TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2012-000071
En fecha 17 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Guilliod Troconis y Alejandro Muñoz Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.675 y 91.504, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO CARONÍ C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 20 de agosto de 1981 bajo el Nº 17, Tomo A Nº 17, folios 73 al 149, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109.12, de fecha 30 de julio de 2012, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 067.12 emitida por la aludida Superintendencia, en fecha 14 de mayo de 2012, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de novecientos dieciocho mil bolívares (Bs. 918.000,00), correspondiente al uno por ciento (1%) de su capital pagado, por presuntamente no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrario, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011. Dicha remisión se efectuó en virtud de lo estipulado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 25 de septiembre de 2012, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 9 de octubre de 2012, el aludido Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; admitió la presente causa; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y a la Procuradora General de la República y por último ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar interpuesta.
En fecha 15 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasó el presente expediente a esta Corte.
El 17 de octubre de 2012, fue recibido el expediente en esta Instancia Jurisdiccional. En esa misma oportunidad se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la correspondiente decisión.
En fecha 25 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE
CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 17 de septiembre de 2012, el abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Caroní C.A., Banco Universal, interpuso ante este Órgano Jurisdiccional recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109.12, de fecha 30 de julio de 2012, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
En principio, el recurrente indicó que “La Resolución N° 109 12, la (sic) cual se solicita su nulidad por medio del presente escrito, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Caroní, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 067.12 emitida por la Sudeban en fecha 14 de mayo de 2012 (…), mediante la cual se le impuso al Banco Caroní una multa por la cantidad de Novecientos Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 918.000,00), correspondiente al uno por ciento (1%) de su capital pagado, por supuestamente no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrario, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011. En consecuencia la Sudeban ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución N° 067 12”.
Señaló que “El fundamento legal de la obligación que tiene la Banca, para destinar un porcentaje de crédito de su cartera bruta para el financiamiento al sector agrario, se encuentra previsto en el artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario (…)”.
Agregó, que “En cumplimiento de lo establecido en el artículo 5 (…), el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas junto con el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras dictaron la Resolución Conjunta N° 2992, mediante la cual se fijaron los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Agraria Obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2011 (…)”.
Adujo que “En función de lo establecido en la legislación anteriormente citada, la Sudeban a través de la Resolución N° 109.12, determinó los siguientes porcentajes de recursos económicos que el Banco Caroní supuestamente debía colocar para el financiamiento del sector agrario, durante los meses objeto de investigación, así como el porcentaje de cumplimiento por parte de la referida institución financiera:
Mes 2011 Porcentaje Requerido Porcentaje de Cumplimiento
Septiembre 25% 23,01%
Octubre 25% 23,23%
Noviembre 25% 23,27%
(…)”. (Negrillas del original).
Manifestó que “(...) el deber jurídico de destinar un determinado porcentaje de la cartera crediticia total del Banco Caroní para un tipo de financiamiento en particular (agrario), no puede entenderse como un mandato cuyo cumplimiento depende de la sóla (sic) voluntad del Banco Caroní. Ello porque aun cuando el Banco Caroní tuviese la voluntad de destinar un determinado porcentaje de su cartera crediticia para ese tipo de financiamiento, dicho objetivo no se puede lograr sin el consentimiento de los sujetos de derecho receptores de tales recursos, los cuales además deben cumplir con los requisitos de solvencia y liquidez crediticia exigidos por legislación bancaria”.
Esgrimió, que “Por esta razón, el sentido lógico de las disposiciones que imponen sobre el Banco el deber jurídico de destinar parte de su cartera de créditos para el financiamiento al sector agrario, es el de establecer una directriz cuyo cumplimiento se logra a través de una prestación de medio. Bajo ningún respecto podría pues entenderse que esas disposiciones contemplan una prestación de resultado, ya que ésta supone que el cumplimiento del deber jurídico depende de la voluntad exclusiva del destinatario de la norma, lo que como se destacó con anterioridad no ocurre en el presente caso”.
Insistió en que “El cumplimiento de estos porcentajes de colocación de créditos exige por una parte que existan sujetos receptores de tales créditos que manifiesten su voluntad de aceptarlos. Pero, además, esta obligación sólo puede cumplirse si los potenciales receptores de créditos reúnen las condiciones necesarias para pagar los mismos”.
Alegó, que “Así lo establece de manera expresa la Sudeban en la Resolución 136.03 del 29 de mayo de 2003, que establece las Normas relativas a una adecuada administración integral de riesgo. Dichas Normas contemplan un complejo sistema de controles que debe observar la banca para la concesión de financiamientos.
Indicó, que “Por esta razón, la obligación que se impone sobre la banca de destinar un porcentaje de su cartera de créditos al financiamiento del sector agrario, debe considerarse como una obligación de medio y no de resultado, en la cual la diligencia desplegada por el Banco Caroní debe ser el criterio determinante para confirmar el cumplimiento de la citada obligación”.
Indicó, que “(…) La doctrina ha definido las obligaciones de resultado como: “aquellas en las cuales la prestación a que se obliga el deudor es específica, precisa y determinada. La prestación es un fin en sí mismo, pues el deudor se compromete a obtener un determinado resultado. La no consecución de dicho resultado sería entonces la prueba del incumplimiento del deudor”; y las obligaciones de medio son definidas como: “son caracterizadas porque el deudor no se compromete a obtener un resultado, no garantiza ese resultado, ni tampoco la prestación es precisa ni determinada. El deudor sólo se compromete a realizar una actividad o conducta con la debida diligencia y cuidado, se compromete a desarrollar los medios adecuados para la obtención de un fin pero sin garantizarla consecución del mismo...””.
Acotó, que “En las obligaciones de resultado el deudor queda obligado a indemnizar si no se ha logrado aquel resultado al cual se obligó. Por el contrario, en las obligaciones de medio, el deudor no queda obligado a indemnizar si se ha comportado, en el cumplimiento de la obligación, con la diligencia del buen padre de familia, independientemente, por tanto, de que se obtenga o no un resultado, al cual no se obligó”.
Concluyó señalando, que “(…) las obligaciones establecidas en las disposiciones legales antes citadas, se tratan de obligaciones de medio y no de resultado, razón por la cual siempre y cuando el Banco Caroní hubiese actuado con la mayor diligencia para colocar los porcentajes exigidos en la ley para el otorgamiento de ese tipo de financiamiento, tal cual como sucedió, no se puede considerar que incurrió en incumplimiento alguno y en consecuencia no puede la Sudeban aplicar la sanción establecida en la Resolución N° 109.12”.
Alegó, el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “La Sudeban fundamento la multa impuesta al Banco Caroní a través de la Resolución N° 109.12, en lo dispuesto en artículo 5 y 30 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario, así como en el artículo 3 de la Resolución Conjunta N° 2992 del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas junto con el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras (…)”.
Sostuvo, que “(…) el deber jurídico establecido en el artículo 5° de la Ley de Crédito para el Sector Agrario, así como eh el artículo 3° de la Resolución conjunta N° 2992, anteriormente citadas, se refiere a que el Banco Caroní debe destinar un determinado porcentaje de su cartera de crédito total, para el otorgamiento de financiamientos al sector agrario (…)”.
Indicó que “(…) en el presente caso durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011, el Banco Caroní si cumplió con los porcentajes exigidos por la ley para el financiamiento del sector agrario. De hecho tal como alegó el Banco Caroní durante el procedimiento administrativo objeto de la Resolución 109.12, los porcentajes de colocación de la cartera agrícola durante los meses antes señalados fueron 26,29%, 26,50% y 26,54%, respectivamente, siendo que el porcentaje exigido por la ley para esos meses era del 25%, aplicado al promedio de los saldos reflejados por el Banco Caroní como cartera de crédito bruta al 31 de diciembre de 2009 y al 31 de diciembre de 2010”.
Esgrimió, que “Es el caso, que la colocación total de la cartera de crédito agraria por el Banco Caroní durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011 fue cumplida en parte por el Banco Caroní mediante el depósito realizado en una cuenta corriente en el Banco Agrícola de Venezuela, (…) toda vez que al Banco Caroní le fue imposible efectuar la colocación de dichos recursos en otro tipo de instrumento de inversión que establece (sic) Ley, en virtud de la negativa del Banco Agrícola. Es importante destacar que las cantidades depositadas no fueron retiradas por el Banco Caroní durante el período fiscalizado por la Sudeban”.
Asimismo, arguyó que “(…) existe un grave error en la fundamentación del acto administrativo emanado de la Sudeban, lo cual constituye un vicio en la fundamentación legal de dicho acto. Se trata del motivo de derecho del acto administrativo, por el cual se autoriza la decisión concreta que éste contiene. En este sentido, la exactitud de la base legal es un requisito o elemento indispensable de validez de todo acto administrativo. De manera que la inexactitud de la base legal del acto administrativo, derivada del hecho de que el funcionario público correspondiente atribuye al objeto del mismo una base legal que en ningún modo puede fundamentar su acto, es una causal de nulidad del mismo”.
Con respecto al vicio alegado refirió que “(…) la Sudeban incurrió en un vicio falso supuesto de derecho adicional al momento de emitir la Resolución 109.12, toda vez que le atribuyó al numeral 4 del artículo del artículo 8 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario, un sentido que dicha norma no tiene, ya que la Sudeban consideró erradamente que los depósitos en una cuenta corriente efectuados en Bancos del Estado destinados al sector agrario no pueden ser considerados como operaciones pasivas”.
Asimismo, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este sentido, indicó, que “(…) no obstante que de los autos no se desprende la necesidad de caución, para dar cumplimiento al requisito legal, manifestamos la disposición del Banco Caroní de acatar cualquier medida que en este sentido razonablemente tenga a bien establecer esta competente autoridad”.
En consecuencia, sostuvo que “(…) el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución N° 109.12), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de dicha Resolución, el Banco Caroní debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, el Banco Caroní ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico”.
Finalmente, solicitó que “(…) se declare la NULIDAD por motivos de ilegalidad, de la Resolución Nº 109.12 dictada por la Sudeban en fecha 30 de julio del 2012, notificada al Banco Caroní en fecha 2 de agosto de 2012, y que se decrete la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 9 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; admitió la presente causa y; ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En este sentido, en el caso sub examine, el presente recurso de nulidad interpuesto por el abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL, solicitó la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109.12, de fecha 30 de julio de 2012, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual le impuso al Banco Caroní una multa por la cantidad de novecientos dieciocho mil bolívares (Bs. 918.000,00), correspondiente al uno por ciento (1%) de su capital pagado, por presuntamente no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrario, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011. Dicha remisión se efectuó en virtud de lo estipulado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dicha sanción se debió a que la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL, presuntamente “(…) no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrario, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011”.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente alegó que “(…) la Sudeban incurrió en un vicio falso supuesto de derecho adicional al momento de emitir la Resolución 109.12, toda vez que le atribuyó al numeral 4 del artículo 8 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario, un sentido que dicha norma no tiene, ya que la Sudeban consideró erradamente que los depósitos en una cuenta corriente efectuados en Bancos del Estado destinados al sector agrario no pueden ser considerados como operaciones pasivas”.
Asimismo, esgrimió, que “(…) el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución N° 109.12), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de dicha Resolución, el Banco Caroní debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, el Banco Caroní ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico”.
Ahora bien, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se haya resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “(…) facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar, en este caso, de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente de la Resolución Nº 109.12, de fecha 30 de julio de 2012, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
En este sentido, se observa que, la parte recurrente señaló únicamente con relación al periculum in mora que “(…) el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución N° 109.12), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de dicha Resolución, el Banco Caroní debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte dec1are la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, el Banco Caroní ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico”.
Ahora bien, en primer lugar, debe esta Corte indicar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “(…) es el ente de regulación del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional (…). Corresponde a esta Superintendencia autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de sus actividades y sancionar las conductas desviadas al marco legal vigente. Todo ello con el fin de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general”. (Vid. http://sudeban.gob.ve/webgui/inicio/quienes) (Resaltados de esta Corte).
Así las cosas y visto los elementos de pruebas acompañados por la parte demandante, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
En ese sentido, es menester indicar con respecto al periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, que el mismo, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. (Vid. Sentencia Nº 2012-1650 de fecha 31 de julio de 2012 dictada por esta Corte, caso: 100% Banco, Banco Comercial, C.A. contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN)).
De este modo, de una revisión de los documentos consignados por la solicitante en autos y atendiendo a lo expuesto precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte demandante no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle el pago de la “(…) elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban (…)”, lo cual implicaría “(…) graves consecuencias económicas (…)” ya que “(…) en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución (…) y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, (…) ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico (…)”, por lo que, la referida sociedad mercantil se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
De igual manera, en torno al tema, es pertinente para esta Instancia Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1578, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Al respecto, la Sala en su jurisprudencia, ha establecido que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En el presente caso, como se ha señalado, la representación judicial, de la parte actora, tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría la cancelación de la multa impuesta por la Administración, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Máximo Tribunal determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por la peticionante son deficientes, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. (…)”. (Mayúsculas del original).

En concordancia con lo antes expuesto, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. Sentencia Nº 2010-1521 de fecha 25 de octubre de 2010 dictada por esta Corte, caso: Banco del Caribe C.A. contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “(…) grave perjuicio económico (…)” que se le pueda ocasionar a la parte demandante, sino se suspenden los efectos de los actos administrativos impugnados, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional constata que, en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos de los actos administrativos impugnados y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos incoada en fecha 17 de Septiembre de 2012 por los abogados Rafael Guilliod Troconis y Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO CARONÍ C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109.12, de fecha 30 de julio de 2012, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 067.12 emitida por la aludida Superintendencia, en fecha 14 de mayo de 2012, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de novecientos dieciocho mil bolívares (Bs. 918.000,00), correspondiente al uno por ciento (1%) de su capital pagado, por presuntamente no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrario, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011. Dicha remisión se efectuó en virtud de lo estipulado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/15
Exp. Nº AW42-X-2012-000071

En fecha ________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________.
La Secretaria Accidental,