JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000354 El 14 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Javier Robledo Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.205, 75.996, 80.213 y 117.221 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de junio de 1957, bajo el Número 23, Tomo 22-A., cuya última modificación a los Estatutos Sociales fue registrada en fecha 20 de noviembre de 1987, bajo el número 17, Tomo 52-A-Pro., contra el Acto Administrativo, sin número, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 18 de marzo de 2008, mediante el cual se le impuso sanción de multa a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Dos mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T.). En fecha 14 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 15 de octubre de 2008, esta Corte declaró lo siguiente: (i) su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción; (ii) improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; y (iii) ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 21 de octubre de 2008, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 28 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido ese mismo día. En fecha 31 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y a la Procuradora General de la República; en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constaran en autos las citaciones ordenadas, se libraría el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 13 de noviembre de 2008, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de la notificación realizada al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INEPABIS), el cual fue recibido en fecha 12 de noviembre de 2008. En fecha 26 de noviembre de 2008, compareció el alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de la notificación realizada al Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 19 de noviembre de 2008. En fecha 15 de diciembre de 2008, compareció el alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de la notificación realizada al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 15 de octubre de 2008. En fecha 16 de enero de 2009, la abogada Nelly Herrera Bond, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada y apeló de la decisión dictada por esta Corte en fecha 15 de octubre de 2008. En fecha 28 de enero de 2009, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 29 de enero de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 17 de febrero de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó sea entregado el cartel de citación. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación hizo entrega a la apoderada judicial de la parte recurrente el cartel librado en fecha 29 de enero de 2009. En fecha 25 de febrero de 2009, la abogada Ornella Bernabel Zaccaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.328, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó cartel de emplazamiento que fuera consignado en el diario El Universal; actuaciones que fueron agregadas a los autos el día 26 de febrero de 2009. En fecha 27 de abril de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas al para entonces Ministro de Finanzas, siendo recibido ese mismo día. En fecha 11 de marzo de 2009, la abogada Nelly Herrera, solicitó apertura del lapso probatorio. En fecha 26 de marzo de 2009, se recibió de la apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de promoción de pruebas. En fecha 16 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas en el Capítulo I literal “A” numerales 1, 2, 3 y 4; literal ‘B’ numerales 1 y 2 literales a, b, y c; Literal “C”; la prueba de exhibición promovida en el capítulo II; la prueba de informes requeridas al Ministerio de Finanzas y a la Aduana Principal de Puerto Cabello; e inadmitió la prueba de informes solicitada a la Sala Político Administrativa. En fecha 21 de abril de 2009, fueron librados los oficios Nros. JS/CSCA-2009-0268, JS/CSCA-2009-0269, JS/CSCA-2009-0270, dirigidos al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al Ministerio de Finanzas y a la Aduana de Puerto Cabello, estado Carabobo. En fecha 27 de abril de 2009, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó notificación dirigida al Ministro de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas). En fecha 27 de abril de 2009, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó notificaciones dirigidas al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 7 de mayo de 2009, fecha y hora y fijada por el Juzgado de Sustanciación para que tuviera lugar el acto de exhibición de documentos por parte del ciudadano Presidente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se dejó constancia que comparecieron los abogados Javier Antonio Robledo Jiménez y Nelly Herrera Bond, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Nestlé C.A., los cuales solicitaron que tengan por exactos el contenido de los documentos “(…) anexados en copias simples marcados con las letras ‘A’ a la ‘D’ identificados en el Capítulo I literal ‘A’ del escrito de promoción de pruebas presentado en nombre de [su] representado en el presente expediente”. En fecha 11 de junio de 2009, compareció la abogada Isdelys Jane Pérez Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.010, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República y consignó las copias certificadas solicitadas, las cuales fueron consignadas a los autos en fecha 15 de junio de 2009. En fecha 29 de junio de 2009, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó resultas de la notificación dirigida al ciudadano Director de la Aduana Principal de Puerto Cabello, estado Carabobo, siendo recibida el día 25 de junio de 2009. En fecha 1º de julio de 2009, compareció ante el Juzgado de Sustanciación, el ciudadano Roberto Yepes Soto, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se acuerde prórroga del lapso de evacuación. En fecha 20 de julio de 2009, vencido el lapso para la evacuación de las pruebas, se ordenó remitir a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual se pasó y recibió ese mismo día. En fecha 11 de agosto de 2009, la abogada Nelly Herrera, solicitó se ordene la apertura del cuaderno separado. En fecha 21 de enero de 2010, se recibió el presente expediente del Juzgado de Sustanciación. En fecha 25 de enero de 2010, el abogado Igor Cuellar Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.968, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, presentó diligencia mediante la cual consignó copias certificadas de las pruebas promovidas. En fecha 28 de enero de 2010, la abogada Nelly Herrera, solicitó que se remitiera el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que se tramitara la apelación ejercida en contra el auto de admisión y la negativa de suspensión de efectos presentada. En fecha 4 de febrero de 2010, se ordenó remitir copias certificadas y simples del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 24 de febrero de 2010, la abogada Nelly Herrera, solicitó que se remitieran las copias certificadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 18 de marzo de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó oficio de notificación Nº CSCA 2010-00653, dirigido a la Presidente y demás Magistrados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido en fecha 9 de marzo de 2010. En fecha 24 de mayo de 2010, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día jueves cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) a las 9:40 de la mañana. En fecha 9 de agosto de 2010, de conformidad con lo establecido en la cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revocó el auto de fecha 24 de mayo de 2010, y se concedió cuarenta (40) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a dicha fecha, para que las partes presentaran sus informes por escrito. En fecha 12 de agosto de 2010, la abogada Nelly Herrera, consignó diligencia mediante el cual sustituyó poder. En fecha 11 de noviembre de 2010, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de informes. En fecha 1º de diciembre de 2010, se dijo “Vistos”. En fecha 3 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 24 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, oficio Nº 3687 de fecha 14 de diciembre de 2010, mediante el cual remitió expediente judicial Nº AA40-A-2010-000177, en virtud de lo ordenado en la sentencia Nº 812 de fecha 4 de agosto de 2010, que declaró sin lugar la apelación interpuesta con la sentencia Nº 2008-01824 de fecha 15 de octubre de 2008. En fecha 11 de agosto de 2011, se recibió de la abogada Elisa Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 133.178, actuando en su carácter de apoderada judicial de Nestlé Venezuela S.