TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000036
En fecha 19 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1857 de fecha 8 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.286, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano CÉSAR JOSÉ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.939.472, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA”.
Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación realizada en fecha 1º de noviembre de 2010, por la abogada Laura Patricia Prada, actuando como apoderada judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 19 de octubre de 2010, en la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de febrero de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. Asimismo, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación, hasta el día en que se dio entrada del expediente a esta Corte, se ordenó la notificación de las partes y del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. En esta misma fecha, se libraron los Oficios Nº CSCA-2011-000391 y CSCA-2011-000392 y la boleta correspondiente.
El 24 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de Notificación Nº CSCA-2011-000391 dirigido al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el día 22 de febrero de 2011.
En esta misma fecha, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de Notificación Nº CSCA-2011-000392 dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 22 de febrero de 2011.
El 10 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Boleta dirigida al Ciudadano César José Martínez, la cual fue recibida el 2 de marzo de 2011.
En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Aura Carolina Rondón Gutiérrez, mediante la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 7 de abril de 2011, el abogado Alfredo Ascanio Pereira actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano César José Martínez, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de abril de 2011, vencido el lapso para la contestación a la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 12 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional emitió sentencia mediante la cual se declaró competente para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2010, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anuló las actuaciones posteriores al escrito de solicitud de aclaratoria de sentencia, consignado por el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 25 de octubre de 2010 y repuso la causa al estado de que el a quo se pronunciara sobre la referida solicitud de fecha 25 de octubre de 2010.
El 31 de mayo de 2011, esta Corte ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines legales consiguientes. En esta misma fecha, se libró el Oficio de remisión Nº CSCA-2011-003556.
En fecha 8 de junio de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, emitió aclaratoria de la sentencia publicada el 12 de mayo de 2011, que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
El 20 de junio de 2011, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda apeló de la aclaratoria dictada por el iudex a quo en fecha 8 de junio de 2011.
En fecha 22 de junio de 2011, la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, apeló de la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 19 de octubre de 2010 y ratificó la apelación incoada contra la aclaratoria de la referida sentencia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y ratificó la apelación interpuesta contra la aclaratoria de la referida sentencia.
En fecha 5 de junio de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió Oficio Nº 12-0764 de fecha 21 de mayo de 2012, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrida en fecha 20 de junio de 2011 y ratificada el 22 de junio y 28 de noviembre de 2011, así como el 1º de febrero y 7 de mayo de 2012, contra sentencia de fecha 19 de octubre de 2010 y su aclaratoria de fecha 8 de junio de 2011.
En fecha 11 de junio de 2012, se recibió en esta Corte el referido expediente y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 26 de junio de 2012, se recibió de la abogada Joisa Sandoval Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº166.372, escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, así como copia simple del poder que acredita su representación previa certificación de la Secretaria de esta Corte.
El 28 de junio de 2012, se aperturó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de julio de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 9 de julio de 2012, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando como apoderado judicial del ciudadano Cesar José Martínez consignó escrito de contestación de la fundamentación a la apelación.
En fecha 10 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente, de conformidad a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de abril de 2009, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano César José Martínez, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribución, recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que su representado “comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cargo de Analista, adscrita (sic) a la Dirección de Deportes y Recreación de la mencionada Alcaldía el 1º de junio de 2002, y que el 1º de enero de 2007, pasó a desempeñar el cargo denominado Asistente al Director adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la mencionada Alcaldía, desempeñándose permanentemente como funcionario regular de carrera en dicha Institución”.
Arguyó que “en fecha 29 de enero de 2009, mediante comunicación Nº 0115 de la misma fecha emanada del Despacho del Alcalde, se le notificó que este (sic) había procedido a removerlo del cargo que desempeñaba como Asistente del Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de esa Alcaldía, a partir de la fecha de notificación”.
Al respecto señaló, que en la comunicación se indicó simplemente que tal remoción estaba motivada en virtud de su condición de funcionario de confianza por las funciones que desempeñaba, y las cuales a su decir no fueron señaladas, considerándosele así de libre remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, sostuvo que dicho acto administrativo expresó que se colocaba a su representado en situación de disponibilidad por el término de un mes, por lo que el 2 de marzo de 2009, “mediante comunicación Nº 0367, de la misma fecha, el ciudadano Alcalde le notificó que los trámites realizados a los fines de obtener su reubicación, habían sido infructuosos, por lo que procedió a retirarlo del Servicio Activo de este Organismo e incorporarlo al registro de Elegibles que se lleva en dicha Alcaldía, todo de conformidad al proceso de remoción del cual había sido objeto y con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Continuó alegando que la Administración al señalar en el acto administrativo lo referente a un proceso de remoción del cual había sido objeto su mandante conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, soportó su actuación en un proceso inexistente, puesto que “la causal establecida en el numeral 5 de dicho artículo es la única, según la parte in fine de dicho artículo, que permite la disponibilidad por un mes, ely (sic) la reubicación y en caso de no lograrse esta ultima (sic), procedería al retiro y a la incorporación al registro de elegibles”; pero no tuvo conocimiento de un procedimiento según el numeral 5º del artículo 78 eiusdem.
Adujo, que su representado detentaba condición de funcionario de carrera, que al respecto no había ningún registro de información de cargos (RIC), Reglamento, Ordenanza o cualquier otro acto normativo que estableciera lo contrario, y que tal condición no era desconocida por las autoridades administrativas de la Alcaldía en cuestión, dado que se le colocó en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, lo cual a su interpretación es el reconocimiento de que era funcionario de carrera. Sin embargo, consideró que fue en el acto con el que se procede a retirarlo, donde se enfatizó dicho reconocimiento, cuando se hizo alusión a lo infructuoso de las gestiones para reubicarlo conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, manifestó su acuerdo y convencimiento en lo que respecta a que su mandante es funcionario de carrera y rechazó a todo evento que en la Alcaldía del Municipio Baruta, haya sido funcionario de libre nombramiento y remoción, y por ende que haya tenido tal condición por desempeñar un cargo de confianza cuyas funciones encuadren en el contenido del dispositivo del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sostuvo, que no es posible que siendo funcionario de carrera desde el 1º de junio de dos mil dos (2002), ejerciendo primero el cargo de Analista y posteriormente el de Asistente al Director, sea con la interpretación de los hechos y del derecho por parte de la Administración, que el cargo ejercido por el hoy recurrente haya pasado a ser de Libre Nombramiento y Remoción, considerando inconcebible e inaceptable en derecho que la Administración haya dictado un acto administrativo con el que trató de subsumir unas supuestas funciones que no menciona cuales son, pero que hacen que el cargo sea de confianza según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el referido artículo es taxativo en cuanto a las funciones señaladas, de interpretación y aplicación restrictiva en razón de las consecuencias que arrojaría la correcta o incorrecta interpretación y aplicación del mismo.
Indicó, que el acto administrativo con el cual se aplicó la remoción, fue porque desempeñaba un cargo … de confianza…, pero “es que dicho acto administrativo es defectuoso en cuanto a la ‘Expresión sucinta de los hechos y respecto a las razones que hubieran sido alegadas y Los ‘fundamentos legales pertinentes’, en el mismo incluidos, sólo son concepciones caprichosas y arbitrarias que exceden la discrecionalidad de la administración, puesto que (…) lo establecido en dicho acto administrativo no ha derivado de lo establecido en cuerpo normativo al efecto, bien un Registro de información de Cargo (RIC), Ordenanza o reglamento, etc”. (Subrayado y negrillas del escrito).
De igual manera, señaló que el referido acto administrativo de remoción estaba viciado en su causa, razón por la cual el acto administrativo de retiro, siendo accesorio al de remoción corre la misma suerte que el principal y mucho más cuando es el que pone fin a la relación funcionarial, llevando esto a la nulidad insubsanable de los actos administrativos por los cuales se remueven y posteriormente se le retira del servicio activo, por lo que demandó su declaratoria de nulidad en razón de la violación, ya que a su juicio los actos administrativos señalados, están dictados fuera de las previsiones establecidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguyó, que el cargo que su mandante ejercía no estaba encuadrado en los que requiere un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, ni de los directores o directoras generales o de los directores y directoras y sus equivalentes, ni tampoco estaba dentro de los cargos cuyas funciones comprendan principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Insistió en señalar que desde el 1º de junio de 2002, su representado ejerció el cargo de Analista y luego pasó a desempeñar el denominado como Asistente del Director, siempre adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y se mantuvo ejerciendo el último cargo mencionado hasta el 2 de marzo de 2009, cuando se le notificó el retiro de la Administración por ser un cargo de confianza.
Sostuvo, que jamás el cargo desempeñado por el recurrente requirió de un alto grado de confidencialidad en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que nunca en el ejercicio de ese cargo dispuso de forma alguna de información confidencial, ni tuvo facultades funcionariales para tomar y ejecutar decisiones que no fueran las determinadas y autorizadas por sus superiores y en absoluto ha estado en grado de elevada jerarquía administrativa ni de alta retribución salarial, por lo que consideró que el acto administrativo de remoción adolecía del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y por vía de consecuencia igual suerte corresponde al de retiro o accesorio.
A los fines de reafirmar lo anterior, expresó que cuando la Administración señaló como justificación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, trató de crear una confusión con las funciones, que no determinó, pero que según ella están establecidas en la referida disposición legal, por lo que consideró que hubo una aplicación errónea de la misma, lo cual se tradujo en una errónea aplicación del derecho, configurando así el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en dicho acto administrativo y así solicitó sea declarado.
