por inobservancia” [Corchetes de esta Corte].
En esta perspectiva, por parte de la Superintendencia querellada fue esgrimido a través del escrito de contestación, en relación al presente punto, lo siguiente:
Alegó que “[…] al sostener el recurrente que hubo ausencia absoluta de pronunciamiento por parte del a quo, acerca del planteamiento relativo a que el manual descriptivo de cargos debe ser publicado en Gaceta Oficial, al mismo tiempo reconoce que sí emitió el juez de la instancia inferior, criterio sobre la inaplicación al caso concreto del artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello es así, porque proviene del mismo recurrente la transcripción en su escrito de fundamentación del párrafo del fallo donde con claridad, el tribunal que emitió la decisión objeto de este recurso, establece por qué el manual descriptivo de cargos de la SUDEBAN, no requiere ser objeto de dicha publicación, por lo que [ellos] igualmente lo rep[iten] para que se evidencie […]. En atención a lo expuesto, queda suficientemente demostrado que no está inflexionada del vicio de omitido pronunciamiento la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital y que es objeto de este recurso, por cuanto el tema a decidir alegado, si fue evaluado y considerado por el sentenciador a quo y fue objeto de su decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Visto de esta forma, en lo que respecta al vicio de incongruencia, alegado por la parte apelante, advierte esta Corte que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, libre de incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) Decidir sólo sobre lo alegado y ii) Decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En cuanto al aludido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, (caso: Cargill de Venezuela, S.A.), criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005 (caso: Argenis Castillo y otros Vs. Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.) señaló lo siguiente:
“[…] En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia” [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela), refirió que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
[…Omissis…]
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial [Vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: General Motors Venezolana, C.A. Vs. Fisco Nacional)].
En esta perspectiva, a lo fines de determinar la existencia o no del mencionado vicio, se observa de la decisión emitida el día 23 de julio de 2012 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el expediente Nº 1236, la cual es objeto del presente recurso de apelación, que la misma expresó lo siguiente:
“Alega el querellante que el acto administrativo de remoción está viciado en su causa o motivo, incurriendo en falso supuesto, al calificar su cargo como de confianza, ya que no existe en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un Reglamento Orgánico publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se cree o establezca la denominación y clasificación de los cargos como lo ordena el Artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, la apoderada judicial de la parte querellada, señala que se tomaron en cuenta las funciones que ejercía el querellante debidamente determinadas en el Manual Descriptivo de Cargos, afirmando que el querellante ejercía dentro del organismo un cargo de confianza.
Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: Todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho, debiendo existir una adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la Administración.
[...Omissis...]
Finalmente, observa [ese] Órgano Jurisdiccional que, el Artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:
[...Omissis...]
Por tanto, si bien es cierto que la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece la clasificación de cargos de sus funcionarios pero no exige que dicha clasificación deba ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que, a tenor de lo establecido en el Artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos que deben ser publicados en la Gaceta Oficial son los de carácter general, debiendo los actos administrativos de carácter particular ser publicados en Gaceta Oficial cuando así lo exija la Ley, por lo que, siendo la descripción de cargo/rol de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un acto de carácter particular que solo es vinculante para los funcionarios que prestan sus servicios en la misma, [ese] Órgano Jurisdiccional debe rechazar el argumento expuesto por el querellante, y así se declara.
En mérito de lo anterior, [ese] Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Con fundamento en el texto citado, observa este Órgano Colegiado que el Juzgador a quo recoge la denuncia realizada por el ciudadano recurrente en relación a que “el acto administrativo de remoción está viciado en su causa o motivo, incurriendo en falso supuesto, al calificar su cargo como de confianza, ya que no existe en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un Reglamento Orgánico publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se cree o establezca la denominación y clasificación de los cargos como lo ordena el Artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, y en función de dicha denuncia señaló que “si bien es cierto que la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece la clasificación de cargos de sus funcionarios pero no exige que dicha clasificación deba ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que, a tenor de lo establecido en el Artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos que deben ser publicados en la Gaceta Oficial son los de carácter general, debiendo los actos administrativos de carácter particular ser publicados en Gaceta Oficial cuando así lo exija la Ley”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
En esta perspectiva, contrario a lo señalado por el ciudadano apelante quien esgrimió que el iudex a quo “omite el pronunciamiento acerca de la verdadera razón de la impugnación del procedimiento y acto administrativo atacado, que era la inobservancia por parte de la SUDEBAN de la obligación impuesta en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, se evidencia que el Juzgador de Primera Instancia efectivamente considera la denuncia presentada por el aludido ciudadano y la resuelve expresando que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) no se encuentra en la obligación de publicar el Manual Descriptivo de Cargos en virtud de que “la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece la clasificación de cargos de sus funcionarios pero no exige que dicha clasificación deba ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”.
