TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2012-000075
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 6 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1923-08 de fecha 1º de octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ENDER AIZPURUA, titular de la cédula de identidad Nº 4.522.445, asistido por los abogados Edward Villasmil y Christim Carrasquero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.251 y 87.735, respectivamente, contra la Resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual le impuso sanción de multa por la cantidad de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 UT), a razón de treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 37.632,00), hoy treinta y siete bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (BsF. 37,63), equivalentes a la cantidad de nueve millones cuatrocientos ocho mil bolívares con cero céntimos (Bs. 9.408.000,00), hoy nueve mil cuatrocientos ocho bolívares fuertes con cero céntimos (BsF. 9.408,00), la cual fue ratificada en la Resolución N° DC-026-2007 de fecha 13 de julio de 2007.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el día 1º de agosto de 2008 por el ciudadano Ender Aizpurua, debidamente asistido por la abogada Christim Carrasquero, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de julio de 2008, mediante la cual declaró desistido el recurso de nulidad interpuesto.
El 2 de agosto de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2012-1679, mediante la cual declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que anuló por razones de orden público el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 28 de julio de 2008, así como todas las actuaciones procesales realizadas por el referido juzgado, al ser manifiestamente incompetente. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de la presente causa.
En fecha 24 de septiembre de 2012, esta Corte ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido en fecha 9 de octubre de 2012.
El 15 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Tribunal Colegiado dictó decisión mediante la cual admitió la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, y ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la aludida medida de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del presente cuaderno separado, el cual fue recibido en este Órgano Jurisdiccional el 22 de octubre de 2012.
El 22 de octubre de 2012, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que se pronunciara sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 25 de octubre de 2012, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que componen el cuaderno separado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 4 de octubre de 2007, el ciudadano Ender Aizpurua, debidamente asistido por los abogados Edward Villasmil y Christim Carrasquero, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[…] en fecha 28 de Mayo [sic] del […] 2007, mediante oficio signado bajo el N° DC-DIPE-182-07 fu[e] notificado de la Resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de Mayo de 2007, mediante el cual la Contraloría Municipal de Maracaibo [lo] declar[ó] responsable en lo administrativo en [su] condición de Presidente del Sindicato Único de Obreros de la Alcaldía de Maracaibo del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, imponiéndose[le] una multa por la cantidad de: NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.408.000,00) es decir, el equivalente a 250 Unidades Tributarias, la cual fue ratificada mediante Resolución signada bajo el N° DC-026-2007 de fecha 13 de Julio de 2007 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Manifestó que “[…] en el procedimiento de naturaleza sancionatorio para la determinación de responsabilidades administrativas contenido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal; así como en la Ordenanza de la Contraloría Municipal de Maracaibo se violentó una serie de principios, derechos y garantías que conforman el Debido Proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que deslegitiman el proceso al cual fu[e] sometido, y consecuencialmente, las resultas del mismo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en el procedimiento seguido por ante la Contraloría Municipal de Maracaibo no se observó este principio garantista de la defensa, el cual es inherente a todos los procesos orales de naturaleza sancionatoria como el de determinación de responsabilidad administrativa. Tal irregularidad se configuró al estar dirigida la Audiencia Oral y Pública celebrada en fecha 24 de Abril del año 2007 por la Ciudadana Lcda. Miriam Hernández, en su condición o carácter de Directora General de la Contraloría Municipal de Maracaibo y la decisión en la cual se [le] declar[ó] responsable, así como la ratificación de la misma por la Ciudadana Lcda. Flor Romero Olivares, en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Apuntó que “[e]l hecho de que la Ciudadana Contralora Municipal de Maracaibo no presenciara el acto oral y público, que es la oportunidad de defensa prevista en el procedimiento, debe reputarse como no realizada dicha audiencia y por tanto vulnerado el derecho de defensa, ya que el derecho a ser oído como una de las manifestaciones del derecho de defensa no se concreta con la celebración de una reunión de personas, sino que ello conlleva el establecimiento de un contacto directo con las personas que tienen a su cargo o que intervienen en la celebración del proceso y en la decisión definitiva”. [Corchetes de esta Corte].
Consideró que “[…] al no estar presente la Ciudadana Flor Romero Olivares, Contralora Municipal de Maracaibo, quién tomaría la decisión del procedimiento en la audiencia oral y pública, se inobservó lo previsto en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal de Maracaibo, es [esa] la oportunidad para expresar en forma oral y pública los alegatos de defensa que le asistan ante el titular del órgano de control fiscal”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Resaltó que “[…] en el procedimiento sancionatorio aperturado en [su] contra por ante La [sic] Contraloría Municipal de Maracaibo se invirtió la carga de la prueba, en franca violación al principio de presunción de inocencia, al imponer[le] la obligación de consignar mediante auto de fecha 24 de abril de 2007 […], un criterio solicitado por ante La [sic] Contraloría General de La [sic] República Bolivariana de Venezuela como Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal según lo prevé el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] la flagrante violación del principio constitucional [de irretroactividad de la sanción] se configur[ó] a través de la conducta asumida por el órgano de control fiscal externo del municipio Maracaibo en la resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de Mayo de 2007, ratificada a través de la resolución N° DC-026-2007 de fecha 13 de Julio de 2007 en la cual [impuso] una multa aplicando de manera retroactiva la providencia administrativa N° 0012 de fecha 12 de Enero de 2007, en la que se reajusta la Unidad Tributaria de: TREINTA Y TRES MIL SEISCENTOS BOLÍVARES (33.600,00) a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (37.632,00), emanada del Servicio Autónomo Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por hechos presuntamente acaecidos en fecha 30 de Mayo [sic] del año 2006”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Concluyó que “[…] en el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Contraloría Municipal de Maracaibo se violentó el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, así como el Principio de Tipicidad que es expresión del principio de legalidad sancionatorio. Todos estos que conforman el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 2, 3 y 6”. [Corchetes de esta Corte].
En relación con el fumus bonis iuris, señaló que “[…] la apariencia de buen derecho en este caso estaría conformado por la violación al debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 y las irregularidades cometidas en el proceso sancionatorio de determinación de responsabilidades seguido por la Contraloría Municipal de Maracaibo concretado en la resolución Nº CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, ratificada mediante resolución signada bajo el Nº DC-026-2007 de fecha 13 de julio de 2007 […]” [Negrillas del original].
Respecto al periculum in mora, indicó que “[ese] requisito de procedencia se cumple con la sola verificación del requisito anterior”, aunado al hecho que “[…] la sentencia definitiva no podría restablecer [su] derecho a participar en las venideras elecciones del mes de mayo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el hecho de que [es] un obrero al servicio de la Alcaldía de Maracaibo y que los ingresos que percib[e] para [su] subsistencia no [le] permiten una erogación de tal magnitud, lo que generaría un daño en [su] patrimonio personal y familiar ya que su remuneración actual es la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CURENTA CON CERO CENTIMOS [sic] […] y con la obligación impuesta generaría una disminución o merma de por lo menos un (1) año de labores.” [Corchetes de esta corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] la dificultad para lograr que la administración [sic] municipal reintegre la cantidad indebidamente cobrada generaría un daño aún mayor, ya que en muchos casos habrá que recurrir a un procedimiento estéril de reintegro para tener alguna expectativa de recuperación del dinero indebidamente cancelado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que:
1. Se declare “[l]a nulidad del acto administrativo contenido en la resolución signada bajo el N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de Mayo [sic] de 2007, y su ratificación mediante resolución signada bajo el N° DC-026-2007 de fecha 13 de Julio de 2007, mediante el cual la Contraloría Municipal de Maracaibo [lo] declar[ó] RESPONSABLE EN LO ADMINISTRATIVO, en [su] condición de Presidente del Sindicato Único de Obreros de la Alcaldía de Maracaibo del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, imponiendo[le] una multa por la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 4.408.000,00)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
2. Se decrete “[…] la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo emanado de la Contraloría Municipal de Maracaibo contenido en la resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de Mayo [sic] de 2007, y su ratificación mediante resolución signada bajo el N° DC-026- 2007 de fecha 13 de Julio de 2007 a través de la medida cautelar prevista en el aparte 21 del articulo [sic] 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, relevándo[le] de la obligación de la cancelación de la multa impuesta y ordenando a la Contraloría Municipal de Maracaibo se abstenga de continuar los trámites por ante la Contraloría General de la República, relacionados a la imposición de las restantes sanciones que de tal acto derivan de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal de Maracaibo como son la destitución del cargo que en la actualidad ostent[a] y la inhabilitación para el ejercicio de cualquier función pública”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión Nº 2012-1679 de fecha 2 de agosto de 2012, y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación el 15 de octubre de 2012, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la parte recurrente, sobre el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, emanado de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Así pues, observa esta Corte que el presente recurso se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, emanado de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Ender Aizpurua y se le sancionó con multa por la cantidad de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 UT), a razón de treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 37.632,00), hoy treinta y siete bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (BsF. 37,63), equivalentes a la cantidad de nueve millones cuatrocientos ocho mil bolívares con cero céntimos (Bs. 9.408.000,00), hoy nueve mil cuatrocientos ocho bolívares fuertes con cero céntimos (BsF. 9.408,00).
Asimismo, solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirva acordar medida cautelar de suspensión de efectos del acto que le impone de responsabilidad administrativa y sanción de multa, por haber considerado la Administración que la conducta desplegada por el prenombrado ciudadano, en su carácter de Presidente del Sindicato Único de Obreros de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en cuanto a su negativa de forma reiterada a que se realizara una inspección fiscal en el sindicato que preside, ordenada por la Contraloría Municipal, encuadraba dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa tipificado en el artículo 91, numeral 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente, en su solicitud cautelar expresó que el “fumus bonis iuris” o presunción de buen derecho “[…] en este caso estaría conformado por la violación al debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 y las irregularidades cometidas en el proceso sancionatorio de determinación de responsabilidades seguido por la Contraloría Municipal de Maracaibo concretado en la resolución Nº CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, ratificada mediante resolución signada bajo el Nº DC-026-2007 de fecha 13 de julio de 2007 […]” [Negrillas del original].