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia. En fecha 23 de noviembre de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para que remitiera en un lapso de diez (10) días los antecedentes administrativos del presente caso. En fecha 12 de diciembre de 2011, se libraron los oficios Nros. CSCA-2011-009240 y CSCA-2011-009241 dirigidas a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A., al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y al Procurador General de la República. En fecha 2 de febrero de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte resultas de la notificación dirigida al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue recibido el día 27 de enero de 2012. En fecha 9 de febrero de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte resultas de la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela S.A., el cual fue recibido el día 6 de febrero de 2012. En fecha 23 de febrero de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte resultas de la notificación dirigida a la al Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 13 de febrero de 2012. En fecha 27 de febrero de 2012, se recibió de la abogada Mercedes Caycedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 140.752, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 14 de marzo de 2012, se recibió del abogado Juan Enrique Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, escrito de informes. En fecha 14 de marzo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En fecha 19 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 23 de julio de 2012, la representante judicial de la recurrente presentó escrito mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 24 de octubre de 2012, la abogada Nelly Herrera Bond, inscrita en el Impreabogado bajo el número 80.213, actuando en su carácter de representante de Nestlé de Venezuela, S.A., sustituyó reservándose su ejercicio poder, en la persona de la abogada Verónica Mora Costa inscrita en el Impreabogado bajo el número126.599. En fecha 6 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte demandante presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 14 de agosto de 2008, los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Javier Robledo Jiménez, antes identificados, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Señalaron como antecedentes del caso, que Nestlé es una empresa dedicada a la fabricación, distribución y comercialización de alimentos, y que dentro de los productos que importa, fabrica, distribuye y comercializa se encuentra la leche en polvo completa. Que “[entre] el 15 y el 17 de diciembre de 2007 ingresó en la Aduana Principal de Puerto Cabello […], una serie de contenedores de diversos tipos de leche importados por Nestlé”. Que “[el] 10 de febrero de 2007 el Presidente del Indecu [sic] y el Director General de Sencamer [sic] hicieron acto de presencia en la Aduana Principal de Puerto Cabello y procedieron a revisar una serie de documentos suministrados por la Administración de la Aduana Principal de Puerto Cabello. Como resultado de la investigación ambos funcionarios levantaron un acta mediante la cual decretaron medida preventiva ordenando a Nestlé el retiro y distribución de 50 contenedores que se encontraban en los patios de la Almacenadora Makled; y constataron la existencia de treinta y seis (36) contenedores de leche propiedad de Nestlé que supuestamente se encontraban en situación de abandono legal, los cuales se encontraban almacenados en la Aduana de Puerto Cabello, específicamente en las almacenadoras INTERMARCA y Makled, C.A. y sancionaron a [su] representada con una multa de dos mil quinientas Unidades Tributarias (U.T 2.500) por supuestamente haber incurrido en ‘una falta de diligencia oportuna que causó retardo en la movilización de dichos alimentos’ (incurriendo supuestamente en el delito de boicot), basándose en los artículos 12 y 25 de la Ley contra el Acaparamiento […]” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, señalaron que el 13 de febrero de 2008 su representada interpuso recurso de reconsideración en contra del acto administrativo dictado, sin embargo, al revisar detalladamente el expediente administrativo evidenciaron que debían presentar escrito de defensa en relación a la sanción de multa, siendo interpuesto dicho recurso de defensa en fecha 21 de febrero de 2008, por la sociedad mercantil recurrente. Que, “[…] en fecha 25 de marzo de 2008, [su] representada fue notificada del Acto Confirmatorio, mediante el cual se ratifica el contenido del Acto y se declaran sin lugar todas las defensas opuestas por Nestlé mediante el escrito de defensa […]” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[…] el Acto contenía dos dispositivos. El primero, referido en efecto a la medida preventiva acordada de retirar del puerto un total de 50 contenedores a que se refiere el punto 1 del Acto, de acuerdo con el cronograma acordado con [su] representada. Y el segundo, una sanción definitiva de multa impuesta a priori, antes de la apertura y sustanciación del procedimiento en el que se defendería Nestlé […]” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[…] [su] representada en efecto llegó al acuerdo con las autoridades correspondientes, el cual consta en el expediente, y ya se le dio pleno y cabal cumplimiento, y en consecuencia, a la medida preventiva dictada, tal y como lo reconoce el propio Acto Confirmatorio […]” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[…] el Acto imponía una sanción de dos mil quinientas (2.500) unidades tributarias a Nestlé por supuestamente haber incurrido en boicot, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento. Tratándose ese artículo de la figura del boicot y previendo el mismo sanciones definitivas para el caso de que se incurra en tal actuación […] pero lo cierto es que tratándose de una sanción definitiva, no procedía en este caso el lapso de oposición de las medidas preventivas al que aludía el Acto a los fines de impugnarlo […]” Que, “[…] en fecha 12 de febrero de 2008 el Indecu dictó un auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, AÚN CUANDO YA LA SANCIÓN DEFITIVA HABÍA SIDO IMPUESTA, mediante el cual otorgó a Nestlé un lapso de diez (10) días hábiles para presentar el correspondiente escrito de descargos contra la multa contados a partir de la fecha de notificación del Acto (10 de febrero de 2008), de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Es decir, ese despacho otorgó (3) días hábiles para que Nestlé se opusiera a la sanción definitiva y paralelamente y posterior a la sanción, otorgó diez (10) días hábiles para presentar su defensa. adicionalmente, se cometió el error de pretender sustanciar la oposición y la defensa contra la multa, en la misma pieza del expediente” [Resaltados del Original]. Que, “vistos los graves problemas procedimentales que existen en el expediente administrativo y a pesar de haber ejercido el referido recurso de reconsideración, Nestlé interpuso adicionalmente el escrito de defensa en fecha 21 de febrero de 2008, en virtud de lo establecido en el mencionado Auto de Apertura, para evitar se declarara que Nestlé no había ejercido su defensa […]” [Resaltados del original]. En relación al vicio de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento previo al acto alegaron que, “[…] a Nestlé se le violentó el derecho al debido proceso al imponérsele una multa definitiva, que sólo puede ser impuesta una vez abierto y sustanciado un procedimiento administrativo en el cual ejerza su derecho a la defensa. En efecto, la falta de procedimiento previo en el presente caso se traduce en una violación a la garantía de Nestlé de ser oído en sus alegatos y pruebas, al imponérsele una multa sin habérsele dado un plazo para su defensa, sino a posteriori, visto que la multa fue impuesta como medida definitiva y no como medida preventiva, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento. Asimismo, se violentó su derecho al debido proceso, al tenérsele por culpable antes de la apertura del procedimiento debido. Todo lo cual demuestra que el Acto Confirmatorio es írrito, al confirmar en todas su partes el contenido del Acto, estando viciado de nulidad absoluta […]” [Resaltados del original] Asimismo, expusieron que hubo violación del derecho a la presunción de inocencia al señalar que, “[…] el Indecu y Sencamer, luego de una inspección en la Aduana de Puerto Cabello, decidieron sancionar con multa definitiva a Nestlé por supuestamente violar el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento, sin haber abierto procedimiento alguno y violentando, sin disimulo el derecho al debido proceso de Nestlé. Posteriormente, luego de haber impuesto la sanción, el Indecu procedió a abrir un procedimiento administrativo carente de todo sentido, pues repetimos, ya la decisión había sido tomada, presumiendo la culpabilidad de Nestlé en una evidente violación de su derecho al debido proceso. La necesidad de un procedimiento previo a la imposición de una sanción definitiva, fue ampliamente expuesta al Indecu durante la interposición del recurso de reconsideración y del escrito de defensa contra el Acto […]” Que, “[…] la garantía del debido proceso implica no sólo permitir que el administrado alegue las razones de hecho y de derecho que constituyen su defensa así como las pruebas que considere pertinentes a los fines de sustentar dichos alegatos, sino que además implica que dichos alegatos