Aunado al razonamiento anterior, es menester resaltar lo expresado por este Órgano Jurisdiccional en la decisión Nº 2011-1161 de fecha 28 de julio de 2011 [caso: María Alejandra Aponte Correia contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario)], en el cual se resuelve una denuncia similar a la analizada en el presente título de la siguiente manera:
“Posteriormente, el 28 de junio de 2010, el abogado Alexander Gallardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de aposición a las pruebas promovidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Institucionales Financieras (SUDEBAN), señalando grosso modo, que de conformidad con el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la especificación oficial de las clases de cargos de la Administración Pública, debe publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, ejemplar que no fue aportado por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de manera que a la documentación aportada por la parte actora no debe dársele valor alguno.
Al respecto de la denuncia expuesta por el recurrente de autos, es menester citar la decisión de esta Corte N° 2011-0564, de fecha 11 de abril de 2011, (caso: EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE, contra SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN)):
‘La parte recurrente denunció que ‘[…] en ninguna parte del contenido del mismo, se aprecia la fecha de creación, modificación, aprobación y/o de entrada en vigencia de dicho supuesto Manual Descriptivo de Cargos. Por otra parte, se observa Señores Magistrados, que no se evidencia por ninguna parte del contenido de ese supuesto Manual Descriptivo de Cargos, que autoridad competente de esa Superintendencia aprobó dicho supuesto instrumento descriptivo de cargos (en el caso de que alguna autoridad competente lo haya aprobado); tampoco se evidencia, cuando entró en vigencia, o mejor dicho cuando y en qué fecha comenzó a regir o aplicarse dicho supuesto Manual Descriptivo de Cargos. No consta tampoco Señores Magistrados, la Resolución Interna mediante la cual alguna autoridad de esa Superintendencia haya aprobado dicho instrumento; tampoco consta Señores Magistrados la Gaceta Oficial en la cual haya podido ser publicado dicho supuesto Manual Descriptivo de Cargos’.
De la anterior denuncia esta Corte evidencia que la parte recurrente estimó que el Manual Descriptivo del Cargo destinado a las funciones que ejerció el recurrente en la SUDEBAN, requería para su creación el cumplimiento de una serie de requisitos.
Al respecto, es menester señalar que la ciudadana María José Ocando Correa, en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 430.09 de fecha 22 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.284 de fecha 14 de octubre de 2009, certificó en fecha 1º de octubre de 2010 que el Manual Descriptivo del Cargo consignada en autos es copia fiel y exacta de su original, el cual reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos.
Así mismo, la representación judicial de la SUDEBAN expuso que la existencia del Manual Descriptivo del Cargo deviene ‘del artículo 32 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 318-07 de fecha 20 de octubre de 2.007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007 […]’.
De esta manera, esta Corte observa que la clasificación del cargo de Examinador de Bancos IV del recurrente, provino de la facultad intrínseca del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual según el artículo 32 expresa textualmente que:
‘Las series que integran la estructura de cargos de la Institución y sus respectivos códigos de clase, se especifican en el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’
Así el artículo 33 del mencionado Estatuto establece que las descripciones de cargos deben incluir los siguientes elementos: identificación del cargo, objetivo general, actividades generales, tareas, clientes, proveedores, entre otros; los cuales esta Corte evidencia del aludido Manual presentado en la presente causa.
Conforme a las disposiciones legales transcritas, esta Corte observa que el Manual Descriptivo del Cargo de Examinador de Bancos IV de la SUDEBAN fue dictado ciertamente con ocasión a una atribución prevista en el propio texto del referido Estatuto de Personal y su creación, modificación y aprobación estaba sometida a dicho Órgano Supervisor, lo cual se le otorga la presunción de legalidad que se merece como documento administrativo, razón por la cual se desestima el presente alegato. Así se declara’.
Del extracto transcrito, se desprende la interpretación efectuada por esta Corte en cuanto a la exigencia contenida en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto del requisito de publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del Manual Descriptivo de Cargos, exigencia que, se encuentra cubierta al estar publicado en la prenombrada Gaceta el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, del cual, como se dijo en la citada sentencia, deviene el Manual Descriptivo de Cargos.