Argumentó, que su representado ostentaba la condición de funcionario público de carrera y que prueba de ello es la propia confesión de la Alcaldía, por intermedio del Alcalde, quien lo reconoció así en su acto de remoción, cuando determinó la disponibilidad por un mes y esa misma condición la ostentaba y la continuó ostentando hasta que se le notificó el acto administrativo de retiro, por lo “que no ha sido ni era para el momento del retiro, un funcionario público de los que se califican de libre nombramiento y remoción”.
Agregó, que en ninguno de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede subsumirse el cargo que ejercía el hoy recurrente en la Alcaldía, para que pueda descartarse o dar por perdida, su condición invariable e invariada de funcionario de carrera que ocupa cargos de carrera, por lo que sólo podía ser retirado del servicio por los motivos y de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley.
De igual forma se refirió a la omisión absoluta de un procedimiento, al indicar que “sin lugar a dudas se ha practicado una destitución solapándose la misma con la figura de la remoción y el posterior retiro del servicio activo (…), el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numerales del 1 al 6. (sic) ambos inclusive establecen las causales por las cuales procede el retiro de un funcionario de la administración pública. De las mismas, ninguna le era aplicable a mi representado y de hecho ninguna le fue aplicada de Jure. (…) Es evidente, pues, que la decisión de referencias no fue la culminación de un obligado, sistemático y lógico procedimiento, sino un acto aislado y sobrepuesto, fuera de la verdadera forma de! (sic) previsión procedimental”.
En este mismo orden de ideas, adujo que el alegato de indefensión, es otra razón que refuerza la demanda contra los actos impugnados, por lo que el derecho al debido proceso y por su intermedio a la defensa es un derecho humano fundamental de rango constitucional, los cuales han quedado ostensiblemente vulneradas, razón por la cual lo lleva a consolidar su pedimento invariable de declaratoria de nulidad absoluta de los actos impugnados.
En virtud de los argumentos anteriormente expresados, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se declarara con lugar el recurso interpuesto y como consecuencia de ello, se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción de fecha 29 de enero de 2009 y del acto de retiro de fecha 2 de marzo de 2009. Asimismo, solicitó se ordenara su reincorporación al cargo que ejercía dentro de la Alcaldía o a otro de igual o superior jerarquía, con los pagos de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retito hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el pago del beneficio del Cesta Tickets y todos los beneficios socio económicos que le corresponden.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de julio de 2009, la abogada Vanessa Mejía Lovera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentado bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Primeramente hizo referencia a la calificación del recurrente como funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, al precisar que “el querellante sostiene que durante todo el tiempo que prestó sus servicios para la Alcaldía, incluyendo el último cargo (Asistente al Director), y del cual fue removido y retirado, se desempeñó como funcionario regular de carrera administrativa, negando a todo evento haberse desempeñado como funcionario de confianza. Al respecto, esta Representación considera pertinente indicar la distinción entre las dos clases o categorías de cargos que pueden ejercer los funcionarios público, a los fines de aclarar por qué la Administración consideró correctamente que el ciudadano Cesar José Martínez era funcionario de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción”.
En este sentido, indicó que “(…) podemos afirmar que los funcionarios de confianza son aquellos que realizan actividades de carácter fundamental, principal, no eventual o esporádico, y que tienen a su cargo responsabilidades y funciones de tal importancia para el correcto funcionamiento de los órganos de Dirección de la Administración Pública. Para ellos, está prevista la remoción, la cual está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos”.
Agregó que “(…) es importante destacar que al folio noventa y tres (93) y noventa y dos (92) y vuelto del expediente administrativo consta el Registro de Información de Cargos, suscrito por el ciudadano Cesar José Martínez con su puño y letra en fecha 9 de marzo de 2007, en el que se especifica las funciones que ejecutaba en el Municipio como Asistente al Director, cargo adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación dentro de las cuales se encuentran:
a) Supervisión de personal, específicamente de ‘toda la Dirección de Deporte, con excepción de la Directora’.
b) Llevar la coordinación de los eventos deportivos realizados en la Dirección, bien sea los programados por la dependencia o por organismos externos a la Dirección de Deporte y Recreación.
c) Suplir y llevar la pauta en las reuniones en ausencia de la Directora.
d) Coordinar el funcionamiento del personal de la Dirección, supervisar el trabajo de los mismos y transmitir la información de tipo laboral que sea necesaria a este personal.
e) Coordinar las actividades de los distintos clubes que hacen vida en esta Dependencia, con el objeto de que lleve el correcto funcionamiento de los mismos;
f) Llevar y coordinar todo lo relacionado con los deportes federados y no federados;
g) Llevar la organización, publicidad, inscripción de los eventos deportivos organizados por la Dirección de deporte y recreación;
h) Realizar todas las asignaciones que sean encomendadas a la Directora”. (Subrayado y negrillas del escrito).

De la misma forma, esgrimió que “Adicionalmente y para demostrar finalmente el grado de confidencialidad en las actividades que realizaba en el Municipio consta en el expediente administrativo que en dos (2) oportunidades el referido ciudadano fue designado por el Alcalde como Encargado de la Dirección de Deporte y Recreación de esta Alcaldía, asumiendo así las funciones y potestades del Director durante el tiempo estipulado para ello, lo que compromete más aún como de confianza. En concatenación con los hechos mencionados, también consta en el expediente administrativo la solicitud hecha por el Director de la dependencia antes indicada, en la cual insta a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía al pago de un bono único al querellante, en virtud de la calidad de su desempeño y su ‘alta capacidad gerencial’”.
Adujo que “(…) no puede entender esta Representación cómo es posible que el querellante insista en que el acto de remoción se aplicó forzadamente el artículo 21 de la LEPF, según el cual se le consideró de confianza, y que además alegue que jamás dispuso de información confidencial, ni que tuviera facultades para la toma y ejecución de decisiones, ni mucho menos haber estado en grado de elevada jerarquía administrativa ni de alta retribución salarial, cuando del propio expediente administrativo se puede evidenciar las labores realizadas por el funcionario, actividades que no podía realizar si no (sic) un funcionario de confianza”.
Respecto a la improcedencia de la denuncia de inmotivación del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 115, luego de transcribir extracto de decisión Nº 1815 del 3 de agosto de 2000 de la Sala Político Administrativa, expresó “De acuerdo a este criterio y aplicándolo al caso concreto, en efecto, del acto en cuestión puede leerse ‘… motivada la misma en virtud de su condición de funcionario de Confianza por las funciones que desempeña y por lo tanto de libre nombramiento y remoción…’, lo cual indica la correcta apreciación de esta Administración del supuesto de hecho que causa, en definitiva, la remoción del ciudadano Cesar José Martínez, ya que al indicarle su condición implícitamente se está considerando las funciones del funcionario que constan en el expediente administrativo y de las que él mismo estuvo en conocimiento desde el mismo momento en que fue ascendido al cargo de Asistente al Director, y que reconoció posteriormente en el Registro de Información de Cargos”.
Asimismo, refirió que “En cuanto al supuesto de derecho que causa la remoción, se trata de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que indica claramente cuáles son los cargos de confianza, como es el caso del ciudadano Cesar José Martínez (…). Así pues, mal podría alegar el querellante el vicio de inmotivación del acto de remoción, pues como puede comprobarse, contiene tanto el supuesto de hecho - funcionario de confianza, hecho que estaba en conocimiento del funcionario y que consta en el expediente administrativo-, como el supuesto de derecho -artículo 21 de la LEFP -, fundamento de la decisión de la Administración de la remoción y el posterior retiro del funcionario (…)”.
En otro orden de ideas, sostuvo en cuanto al debido cumplimiento por parte de la Administración del procedimiento legalmente establecido y de la improcedencia de la denuncia de indefensión que “(…) se ha garantizado el derecho a l (sic) estabilidad pasándolo a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, durante el cual debe procurarse su reubicación. Así pues, en cumplimiento de la normativa aplicable, la Administración procedió correctamente al realizar las gestiones reubicatorias, colocándolo en situación de disponibilidad por un mes, enviando comunicaciones a diferentes entes a los fines de solicitar información sobre cargos vacantes, y finalmente esperó las respuestas a las solicitudes reubicatorias”.
En este mismo sentido, precisó que “(…) es menester señalar que la Administración no incurrió en violación del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, toda vez que es discrecional para la Administración su remoción, en virtud de que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se evidencia del expediente administrativo. (…) siendo que el último cargo ocupado por el querellante dentro del Municipio está excluido de la Carrera Administrativa, por ser considerado un cargo de confianza por la índole de sus funciones, la exclusión produce como consecuencia inmediata que el funcionario sea considerado de libre nombramiento y remoción en relación al cargo que ejerce y que la Administración puede discrecionalmente removerlo libremente sin perjuicio de su condición de funcionario de carrera, que fue suficientemente garantizada (…)”.
En virtud de las consideraciones anteriormente expresadas, solicitó que se declarara sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
III
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 19 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, con base en las siguientes consideraciones:
Primeramente analizó el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por el recurrente, a tales efectos indicó que:
“En el caso de autos, la parte querellante alega el vicio de falso supuesto de hecho, argumentando que la Administración erradamente consideró que en el cargo que ostentaba ejercía funciones de confianza, catalogando dicho cargo como de libre nombramiento y remoción; resultando esto totalmente falso por cuanto, según su decir, jamás el cargo desempeñado requirió de un alto grado de confidencialidad en los términos establecidos en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), ya que nunca dispuso en forma alguna de información confidencial, de ningún modo tuvo facultades funcionariales para tomar y ejecutar decisiones que no fueran las determinadas y autorizadas por sus superiores y en absoluto ha estado en grado de elevada jerarquía administrativa ni de alta retribución salarial”.