y pruebas sean apreciados por la Administración antes de tomar una decisión final, es decir, sería inútil otorgarle al administrado un plazo para que ejerza su defensa si ésta no va a ser valorada […]” Que, “[…] la doctrina que sustenta la necesidad del procedimiento previo fue abiertamente desechada por Acto Confirmatorio, el cual reconoció expresamente que la apertura del procedimiento fue posterior a la imposición de la sanción y aun así consideró que no existía violación del derecho al debido proceso de Nestlé […]”. Que, “[…] a criterio del Indecu, el derecho a la defensa de Nestlé quedó garantizado en virtud de la apertura de un procedimiento sancionatorio, permitiéndole el acceso al expediente, promover y evacuar pruebas, entre otros. Sin embargo, el Indecu parece no tomar en cuenta que todas esas supuestas garantías que se brindaron a Nestlé, se hizo en un momento POSTERIOR A LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN DEFINITIVA, declarando que Nestlé había incurrido en el delito de boicot (establecida en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento), retrocediendo en la evolución de la noción del derecho a la defensa. Así, según lo que prevé el artículo 49 de la Constitución en los procedimientos administrativos debe garantizarse el derecho al debido proceso, lo que implica que se otorguen las garantías mínimas de permitir al particular presentar sus defensas, promover y evacuar las pruebas de que se trate y que todos estos argumentos y pruebas sean apreciados por el órgano decisor ANTES DE IMPONER LA SANCIÓN […]” [Resaltados del original] Igualmente indicaron que, “[la] violación al debido proceso de Nestlé viene dada por el hecho de haber tenido que ejercer su defensa mientras se le presumía culpable, pues ya la sanción le había sido impuesta. Nestlé tenía el derecho de que el Indecu la presumiera inocente hasta que se demostrara en el procedimiento su culpabilidad. ¿Qué utilidad tenía que Nestlé alegara en el escrito de defensa sus razones y las probare, si ya la sanción había sido impuesta, si ya la decisión del caso había sido tomada, aún antes de iniciarse el referido procedimiento procedimiento [sic]? Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Auto de Apertura, según el cual “Con respecto a la sanción de multa, deberá aplicarse el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, Nestlé interpuso el correspondiente escrito de defensa, aun cuando era absurdo, siendo que ya la Administración había tomado una decisión, y obviamente esos alegatos y pruebas no iban a ser apreciados debidamente. De esta manera, era absolutamente predecible la decisión del Indecu de ratificar mediante el Acto Confirmatorio todo el contenido del Acto”. Señalaron que, “[…] la Administración eludió una obligación fundamental, como lo era la apertura del procedimiento previo, más grave aún, impuso directamente la sanción lo cual implica la imposición de cargas al administrado que afectan sus derechos, otorgándole un plazo para su defensa totalmente inútil y fútil ya que, una vez impuesta la sanción, no tiene sentido alguno ejercer defensas que no iban, como en efecto no fueron, escuchadas por la Administración, pues ya la decisión estaba tomada a priori”. Que, “[…] el Acto Confirmatorio ciertamente tuvo un procedimiento previo. Sin embargo, su inconstitucionalidad deviene del hecho de ratificar el contenido del Acto, el cual fue dictado sin procedimiento previo. Así, la única función de procedimiento previo al Acto Confirmatorio fue encubrir la terrible violación del derecho al debido proceso de Nestlé, pues recordemos que el mismo no tenía ningún sentido, visto que ya la sanción definitiva había sido impuesta antes de la apertura del mismo […]” [Resaltados del original]. De igual modo, expusieron que las sanciones impuestas a su presentada dentro del procedimiento de inspección son inconstitucionales, ya que, “[…] a Nestlé no le fue notificada el inicio de procedimiento alguno en su contra y nunca se le informó que presuntamente había incumplido normativa alguna, simplemente se procedió a realizar una inspección, que culminó con una medida preventiva y una sanción definitiva de multa por haber incurrido en supuestas conductas ilícitas […]”. Asimismo, indicaron con relación a la medida preventiva mediante la cual obligó el retiro de los contenedores, que “[una] medida preventiva de ese tipo es admisible según lo establece la ley en virtud de la posibilidad que tenía el Indecu de tomar todas aquellas medidas que sean necesarias para garantizar el abastecimiento de productos declarados de primera necesidad o sometidos al control de precios. Ahora bien, adicionalmente el Acto imponía a Nestlé una multa. Sin embargo, no contempla la Ley contra el Acaparamiento la posibilidad de que como medida preventiva se sancione con multa al particular, pues las multas que se encuentran previstas en la Ley […] principio constitucional que no puede existir pena sin ley previa que expresamente prevea la infracción y la sanción específica) […]” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) [l]as inspecciones son parte del ejercicio de la actividad de policía de la Administración Pública a los fines de controlar el apego a la normativa de que se trate por parte de los particulares. Se trata de una actividad de control. Si en el marco de inspecciones, la Administración Pública, en este caso el Indecu y Sencamer, observan presuntas irregularidades, entonces se encuentra legitimada y en la obligación de abrir un procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de constatar si dichas presunciones son o no ciertas. Esto, a los fines de resguardar los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia de los administrados […]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. Que, “ […] [una] inspección se efectúa con fines específicos que pueden culminar en que la Administración decida abrir un procedimiento en contra de aquel que fue objeto de la inspección, o tomar medidas preventivas que pueden ser confirmadas o revocadas en el marco del procedimiento administrativo que se abra al efecto, por los resultados que haya arrojado ésta, pero antes de que se desarrolle el procedimiento en cuestión no puede imponerse sanción alguna, so pena de incurrir en graves violaciones de derechos constitucionales como lo son el debido proceso y la presunción de inocencia […]” [Resaltados del original] [Corchete de esta Corte]. Que, […] una sanción administrativa sólo puede ser consecuencia del desarrollo de un procedimiento en el cual se logre probar el efectivo incumplimiento por parte del administrado, es decir, una multa no debe ser el resultado de una simple inspección sino que tiene que derivarse de la verificación de hechos ilegales por parte de la Administración a lo largo de un procedimiento que ésta abra a tales efectos y en el cual se le permita al administrado demostrar su inocencia y esgrimir sus alegatos en contra de las imputaciones de la Administración. El resultado de las inspecciones podrá ser sólo indicios para la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, pero nunca pueden culminar en una sanción definitiva en sí misma […]”. Señalaron que “[…] el Indecu sólo podía ejercer su facultad de realizar inspecciones a los fines de averiguar y determinar la comisión de hechos violatorios de la Ley de Protección al Consumidor y de su Reglamento o de la Ley contra el Acaparamiento, únicamente con esa finalidad es que este organismo debe efectuar una inspección, averiguar y determinar la comisión de infracciones y de encontrar presuntas irregularidades, entonces la mencionada ley y la Ley contra el Acaparamiento prevén la obligación de abrir un procedimiento para constatar la comisión de la infracción”. Asimismo, expusieron que hubo usurpación de funciones por parte del para entonces Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (Indecu) al señalar que, “[…] el Acto Confirmatorio se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado por el Poder Ejecutivo, usurpando funciones propias del Poder Judicial, violando el derecho al debido proceso de Nestlé […]” Que, “[…] el Indecu sancionó a Nestlé en base al referido artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento, que prevé la conducta del ‘boicot’, calificando dicho supuesto como un ilícito administrativo. Sin embargo, dicha calificación resulta completamente errada, siendo que el legislador califica claramente el boicot como un delito. En efecto, el citado artículo se encuentra ubicado en el capítulo V de la Ley contra el Acaparamiento, correspondiente a los ‘delitos y las penas’, en el cual se describen otras conductas que configuran delitos, tales como el acaparamiento y el contrabando de extracción. Dichos delitos son sancionados con penas que van desde ciento treinta (130) hasta veinte mil (20.000) Unidades Tributarias, así como, prisión de dos (2) a seis (6) años. En consecuencia, no cabe la menor duda de que la conducta denominada boicot y regulada en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento bajo la cual nuestra