Bajo tal premisa, reitera esta Corte que al estar publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela dicho estatuto, así como sus posteriores modificaciones, se cumple con tal requisito, resultando infundada la denuncia efectuada por la representación judicial de la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, en cuanto a la falta de publicidad del Manual descriptivo de cargos. Así se decide”. [Resaltado y subrayado de esta Corte, corchetes y mayúsculas del original].
Del texto citado se desprende, que es criterio de esta Alzada en cuanto a la “exigencia contenida en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto del requisito de publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del Manual Descriptivo de Cargos”, específicamente en lo que respecta a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), que dicha exigencia “se encuentra cubierta al estar publicado en la prenombrada Gaceta el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, del cual, […], deviene el Manual Descriptivo de Cargos”. [Corchetes, resaltado y subrayado de esta Corte].
Ahora bien, una vez constatado que los argumentos esgrimidos por el ciudadano apelante como omitidos o no referenciados dentro del cuerpo de la sentencia apelada, si fueron desarrollados por el Juzgador a quo, al considerar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) no se encontraba en la obligación de publicar el Manual Descriptivo de Cargos en virtud de que “la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece la clasificación de cargos de sus funcionarios pero no exige que dicha clasificación deba ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”, y una vez constatado que la Superintendencia querellada si cumplió con dicho requisito, de conformidad con lo expresado por este Órgano Jurisdiccional en la decisión Nº 2011-1161 de fecha 28 de julio de 2011, antes citada, en la que se estableció que “en cuanto a la exigencia contenida en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto del requisito de publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del Manual Descriptivo de Cargos, exigencia que, se encuentra cubierta al estar publicado en la prenombrada Gaceta el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, del cual, como se dijo en la citada sentencia, deviene el Manual Descriptivo de Cargos”; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desechar los argumentos indicados en razón del vicio de incongruencia negativa de la sentencia, evaluados en este título. Así se decide.
Del vicio de falsa suposición de la sentencia.
En esta perspectiva, se evidencia del escrito que soporta el presente recurso de apelación, que en función del vicio de falsa suposición de la sentencia se alegó lo siguiente:
Que “[l]a sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto por falta de aplicación de una ley al restarle aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala que los cargos de Alto Nivel y de Confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos por lo que no le es dable a la Administración la creación o incorporación de cargos de alto nivel o de confianza por vás [sic] distintas a las del ‘respectivo reglamento’”. [Corchetes de esta Corte].
Se destacó que “[…] el sentenciador extra[jo] de una serie de documentos […] la cualidad de funcionario de alto nivel de [su] representado por el hecho de que una serie de comunicaciones internas y privadas así supuestamente lo dejaban en evidencia, pervirtiendo por falta de aplicación el contenido del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que obliga a que sólo mediante REGLAMENTO ORGÁNICO’ [sic] se establezca dicha tipología de cargos., [sic] luego, resulta palmaria la violación legal en la que incurrió el sentenciador a quo y por ello solicit[an] que la nulidad de la sentencia atacada sea declarada por esta Corte”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En este sentido, en relación a los argumentos planteados, por parte de la Superintendencia querellada fue alegado a través del escrito de contestación, en relación al presente punto, lo siguiente:
Precisó que “[…] el argumento de falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que sostiene el querellante, resulta improcedente, en virtud de que sí se expresa, en el propio estatuto funcionarial que regula las normas sobre relaciones de trabajo, especialmente ingreso, permanencia, retiro, derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios con [su] representada, la existencia del análisis de los cargos en la estructura administrativa de la SUDEBAN, texto legal, por cierto, dictado de conformidad con lo previsto en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y 2 del Estatuto de la Función Pública, éste último que delega la facultad de que ciertos organismos y entes de la administración pública puedan dictar sus propios Estatutos. De manera que no cabe señalar que no tiene base legal alguna ni tampoco son determinados y considerados en texto legal las categorías de funcionarios de confianza y alto nivel dentro del ente administrativo que patrocin[a] […]” [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)].
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, (caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela), al señalar:
“[…] Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente […]”. [Corchetes de esta Corte].
De manera pues que, en atención a la decisión parcialmente transcrita, aun cuando la suposición falsa no está prevista en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no dicta una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio existente, y de esta manera infringe las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006 [caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” [Corchetes de esta Corte].