En este sentido, precisó el iudex a quo que:
“Observando tales argumentos debe en primer lugar determinar este Sentenciador, cual era la condición del ciudadano CESAR JOSE MARTINEZ, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó (sic) tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo que por sus funciones de confianza, era de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción, el recurrente ejercía el cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, tal y como consta al folio dieciocho (18) y diecinueve (19) del expediente judicial. Asimismo, se observa que la representación judicial del mencionado Ministerio (sic), de conformidad con las defensas explanadas en su escrito de contestación, cataloga el referido cargo como de confianza, fundamentando tal argumento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sosteniendo consecuencialmente que el hoy querellante ejercía funciones de confianza, resultando su cargo de libre nombramiento y remoción”. (Mayúscula del escrito).
Al respecto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:
(…omissis…)
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
Con ocasión a la naturaleza de las funciones desempeñadas por el recurrente, indicó que:
“En el caso que nos ocupa, la representación judicial del organismo querellado afirma en su escrito de contestación que corre inserto al folio noventa y dos (92) y noventa y tres del expediente administrativo Registro de Información de Cargos, suscrito por el ciudadano Cesar José Martínez, con su puño y letra de fecha 09 de marzo de 2007, en que especifica las funciones que ejecutaba en el Municipio como Asistente al Director, dentro de las cuales se encuetran (sic):
‘a) Supervisión del personal, específicamente de ‘toda la Dirección de Deporte con excepción de la Directora’.
b) llevar la coordinación de los eventos deportivos realizados en la Dirección, bien sea los programados por la dependencia o por organismos externos a la Dirección de Deporte y Recreación.
c) Suplir y llevar la pauta en las reuniones en ausencia de la Directora.
d) Coordinar el funcionamiento del personal de la Dirección, supervisar el trabajo de los mismos y transmitir la información de tipo laboral que sea necesaria a este personal.
e) Coordinar las actividades de los distintos clubes que hacen vida en esta Dependencia, con el objeto de que lleve el correcto funcionamiento de los mismos.
f) Llevar y Coordinar todo lo relacionado con los Deportes Federados y No Federados.
g) Llevar la organización, publicidad, inscripción de los eventos deportivos organizados por la Dirección de Deportes y Recreación.
h) Realizar todas las asignaciones que sean encomendadas por la Directora…’
Ahora bien, se verifica de las múltiples pruebas consignadas por ambas partes, que la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo fuesen de confianza, limitándose a señalar generalizadamente una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a los fines de aclarar la situación del recurrente. Por otra parte constata este Sentenciador que tal y como lo alega la representación judicial del organismo querellado riela a los folios noventa y tres (93) y noventa y dos (92) del expediente administrativo planilla denominada Registro de Información de Cargos, la cual fue llenada y suscrita por el mismo trabajador. Ahora bien, revisado dicho documento, resulta preciso aclarar por quien aquí decide, que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es efectivamente el Registro Informativo de Cargos (RIC), mas sin embargo es a la Administración a la que le corresponde definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, y no por el contrario trasladar dicha carga al trabajador, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, razón por la cual no se explica este juzgador por que (sic) es el hoy querellante quien suscribe dicha planilla y especifica las funciones realizadas, no considerando este Juzgador suficiente dicha prueba para establecer que efectivamente las funciones que ejercía el querellante eran de confianza.
De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no habiendo probado el organismo querellado la condición del cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, se concluye que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, el cual goza de la estabilidad consagrada en la ley que regula la materia para los funcionarios bajo estas condiciones, y así se decide.
De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, se evidencia que el ciudadano CESAR JOSE MARTINEZ era titular del cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad absoluta del acto administrativo N° 0115 de fecha 29 de enero de 2009 y el Acto de Retiro Nº 0367 de fecha 02 de marzo de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. (Mayúscula del fallo).
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara”.

En este contexto, ordenó como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos recurridos:
“(…) se le reconozca al querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el computo (sic) de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.
(…) el pago de Cesta ticket, tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la resolución que ocasionó la ausencia del querellante a su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide.
(…) experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil”.

Ahora bien, en fecha 8 de junio de 2011, el iudex a quo realizó aclaratoria de la sentencia parcialmente transcrita, en los siguientes términos:
“Vista la sentencia emanada de este Tribunal mediante la cual se declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto (…) y vista igualmente la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011), en donde ordenó ‘… el a quo se pronuncie sobre la solicitud de fecha 25 de octubre de 2010…’ este Juzgador pasa a realizar la siguiente aclaratoria:
En la mencionada sentencia se lee, ‘…Se ordena el pago de Cesta ticket tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la resolución que ocasionó la ausencia del querellante a su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426…’, siendo lo correcto:
Se ordena el pago de Cesta ticket tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la resolución que ocasionó la ausencia del querellante a su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 del Reglamento d la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426.
En consecuencia, déjese la presente aclaratoria, como parte integrante del fallo”. (Mayúscula y negrillas del fallo).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 26 de junio de 2012, la abogada Joisa Sandoval Borges, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación y promoción de pruebas, con base en los siguientes argumentos:
Primeramente, hizo referencia a los antecedentes administrativos del recurrente, precisando que “En fecha 27 de mayo de 2001 (…) comenzó a prestar sus servicios en calidad de contratado en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, como entrenador de atletismo a tiempo convencional. Posteriormente, en fecha 01 de junio de 2002, ingresó como funcionario desempeñando el cargo de Analista, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la mencionada Alcaldía. Luego, en fecha 02 de enero de 2007 fue designado en el cargo de Asistente al Director, adscrito igualmente a la referida Dirección. Asimismo, fue designado en distintas oportunidades como Director encargado de la Dirección de Deportes y Recreación (…).”.
Denunció que la sentencia objeto del recurso de apelación presentaba el vicio de incongruencia negativa, dado que el Juzgado A quo al declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados “consideró inoficioso pronunciarse en relación al resto de los vicios imputados a los actos administrativos, por cuanto la constatación del vicio de falso supuesto de hecho acarreó- en su criterio- la nulidad absoluta del acto administrativo. Ello así, debe esta Alzada sancionar la conducta del juzgador a quo que se caracteriza por una abstención u omisión en el examen del material probatorio, integralmente considerado”.
Continuó afirmando, que “En efecto al asumir esa conducta el sentenciador a quo realizó un examen parcial- no permitido por la ley- de las pruebas y los alegatos de las partes, violando consecuencialmente las normas que lo constriñen a decidir de acuerdo a todas las pruebas aportadas por las partes, en cumplimiento del deber de escudriñar la verdad como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”.
En este sentido, agregó que “para esta representación municipal es evidente que la sentencia apelada incurrió en un error de derecho al considerar el vicio de falso supuesto de hecho como un vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, cuando, lo cierto de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las más elementales nociones de Derecho Administrativo, el vicio de falso supuesto es un vicio de nulidad relativa y por ende nunca pudiera conllevar, por sí solo, a la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo”.
Asimismo, arguyó que “En aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos, es evidente que la sentencia apelada incurrió en un inexcusable error de derecho al haber anulado de manera absoluta los actos administrativos impugnados con fundamento en el vicio de falso supuesto de hecho (…) una vez declarada la –errónea- nulidad absoluta en este juicio, la sentencia apelada omitió pronunciarse sobre todos los demás argumentos de hecho y de derecho de las partes por considerarlo inoficioso, dada la supuesta nulidad absoluta del acto con fundamento en el falso supuesto de hecho (…)”.
Al respecto, mantuvo que “Tal pronunciamiento del juez a quo, fundamentado en la errónea declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos con fundamento en un vicio de nulidad relativa, implica según se dijo, que la sentencia apelada está viciada de incongruencia, lo que acarrea su declaratoria de nulidad, de conformidad con los artículos 243 numeral 5; 244 y 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
En cuanto al vicio de suposición falsa, afirmó que “(…) el Juzgador al dictar la sentencia apelada, apreció erradamente las pruebas presentadas por esta representación municipal en su oportunidad, con lo cual, se configura el vicio de suposición falsa, porque dio por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, cuando por el contrario, el querellante no detenta la cualidad de funcionario de carrera, ya que el mismo cargo ocupado por él dentro de la Alcaldía del Municipio Baruta, se encuentra excluido de la carrera administrativa por ser considerado un cargo de confianza debido a la índole de sus funciones, produciéndose dicha exclusión que el funcionario sea considerado de libre nombramiento y remoción en relación al cargo específico que ejerce y que la Administración pueda removerlo sin perjuicio de su condición de funcionario de carrera”.
Asimismo, indicó que “(…) considera esta representación municipal pertinente advertir que de los términos en que fue decidida la presente querella-errada valoración-, ésta atiende al vicio de suposición falsa (en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos)”.
Manifestó que “(…) el querellante refuta su cualidad de funcionario de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, alegando que el cargo de Asistente al Director adscrito a la Dirección de Deportes y recreación de la Alcaldía de Baruta, es de carrera, razón por la cual, se atenta sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa”.