representada fue sancionada, constituye un delito y no un ilícito administrativo, como erróneamente afirma el Indecu en el Acto Confirmatorio. En igual sentido, debemos enfatizar que por tratarse de un delito, la sanción establecida para castigar el boicot consiste en una pena y no en una simple multa de naturaleza administrativa […]”[Resaltados del original]. Indicó que el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) podía: “[…] (i) dictar medidas preventivas de oficio o a instancia del Comité de Contraloría (artículo 13 ejusdem), así como, sustanciar y decidir la correspondiente oposición; (ii) realizar inspecciones a los establecimientos que comercialicen los bienes protegidos por la Ley, e; (iii) iniciar, sustanciar y decidir el correspondiente procedimiento administrativo para la determinación de ilícitos administrativos, así como, imponer la correspondiente sanción administrativa […]”. Expusieron que “[…] el artículo 25 de la Ley de Acaparamiento, preveía dos sanciones de naturaleza diferente; la primera, de naturaleza corporal consistente en prisión de dos (2) a seis (6) años, y la segunda, de naturaleza pecuniaria consistente en multa de ciento treinta (130) a veinte mil (20.000) Unidades Tributarias. En este sentido, debemos aclarar que aun cuando la multa tiene naturaleza pecuniaria sigue siendo considerada como una pena y no como una sanción administrativa, por lo cual, tal como señalamos anteriormente, dicha pena sólo puede ser impuesta por un juez penal con todas la garantías del debido proceso, que en derecho penal recobran una importancia vital […]”. Señalaron que “[…] el Indecu declaró que Nestlé había incurrido en el delito de boicot y en función de esto le impuso una multa, el Indecu actuó claramente fuera de las funciones administrativa que tiene atribuidas y en evidente usurpación de funciones, en violación a los principios más básicos del Derecho Penal, según los cuales la acción penal corresponde de forma exclusiva al Ministerio Público, y las penas sólo pueden ser impuestas por un tribunal competente en esa materia, previa sustanciación del respectivo procedimiento […]”[ Resaltados del original]. En virtud del análisis realizado por los apoderados judiciales de la recurrente indicaron que, “[…] la nulidad del Acto Confirmatorio se hace completamente evidente ya que fue dictado por una autoridad inclusive ajena al Poder Judicial, a quien realmente le correspondía […]”. Igualmente, indicaron que existe inmotivación en el acto confirmatorio al señalar que, “[…] la ratificación que hace Acto Confirmatorio del contenido del Acto, constituye una ratificación de la inconstitucionalidad y la ilegalidad en que incurría este último por estar inmotivado […]”. Arguyeron que “[…] el Acto Confirmatorio ratifica el contenido del Acto, limitándose a señalar que el mismo contiene los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión. Sin embargo, estas son sólo afirmaciones genéricas y sin ningún tipo de sustento, siendo que existen claras evidencias de que tales fundamentos no son ni remotamente suficientes para comprender el por qué de la sanción. Asimismo, el Acto Confirmatorio incurre a su vez en el vicio de inmotivación al no aportar elementos adicionales a los señalados en el Acto para declarar la existencia del boicot y confirmar la sanción impuesta, sin pronunciarse sobre Los principales argumentos presentados por Nestlé mediante el escrito de defensa y el recurso de reconsideración, o hacerlo de una forma tan genérica que resulta igualmente incomprensible e insuficiente […]”. Que “[…] el Acto Confirmatorio ratifica el contenido del Acto por sin (sic) ningún tipo de relación, conexión o análisis, se limitó a señalar alguno [sic] hechos que a criterio del Indecu y Sencamer resultaban suficientes para evidenciar la supuesta conducta boicoteadora de Nestlé: (i) en primer lugar, la existencia de contenedores que ingresaron entre el 15 al 31 de diciembre de 2007 y que fueron nacionalizados entre el 29 y el 31 de enero de 2008 […] (ii) en segundo lugar, la existencia de contenedores adjudicados al Tesoro Nacional y en último lugar (iii) una supuesta falta de diligencia por parte de Nestlé causando un retardo en la movilización de dichos alimentos […]”. Señalaron que “[…] el Acto Confirmatorio sancionó a [su] representada basándose en una motivación absolutamente genérica e insuficiente y sin señalar cómo es que Nestlé en virtud de esos señalamientos, incurre en el delito de boicot. Por ejemplo, en qué se basa el Indecu y Sencamer para señalar que hubo una falta de diligencia en la ‘movilización’ de los contenedores, siendo que [su] representada realizó todas las actividades conducentes, dentro de los lapsos legalmente establecidos, como lo demostraremos más adelante, para evitar que se declarara el abandono legal de la mercancía”. [Corchetes de esta Corte] Manifestaron que “[…] los actos administrativos deben contener fundamentos de hecho y de derecho, así como, la debida apreciación de cada uno de ellos. En este sentido, tanto el Acto Confirmatorio como el Acto son escasos en su motivación, al omitir una serie de elementos necesarios para su verdadera comprensión e introducir otros que generan una gran contradicción. Ante tal circunstancia, Nestlé no pudo ejercer plenamente su derecho a la defensa, pues no tenía la posibilidad de rebatir los motivos en que se había basado el Indecu para sancionarle por supuestamente haber incurrido en boicot […]”. Indicaron que “[…] en el presente caso no estamos en presencia de una inmotivación absoluta, siendo que en efecto el Acto y el Acto Confirmatorio hacen referencia a determinados hechos y a determinadas normas. Sin embargo, ambos seguían siendo inmotivados al omitir referencias a determinados elementos esenciales, como los mencionados anteriormente, sin los cuales las razones por las cuales se sancionaba a mi representada resultaban confusos e imposibles de entender o determinar […]” [Resaltado del original]. Asimismo, expusieron que el abandono legal de mercancía establecido por el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) es totalmente inexistente, señalando que “[…] basta con considerar la fecha de ‘ingreso’ de los 36 contenedores a la Aduana de Puerto Cabello y las fechas de aceptación y de reconocimiento de las mercancías, para luego computar si entre estas fechas dependiendo del caso había transcurrido un lapso superior a treinta (30) días continuos, bien sea después de los cinco (5) días hábiles previstos en la Ley de Aduanas o después del reconocimiento de la mercancía […]” [Resaltado del original]. Hicieron mención a que “[…] en el supuesto de que la aceptación no se hubiese verificado antes de culminar dicho lapso o aceptado y posterior al reconocimiento y no se hubiese retirado la mercancía dentro del plazo de treinta (30) días continuos siguientes, se podría concluir con absoluta certeza que en el presente caso no existía cabida para la declaratoria de abandono legal de los 36 contenedores […]”. Señalaron que “[…] tal como se evidencia de que [sic] las resoluciones FBSA-200-03 y FBSA-200-04 del Ministerio de Finanzas, las fechas en que se remitieron la relaciones de la mercancía a rematar por parte de la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello son el 8 de enero de 2008 y 31 de enero de 2008 respectivamente, fechas para la cual en ninguno de los casos citados había transcurrido el plazo legalmente establecido para que nuestra representada declara y aceptara la mercancía o, aceptada la mercancía, la retirara. Asimismo, dicho plazo tampoco había transcurrido para el momento de la emisión de las referidas resoluciones, momento a partir del cual a nuestra representada se le impidió el retiro […]” [Resaltados del original]. Indicaron que “[…] a pesar de que las resoluciones FBSA-200-03 y FBSA-200-04 reconocen la condición de mercancía en estado de ‘abandono legal’ de estos 36 contendores de alimentos importados por Nestlé y le adjudican la propiedad al Tesoro Nacional, resulta evidente que en ningún momento se verificó el presupuesto esencial de esa figura, es decir, en todos los casos señalados Nestlé procedió a realizar el trámite de aceptación de la mercancía consignada dentro del lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de ingreso, no encontrándose su mercancía, a todas luces, en abandono legal […]”. Manifestaron que “[…] el Indecu pretende justificar la declaratoria de abandono legal realizada por el Ministerio de Finanzas, en el simple hecho de que transcurrieron más de cuarenta (40) días desde la llegada de la mercancía a la aduana hasta la fecha la declaratoria de abandono legal […]”. Aunado a lo anterior, indicaron la existencia de un falso supuesto de derecho, al señalar que “[…] el Acto Confirmatorio se encuentra viciado de nulidad absoluta y debe ser revocado y Nestlé no debe ser multada ni sancionada de forma alguna, pues no incurrió en el delito establecido en el Artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento […] el Indecu interpretó equivocadamente el significado del delito de boicot establecido en la