Conforme a la decisión parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Ahora bien, una vez expuesta la naturaleza del vicio a ser analizado, se pasa a determinar si la decisión apelada se encuentra afectada por el aludido vicio, razón por la cual es necesario traer a colación lo expresado por el iudex a quo en relación al tema aquí debatido:
“Así las cosas, observa [ese] Juzgador que ha sido criterio reiterado de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal como por la demostración de que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren un alto grado de confidencialidad.
Así las cosas, observa [ese] Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 40 al 41, Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-07-123 de fecha 15 de Febrero [sic] de 2007, por medio del cual el Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras notifica al querellante, en fecha 22 de Febrero [sic] de 2006:
[...Omissis...]
- Folio 42, Punto de Cuenta Nº 010 de fecha 15 de Enero [sic] de 2007, por medio del cual el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aprueba:
[...Omissis...]
De lo anterior evidencia [ese] Juzgador que el accionante ingresó al cargo de Ingeniero adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas mediante nombramiento aprobado en Punto de Cuenta Nº 010 de fecha 15 de Enero [sic] de 2007 por el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que, siendo criterio reiterado de la jurisdicción contencioso administrativa que a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, no encontrando actualmente cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ingreso simulado a la Administración Pública por expresa prohibición constitucional, es evidente para [ese] Órgano Jurisdiccional que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción.
De la misma manera, evidencia [ese] juzgador que el querellante tuvo información al momento de ser notificado de su nombramiento en el cargo de Ingeniero, de las funciones que realizaría en dicho cargo, entre las cuales se encontraban ‘Planificar e inspeccionar el mantenimiento correctivo y preventivo de los ascensores y equipos electromecánicos ubicados en el Centro Empresarial Parque del Este’, ‘Supervisar al personal de Servicios Generales’, ‘Asesorar al área de compras y licitaciones en cuanto a las especificaciones técnicas de los equipos mecánicos, electromecánicos y similares requeridos por las unidades de la SUDEBAN’, ‘Realizar inspecciones continuas a las instalaciones e infraestructura del edificio’, por lo que es evidente para [ese] Juzgador que las funciones que tenía atribuidas el querellante en el cargo de Ingeniero eran propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
De la misma manera, evidencia [ese] Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 26, Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-1792 emanado del Superintendente en fecha 17 de Septiembre [sic] de 2009, notificando al querellante:
[...Omissis...]
- Folio 29, Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-1046 emanado del Gerente de Recursos Humanos en fecha 26 de Agosto [sic] de 2008, por medio del cual notifica al querellante:
[...Omissis...]
- Folio 30, Punto de Cuenta Nº 706 emanado del Intendente Operativo en fecha 25 de Agosto [sic] de 208, por medio del cual se somete a consideración y aprobación del Superintendente la reclasificación del cargo del querellante de Ingeniero a Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas.
Por su parte, evidencia [ese] Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal, del Folio 63 al 70, Descripción del cargo de Consultor/Especialista de Administración y Finanzas, el cual señala entre sus Tareas (Actividades Específicas):
[...Omissis...]
De lo anterior evidencia [ese] Juzgador que en fecha 25 de Agosto [sic] de 208 [sic] el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras aprobó la reclasificación del cargo del querellante de Ingeniero a Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas a partir del 1º de Agosto [sic] de 2008, lo cual fue notificado al querellante mediante Acto Administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-1046 emanado del Gerente de Recursos Humanos en fecha 26 de Agosto [sic] de 2008, cargo éste del cual fue removido el querellante, y que tenía, entre sus funciones, ‘1.1. Planificar y controlar las actividades de análisis y procesamiento de información financiera’, ‘1.2. Elaborar las normas técnicas de contabilidad y emitir criterios en los procedimientos específicos que considere necesarios para el adecuado funcionamiento del sistema de contabilidad’, ‘1.3. Asesorar y asistir técnicamente en la implantación de normas, procedimientos y sistemas de contabilidad prescritos’ y ‘1.4. Llevar en cuenta especial el movimiento de las erogaciones con cargo a los recursos originados en operaciones de crédito público’, por lo que es evidente que las tareas que tenía encomendadas eran de confianza, por lo que era un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, es evidente para [ese] Juzgador concluir que el querellante ocupaba un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo que debe declarar improcedentes los vicios alegados por el querellante, pues su remoción y posterior retiro se fundamentó en un hecho cierto y existente, esto es, que ocupaba un cargo de confianza, y así se declara”. [Corchetes de esta Corte].