De igual manera, esgrimió que “(…) las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Asistente al Director adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta, las cuales están referidas entre otras a la ‘a)Supervisión de personal, específicamente de ‘toda la Dirección de Deporte con excepción de la Directora’, b) Llevar la coordinación de los eventos deportivos realizados en la Dirección, bien sea los programados por la dependencia o por organismos externos a la Dirección de Deporte y Recreación; c)Suplir y llevar la pauta en las reuniones en ausencia de la Directora; d) Coordinar el funcionamiento del personal de la Dirección, supervisar el trabajo de los mismos y transmitir la información de tipo laboral que sea necesaria a este personal; e) Coordinar las actividades de los distintos clubes que hacen vida en esta Dependencia, con el objeto de que lleve el correcto funcionamiento de los mismos; f) Llevar y coordinar todo lo relacionado con los deportes federados y no federados; g) Llevar la organización, publicidad, inscripción de los eventos deportivos organizados por la Dirección de deporte y recreación; h) realizar todas las asignaciones que sean encomendadas a la Directora”. (Negrillas del escrito).
Aunado a lo anterior, expresó que “Estas funciones se desprenden además, del Registro de Información de Cargos suscrito y firmado por el mismo querellante, evidenciando que los argumentos expuestos por él, son una confesión, es decir, una declaración voluntaria de la verdad de los hechos a él desfavorable, ya que acepta y reconoce que recibió un nombramiento para el ejercicio del referido cargo, quedando claras las funciones que ejercía, las cuales implicaban un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Director de Deportes, concluyéndose así que el referido cargo es de confianza (folios 92 y 93 del expediente administrativos)”.
De la misma manera, precisó que”(…) al ser el Registro de información de Cargos (RIC), el mecanismo idóneo para determinar y describir las funciones inherentes a un cargo, así como el grado de confianza de las mismas, resulta acertado afirmar que en el presente caso, el Municipio Baruta del Estado Miranda no sólo cumplió con su obligación de levantar el referido Registro, sino que a través de éste se demuestra que la naturaleza de las funciones ejercidas por dicho funcionario, comportaban un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta, lo que sin duda alguna, califican al cargo de Asistente al Director, como cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, atendiendo a lo alegado y probado en autos por el querellante, el juez de primera instancia expresó en su parte motiva que ‘es a la Administración a la que le corresponde definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, y no por el contrario trasladar dicha carga al trabajador’”.
Continuó manifestando, que “Dicho argumento permite a esta representación municipal afirmar que, la sentencia realizó una inversión de la carga de la prueba no establecida en la Ley, ya que es el querellante quien alega que es funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, es a él a quien le corresponde demostrar que era funcionario de carrera, de acuerdo con lo previsto en la mencionada norma. En este contexto puede precisarse que, siendo el Registro de Información de cargos, la prueba por excelencia de las funciones atribuidas a un cargo, en el presente caso, las actividades llevadas a cabo por el querellante, lo sitúan en el cargo de confianza, debido a la trascendencia de tales funciones. Así pues, se evidencia del expediente administrativo, que el querellante fue designado por el Alcalde del Municipio Baruta como encargado de la Dirección de Deporte y Recreación de esa Alcaldía en dos oportunidades, asumiendo las funciones y potestades del Director, folios 79, 80, 97 y 98 del expediente administrativo, precisamente porque era el Asistente y detentaba la confianza necesaria para ello”. (Negrillas del texto).
Además acotó que “(…) consta también la solicitud hecha por el Director de la referida dependencia, en la cual solicita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, el pago de un bono único al querellante, en virtud de eficiencia en sus funciones y su alta capacidad gerencial, folios 82 al 86 del expediente administrativo (…) puede deducirse que en efecto, el cargo de Asistente al Director que ocupaba el querellante, requiere un grado de confidencialidad, en virtud del hecho que las responsabilidades que le son inherente implican principalmente la supervisión de todo el personal adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación, así como suplir y llevar la pauta en ausencia del Director, coordinar el funcionamiento del personal de la Dirección, supervisar el trabajo de los mismos y transmitir la información de tipo de laboral que sea necesaria a este personal; coordinar las actividades de los distintos clubes deportivos que hacen vida en esta Dependencia, con el objeto de que lleve el correcto funcionamiento de los mismos; llevar y coordinar todo lo relacionado con los deportes federados y no federados, entre otras, lo que requería reserva y discreción de su parte y, de allí la confianza que reviste la relación funcionarial”. (Negrillas del escrito).
En otro orden de ideas, agregó que “(…) debe destacarse que los actos administrativos impugnados por el querellante, se encuentran enmarcado en la legalidad, ya que en ningún momento rechazó ni negó que las funciones inherentes al cargo de Asistente al Director adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta, fuesen realmente sus funciones, así como tampoco argumentó que tenía o ejercía otras. Por el contrario, reconoce y acepta que eran esas funciones las que realizaba, por lo que quedó suficientemente demostrado que, (i) dichas funciones cumplen con lo establecido en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo estipulado en el artículo 21 ejusdem y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto los mismo, (ii) la Administración Pública Municipal reconoció y respetó la cualidad de funcionario de carrera del querellante, adquirida previamente a su designación en el cargo del cual fue removido, esto es Asistente al Director, al indicársele precisamente que se le removió del mencionado cargo, en virtud de las funciones de confianza que desempeñaba, que calificaban al cargo de ‘confianza’ y, por ende, de libre nombramiento y remoción y, (iii) se garantizó el derecho a la estabilidad adquirida antes de su designación en el cargo de confianza al concedérsele un (01) mes de disponibilidad, a los fines de su reubicación por haberse desempeñado en un cargo de carrera, previo al cargo de confianza, las cuales ciertamente fueron efectuadas”. (Negrillas del escrito).
En este mismo contexto, expresó las razones de hecho y de derecho que conllevaron a la solicitud de la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a tales efectos indicó que:
“1. La legalidad de la actuación de la Administración al calificar correctamente las funciones del último cargo desempeñado por el ciudadano Cesar José Martínez, es decir Asistente al Director, como de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, y a su vez, la aplicación de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en cuanto a su remoción, reubicación y posterior retiro de la Administración. Al respecto, debemos recordar las funciones reconocidas por el funcionario querellante en el Registro de Información de Cargos (RIC), en el cual se evidencia claramente que ese cargo amerita actividades y responsabilidades de carácter confidencial, como por ejemplo la supervisión de personal y ‘suplir y llevar la pauta’ en ausencia del Director encargado de la Dirección de Recreación y Deportes, ambos instrumentos promovidos por esta representación ante el Tribunal de primera instancia en el lapso probatorio, funciones que, sin duda alguna, son inherentes al cargo que ejerce un funcionario que maneja información de importancia para el efectivo desenvolvimiento y desarrollo de los planes de trabajo en una Dirección Municipal.
2. La suficiente motivación de los actos de remoción y retiro, por cuanto contiene (i) tanto las razones de hecho, esto es, la consideración de la condición del funcionario como de confianza por las funciones que desempeñaba, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción; (ii) como las razones de derecho, al indicar que esa calificación como de confianza se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, además de señalar que sería objeto de los trámites correspondientes a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable supletoriamente, respetando su estabilidad en virtud del cargo de carrera que ocupaba (Analista) al momento de ser designado en el cargo de libre nombramiento y remoción (Asistente al Director). (…).
3. La Administración garantizó el derecho a la estabilidad-adquirido previamente por el ciudadano Cesar Martínez- concediéndole el mes de disponibilidad una vez removido, tramitando las correspondientes gestiones reubicatorias en función del último cargo de carrera desempeñado por el funcionario, con lo cual procuró su reubicación en un cargo de similar jerarquía ante otros órganos de la Administración Pública que, al ser infructuosas (por causas no atribuibles a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda), originaron el retiro del servicio activo de la Administración”.
Adujo, que “(...) puede afirmarse que de todos los argumentos y pruebas explanados en la presente querella, quedó demostrado que el último cargo desempeñado por el querellante dentro del Municipio está excluido de la carrera administrativa por ser de confianza, toda vez que la naturaleza de sus funciones así lo determinan. En consecuencia, esa exclusión causa que el funcionario sea considerado de libre nombramiento y remoción en relación al cargo específico y que la Administración tiene la potestad de removerlo discrecionalmente, sin perjuicio de su condición de funcionario de carrera, que fue suficientemente garantizada”.
Igualmente, sostuvo que “(…) respecto a la solicitud efectuada por el querellante, en el sentido que se le reincorpore al cargo que ejercía y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, con la inclusión de los cesta tickets y todos los beneficios socioeconómicos que le correspondan, desde indicarse, que al ser improcedente la nulidad de los actos administrativos recurridos, requisito necesario para la procedencia de dichas pretensiones, estas resultan igualmente improcedentes”.
Por otra parte, manifestó con relación a la orden del tribunal de primera instancia respecto al pago de Cesta Tickets al querellante hasta tanto se haga efectiva su reincorporación “es menester advertir que para ser acreedor de dicho beneficio económico, es necesaria la efectiva prestación del servicio. (…) Es importante destacar (…) la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece que el beneficio de alimentación será otorgado por cada jornada de trabajo, esto es, ‘jornada efectiva trabajada, jornada pagada’, lo que significa que cuando hay reposos o faltas, se pierde automáticamente el beneficio, debido a que es potestad del patrono cancelar o no el beneficio de alimentación es (sic) estos casos la solicitud del querellante respecto a la cancelación de tal beneficio económico debe ser negada, ya que en el presente caso, el querellante no se encuentra en servicio activo en virtud de su remoción. En consecuencia, tal solicitud resulta improcedente por cuanto tal beneficio es exclusivo para aquellos funcionarios que materialmente cumplen con la jornada laboral, es decir, que la Ley prevé el cesta ticket para los trabajadores activos y que en forma efectiva hayan cumplido su jornada y en el presente caso, el querellante no se encuentra en servicio activo efectivo”.