ley, así como las consecuencias del abandono legal […]”. Adujeron que “[…] el Indecu determinó que treinta y seis (36) contenedores de alimentos (diversos tipos de leche) importados por Nestlé se encontraban en estado de abandono legal debido a la ‘falta de de diligencia oportuna que causó retardo en la movilización de dichos alimentos’ […]”. Señalaron que “[…] [si] la mercancía importada se encontrara en estado de abandono debido a una falta de diligencia oportuna de Nestlé, tal conducta no constituye de forma alguna un supuesto de boicot, de conformidad con las previsiones de la Ley contra el Acaparamiento y la Ley Orgánica de Aduanas […]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] Nestlé no realizó ninguna conducta dirigida a impedir la comercialización de ningún alimento y en especial de la leche en polvo almacenada en la Aduana de Puerto Cabello. Al contrario, Nestlé es una de las pocas empresas que actualmente realiza grandes esfuerzos para mantener estas actividades […]” [Resaltados del original]. Adujeron que “[…] tan pronto la mercancía fue recibida en dicha (sic) la Aduana de Puerto Cabello, Nestlé procedió diligentemente a realizar dentro del lapso de los cinco (5) días establecidos en la Ley de Aduanas, la respectiva aceptación de la mercancía […]”. Manifestaron que “[…] Nestlé en forma alguna impidió o entorpeció el normal desenvolvimiento de las actividades señaladas en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento. No puede decirse que Nestlé ocultó leche en polvo en la Aduana de Puerto Cabello, siendo que ya con la aceptación de la mercancía Nestlé puso en conocimiento de las autoridades la existencia del producto en la referida aduana […]”. Que, “[…] el Indecu ha incurrido en un falso supuesto de derecho, siendo que el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento que regula la figura del boicot, no resultaría aplicable bajo ningún tipo de interpretación al presente caso […]”. De igual modo, indicaron que hubo una violación al debido proceso, en virtud que la Administración no cumplió con probar la infracción cometida por Nestlé, en este sentido alegaron que, “[…] cuando se trata [de] sancionar a un administrado, y tratándose de una facultad que en el presente caso se ejerció de oficio, es la Administración quien tiene la carga de probar rigurosamente los elementos constitutivos de la supuesta infracción […]” [Corchete de esta corte]. Que, “[…] [no] puede válidamente el Indecu sancionar a nuestra representada, como erróneamente lo hizo mediante el Acto ratificado en todas su partes por el Acto Confirmatorio, sin que conste que se incurrió en una conducta prohibida por la ley. Es decir, la única forma de que el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución se haga realmente operativo en las relaciones que se establezcan entre la Administración sancionadora y el administrado, es mediante la imposición de la carga de la prueba al ente u organismo que alegue la infracción, que además tiene la obligación de probar fehacientemente sus dichos, lo cual no ocurrió en el presente caso […]” [Corchete de esta corte]. Que, “[…] la imposición a Nestlé de una sanción como la contenida en el Acto y ratificada mediante el Acto Confirmatorio que impugnamos, sin que se haya demostrado que la empresa realmente incurrió en boicot, resulta violatorio del principio a la presunción de inocencia de Nestlé y por tanto, vicia al Acto de nulidad absoluta […]”. Por último, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de la multa interpuesta en los siguientes términos, que “[…] si el interesado interpone los recursos administrativos o judiciales a que haya lugar, se suspende el pago de la multa hasta que haya una decisión […]” [Resaltados del original]. Que, “[…] ciertamente la norma no establece literalmente una ‘suspensión automática’. Sin embargo, de forma expresa se establece el mismo efecto, es decir, que independientemente del calificativo que se le otorgue, las multas quedarán suspendidas mediante la interposición de los recursos a que haya lugar, mientras que los mismos no hayan sido decididos […]”. Que, “[…] la intención del legislador era simplemente proteger a los administrados ante una situación de débil jurídico, frente a los amplios poderes que ostenta la Administración, concediéndoles la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo que les perjudique con sola interposición de los recursos correspondientes […]” Que, “[…] para la procedencia de la suspensión de efectos es necesario que se demuestre un perjuicio grave periculum in mora- y la fama del buen derecho fumus boni iuris. En el presente caso ambas condiciones se encuentran dadas […]”. En relación al periculum in mora señalaron que, “[…] en lo que se refiere al grave perjuicio que se le ocasionaría a nuestra representada de no suspenderse la multa contenida en el Acto y ratificada a través del Acto Confirmatorio, queda claro que una multa inconstitucional e ilegalmente impuesta de dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T.), que equivalen a ciento quince mil bolívares fuertes (Bs. F. 115.000), implica un desembolso importante para cualquier empresa. Sobretodo [sic] si se considera que es obvio que una multa impuesta a priori, es decir, una decisión definitiva que se impuso antes del inicio del procedimiento, lo cual resulta a todas luces inconstitucional e ilegal […]”. Que, “[…] hasta este momento Nestlé ha sufrido una grave violación a su derecho al debido proceso, al no contar con un procedimiento previo, un juez natural, ni a que se le presuma inocente. Así, el procedimiento judicial que se inicia mediante la presente acción de nulidad, sería la primera oportunidad que tendría Nestlé para desvirtuar en el marco de un proceso con verdaderas garantías constitucionales, la presunción de culpabilidad que le ha sido atribuida mediante el Acto Confirmatorio. De esta manera, resulta indispensable que se suspendan los efectos del Acto Confirmatorio mientras dure el presente juicio, siendo que de lo contrario se terminaría de concretar una grave violación al debido proceso de Nestlé, ya que al finalizar el juicio ya el ilegal e inconstitucional Acto Confirmatorio habría sido ejecutado […]”. En relación al fumus boni iuris indicaron que, “[…] el Acto Confirmatorio violenta el derecho al debido proceso de Nestlé al ratificar el contenido del Acto, materializándose dicha violación concretamente en (i) ratificar el contenido de un acto dictado sin haberle permitido exponer sus alegatos y defensas, antes de haber sido sancionada de forma definitiva, (ii) no haber oído y apreciado dichos alegatos antes de tomar la decisión, (iii) haber impuesto la multa como medida definitiva, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento; (iv) haber presumido culpable a Nestlé, al haberle impuesto una sanción definitiva sin procedimiento previo, presupuesto necesario para sancionar a un administrado […] (v) haber usurpado funciones propias del Poder Judicial al sancionar a Nestlé por la supuesta comisión de un delito y; (vi) haber incurrido en un falso supuesto de derecho en la interpretación del alcance del concepto de “boicot” en el marco de la Ley contra el Acaparamiento […]” [Resaltados del original]. En refuerzo de lo anterior, indicaron que, “[…] [la] única manera de que Nestlé sea sancionada es en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio previo, con todas las garantías inherentes a ese tipo de procedimientos, y en el cual se podría determinar si en efecto incurrió en alguna infracción, lo cual, tal y como queda evidenciado del expediente administrativo, no ocurrió en el presente caso en una evidente violación al derecho al debido proceso de Nestlé. Recordemos, que el procedimiento que precedió al Acto Confirmatorio no subsana los vicios que se generaron mediante el Acto, pues como fue ampliamente explicado supra ya la sanción había sido impuesta […]” [Corchetes de esta corte]. En razón de lo antes expuesto, solicitaron la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2008, emanado de la presidencia del antiguo Instituto para la Defensa y Educación al Usuario, así como medida cautelar de suspensión de efectos hasta que sea dictada sentencia de fondo sobre la presente causa. II DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS En fecha 26 de marzo de 2009, la abogada Nelly Herrera Bond, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Nestlé Venezuela S.A., consignó escrito de promoción de pruebas, al tenor siguiente: 1. Pruebas Documentales. Señalaron que, a los fines de “[…] evidenciar las irregularidades que viciaron el procedimiento administrativo que dio lugar al Acto Confirmatorio y la consecuente violación al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de su representada, [promovieron] y [evacuaron] los siguientes documentales: 1. […] copia del Acto (ratificado por el Acto Confirmatorio) […] 2. […] copia del recurso de reconsideración ejercido por Nestlé en contra del Acto, en fecha 13 de febrero de 2008, ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) […]. 