De esta manera, se desprende del texto citado que el Juzgador a quo determinó que el cargo de “Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas”, el cual desempeñó el ciudadano recurrente en la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario tenía “entre sus funciones, ‘1.1. Planificar y controlar las actividades de análisis y procesamiento de información financiera’, ‘1.2. Elaborar las normas técnicas de contabilidad y emitir criterios en los procedimientos específicos que considere necesarios para el adecuado funcionamiento del sistema de contabilidad’, ‘1.3. Asesorar y asistir técnicamente en la implantación de normas, procedimientos y sistemas de contabilidad prescritos’ y ‘1.4. Llevar en cuenta especial el movimiento de las erogaciones con cargo a los recursos originados en operaciones de crédito público’”, funciones por las cuales determinó consecuencialmente, que “las tareas […] encomendadas eran de confianza, por lo que era un funcionario de libre nombramiento y remoción”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, advierte esta Corte en relación a la tipología de los cargos que se desempeñan bajo la óptica de la Función Pública, que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En esta perspectiva, conviene resaltar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 1176, dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 (caso: Ramón José Padrinos Malpica), en la cual se expresa lo siguiente:
“[…] se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca [esa] Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa”. [Corchetes, subrayado y resaltado de esta Corte].
De conformidad con el texto transcrito, para determinar la naturaleza de un cargo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
De esta forma, estima esta Alzada que si bien el Registro de Información de Cargos se configura (en principio) como medio apto para demostrar la naturaleza de los cargos de los entes de la Administración, en atención a las funciones que en él se puedan indicar, ello no obsta para que existan otros medios idóneos per se para acreditar a los cargos de la Administración Pública su naturaleza.
En este sentido, con la finalidad de determinar la tipología del cargo que desempeñó el ciudadano apelante, se hace necesario expresar algunas consideraciones al respecto, en consecuencia, de la revisión exhaustiva del expediente se desprende lo siguiente:
i) Que corre inserto del folio 40 al 41 del expediente administrativo de la presente causa, acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-07-123 de fecha 15 de febrero de 2007, en el cual el ciudadano Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia querellada le hace saber al ciudadano recurrente que fue aprobado su nombramiento para ocupar el cargo de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas.
ii) Que riela al folio 29 del expediente administrativo, oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-1046 de fecha 28 de agosto de 2008, en el cual el Gerente de Recursos Humanos le comunica al ciudadano apelante que “la Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aprobó su reclasificación de Ingeniero al cargo de Consultor Especialista integral de Administración y Finanzas”. [Resaltado del original].
iii) Que en el folio 26 del expediente administrativo, se encuentra el acto administrativo de remoción dirigido al ciudadano Elvis Antonio Batatin Morales, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, identificado con el Nº SBIF-DSB-IO-GRH-1792 de fecha 17 de septiembre de 2009, notificado al mencionado ciudadano el día 25 de septiembre de 2009; en el cual se señala lo siguiente:
“[…] he decidido removerlo del cargo de Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas […], ello en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo de confianza conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte].
iv) Que corre inserto del folio 63 al 70 del expediente judicial “Descripción de Cargo/Rol” de “Consultor/Especialista de Administración y Finanzas”, en el aludido documento se especifican las distintas funciones y las tareas que a su vez devienen del desempeño del mencionado cargo, en este sentido, este Órgano Colegiado considera oportuno resaltar lo siguiente:
-En cuanto a la función de Apoyar en la Planificación y organización de los Procesos Financieros, destaca la tarea de “1.5. Evaluar la aplicación de las normas, procedimientos y sistemas de contabilidad prescritos y recomendar los ajustes que estime procedentes”. [Resaltado de esta Corte].
-En relación a la función de Control de los Procesos de Licitación, sobresalen las tareas de “2.6. Iniciar el proceso de licitación. De ser una licitación genera, convocar aña Comisión de Licitación para la revisión de la publicación de los avisos de prensa donde se invita a los interesados en la licitación, indicando fecha y hora del retiro del pliego”, “2.8. Participar en el proceso de análisis de las ofertas y otorgamiento de la buena pro a la empresa ganadora de la licitación. Si se trata de un servicio o mantenimiento se efectúa un contrato. Si se trata de una adquisición de un bien se elabora una orden de compra”.
-En referencia a la función vinculada a la Contabilidad General, predomina la tarea de “6.1. Controlar y supervisar los inventarios del almacén y activo fijo de la SUDEBAN”. [Resaltado de esta Corte].