En este sentido, insistió en señalar que “(…) yerra el sentenciador de primera instancia al establecer en su parte motiva que ‘se le reconozca al querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y retiro hasta la fecha efectiva de reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el computo (sic) de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios socioeconómicos y sociales derivados de la relación empleado público (…)’, lo cual no fue solicitado por el querellante y, de allí que, el juez a quo se haya pronunciado más allá de lo peticionado por el accionante (…)”.
Una vez precisados estos argumentos, promovió las siguientes pruebas, de conformidad al artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tales efectos promovió e hizo valer el mérito de autos “y de cualquier instrumentos que cursa en el expediente, en todo cuanto favorezca a los derechos e intereses del Municipio Baruta del Estado Miranda. En tal sentido invoco el principio de la comunidad de la prueba con el objeto de que se consideren a favor de mi representado, todas aquellas consecuencias probatorias que se deriven del contenido de los instrumentos que cursen en autos y, que demuestren, la declaratoria con lugar de la presente apelación y la sentencia apelada. En efecto, de autos se desprende que el juez no se pronunció respecto a todo lo alegado y probado por las partes, lo que conllevó a su vez, que declarara falsamente la nulidad absoluta de los actos impugnados”.
Ahora bien, respecto a las pruebas documentales, promovió e hizo valer “el registro de Información de Cargos (R.I.C 2007), correspondiente al cargo de Asistente al Director, de fecha 09 de marzo de 2007, que riela a los folios noventa y tres (93) y noventa y dos (92) del expediente administrativo”.
Afirmó en torno a ello, que “Mediante la documental promovida, se demuestra cuales eran las funciones inherentes al cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que detentaba el querellante y que por el grado de confidencialidad que tenían, solo podía desempeñar un funcionario de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción”.
De la misma forma promovió e hizo valer las “Resoluciones Nros. 166 y 152 dictadas por el Alcalde del Municipio Baruta, publicada en la Gaceta Municipal Nros. Extraordinario 268-09/2007, en fecha 11 de diciembre de 2006 y 21 de septiembre de 2007, respectivamente, que rielan a los folios ochenta (80) y noventa y ocho (98) del expediente administrativo, mediante las cuales se designa al ciudadano Cesar Martínez como encargado de la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía de Baruta”. (Negrillas del escrito).
En torno a la referida prueba, sostuvo que “se constata el grado de confidencialidad en las actividades que realizaba el querellante en el Municipio Baruta, siendo designado como encargado de la referida Dirección en dos oportunidades, asumiendo así las funciones y potestades del Director de Deporte y Recreación, dado el amplio margen de confianza existente entre éste y el Director, toda vez que, precisamente, por ser el asistente de la máxima autoridad de esta Dirección, se le confiaba las atribuciones inherentes al cargo de Director”.
Igualmente, promovió e hizo valer “el acto administrativo de remoción Nº 115, de fecha 29 de enero de 2009, mediante el cual se procedió a remover al querellante del cargo de Asistente al Directo, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta (…) a los fines demostrar que la Alcaldía del Municipio Baruta, cumplió con notificarle al querellante que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a removerlo del cargo que venía desempeñando, en virtud de su condición de funcionario de confianza, por las funciones que realizaba y por ende, de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del escrito).
Asimismo, promovió e hizo valer “las comunicaciones y sus respectivas respuestas, emanadas de la Dirección de Recursos humanos, dirigidas a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, de la Alcaldía del Municipio, de la Alcaldía del Municipio Sucre y a la Dirección de Personal del Instituto de Policía Municipal de Baruta, mediante las cuales se solicitó información sobre si en dichos entes, existía algún cargo vacante de Analista, último cargo de carrera desempeñado por el querellante, las cuales rielan desde el folio ciento siete (107) al ciento dieciocho (118) del expediente administrativo. Con las mencionadas documentales, queda demostrado que la Alcaldía del Municipio Baruta realizó las gestiones reubicatorias pertinentes, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cumpliendo así con la obligación que le impone la ley”. (Negrillas del texto).
A los fines de reafirmar lo anterior, arguyó que “Con fundamento en las pruebas promovidas y en los alegatos expuestos a lo largo del presente escrito, queda demostrado que los actos administrativos de remoción Nº 115 de fecha 29 de enero de 2009 y retiro Nº 0367 de fecha de fecha 02 de marzo de 2009, emanados del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, se encuentran revestidos de legalidad, ya que demuestran tanto las razones de hecho como de derecho que sirvieron de fundamento para tomar la decisión de remover al querellante del cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación del referido ente municipal (…)”.
Finalmente, solicitó que la apelación interpuesta fuera declarada con lugar por las razones expuestas, así como también se declarara la nulidad del fallo apelado y su aclaratoria, y en consecuencia se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de julio de 2012, el abogado Alfredo Ascanio Pereira actuando en representación del ciudadano Cesar José Martínez, contestó la fundamentación a la apelación bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Al referirse a los actos administrativos de remoción y retiro, afirmó que “En concreto, pues teníamos, por una parte, un acto administrativo que señalaba que el querellante, por las funciones que ejercía,-funciones- que no fueron señaladas en dicho acto administrativo, era funcionario de confianza. Y por la otra, otro acto administrativo, derivado del primero, que refiere como realizado un procedimiento de remoción según el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Procedimiento totalmente desconocido y en sana lógica, no asimilable a la situación porque, como ha sido manifestado, un procedimiento según el referido articulo (sic), era sólo posible según el numeral 5 de dicha norma, y bajo ninguna circunstancia hubo conocimiento o noticias de tal procedimiento”.
En este mismo sentido, sostuvo que “(…) siendo los hechos y circunstancias como los hemos planteados cabe la interrogante:¿era posible para la administración convalidar de alguna manera los actos administrativos que había emitido después de haber sido notificados al querellante? Considera esta parte que no era posible tal convalidación, es decir, con los actos administrativos recurridos solo podía esperar la administración una sentencia adversa a sus actuaciones”.
Expresó que “Ante el énfasis que la querellada le ha dado a la forma procedimental para una posible reubicación del querellante, consideramos prudente manifestar que, la forma como fue llevado a efecto el procedimiento, indefectiblemente era de esperarse el resultado que se obtuvo, puesto que, la solicitud posible de un cargo para el solicitante estaba realizada con el objeto de que los organismos a los que se requería el posible cargo contestaran que no lo tenían”.
Continuó manifestando que “‘mi representado es funcionario de carrera administrativa; y no hay nada en la Alcaldía del Municipio Baruta, sea ello un Registro de Información de Cargos, Reglamento, Ordenanza o en fin, algún acto normativo al efecto, que establezca lo contrario. Y tal condición no es desconocida para las autoridades administrativas de la Alcaldía en cuestión. Es tanto así, y es de tenerse en cuenta, que en el acto administrativo de remoción (…), aún cuando la administración (sic) no ha señalado nada al efecto y consideró, de manera caprichosa y arbitrariamente, el cargo desempeñado por mi representado como de ‘Confianza’, lo colocó en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, lo que no tiene otra interpretación que no sea el reconocimiento de que era funcionario de carrera. Pero, es en el acto con el que se procede a retirarlo, donde enfatiza dicho reconocimiento, cuando hace alusión a lo infructuoso de las gestiones para reubicarlo con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Evidentemente, que existen defectos materiales y técnicos en la constitución de los actos administrativos antes referidos; un ejemplo es eso de la reubicación infructuosa. Cabe la interrogante: ¿Era eso lo que debía decir dicho acto administrativo?. Considera esta parte que no. Siendo posible el supuesto negado de una reubicación, ha debido decir: ‘en un cargo igual o en otro de superior jerarquía’”.
De igual manera ratificó, que “(…) ‘manifiesto mi rotundo rechazo a tales actuaciones de la administración contenidas en los actos administrativos que nos ocupa; actuaciones, por demás orientadas a concretar la conculcación del derecho a la estabilidad funcionarial de que estaba investido el querellante por establecerlo así la ley y en virtud de que es funcionario de carrera administrativa. Así que, manifiesto mi acuerdo y convenimiento en lo que respecta a que mi mandante es funcionario de carrera, pero rechazo a todo evento que, en la Alcaldía del Municipio Baruta, haya sido funcionario de libre nombramiento y remoción y que haya tenido tal condición por desempeñar un cargo de confianza cuyas funciones encuadren en el contenido del dispositivo del artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública’ (…)”
En atención a lo anterior, reiteró la postura de negación, rechazo y contradicción a las pretensiones de la querellada de querer hacer ver que realizó un verdadero y real procedimiento de reubicación del querellante en un cargo igual, similar o de superior jerarquía.
Agregó que “puede observarse del texto de la sentencia recurrida por la querellada, que el A quo revisó y verificó todas y cada una de los alegatos, consideraciones y situaciones planteadas por las partes: querellante y querellada; como también el cúmulo de pruebas promovidas por ambas partes en el desarrollo del procedimiento en esa instancia, y así obtuvo los elementos suficientes y necesarios para dictaminar en la forma en que lo hizo en la sentencia y su aclaratoria. De ahí pues, las alegaciones formuladas por la querellada en su escrito de formalización, ni se ajustan a la realidad de los hechos ni al derecho, y en consecuencia negamos, rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes, en su contenido, esencia propósito y razón dicho escrito de formalización de la apelación”.
En cuanto a las pruebas, indicó que “se encuentran incorporadas al expediente, por lo que, a los efectos del requerimiento establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cumplimos promoviendo, ratificando, reproduciendo y haciendo valer en todas y cada una de sus partes el escrito de pruebas que consignamos en primera instancia y que riela a los folios 56 al 59, ambos inclusive, del presente expediente”.
En virtud de lo expresado, solicitó se declarara sin lugar la apelación de la sentencia impugnada, y se ratificara la nulidad absoluta tanto del acto administrativo Nº 0115 de fecha 29 de enero de 2009, mediante el cual se removió a su representado del cargo que desempeñaba, así como el acto administrativo Nº 0367 de fecha 2 de marzo de 2009, que estableció su retiro del servicio activo de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
De igual forma, solicitó se reiterara la orden de reincorporación del recurrente a su lugar habitual de trabajo en el cargo desempeñado para el momento del ilegal retiro o en otro de igual o superior jerarquía con todos los sueldos dejados de percibir y demás disposiciones señaladas en la sentencia recurrida, desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.-DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por la parte recurrente, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia y, en tal sentido, observa lo siguiente:
Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II. De las pruebas promovidas por las partes.
Previo a emitir el pronunciamiento correspondiente sobre el mérito del recurso de apelación objeto de análisis, esta Corte estima pertinente precisar respecto a las pruebas promovidas por las partes, que en sentencia Nº 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012 (caso: Sucesión de Luciano Rodríguez Vs. Municipio Baruta), dispuso la aplicación del procedimiento en segunda instancia para aquellos casos en que las partes promovieren pruebas conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que en la precitada Ley no se estableció procedimiento alguno por medio del cual las partes pudieran ejercer su derecho al control y contradicción de las pruebas documentales previstas por el legislador en el referido artículo de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como único medio de prueba a ser utilizado por las partes en los procedimientos que se tramiten en segunda instancia, ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con ocasión del recurso de apelación.
De igual modo, cabe destacar que se dispuso en la referida sentencia que el criterio anteriormente citado sería “(…) aplicado a situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 401 de fecha 19 de Marzo de 2004, caso: Servicios La Puerta, S.A.) (…)”.
Siendo esto así, advierte esta Alzada que por cuanto los escritos de fundamentación a la apelación y de contestación a la fundamentación de la apelación interpuestos conjuntamente con la promoción de pruebas documentales, fueron consignados en fecha anterior al establecimiento del referido criterio, esto es 26 de junio de 2012 y 9 de julio de 2012, respectivamente, se pronunciará esta Corte al respecto como punto previo, siendo menester reiterar que conforme al contenido del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que “En esta instancia sólo se admitirán las pruebas documentales (…)” que hayan sido promovidas con ocasión del recurso de apelación, esto es, que no hayan cursado en autos, que hubieren sido objeto de control dentro de la oportunidad legal correspondiente por las partes, en primera instancia, respecto de las cuales haya habido un pronunciamiento.
Ello así, respecto a las pruebas promovidas ante esta Alzada en el escrito de fundamentación a la apelación, en fecha 26 de junio de 2012, por la abogada Joisa Sandoval Borges, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, se observa, que la parte recurrida, en primer lugar promovió el mérito favorable de autos y “de cualquier instrumento que curse en el expediente, en todo cuanto favorezca a los derechos e intereses del Municipio Baruta del Estado Miranda. En tal sentido invoco el principio de la comunidad de la prueba con el objeto de que se consideren a favor de mi representado, todas aquellas consecuencias probatorias que se deriven del contenido de los instrumentos que cursen en autos y, que demuestren, la declaratoria con lugar de la presente apelación y la sentencia apelada. En efecto, de autos se desprende que el juez no se pronunció respecto a todo lo alegado y probado por las partes, lo que conllevó a su vez, que declarara falsamente la nulidad absoluta de los actos impugnados”.
Ahora bien, con relación a las pruebas documentales, promovió e hizo valer “el registro de Información de Cargos (R.I.C 2007), correspondiente al cargo de Asistente al Director, de fecha 09 de marzo de 2007, que riela a los folios noventa y tres (93) y noventa y dos (92) del expediente administrativo”.
Afirmó en torno a ello, que “Mediante la documental promovida, se demuestra cuales (sic) eran las funciones inherentes al cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que detentaba el querellante y que por el grado de confidencialidad que tenían, solo podía desempeñar un funcionario de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción”.
De la misma forma promovió e hizo valer las “Resoluciones Nros. 166 y 152 dictadas por el Alcalde del Municipio Baruta, publicada en la Gaceta Municipal Nros. Extraordinario 268-09/2007, en fecha 11 de diciembre de 2006 y 21 de septiembre de 2007, respectivamente, que rielan a los folios ochenta (80) y noventa y ocho (98) del expediente administrativo, mediante las cuales se designa al ciudadano César Martínez como encargado de la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía de Baruta”. (Negrillas del escrito).
En torno a la referida prueba, sostuvo que “se constata el grado de confidencialidad en las actividades que realizaba el querellante en el Municipio Baruta, siendo designado como encargado de la referida Dirección en dos oportunidades, asumiendo así las funciones y potestades del Director de Deporte y Recreación, dado el amplio margen de confianza existente entre éste y el Director, toda vez que, precisamente, por ser el asistente de la máxima autoridad de esta Dirección, se le confiaba las atribuciones inherentes al cargo de Director”.
Igualmente, promovió e hizo valer “el acto administrativo de remoción Nº 115, de fecha 29 de enero de 2009, mediante el cual se procedió a remover al querellante del cargo de Asistente al Directo , adscrito a la Dirección de Deporte y recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta (…) a los fines e demostrar que la Alcaldía del Municipio Baruta, cumplió con notificarle al querellante que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a removerlo del cargo que venía desempeñando, en virtud de su condición de funcionario de confianza, por las funciones que realizaba y por ende, de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del escrito).
Asimismo, promovió e hizo valer “las comunicaciones y sus respectivas respuestas, emanadas de la Dirección de Recursos humanos, dirigidas a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, de la Alcaldía del Municipio, de la Alcaldía del Municipio Sucre y a la Dirección de Personal del Instituto de Policía Municipal de Baruta, mediante las cuales se solicitó información sobre si en dichos entes, existía algún cargo vacante de Analista, último cargo de carrera desempeñado por el querellante, las cuales rielan desde el folio ciento siete (107) al ciento dieciocho (118) del expediente administrativo. Con las mencionadas documentales, queda demostrado que la Alcaldía del Municipio Baruta realizó las gestiones reubicatorias pertinentes, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cumpliendo así con la obligación que le impone la ley”. (Negrillas del texto).
Por otra parte, la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, indicó que “(…) gran parte de todas las pruebas necesarias a este procedimiento se encuentran incorporadas al expediente, por lo que a los efectos del requerimiento establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa, cumplimos promoviendo, ratificando, reproduciendo y haciendo valer en todas y cada una de sus partes el escrito de pruebas que consignamos en primera instancia y que riela a los folios 56 al 59, ambos inclusive del presente expediente”.
En el referido escrito, reprodujo e hizo valer las documentales que a continuación se mencionan:
“PRIMERA: Documental que riela a los folios 18 y 19, ambos inclusive del presente expediente, ella, la comunicación dirigida a mi representado, la misma signada con el Nº 0115, de fecha 29 de enero de 2009, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Baruta, mediante el cual se le notificó que se le removía del cargo que desempeñaba en la mencionada alcaldía (…).
SEGUNDA: La documental al folio 20 del presente expediente, ésta, la comunicación Nº 0367, de fecha 2 de marzo de 2009, notificada a mi representado en la misma fecha, con la cual, el ciudadano Alcalde, le notificó que, en virtud que los tramites (sic) realizados a los fines de obtener su reubicación habrían sido infructuosos, procedió a retirarlo del Servicio Activo de este Organismo e incorporarlo al Registro de Elegibles que se lleva en dicha Alcaldía, todo de conformidad al proceso de remoción del cual había sido objeto y con lo previsto en el Articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la función Publica (sic) (…).
TERCERA: Documentales a los folios 107 al 114, ambos inclusive, del expediente administrativo anexo al presente expediente, las mismas, copias de las comunicaciones de unas supuestas solicitudes de la Alcaldía de Baruta a varios Organismos municipales circunvecinos de un cargo vacante de ‘analista’ para el querellante (…).

Asimismo, reprodujo e hizo valer la “documental que riela a los folios 92 y 93 del expediente administrativo anexo al presente expediente, a saber , un resumen de una serie de actividades supuestamente cumplidas por el querellante en oportunidades remotamente anteriores a la remoción- despido que nos ocupa, específicamente antes del 09 de marzo de 2007; y que la querellada, en su escrito de contestación a la querella trata de hacer valer como, así lo denomina: ‘registro de información de cargo’, ello solo, porque a tal formato, a alguien se le ocurrió ponerle tal denominación en su encabezamiento (…)”.
Ello así, en torno al aludido -mérito favorable de lo cursante en autos-, se hace necesario indicar que cuando éste se promueve en forma genérica sin delimitarse a cuál o cuáles son los documentos que se quiere sean valorados por el Juez en la sentencia de fondo, configura una invocación al principio de la exhaustividad, previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en ningún caso, un medio probatorio sometido a las normas adjetivas de nuestro ordenamiento jurídico. Así se declara.
Así pues, con base a las consideraciones precedentes se advierte que las documentales que las partes recurridas pretenden promover ante este Órgano Jurisdiccional, no son instrumentos nuevos, sino que cursan en el expediente administrativo del ciudadano César José Martínez, además dichas pruebas documentales fueron presentadas ante el Tribunal de Primera Instancia, lo cual revela que las partes ejercieron el control de la prueba, las cuales han de ser valoradas por esta Alzada. Así se decide.
III. De la Apelación.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte apelante, contra sentencia de fecha 19 de octubre de 2010 y su respectiva aclaratoria de fecha 8 de junio de 2011, emanada del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, circunscrito a la impugnación del acto administrativo de remoción Nº 115 de fecha 29 de enero de 2009 y el acto administrativo de retiro Nº 367 de fecha 2 de marzo de 2009, dictados por el Alcalde del Municipio Baruta, mediante los cuales se removió y retiró, al recurrente del cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de dicho Municipio.
A tal efecto, evidencia esta Corte que la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en su escrito de fundamentación de la apelación alegó que la decisión del A quo incurrió en: i) el vicio de suposición falsa; ii) el vicio de incongruencia positiva y negativa.
En este sentido este Órgano Jurisdiccional, por cuestiones de orden práctico, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación aquí interpuesto conforme a las consideraciones que a continuación se exponen:
- DEL VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA.
Se desprende del escrito de fundamentación del recurso de apelación, que la recurrida denunció que el juzgado a quo incurrió en el vicio de suposición falsa, dado que “(…) el Juzgador al dictar la sentencia apelada, apreció erradamente las pruebas presentadas por esta representación municipal en su oportunidad, con lo cual, se configura el vicio de suposición falsa, porque dio por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, cuando por el contrario, el querellante no detenta la cualidad de funcionario de carrera, ya que el mismo cargo ocupado por él dentro de la Alcaldía del Municipio Baruta, se encuentra excluido de la carrera administrativa por ser considerado un cargo de confianza debido a la índole de sus funciones, produciéndose dicha exclusión que el funcionario sea considerado de libre nombramiento y remoción en relación al cargo específico que ejerce y que la Administración pueda removerlo sin perjuicio de su condición de funcionario de carrera”.
En este sentido indicó que “El juzgador afirma en la narrativa del fallo apelado, que ‘la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo de confianza, limitándose a señalar generalizadamente una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a fines de aclarar la situación del recurrente’, incurriendo así en la creación de derecho falso, y por el otro, en una arbitraria desestimación de las pruebas que sí existen en autos y que sirven para demostrar lo contrario del hecho falsamente supuesto”.
Asimismo, consideró que “atendiendo a lo alegado y probado en autos por el querellante, el juez de primera instancia expresó en su parte motiva que ‘es a la Administración a la que le corresponde definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, y no por el contrario trasladar dicha carga al trabajador’”.
En este sentido, concluyó que “Dicho argumento permite a esta representación municipal afirmar que, la sentencia realizó una inversión de la carga de la prueba no establecida en la Ley, ya que es el querellante quien alega que es funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, es a él a quien le corresponde demostrar que era funcionario de carrera, de acuerdo con lo previsto en la mencionada norma. En este contexto puede precisarse que, siendo el Registro de Información de cargos, la prueba por excelencia de las funciones atribuidas a un cargo, en el presente caso, las actividades llevadas a cabo por el querellante, lo sitúan en el cargo de confianza, debido a la trascendencia de tales funciones (…)”. (Negrillas del escrito).
Ahora bien, se desprende del escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que la representación judicial de la parte recurrente reafirmó lo expresado en el escrito recursivo, en lo que respecta a la condición de funcionario de carrera del recurrente, rechazando a todo evento que haya sido funcionario de libre nombramiento y remoción, y que haya tenido la mencionada condición por desempeñar un cargo de confianza, cuyas funciones encuadren en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A tales efectos, expresó que “‘mi representado es funcionario de carrera administrativa; y no hay nada en la Alcaldía del Municipio Baruta, sea ello un Registro de Información de Cargos, Reglamento, Ordenanza o en fin, algún acto normativo al efecto, que establezca lo contrario. Y tal condición no es desconocida para las autoridades administrativas de la Alcaldía en cuestión. Es tanto así, y es de tenerse en cuenta, que en el acto administrativo de remoción (…), aún cuando la administración (sic) no ha señalado nada al efecto y consideró, de manera caprichosa y arbitrariamente, el cargo desempeñado por mi representado como de ‘Confianza’, lo colocó en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, lo que no tiene otra interpretación que no sea el reconocimiento de que era funcionario de carrera”.
Visto lo expuesto, estima esta Corte pertinente señalar que el vicio de suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil.
Por tal circunstancia, en relación al vicio de suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 1.000 de fecha 8 de julio de 2009 (caso: Mercantil C.A, Banco Universal vs Consejo Directivo del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)), ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente:
“(…) El referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.

Ahora bien, haciendo un análisis de la referida sentencia se hace necesario señalar que para que se configure el mencionado vicio de falsa suposición es indispensable que el juzgador establezca la certidumbre de un hecho sin tener un respaldo probatorio que blinde dicha afirmación, lo cual trae como consecuencia que el juez al momento de dictar su sentencia lo estaría haciendo sobre la base de un hecho falso, determinado sobre la base de una prueba falsa, inexistente o inexacta.
Ello así, circunscribiéndonos al caso de autos, luego de una revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, se observa que el Juzgado a quo se pronunció respecto a la condición del cargo que desempeñó el ciudadano César José Martínez en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en los siguientes términos:
“Ahora bien, se verifica de las múltiples pruebas consignadas por ambas partes, que la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo fuesen de confianza, limitándose a señalar generalizadamente una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a los fines de aclarar la situación del recurrente. Por otra parte constata este Sentenciador que tal y como lo alega la representación judicial del organismo querellado riela a los folios noventa y tres (93) y noventa y dos (92) del expediente administrativo planilla denominada Registro de Información de Cargos, la cual fue llenada y suscrita por el mismo trabajador. Ahora bien, revisado dicho documento, resulta preciso aclarar por quien aquí decide, que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es efectivamente el Registro Informativo de Cargos (RIC), mas sin embargo es a la Administración a la que le corresponde definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, y no por el contrario trasladar dicha carga al trabajador, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, razón por la cual no se explica este juzgador por que (sic) es el hoy querellante quien suscribe dicha planilla y especifica las funciones realizadas, no considerando este Juzgador suficiente dicha prueba para establecer que efectivamente las funciones que ejercía el querellante eran de confianza.
De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no habiendo probado el organismo querellado la condición del cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, se concluye que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, el cual goza de la estabilidad consagrada en la ley que regula la materia para los funcionarios bajo estas condiciones, y así se decide.
De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, se evidencia que el ciudadano CESAR JOSE MARTINEZ era titular del cargo de Asistente al Director, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad absoluta del acto administrativo N° 0115 de fecha 29 de enero de 2009 y el Acto de Retiro Nº 0367 de fecha 02 de marzo de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. (Mayúsculas del fallo y Negrillas de esta Corte).

En atención a lo anterior, indicó que:

“Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara”.

Del fallo transcrito parcialmente, se evidencia que el Juzgado de primera instancia consideró que el recurrente tenía la condición de funcionario de carrera, dado que la representación judicial de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, no demostró que en virtud del último cargo desempeñado por el mismo (Asistente del Director adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía de Baruta) ejercía funciones de confianza y por ende era un funcionario que se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual consideró que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto en la causa del acto administrativo.
Expresado lo anterior, le corresponde a esta alzada jurisdiccional verificar si las funciones desempeñadas por el ciudadano César José Martínez, en el cargo de Asistente de la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, eran consideradas de confianza, y por tanto correspondientes a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, y visto que el punto neurálgico consiste en determinar la cualidad del último cargo desempeñado por el recurrente, y si en efecto se trataba de un funcionario de confianza de conformidad a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Púbica, al respecto esta Alzada trae a colación lo referente a los cargos de confianza, para lo cual es conveniente señalar que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 765 de fecha 1º de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a dicho tema en los siguientes términos:
“(…) dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)” (Negrillas de esta Corte).
Por otra parte, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…).
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Negrillas de esta Corte).
Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”.
A este respecto, considera esta Corte que, a tenor de la norma antes transcrita, lo determinante para considerar un cargo como “de confianza” es determinar la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al cargo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separase de ella (ver Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española).
Igualmente, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: (Ayuramy Gómez Patiño), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativa a que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de ‘revocatoria de nombramiento’ y luego a otro acto denominado ‘de remoción’, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”.
Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos denominados como de confianza dentro de las relaciones de empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo.
Así las cosas, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se evidencia que el recurrente ingresó a prestar sus servicios desde el 27 de mayo de 2001, en calidad de contratado y como entrenador de Atletismo adscrito al Servicio Autónomo de Deportes y Recreación de la Alcaldía de Baruta, según se desprende de las copias certificadas de los contratos de servicios, los cuales rielan insertos entre los folios diecinueve (19) al veintitrés (23).