3. […] auto de apertura dictado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 12 de febrero de 2008, mediante el cual se ordena la ‘instrucción y sustanciación’ de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de Nestlé por la presunta comisión de boicot. […]. 4. […] copia del escrito de defensa presentado por Nestlé en contra del Acto, en fecha 21 de febrero de 2008, ante el Indepabis. A los efectos de probar una presunta ausencia de abandono legal, en los términos de la Ley Orgánica de Aduanas, evacuaron los siguientes documentos: 1. Resoluciones de adjudicación al Tesoro Nacional de los 36 contenedores de leche: (…) Resoluciones Nros. FBSA-200-03 y FBSA-200-04, de fecha 1 de febrero de 2008, dictadas por el Ministerio de Finanzas, fecha en la cual fueron adjudicados al Tesoro Nacional un total de treinta y seis (36) contenedores de diversos tipos de leche propiedad de Nestlé. 2. Documentos de aceptación y declaración de los 36 contenedores de leche a) Documentos correspondientes 10.500 cajas de fórmula para infantes NAN 1 […] Declaración Única de Aduanas C111336 descrita en la Guía de Embarque (B/L) No. SUDU272974085182 correspondiente a las facturas Nos. […] de fecha 25 de agosto de 2007 […] 26 de agosto de 2007, y […] 7 de octubre de 2007. b) Documentos correspondientes a 14.107 bolsas de leche entera en polvo, Declaraciones Únicas de Aduanas Nos. […] mediante las cuales [su] representada aceptó y declaró la mercancía descrita en las Guías de Embarque (B/L) Nos. […] c) Documentos correspondientes a 17.928 cajas de fórmula Camprolac 1+ […] Declaración Única de Aduanas No. C 1597[…] mediante la cual [su] representada aceptó y declaró la mercancía descrita en las Guías de Embarque (B/L) Nos. SUDU576509524035 Y SUDU776509524034 A propósito del ejercicio de acciones en contra de las medidas de adjudicación promovieron copia de la acción de nulidad ejercida por Nestlé promovieron y evacuaron “[…] acción de nulidad ejercida por Nestlé ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de julio de 2008, en contra de: (i) Resoluciones Nros. FBSA-200-03 y FBSA-200-04 del Ministerio de Finanzas, en de (sic) fecha 1 de febrero de 2008, y (ii) Resoluciones de Adjudicaciones de la Comisión Presidencial para la Disposición Final de Mercancías Legalmente Abandonadas en las Aduanas de Venezuela […] IDENTIFIADAS CON LOS Nos. 017 y 018 de fecha 7 de mayo de 2008”. Promovieron la prueba de exhibición, y a tal efecto “[…] [consignaron] como prueba documental […] copia de cada uno de los documentos referidos”. Con la finalidad de probar una presunta ausencia de abandono legal en el presente caso, promovió la prueba a los fines que requiriera: “[…] [al] Ministerio de Finanzas que, de la revisión de sus documentos, libros, archivos, u otros papeles que se hallen en sus oficinas, suministre copia certificada de las Resoluciones Nros. […]. 2. A la aduana Principal de Puerto Cabello, suministre copia certificada de cada uno de los documentos identificados en el punto 2 del literal ‘B’ del Capítulo I del presente escrito (…). III DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE En fecha 11 de noviembre de 2010, el abogado Javier Robledo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Nestlé Venezuela S.A., consignó escrito de informes, los cuales reproducen en idénticos términos los argumentos presentados en el recurso contencioso administrativo de nulidad. II DE LA COMPETENCIA En fecha 15 de octubre de 2008, esta Corte dictó decisión Nº 2008-01824 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia. Al respeto observa esta Corte, atendiendo los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “[…] 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal […]”. (Vid. TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tal sentido se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara. Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Corte que el fundamento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Javier Robledo Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.205, 75.996, 80.213 y 117.221 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Nestle de Venezuela, se circunscribe a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo, sin número, dictada por el Presidente del Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 18 de marzo de 2008, mediante el cual, “RATIFICA en todas y cada una de sus partes, las decisiones tomadas en el Acto Administrativo de fecha 10 de febrero de 2.008, y declara SIN LUGAR las defensas interpuestas” PRIMERO: Del Debido Proceso La referida multa fue impuesta por presuntamente estar incursa dentro de la conducta Ley contra el Acaparamiento, la especulación, el boicot y otras conductas que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, al presuntamente constatarse la existencia de treinta y seis (36) contenedores de leche propiedad de Nestlé que supuestamente se encontraban en situación de abandono legal. Determinado lo anterior, esta Corte procederá a resolver todo los vicios argüidos por la parte recurrente, para lo cual se tiene que denunció en primer orden lo relativo al vicio de nulidad absoluta por ausencia del procedimiento. En relación al vicio de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento previo para dictar el acto, alegaron los representantes judiciales de la parte recurrente, que a la sociedad mercantil Nestlé se le violentó el derecho al debido proceso al imponérsele una multa definitiva, sin haberse sustanciado un procedimiento administrativo, con el fin de que ejerciera su derecho a la defensa. Señalaron que la falta de procedimiento previo se traduce en una violación a la garantía a ser oído en sus alegatos y pruebas, toda vez que, a su criterio la multa fue impuesta como medida definitiva y no como medida preventiva, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento, la especulación, el boicot y otras conductas que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, vigente ratione temporis. Indicaron que la Administración debió aplicar el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente el contemplado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, con relación al primer vicio alegado por la por la parte recurrente, esta Corte analizará el debido proceso como garantía aplicable a todos los procedimientos administrativos y procesos judiciales, su contenido y alcance, y en qué medida resultaría fracturada dicha garantía por omisiones por parte de la Administración. En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete (…)”. Se denomina debido proceso a aquel procedimiento administrativo o jurisdiccional que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Según sentencia Nº 97 de fecha 15 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la aludida disposición “(…) no establece una determinada clase de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (…)”. Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho al debido proceso es un derecho complejo que expresa un conjunto de garantías para el procesado entre los que figuran: (1) el derecho de acceso a la justicia; (2) el derecho a ser oído exponiendo alegatos o defensas; (3) participar en un proceso sin dilaciones indebidas o retardos injustificados; (4) promover y evacuar los medios probatorios que considere pertinentes; (5) ejercer los recursos legalmente previstos, y (6) ejecutar los actos administrativos firmes o las sentencias definitivamente firmes que le sean favorable (Vid. Sentencia Nº 2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001); tal enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa y su interpretación debe ser progresiva por tratarse de derechos humanos fundamentales. Sobre el punto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-01675 de fecha 15 de octubre de 2009, Caso: Sanitas de Venezuela, S.A., Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, sostuvo lo siguiente: “(…) Este importante avance de la Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados a conocer de la existencia de un procedimiento administrativo instaurado en su contra, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en el mismo, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo. Pero, el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente en el cual le corresponda participar. En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho del administrado a ser oído, quien puede participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad de probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses (…)”. Asimismo, la doctrina española más autorizada ha señalado que debe garantizarse al presunto responsable a ser notificado de los hechos por los cuales se le investigan e imputan, conocer la identidad del órgano instructor, el fundamento normativo de las normas jurídicas que sustentan la actuación, pudiendo formular alegatos y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico (Vid. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Madrid, 1999, página 402). Establecido lo anterior, corresponde analizar de las actas que componen el expediente, si efectivamente hubo un quebrantamiento del debido proceso, en el procedimiento seguido a la parte recurrente, en ese sentido, tenemos que: Riela anexo al folio ciento cuatro (104) del expediente judicial, acto de fecha 18 de marzo de 2008 mediante el cual el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) ratificó la decisión adoptada en fecha diez (10) de febrero de 2008, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: En la referida acta los funcionarios antes identificados dejaron constancia de lo siguiente: ‘1- Un total de 50 contenedores que se resumen en el cuadro anexo marcado ‘B’ con sus correspondientes soportes documentales, que ingresaron entre el 15 al 31 de diciembre de 2007, y nacionalizadas entre el 29 al 31 de enero de 2008, aun se encuentran en los patios de la Almacenadora Makled, los cuales fueron objeto de verificación documental y física. 2- Un total de 36 contenedores de alimentos consignados a la empresa Nestlé Venezuela, S.A., cuyos contenidos se describen en el anexo ‘A’, adjudicados al Tesoro Nacional, según resoluciones (…), por haber caído en situación de abandono legal. En vista de lo anteriormente señalado, se evidencia en lo que al punto uno se refiere, la existencia en puerto de los contenedores allí señalados y por lo tanto se ordena a dictar medida preventiva necesaria para garantizar el abastecimiento de los alimentos, de conformidad con el numeral 3 del Artículo 13 ejusdem, las cuales consisten en notificar a la empresa Nestlé S.A.; la existencia en puerto de los contenedores arriba descritos que le pertenecen y que deben retirar del puerto para su inmediato procesamiento, envasado, distribución y comercialización, con la supervisión de funcionarios del Indecu y Sencamer, según cronograma acordado por la empresa. Así mismo, se evidencia en lo que se refiere al punto dos, que hubo una falta de diligencia oportuna que causó retardo en la movilización de dichos alimentos y en consideración del peligro de daño que viene dado por el interés colectivo de satisfacer las necesidades alimentarias inherentes al derecho a la vida y en concordancia con lo establecido en el Artículo 25 de la Ley ya citada, se impone una sanción de multa a la empresa (…). (…Omissis…) Con respecto al abandono legal y la excepción de legalidad, señala Nestlé que opuso escrito de excepción de ilegalidad contra las resoluciones No. (…), mediante las cuales el Ministerio de Finanzas adjudicó al Tesoro Nacional, mercancía propiedad de Nestlé por encontrarse en situación de abandono legal, en este sentido expone Nestlé que dichos actos son ilegales, en la Aduana de Puerto Cabello se encuentran almacenados un total de 36 contenedores de alimentos adjudicados al Tesoro Nacional, lo que es falso debido a que Nestlé ha intentado las acciones legales procedentes. (…Omissis…) Una vez vencido el plazo de cinco (5) días antes mencionado y que no haya habido aceptación mediante declaración única de aduanas (DUA), el consignatario tiene la posibilidad de aceptar y declarar siempre y cuando no exceda el límite de tiempo de treinta (30) días continuos siguientes al vencimiento establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, acarreando solamente la sanción de cinco unidades tributarias establecidas en el numeral f) del artículo 120 de la Ley. (…Omissis…) Una vez constatadas las condiciones y la existencia de 50 contenedores que ingresaron al país entre el 15 y 31 de diciembre de 2007, nacionalizadas entre el 29 y 31 de enero de 2008, y en virtud de la situación de escasez de leche en polvo existente en el país, de acuerdo al artículo 13 literal 3, ejecutó la medida preventiva ordenando a la empresa Nestlé, el retiro inmediato de los contendores de alimentos que se encontraban en los patios de la Almacendora Makled, ubicada en la Aduana Principal de Puerto Cabello, a fin de iniciar su procesamiento, envasado, distribución y comercialización, con la supervisión de funcionarios de este Instituto y del Sencamer, según lo ordenado en Acta de fecha 10 de febrero de 2008 (…). (…Omissis…) (…) este Órgano Administrativo (…) procedió a aplicar medida preventiva, luego de constatar la existencia del producto de leche, (…) la cual se encontraba depositada en cincuenta (50) contenedores en local de la Almacenadora Makled, (…). Cabe señalar al respecto el texto íntegro del artículo 2 del Decreto No. 5197, con Rango y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento (…). De la disposición transcrita se desprende con meridiana claridad, que éste ente administrativo, actuó en ejecución de un mandato legal y dentro del marco de su competencia (…). (…Omissis…) Visto que se cumplió cabalmente con la ejecución de la medida preventiva y la empresa Nestlé, ejerció su derecho e hizo oposición dentro del lapso previsto en el artículo 14 del referido Decreto y presentó ordenes de entrega, embarques, descripción de embarques, declaración de aduanas, permisos, manifiesto de importación y declaración de valor, exención de impuesto IVA por no existir en la actualidad producción nacional (…). Este despacho señala que una vez cumplido el procedimiento legal establecido, se resguardo (sic) el derecho a la defensa y el debido proceso de la sociedad mercantil Nestlé, S.A. Y así se declara. De igual forma, se ha dado correcto cumplimiento a la medida preventiva de marras, y la empresa Nestlé entregó Cronograma de Distribución a los fines de cumplir con lo dispuesto en el Acto Administrativo de fecha 10 de febrero de 2008, e hizo efectiva comercialización de los cincuenta (50) contenedores, cumpliendo con la orden impuesta por este ente administrativo, en fecha 10 de febrero de 2008 con la supervisión de los funcionarios designados por el Indecu y Sencamer, de allí que el objeto de la medida preventiva surtió los efectos legales correspondientes y, consecuencialmente se desprende que, este ente Administrativo actuó apegado a derecho y siempre bajo la premisa de resguardar, garantizar, defender y velar por el derecho de los consumidores en pro de seguridad alimentaria, la salud, la paz social y por ende la vida. (…) en relación a los 36 contenedores señalados por la empresa Nestlé de Venezuela, S.A. en su escrito de oposición y de descargos, adjudicados al Tesoro Nacional según resolución (…), emitida por el Ministerio Público del Poder Popular para las Finanzas de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y artículo 98 Letra A del Reglamento y artículo 192. Cabe destacar que los referidos actos administrativos fueron emitidos por el Ministerio de Finanzas, autoridad que por disposición de ley, adopto (sic) la decisión de adjudicación de la mercancía al tesoro nacional. (…Omissis…) En fecha 01 de febrero del 2008 el Ministerio de Finanzas resolvió la adjudicación de la mercancía detallada en la Resolución, según las previsiones de los artículos 30 y 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y artículo 98 letra A del Reglamento y artículo 192 (…). (…Omissis…) De las disposiciones transcritas, se desprende que los alegatos expuestos por Nestlé en referencia a los 36 contenedores adjudicados al Tesoro Nacional, claramente ha quedado delimitada su competencia en la legislación y las actuaciones que ejecute la empresa en contra de la adjudicación, debe ejecutarse por ante el competente y de acuerdo (sic) al procedimiento establecido. Por otra parte en lo que respecta al falso supuesto de hecho del acto administrativo, de fecha 10 de febrero de 2008, este despacho desestima tales argumentos, en virtud de esto, aclara a Nestlé de Venezuela, S.A., que las concepciones utilizadas en el acto no se fusionan, mezclan o equiparan, son dos figuras que se distinguen entre si en el acto, el abandono legal y el boicot y no como pretende hacer ver la empresa Nestlé, en dicho acto administrativo, se reitera lo expuesto en la motivación del acto administrativo de marras, emitido por el Ministerio de Finanzas (…) (…Omissis…) Una de estas maniobras es el boicot dentro del ámbito de las relaciones comerciales, no es más que la competencia, cuyo fin es la exclusión de una persona de una relación comercial para perjudicarla u obligarla a ceder en determinadas condiciones. Sin embargo para el legislador venezolano la definición de boicot es totalmente diferente porque parte de un contexto distingo, su objeto no guarda relación alguna con el ambiente competitivo-comercial, sino con el bienestar colectivo, el libre acceso a los bienes y productos y persigue garantizar el derecho a la alimentación, el cual debe ser tutelado por el Estado, es por ello que una palabra puede tener diversas acepciones y no debe tomarse como un todo, su significado varía de acuerdo (sic) al contexto donde se aplique. (…Omissis…)” Del referido acto, pueden extraerse ciertas situaciones que guardando una relación incidental con la forma como fuera sustanciado el procedimiento, habría que tener en cuanto al momento de verificar su legalidad. Por una parte, se evidencia que hubo un acto en razón del cual la Administración ejecutó un procedimiento de inspección y determinó