Respecto al periculum in mora, indicó que “[ese] requisito de procedencia se cumple con la sola verificación del requisito anterior”, aunado al hecho que “[…] la sentencia definitiva no podría restablecer [su] derecho a participar en las venideras elecciones del mes de mayo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el hecho de que [es] un obrero al servicio de la Alcaldía de Maracaibo y que los ingresos que percib[e] para [su] subsistencia no [le] permiten una erogación de tal magnitud, lo que generaría un daño en [su] patrimonio personal y familiar ya que su remuneración actual es la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CURENTA CON CERO CENTIMOS [sic] […] y con la obligación impuesta generaría una disminución o merma de por lo menos un (1) año de labores.” [Corchetes de esta corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] la dificultad para lograr que la administración [sic] municipal reintegre la cantidad indebidamente cobrada generaría un daño aún mayor, ya que en muchos casos habrá que recurrir a un procedimiento estéril de reintegro para tener alguna expectativa de recuperación del dinero indebidamente cancelado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Así pues, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].
Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
Asimismo, se aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143].
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)].
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente del acto administrativo contenido en la Resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, emanada de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La parte recurrente señaló con relación al periculum in mora que “[…] el hecho de que [es] un obrero al servicio de la Alcaldía de Maracaibo y que los ingresos que percib[e] para [su] subsistencia no [le] permiten una erogación de tal magnitud, lo que generaría un daño en [su] patrimonio personal y familiar ya que su remuneración actual es la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CURENTA CON CERO CENTIMOS [sic] […] y con la obligación impuesta generaría una disminución o merma de por lo menos un (1) año de labores.” [Corchetes de esta corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] la dificultad para lograr que la administración [sic] municipal reintegre la cantidad indebidamente cobrada generaría un daño aún mayor, ya que en muchos casos habrá que recurrir a un procedimiento estéril de reintegro para tener alguna expectativa de recuperación del dinero indebidamente cancelado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto a los folios 12 y 13, oficio de notificación Nº DC-DIPE-182-07, de fecha 28 de mayo de 2007, dirigido al ciudadano Ender Aizpurua, en el cual le notifican de la Resolución Nº CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007.
b. Riela a los folios 14 al 32, Resolución Nº CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se declara responsable administrativamente al recurrente y se le impone sanción de multa.
c. Corre inserto a los folios 34 y 35, oficio de notificación Nº DC-DIPE-264-07, de fecha 8 de agosto de 2007, dirigido al ciudadano Ender Aizpurua, en el cual le notifican de la Resolución Nº DC-026-2007 de fecha 13 de julio de 2007.
d. Riela a los folios 36 al 54, Resolución Nº DC-026-2007 de fecha 13 de julio de 2007, dictada por la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se ratifica en todas sus partes la Resolución Nº CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007.
e. Corre a los folios 56 al 87, copias de las actas de lo que fue el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa llevado a cabo contra el ciudadano Ender Aizpurua.
f. Riela al folio 88, recibo de pago del ciudadano Ender Aizpurua, de fecha 25 de septiembre de 2007.
Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por el recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)].
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial del ciudadano Ender Aizpurua, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración en su providencia administrativa, el cual implicaría “una lesión irreparable para el recurrente” y provocaría “un gravamen irreparable” en detrimento del “patrimonio personal y familiar” del ciudadano Ender Aizpurua, por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su balance personal, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras].
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte reitera que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, que el cumplimiento de la sanción de multa impuesta por la Administración, como consecuencia de la responsabilidad administrativa determinada al recurrente, pueda causarle una “lesión irreparable” al ciudadano Ender Aizpurua, por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 4 de octubre de 2007, por el ciudadano ENDER AIZPURUA, titular de la cédula de identidad Nº 4.522.445, asistido por los abogados Edward Villasmil y Christim Carrasquero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.251 y 87.735, respectivamente, contra la Resolución N° CM-DC-018-07 de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual le impuso sanción de multa por la cantidad de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 UT), a razón de treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 37.632,00), hoy treinta y siete bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (BsF. 37,63), equivalentes a la cantidad de nueve millones cuatrocientos ocho mil bolívares con cero céntimos (Bs. 9.408.000,00), hoy nueve mil cuatrocientos ocho bolívares fuertes con cero céntimos (BsF. 9.408,00), la cual fue ratificada en la Resolución N° DC-026-2007 de fecha 13 de julio de 2007.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2012-000075
ASV/23

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.