Posteriormente, prestó sus servicios como Analista de la División de Deporte Comunitario, así se evidencia del folio ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84) del expediente administrativo, en los cuales rielan insertas copias certificadas de un punto de cuenta emanado de la Dirección de Deportes y Recreación, Nº 0004, de fecha 5 de diciembre de 2006, que indica “(…) debo destacar que en esta Dirección se encuentra adscrito el funcionario Martinez (sic), Cesar José (…) Código de Nómina 13-03.00016, ocupando el cargo de Analista de la División de Deporte Comunitario, quien realiza actividades y obtiene resultados de manera rápida, precisa y productiva para esta Alcaldía, y entre las funciones que desempeña se encuentra: Planificar, coordinar y controlar las actividades de la Dirección relacionadas con la programación desarrollada en materia de Deporte y Recreación, para la ejecución de la coordinación de las actividades propias de esta Dirección; Atención a las comunidades; Coordinar y realizar los procesos de supervisión llevados a cabo por la Dirección; Controlar, canalizar y dar respuesta a las propuestas formuladas por la Comunidad. Además, realiza funciones que están más allá de las atribuidas al cargo (…).” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, en fecha 19 de diciembre de 2006, el Director de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta, postuló al recurrente a los efectos de ocupar el cargo de “Asistente al Director” a partir de 2 de enero de 2007, así se desprende de copia certificada del Oficio Nº 0256, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos. En este sentido, el Alcalde del Municipio Baruta hizo efectivo el ascenso del ciudadano César José Martínez “del cargo de ANALISTA, al cargo de ASISTENTE AL DIRECTOR bajo el código RAC Nº 13-03-00002 adscrito a la DIRECCIÓN DE DEPORTES Y RECREACIÓN (…)”, así se observa del contenido del Oficio Nº 0271, cuya copia certificada riela inserta en el folio noventa y uno (91) del expediente administrativo.
En este mismo contexto, riela inserto en los folios noventa y dos (92) y noventa y tres (93), copias certificadas del Registro de Información de Cargos R.I.C.2007 del 9 de marzo de 2007, llevado por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, en el cual se indica que el ciudadano César José Martínez, posee el cargo de “Asistente al Director”, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación. En dicho registro el recurrente manifestó tener personal bajo su supervisión:
“(…) 4. UD. TIENE BAJO SU SUPERVISION (sic) PERSONAL: SI X NO
EN CASO DE SER AFIRMATIVO, ESPECIFIQUE E INDIQUE A CUANTOS:
Toda la Dirección de Deporte con excepción de la Directora.
(…Omissis…)

- 7. FUNCIONES REALIZADAS
- Llevar la coordinación de los eventos deportivos realizados en la Dirección, bien sea los programados por la Dependencia o por organismos externos a la Dirección de Deportes y Recreación.
- Suplir y llevar la pauta en las reuniones en ausencia de la Directora.
- Coordinar el funcionamiento del personal de la dirección, supervisar el trabajo de los mismos y transmitir la información de tipo laboral que sea necesaria, a este personal.
- Coordinar las actividades de los distintos clubes que hacen vida en esta Dependencia, con el objeto de que se lleve al correcto funcionamiento de los mismos.
- Llevar y coordinar todo lo relacionado con los Deportes Federados y no federados.
- Llevar la organización, publicidad, inscripción”.

Al respecto, esta alzada jurisdiccional considera necesario destacar que el referido registro se encuentra firmado por el Supervisor inmediato, por un funcionario del Departamento de Recursos Humanos y el recurrente, de lo cual se infiere que tenía conocimiento de las funciones por él desempeñadas.
Ahora bien, siendo que la referida prueba documental no fue impugnada por el recurrente en la oportunidad correspondiente, se le otorga pleno valor probatorio a los efectos de determinar que ciertamente el ciudadano Cesar José Martínez, se desempeñó como Asistente del Director de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, así como también las funciones que desempeñaba con ocasión al mismo.
De la documental transcrita, se desprende ciertamente que las funciones inherentes al cargo de Jefe de “Asistente al Director”, implicaban un alto grado de responsabilidad, dado que coordinaba el funcionamiento del personal la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía de Baruta, supervisaba el trabajo del personal adscrito “a toda la Dirección con excepción de la Directora”, además llevaba las pautas de las reuniones en ausencia de la Directora, funciones éstas que concuerdan con las actividades relacionadas con los cargos de confianza, por lo que puede deducir esta Corte que desde el inicio de la vinculación funcionarial, el mismo estaba en conocimiento de las funciones inherentes al cargo de Asistente al Director y de la responsabilidad que dicho cargo acarrea; asimismo, se evidencia que el recurrente expresó en el Registro de Información de Cargos que realizaba funciones de supervisión, razón por la cual concluye este Órgano Jurisdiccional que el último cargo ocupado por el ciudadano César José Martínez es de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo anterior, se observa igualmente de las actas que conforman el expediente administrativo, que el ciudadano César José Martínez se desempeñó en varias oportunidades como encargado de la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía de Baruta, así se evidencia del folio Ochenta (80), en el que corre inserto copia certificada de la Resolución Nº 166 de fecha 7 de diciembre de 2006, con la que se le designó en su condición de analista como encargado de la referida Dirección. Asimismo, se desprende del folio noventa y siete (97), en el cual riela inserta copia certificada de la Resolución Nº 152 de fecha 21 de septiembre de 2007, mediante la que se le designó como encargado desde el 17 de septiembre hasta el 15 de octubre de 2007 de la Dirección en cuestión.
Así las cosas, habiendo determinado que el último cargo desempeñado por el recurrente era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, es importante destacar el hecho que la Administración al notificar la remoción del recurrente del cargo de Asistente al Director adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante acto administrativo Nº 0115 de fecha 29 de enero de 2009 (folios 105 y 106) del expediente administrativo, consideró que “de acuerdo a lo establecido en el Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa que supletoriamente se aplica en este caso al funcionario de libre nombramiento y remoción que además es funcionario de carrera, se encuentra usted en situación de disponibilidad por el término de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de la presente comunicación, período durante el cual percibirá su sueldo y complementos correspondientes. De igual modo, se hace de su conocimiento que la Dirección de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicarlo (a), tal como lo señala el Artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”, lo cual, implica que le otorgó la condición de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre elección y remoción. (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, de los folios ciento diecinueve (119) y ciento veinte (120) del expediente administrativo, se desprende copia certificada del acto administrativo signado con el Nº 0367 de fecha 2 de marzo de 2009, a través del cual proceden a retirar al recurrente “En virtud que los trámites realizados a los fines de obtener su reubicación han sido infructuosos (…) se procedió a retirarlo del Servicio Activo de este Organismo e incorporarlo al Registro de Elegibles que se llevan en esta Alcaldía, todo de conformidad al proceso de remoción del cual ha sido objeto y con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”
En este sentido, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
A estos efectos se hace necesario precisar que en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
De tal manera pues, que el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos:
“-Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

-Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte).

Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública.
Así las cosas, en el caso de marras tal como se refirió precedentemente se evidencia de la revisión exhaustiva de los autos que conforman el expediente administrativo que el ciudadano ingresó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 27 de marzo de 2001, como entrenador de atletismo adscrito al Servicio Autónomo de Deportes y Recreación con la condición de contratado (folios 19 al 23) del expediente administrativo, posteriormente el 3 de junio de 2002, fue postulado al cargo de Analista, código Nº 13-03-00012 (folio 27), siendo designado para ocupar el referido cargo a través del ingreso signado con el Nº 506-000648 (folio 27). Asimismo, se desprende de la ficha técnica emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Baruta en fecha 5 de junio de 2002, el movimiento del “Ingreso” del recurrente al cargo de analista, así como también la condición de contratado hasta el 31 de mayo de 2002 (folio 25).
De igual forma, en fecha 19 de diciembre de 2006, el Director de Deportes y Recreación de la Alcaldía de Baruta, postuló al recurrente a fin de que ocupara el cargo de “Asistente al Director”, a partir del 1º de enero de 2007.
De lo referido anteriormente, no se observa en los autos elemento probatorio alguno que respalde el hecho de que el recurrente detentara la condición de funcionario de carrera ni que haya ingresado bajo la modalidad de concurso público, conforme a los requisitos destacados en la normativa legal analizada, por el contrario su ingreso estuvo determinado por contrato, lo cual no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
En todo caso, la Administración incurrió en un error al otorgarle un (1) mes de disponibilidad al recurrente para llevar a cabo las gestiones reubicatorias correspondientes en un cargo de igual o superior jerarquía - beneficio propio de los funcionarios de carrera- considerando que nunca detentó la mencionada condición, además tal como se determinó en líneas precedentes el último cargo desempañado por el ciudadano César José Martínez, esto es, “Asistente al Director”, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Ello así, observa esta Corte que el Juzgado a quo al establecer que las documentales analizadas no eran determinantes respecto a las funciones desempeñadas por el recurrente y en consecuencia al otorgarle la cualidad de funcionario de carrera, incurrió en el vicio de suposición falsa, razón por la cual se declara CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, se REVOCA el referido fallo, y siendo que el único argumento empleado por el Juzgado a quo para declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto era la supuesta condición de funcionario de carrera del recurrente, condición ésta que no poseía de acuerdo a las consideraciones realizadas ut supra, es por ello que debe esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 26 de junio de 2012, por la abogada Joisa Sandoval Borges, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CESAR JOSÉ MARTÍNEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA el fallo proferido por el Juzgado a quo.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/10
Exp. N° AP42-R-2011-000036

En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Accidental.