-En lo que respecta a las funciones corrientes de fondo del mencionado cargo, realzan las tareas de “7.2. Evaluar la pertinencia de realizar colocaciones en las diferentes entidades bancarias”, “7.3. Apoyar en la supervisión de los fondos de cajas chicas” y “7.6. Supervisar y controlar el pago al Fisco Nacional de la retención de impuesto sobre la renta de los proveedores y personal de la SUDEBAN, en su condición de agente de retención”.
-En cuanto a las funciones de Servicio Administrativo atribuidas al cargo aquí analizado, relucen las tareas de “8.1 Supervisar que se mantengan los niveles de existencia establecidos y que los depósitos funcionen de acuerdo con las normas y procedimientos vigentes” y “8.4. Supervisar los servicios de mantenimientos de los equipos instalados, así como los relacionados con la conservación y aseo de las dependencias de la Institución”.
En este marco de ideas, del texto reseñado se desprende claramente que el cargo de “Consultor/Especialista de Administración y Finanzas”, al cual se encontraba adscrito el ciudadano querellante, contiene funciones de coordinación, control y evaluación de distintos ámbitos, a través de lo cual se constata la confidencialidad de tales funciones, ya que conllevan a la toma de decisiones de trascendencia dentro del área a la cual prestaba servicios.
En esta perspectiva, desempeñaba igualmente funciones de supervisión, término que debe ser analizado tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida igualmente en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza [Vid. Sentencia Nº 2008-2367, emanada de la Vicepresidencia de esta Corte en fecha 17 de diciembre de 2008].
En este sentido, luego de un análisis exhaustivo de las funciones correspondientes al cargo de “Consultor/Especialista de Administración y Finanzas” y una apreciación global e integral de los instrumentos que constan en el expediente, esta Corte evidencia que en el presente caso se desprenden del acervo probatorio las funciones ejercidas por el recurrente, que se encuentran en la “Descripción de Cargo/Rol” que corre inserta del folio 63 al 70 del expediente judicial, las cuales a su vez fueron recogidas por el iudex a quo dentro de la motivación del fallo apelado y le condujeron a determinar que el cargo desempeñado por el ciudadano querellante era efectivamente de confianza. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, caso: “Denis Del Carmen Hidalgo Valecillo contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)”].
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los Intereses generales de la sociedad.
Dentro de este orden de ideas, la determinación del tipo de cargo realizada por el Juzgador de Primera Instancia, realizada a través de las funciones que desempeñó el ciudadano apelante, en sentido alguno violenta lo dispuesto por el artículo 53 de Ley del Estatuto de la Función Pública, como pretende señalar el aludido ciudadano al esgrimir “que los cargos de Alto Nivel y de Confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos por lo que no le es dable a la Administración la creación o incorporación de cargos de alto nivel o de confianza por vás [sic] distintas a las del ‘respectivo reglamento’”, sino por el contrario de conformidad con lo establecido por la decisión proferida por la Sala Constitucional, citada anteriormente, “la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”, bajo esta óptica en el caso que nos ocupa, siendo el cargo desempeñado por el recurrente, tal como fue verificado anteriormente, considerado como de confianza, en virtud de las funciones y tareas a tribuidas a este, este Órgano Jurisdiccional concluye que al ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, la Administración podía de manera discrecional sin instruir procedimiento alguno proceder a la remoción de la querellante. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Por lo tanto, en función de los razonamientos expuestos y del marco jurídico analizado, esta Corte considera adecuado y ajustado a derecho el razonamiento expresado por el Juzgador de la Instancia anterior en relación a la condición de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, del cargo desempeñado por el ciudadano apelante, razón por la cual se deben desestimar los argumentos esgrimidos por la parte apelante en relación a la falsa suposición de la sentencia analizada en el presente título. Así se decide.
Ahora bien, por cuanto ya han sido analizados y resueltos los extremos planteados a través del presente recuso de apelación, siendo revisada exhaustivamente la decisión recurrida; este Órgano Colegiado debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alexander Gallardo Pérez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Elvis Antonio Batatin Morales, contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada en la presente causa. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso apelación interpuesto el día 30 de julio de 2012, por el abogado Alexander Gallardo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.398, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELVIS ANTONIO BATATIN MORALES, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.019.159, contra la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el referido ciudadano contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (HOY SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA el fallo de fecha 23 de julio de 2012 proferido por el referido Juzgado Superior.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2012-001162
ASV/7
En fecha ______________________¬ ( ) de ¬_____________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental.