TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2012-000070
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 26 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 198 de fecha 26 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por las abogadas Emil Estrella Negrin Medina y Johanna Margarita Arias Jiménez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 111.214 y 111.008, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARY LUZ ALBARRACÍN titular de la cédula de identidad Nº 9.249.333, contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en fecha 3 de mayo de 2011, y notificado a la aludida ciudadana mediante el oficio Nº 09-008-11 en fecha 4 de mayo de 2011, mediante el cual se le comunica del auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa iniciado en su contra.
Dicha remisión se efectúo en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2012, según la cual declaró su incompetencia para conocer del presente recurso, y declinó la misma a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 24 de abril de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2012-0715, mediante la cual aceptó la competencia que le fuera declinada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de la presente causa, con excepción de la competencia ya analizada.
En fecha 26 de abril de 2012, esta Corte ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido en fecha 10 de mayo de 2012.
El 9 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Tribunal Colegiado dictó decisión mediante la cual admitió la presente demanda de nulidad y ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 10 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte abrió el cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por las apoderadas judiciales de la parte actora. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines previstos en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del presente cuaderno separado, el cual fue recibido en este Órgano Jurisdiccional el 18 de octubre de 2012.
En fecha 18 de octubre de 2012, se dicto auto mediante el cual se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, formulada por las apoderadas judiciales de la parte actora.
En fecha 25 de de octubre de 2012, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 12 de agosto de 2011, las abogadas Emil Estrella Negrin Medina y Johanna Margarita Arias Jiménez, en su condición de apoderadas judiciales de la ciudadana Mary Luz Albarracín, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que recurren del “[…] ACTO ADMINISTRATIVO dictado por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira en fecha 03 [sic] de mayo de 2011, notificado a [su] representada el 04 [sic] de mayo de 2011, según oficio Nº 09-008-11de fecha 03/05/2011. Anexado en Original marcado con la letra ‘B’, el cual le [causó] una lesión a los derechos y garantías constitucionales de la ciudadana MARY LUZ ALBARRACIN, ratificándose tal violación con la decisión dictada por el mismo órgano de control fiscal externo en fecha 13 de junio de 2011, resolviéndose el Recurso de Reconsideración interpuesto por [su] representada, notificado según oficio Nº 09-009-11 de fecha 14 de junio de 2011, recibido el día 16 de junio de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Relataron que “[e]n fecha 16 de septiembre de 2010, la Contraloría Municipal de San Cristóbal-Estado Táchira, [decidió] Notificar [sic] a la ciudadana MARY LUZ ALBARRACIN, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal vigente para dicha fecha, el auto de proceder dictado el 17 de mayo de 2010, con el cual se inicia la potestad investigativa que se deriva de una actuación fiscal, como es en el caso que [les] ocupa: ‘Control perceptivo a la obra: Reparación falla de borde, sector la Y vía Pericos, parroquia San Sebastián’ practicada por la Dirección de Control de Poderes Públicos Municipales del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. Notificación signada con el Numero 08-005-10 de fecha 13 de septiembre de 2010, suscrita por el Director de Control de los Poderes Públicos Municipales y Entes Descentralizados Municipales, […] con la referida notificación, la Contraloría le [atribuyó] a [su] representada el carácter de Legitima [sic] Interesada (imputada) es decir, parte del procedimiento signado en esa fecha con el Numero DCPPMED-08-2010-002, en los siguientes términos:”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron que “[…] desde dicha fecha la Contraloría Municipal ya consideró como imputado o [su] representada y por lo tanto dicho carácter le da el derecho de ejercer SU DEFENSA de conformidad con lo Carta Magna y demás normas vigentes en la materia, teniendo la Controlaría que respetarlos y garantizarlos EN TODO EL PROCEDIMIENTO, circunstancia que no ocurrió, vulnerándose en primer lugar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los motivos de hecho y derecho [allí] expuestos”. [Corchetes de esta Corte]
Manifestaron que “[c]omo ‘presunta responsable’ le fue notificado a [su] representada, el Auto de Apertura que [dio] inicio al procedimiento especial de Determinación de Responsabilidades según notificación s/n de fecha 01 de marzo de 2011, recibida en fecha 03 de marzo de 2011 […]. Ahora bien, el mismo auto de apertura es consecuencia de todo lo actuado por la Contraloría Municipal según su planificación y normas internas de conformidad con los procedimientos previamente establecidos por la Contraloría General de la República en las leyes correspondientes […]. Es allí donde [su] representada expresó con fundamentos jurídicos y técnicos TODOS LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO cometidos por la Contraloría Municipal desde la fase de Auditoria hasta la fase de apertura de determinación de responsabilidades […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegaron que “[…] la Violación flagrante al Debido Proceso del cual fue víctima [su] representada desde el mismo momento de la imputación (fase de potestad investigativa) a través del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal hasta la fecha en que se [dicto] el acto que [causo] efecto e indefensión absoluta a [su] representada, retrotrayendo todo el procedimiento realizado por la Contraloría Municipal, mediante un ‘AUTO’ que dicho órgano erradamente basado en una potestad discrecional de la administración pública, establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con la Disposición final segunda la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal [originó] la REVOCATORIA DE LA FASE DE DETERMINACIÓN Y LOS EFECTOS DE LA MISMA, a pocos días de celebrarse la Audiencia Oral y Pública, es decir, casi en la última fase de [ese] procedimiento.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Arguyeron que “[…] la Contraloría con dicha revocatoria NO [cumplió] CON LO ESTABLECIDO EN LAS MISMAS NORMAS CITADAS EN SU ACTO ADMINISTRATIVO, al ser claro el AUTO Y LA TOTALIDAD DEL EXPEDIENTE que ambos [generaban] hasta la presente, en la persona de [su] representada DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES LEGÍTIMOS, todo de conformidad con su cualidad de ‘Legitima Interesada (imputada)’ desde la Potestad Investigativa hasta la ‘presunción de responsabilidad’ con el auto de apertura, ‘incluyendo todas las actuaciones de defensa realizadas, las cuales han sido ignoradas por la Administración Pública; pretendiendo con este acto administrativo generar actuaciones en fase de Potestad Investigativa (alcance al informe de resultados) más amplias de las establecidas y ya realizadas, poniéndose en evidencia de ser el caso, que TODOS LOS ERRORES DE FORMA Y FONDO como la errónea imputación, que señaló la ciudadelana MARY LUZ ALBARRACIN a su favor en el escrito de defensa, sean corregidos por la Contraloría Municipal, violándose con mayor gravedad y continuidad SU DERECHO A LA DEFENSA de manera contundente; sobreponiendo la Contraloría Municipal, los principios de la Administración Pública y el daño al Patrimonio por encima al debido proceso y demás garantías constitucionales le son propias como desde su notificación como legítima interesada y presunta responsable dentro de dicho procedimiento”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicaron que “[…] resulta evidente que el artículo 87 del mencionado reglamento, sólo permite dicho alcance al Informe de Resultados ANTES DE REALIZAR EL AUTO QUE ORIGINA EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACION DE RESPONSABILIDADES, ES DECIR EL AUTO DE APERTURA, y en consecuencia, [ese] AUTO YA FUE DICTADO EL 01 DE MARZO DE 2011 por la Contraloría Municipal […] al punto de surtir sus efectos y ser el generador de todo el procedimiento descrito en el primer capítulo del presente escrito, siendo lo pertinente y ajustado la realización de la audiencia y [su] absolución por todo lo alegado y probado a este órgano en la oportunidad pertinente, no pudiendo ampliar hechos ni criterios como lo establece claramente [ese] irregular acto administrativo […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señalaron que “[…] en el Auto de Proceder dictado por [ese] Órgano de Control Fiscal externo en fecha 17 de Mayo que [inicio] ‘la potestad investigativa’, se [evidenciaron] las mismas observaciones Seguidamente según comunicación N° 08-005-10 de fecha 13 de septiembre de 2010, [realizaron] la notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Expusieron que “[…] es evidente que no [existía] relación de causalidad entre el hecho y el derecho imputado con la condición de [su] representada como Directora de Vialidad, Tránsito y Transporte de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, ya que la imputación realizada, es porque no se encontró evidencia del proyecto de obra, del libro de obras y de las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la obra, en el expediente, […]”. [Corchetes de esta Corte].
Continuaron señalando que “[…] dicha observación no [pudo] ni debió ser imputada a [su] representada, ya que al relacionar la falta de los documentos del contrato los criterios legales expresados en la mencionada observación, se [cometió] un grave error, debido a que no era [su] representada la responsable ni de realizar el contrato, ni de anexar dichos documentos al mismo; en todo caso era Asesoría Legal a quien le correspondía elaborar el mismo (Incluyendo el anexar lo pertinente como parte del contrato), de conformidad con el Manual de Normas y Procedimientos de fecha 30 de noviembre de 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y negrillas del original].
Relataron que “[e]n cuanto a [esa]2da observación notificada a la ING. MARY LUZ ALBARRACIN, SIGUE EN EVIDENCIA el error de la Contraloría Municipal de IMPUTARLE los hechos y el derecho sin relación de causalidad entre ellos y las responsabilidades inherentes a su cargo; ya que el hecho de que el muro se haya desplazado, con el derecho de Fiscalizar como ‘Ingeniero Inspector’, en nada tiene que ver con ella, en virtud de reiterar claramente y como la misma contraloría lo reconoce en su expediente que ELLA NO FUE LA INGENIERO INSPECTOR de dicha obra, por 1o tanto las atribuciones citadas como criterio del mencionado hallazgo no son inherentes a su cargo de dicho momento, ni eran su responsabilidad. Es decir, no puede imputarle como Directora de vialidad y darle en la observación una vinculación incoherente al pretender que ella cumpliera funciones del Ingeniero Inspector.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltados del original].
Asimismo “[…] insistió en ese error la Contraloría Municipal, llevando el procedimiento hasta la evacuación de pruebas, para luego revocar erradamente el mismo y ordenar un alcance que [atentaba] contra las garantías constitucionales de quien ya se defendió y le probó a ese órgano que estaba equivocado con respecto a lo imputado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que “[…] se [expresó] como otro vicio existente en el procedimiento, prescindencia del procedimiento legalmente establecido por cuanto tales observaciones incumplen con las Normas de Auditoria de Estado como las establecidas en los citados artículos 20 y 26, dejando claro además que [su] REPRESENTADA NO ELABORÓ EL CONTRATO, NI DEBIO REVISAR LOS RECAUDOS DEL MISMO, QUE NO FUE LA INGENIERO INSPECTOR EN EL PRESENTE CASO Y QUE SIMPLEMENTE NO FUERON SUS OBLIGACIONES NI ATRIBUCIONES LEGALES LAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS COMPETENTES E IMPUTADAS A LA MISMA, sin ninguna relación de causalidad y sin probar con ningún soporte las mismas para que pudieran determinar responsabilidad enmarcadas en el principio de legalidad violentado hasta el momento en detrimento de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Con respecto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso señalaron que “[…] la incoherencia del Auto de Apertura al mezclar las circunstancias de tiempo modo y lugar ya imputadas, sin cuidar el orden y los señalamientos a los legítimos interesados con expresiones claras, sencillas evitando ambigüedades, lo cual va en detrimento de la unidad del procedimiento y del mismo Órgano de Control Fiscal”.
Señalaron que “[…] es interesante y por demás IRREGULAR que EL HECHO IMPUTADO RESULTÓ TOTALMENTE MODIFICADO, es decir, ya no es ninguna de las citadas e imputadas de conformidad con el artículo 79 de la LOCGRYSNCF (Ley Orgánica de la Contrataría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), sino que además es OTRA, TOTALMENTE DIFERENTE y que obviamente NUNCA LE FUE IMPUTADA en el ÚNICO MOMENTO FORMAL PARA ELLO, como lo es la POTESTAD INVESTIGATIVA CUANDO ADQUIERE EL CARÁCTER DE LEGITIMA INTERESADA, de conformidad con la norma en comento. ESA CONDUCTA DE revisar y avalar o Improbar las gestiones del Ingeniero Inspector, ES UN HECHO NO IMPUTADO Y NO CONTROVERTIDO además NO PUEDE SER IMPUTADO EN ESTA INSTANCIA DEL PROCEDIMIENTO, la ley no lo permite. Es aquí cuando se produce la violación del debido proceso incluyendo el derecho a la Defensa en este inicio del procedimiento de Determinación de Responsabilidades […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltados del original].
Estimaron que “[…] los hechos atribuidos en el auto de apertura de donde se desprende la supuesta responsabilidad de [su] representada no son imputados con anterioridad pues fueron modificados no sólo en redacción, sino en esencia y transformados para ser utilizados de otra manera en su contra, lo que [violó] garantías constitucionales y el procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su reglamento además de otras normas competentes citadas en el presente escrito, aunado a los criterios que fueron TOTALMENTE MODIFICADOS, conllevando el mismo resultado errado que con los hechos” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregaron que “[l]os hechos imputados a [su] representada y los erróneamente modificados en el auto de apertura señalado no pueden constituir un hecho generador de responsabilidad y menos el señalado en el artículo 90 numeral 2, ya que resulta evidente que [su] REPRESENTADA NO FUE NEGLIGENTE ni en la preservación y salvaguarda de los bienes y derechos del patrimonio de la Alcaldía, ni negligente en la revisión de los recaudos. La Contraloría Municipal tuvo su OPORTUNIDAD LEGAL PERTINENTE DE CITAR OTRO CRITERIO QUE SI TUVIESE RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON ESE HECHO y con su cargo, TAMBIÉN TUVO LA OPORTUNIDAD DE REALIZAR EL ALCANCE DEL INFORME DE RESULTADOS DE CONFORMIDAD CON EL REGLAMENTO, pero NO LO REALIZÓ COMO LO MANDA LA LEY y ahora pretender con el ACTO ADMINISTRATIVO DE A RETROTRAER LOS EFECTOS vulnerando los derechos subjetivos e intereses de [su] representada quien ha seguido lo pautado por la Ley, incurriendo la Contraloría en Violaciones constitucionales y legales, fuera de la oportunidad fijada por el ordenamiento jurídico vigente aplicable” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
De la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.-
Solicitaron “[…] la suspensión de los efectos del acto aquí impugnado en virtud de que ya [probaron] en el mencionado escrito el buen derecho que [asistía] a [su] representada al ser imputada por la Contraloría Municipal de hechos viciados con criterios legales que no tipifican su responsabilidad y además porque de seguirse con el alcance que se ordenó las circunstancias alegadas por la misma en el procedimiento pueden verse modificadas en su prejuicio, imputándosele nuevos hechos, fundamentados en [ese] acto por demás arbitrario e ilegal, que pueden llegar a su declaratoria de responsabilidad administrativa, de seguir la contraloría con la realización del alcalce [sic] del informe de resultados, como hasta ahora lo hace, ya que del mismo acto se desprende la remisión del expediente a la Dirección de Auditoria correspondiente para proceder a realizar lo dicho en el acto impugnado, pudiendo corregir los vicios alegados por [su] representada ¿Quién asegura que no variaran en ese alcance legalmente ordenado todas las circunstancias en contra de [su] representada, y así lograr que mientras siga [ese] procedimiento judicial, llegar a Determinar las Responsabilidades correspondientes, anulando todo lo alegado por [su] representada, […] es necesario medir la intención de daño de la administración cuando expresa incluso la negativa de una solicitud realizada en fecha 05 de mayo de 2011, manifestando ‘la misma no procede por cuanto [esa] dirección acordó mediante auto de fecha 03 de mayo de 2011 revocar el Auto de Apertura de fecha 01 de marzo de 2011... omissis’, es decir se [estaba] solicitando una copia certificada y la misma fue negada simplemente porque se [revoco] [esa] fase, lo cual [dejo] en evidencia la intención de la administración de continuar con lo acordado en esa revocatoria, sin importar el estado de indefensión que ha sufrido [su] representada en todo el procedimiento, ya alegado y probado con los anexos del presente recurso […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron se requiera “[…] los antecedentes administrativos por cuanto no consta en [esa] copia certificada anexada la remisión a la dirección de auditoría, la cual ya existe, teniendo incluso que revisar [su] representada el expediente en la dirección de auditoría y no en la de determinación de responsabilidades para comprobar el periculum in mora, por cuanto la apariencia del buen derecho como legitima interesa [sic] en el caso en comento se desprende claramente del expediente consignado, estando a su disposición para ampliar tal pedimento de ser el caso, considerarlo URGENTE que la Contraloría paralice tal procedimiento hasta tanto no se obtenga sentencia definitiva en el presente caso y evitar la contradicción entre el fuero administrativo y judicial sobre el mismo objeto”. [Corchetes de esta Corte].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión Nº 2012-0715 de fecha 24 de abril de 2012, y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación el 9 de octubre de 2012, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la parte recurrente, sobre el acto administrativo S/N de fecha 3 de mayo de 2011, y notificado a la ciudadana Mary Luz Albarracín mediante el oficio Nº 09-008-11 en fecha 4 de mayo de 2011, mediante el cual se le comunica del auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa iniciado en su contra, por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.
Así pues, observa esta Corte que la presente demanda se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 3 de mayo de 2011, dictado por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, mediante el cual se le comunica a la recurrente de la revocatoria del auto de apertura dictado por ese Órgano de control fiscal en fecha 1º de marzo de 2011, y se le notifica del nuevo auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa iniciado en su contra, por la Contraloría recurrida, por considerar dicho órgano que presuntamente pudiese comprobarse una disminución o desmedro del patrimonio público municipal, en la ejecución de la obra “Reparación falla de borde sector la Y vía Pericos, parroquia San Sebastián”.
Asimismo, la representación judicial de la recurrente solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirva acordar medida cautelar de suspensión de efectos del mencionado acto, pues en su opinión las circunstancias alegadas por el ente recurrido en el mismo, pueden verse modificadas en perjuicio de su representada al imputársele nuevos hechos que pudieren llegar a la declaratoria de responsabilidad administrativa de la ciudadana Mary Luz Albarracín.
En ese sentido, la accionante en su solicitud cautelar expresó que el “fumus bonis iuris” se deriva del hecho que “[…] ya [probaron] en el mencionado escrito el buen derecho que [asistía] a [su] representada al ser imputada por la Contraloría Municipal de hechos viciados con criterios legales que no tipifican su responsabilidad y además porque de seguirse con el alcance que se ordenó las circunstancias alegadas por la misma en el procedimiento pueden verse modificadas en su prejuicio […]” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, respecto al periculum in mora, solicitó que se requirieran los antecedentes administrativos, pues se desprende claramente de dicho expediente la apariencia de buen derecho por ella invocada, aunado al hecho que considera urgente que la Contraloría recurrida paralice el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa hasta tanto se obtenga sentencia definitiva en el presente caso y de esta manera evitar “la contradicción entre el fuero administrativo y judicial sobre el mismo objeto”.
De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte actora, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].
Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
Asimismo, se aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143].
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)].
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente del acto administrativo S/N de fecha 3 de mayo de 2011, emanado de la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La parte recurrente señaló con respecto al periculum in mora, que era necesaria la solicitud de los antecedentes administrativos, pues se desprende claramente de dicho expediente la apariencia de buen derecho por ella invocada, aunado al hecho que considera urgente que la Contraloría recurrida paralice el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa hasta tanto se obtenga sentencia definitiva en el presente caso y de esta manera evitar “la contradicción entre el fuero administrativo y judicial sobre el mismo objeto”.
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto al folio 35, oficio Nº 09-008-11 de fecha 3 de mayo de 2011, mediante el cual le notifican a la ciudadana Mary Luz Albarracín del auto de apertura del procedimiento de responsabilidad administrativa, dictado por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y en el mismo le indican que puede ejercer el recurso de reconsideración de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o la demanda de nulidad de actos administrativos de efectos particulares de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
b. Corre a los folios 36 al 39, auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa de fecha 3 de mayo de 2011, dictado por la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.
c. Corre inserto al folio 39, oficio Nº 09-009-11 de fecha 14 de junio de 2011, mediante el cual le notifican a la ciudadana Mary Luz Albarracín de la decisión tomada por la Contraloría recurrida en cuanto al recurso de reconsideración ejercido por la aludida ciudadana contra el auto de apertura de fecha 3 de mayo de 2011.
d. Riela a los folios 40 al 48, decisión del recurso de reconsideración de fecha 13 de junio de 2011, emanada de la Contraloría del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.
Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)].
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente, primeramente debe advertir que la forma en que la representación judicial de la parte accionante realizó la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos de autos no fue la más idónea, pues considera quien aquí decide que los argumentos expuestos en el escrito libelar se tornan confusos en cuanto a la justificación del cumplimiento de los requisitos fundamentales de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora. Asimismo, del presente cuaderno separado este Tribunal Colegiado no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la ciudadana Mary Luz Albarracín, referido a la urgente necesidad que la Contraloría recurrida paralice el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa iniciado en su contra, para evitar la “contradicción entre el fuero administrativo y judicial sobre el mismo objeto”.
En ese sentido, considera esta Corte que el acto aquí impugnado se trata de un acto que da inicio al procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa de la recurrente y en el cual se establece que “los hechos objeto del presente Procedimiento de Determinación de Responsabilidades pudieran eventualmente comprometer la responsabilidad de otras personas […] y pudiera eventualmente determinarse la presunta ocurrencia de una disminución o desmedro del Patrimonio Público Municipal; considerando que a los fines del esclarecimiento de los hechos del presente Procedimiento de Determinación de Responsabilidades se hace necesario un análisis exhaustivo y extensivo […]”, por lo que, no se evidencia la presunta necesidad de paralización de un procedimiento que tiene como finalidad, el esclarecimiento de los hechos investigados en el mismo. [Negrillas de esta Corte].
Aunado a lo anterior, estima este Tribunal Colegiado que resultaría un sin sentido suspender los efectos de un acto que no le ha causado ningún tipo de gravamen a la recurrente, pues como en el mismo se indicó, la finalidad del auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa deviene de la necesidad de informar los hechos que serán investigados a futuro por la Contraloría recurrida, y de esta manera determinar si efectivamente o no la ciudadana Mary Luz Albarracín resulta responsable administrativamente, más aún cuando -prima facie- aprecia esta Corte que a la misma se le seguirá un procedimiento legalmente establecido para la determinación de dicha responsabilidad.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia preliminarmente, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio que le causaría el acto impugnado, pues la solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte reitera que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, que el cumplimiento del auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa, pueda causarle un “gravamen” a la ciudadana Mary Luz Albarracín, por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 12 de agosto de 2011, por las abogadas Emil Estrella Negrin Medina y Johanna Margarita Arias Jiménez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 111.214 y 111.008, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARY LUZ ALBARRACÍN titular de la cédula de identidad Nº 9.249.333, contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en fecha 3 de mayo de 2011, y notificado a la aludida ciudadana mediante el oficio Nº 09-008-11 en fecha 4 de mayo de 2011, mediante el cual se le comunica del auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa iniciado en su contra.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2012-000070
ASV/23

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.