que presuntamente existía un total de cincuenta (50) contenedores que habrían ingresado entre el 15 al 31 de diciembre de 2007, y nacionalizadas entre el 29 al 31 de enero de 2008, las cuales para el momento en el cual se realizó inspección aun se encontraban en los patios de la Almacenadora Makled; y por la otra, la existencia de una resolución que adjudica al Tesoro Nacional, un total de treinta y seis (36) contenedores. En ese sentido, tenemos que el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) realizó un procedimiento de inspección como consecuencia de la potestad inspectora de la Administración y que determina su poder para verificar el arreglo a derecho del comportamiento de los particulares sometidos a su control en el cual se verificó la presunta responsabilidad de Nestlé en actos de boicot; y ciertos hechos, que dentro de la esfera del derecho aduanero sin que se fracture su autonomía, como situación y proceso diferente y diferenciado de las actuaciones realizadas por el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) representan un elemento a considerar a propósito de establecer si hubo tal violación al debido proceso. Ello así, esta Corte realizará ciertas consideraciones en torno al procedimiento de inspección, de manera que, se evidencie cuáles son los actos admitidos dentro de sus sustanciación, que implica su ejecución, y qué formas deberían ser garantizadas para no hallarse viciado de nulidad por infracción del procedimiento. La potestad inspectora de la Administración Pública, es atribuida a un organismo especializado dentro de la misma, y tiene por objeto velar porque una unidad económica o bien cualquier persona natural o jurídica que ejerza una actividad en un determinado sector regulado, pueda ser objeto de controles a priori o a posteriri, y ser observadas si sus actividades se ajustan a fines de utilidad pública o a lo establecido en el ordenamiento jurídico. Para el autor José Bermejo Vera, la potestad de inspección, es principalmente una potestad consustancial a la actividad de control, que se materializa con la imposición, prevención, constatación, y verificación del cumplimiento ordenamiento jurídico. (Vid. Bermejo Vera, José, La Administración Inspectora, RAP, Número 147, 198, pp. 43.) En este sentido, partiendo del primigenio concepto de potestad, según el cual la misma representa una actuación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones o en función de la modificación del estado material de cosas existentes; se observa que la potestad de inspección, en términos generales, consiste en el acopio de información por parte de la Administración Pública, a través del reconocimiento de las actividades de los sujetos privados, dirigida a acomodar su conducta al ordenamiento. (Vid. Rivero Ortega, Ricardo. El Estado vigilante. Consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la Administración. Madrid: Tecnos, 2000. p. 77). En efecto, al hacer alusión a la denominada potestad de inspección se hace referencia a un concreto modo de actuar de la Administración Pública que se caracteriza por la imposición generalmente forzosa- de supervisiones o controles sobre cómo se desarrollan ciertas actividades de los particulares, en el entendido que las actividades sujetas al ejercicio de tal potestad, por una parte, representa gran relevancia para el interés general y por la otra, como consecuencia de esa gran relevancia, que dichas actividades se encuentran sujeta a una especial regulación jurídica, con la consecuente existencia de un ente u órgano administrativo específico que se encarga de velar porque la actuación de los particulares se adecúe a las normas jurídicas que la rigen. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-1210, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Sociedad mercantil Flecha Sport, C.A. contra la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA)). Desde esta perspectiva, la inspección permite la adecuación de la conducta de los sujetos a los mandatos de la Ley, por lo que constituye uno de los instrumentos o técnicas tradicionales para lograr el cumplimiento de las disposiciones normativas, pues la finalidad institucional de dicha potestad, consiste, precisamente, en garantizar la adecuación permanente de la actividad sujeta a control a las determinaciones legales (Vid. Sentencia Cit. 2010-1210). Por lo que, según acota la doctrina, la inspección administrativa constituye para la Administración, hoy por hoy, una técnica irrenunciable, y, justamente por ello, una potestad administrativa (Vid. Fernández Ramos, Severino. La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora. Granada: Editorial Comares, 2002. p. 12). De esta forma, se tiene que la potestad de inspección se trata de una actividad administrativa ordinaria sobre los sectores regulados, de carácter objetivo, para la comprobación del ejercicio de derechos y obligaciones por parte de un particular, con el propósito de determinar su adecuación al ordenamiento jurídico. Ésta actividad, incluye la recopilación de datos, la vigilancia, la investigación y, en especial, la verificación del desarrollo ordenado de la actividad de la que el particular es titular. (Vid. García Ureta, Agustín. La potestad inspectora de las Administraciones Públicas. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 29). Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte debe indicar que los procesos de inspección son procedimientos sui generi destinado a verificar –en principio- la situación de una entidad cualquiera, que ejecuta actividades potencialmente lesivas al interés general o sí se quiere, con gran influjo sobre las mismas, y que requieren para su correcto desarrollo y desenvolvimiento, de un constante monitoreo y controles, que oscilan entre preventivos o represivos, dependiendo de la intensidad que las mismas imprimen sobre la actividad inspeccionada. En tal sentido, los procedimientos de inspección se caracterizan por tener una reconocible carga de discrecionalidad que lo hacen altamente flexibles, ello implica que, mientras los procedimientos ordinarios se gestan a partir de la emisión sistemática de actos, racionalmente ordenados a los efectos de arribar a un acto final, los cuales por lo general precisan de cierta fuerza dialéctica o contradictoria, en los procedimientos de inspección la Administración Pública lleva a cabo funciones específicas de comprobación o constatación de la legalidad. Por lo que, dicha potestad de inspección constituye una actividad de control, de trámite o preparatoria de otra decisión, en atención a los resultados que se obtengan al momento de practicarlas. Ahora bien, la potestad de inspección, implica el ejercicio de una actividad de monitoreo y vigilancia de la actividad que ejerzan los particulares a propósito de evidenciar el cumplimiento o ajuste a la legalidad, pues garantiza el cumplimiento de las normas reguladoras de la actividad de los particulares; no obstante, de los hallazgos precisados en las inspecciones se pueden derivar ciertas situaciones, verbi gratia, la conformidad de su actuación con el ordenamiento jurídico, o la atribución o imputación de una conducta ilícita merecedora de una pena o castigo, lo que se traduce en habilitación legal para hacer frente a las necesidades de resguardo del interés general, para lo cual se ha impuesto este tipo de actuación. Por ello, del ejercicio de la potestad inspectora, pueden derivarse medidas que pretendan atajar posibles infracciones o general, situaciones que se desvíen de lo que la norma exija en determinado momento, ya sea la protección del consumidor, del ambiente, la salud de las personas, o –como ocurre en el caso de autos- la correcta comercialización de bienes de primera necesidad como lo es la leche. Debido a esto, se habilita a la Administración para poder adoptar medidas que salgan al paso de estas circunstancias. Su finalidad es la de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. (Vid. Sentencia Cit. 2010-1210). La característica de estas medidas, está entonces, en que su finalidad es el restablecimiento del ordenamiento jurídico conculcado, adoptadas con el propósito de hacer desaparecer una situación que se reputa ilegal y que, ante la urgencia de proteger el interés general, se dirigen a la congelación de la situación de hecho. Por tanto, se trata de medidas de coacción administrativa directa caracterizadas y motivadas por una situación de urgencia, que legitima la acción inmediata con fundamento en una decisión no procedimentalizada, la cual, en todo caso, se encuentra sometida al principio de legalidad y guiada por los principio de oportunidad, congruencia y proporcionalidad. (Vid. García Ureta, Agustín. La potestad inspectora de las Administraciones Públicas. Madrid: Marcial Pons, 2006, pp. 144 y ss.). Ahora bien, señaló la parte recurrente que en fecha 10 de febrero de 2008 el Presidente del Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) y el Director General del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) realizaron un procedimiento de inspección el cual arrojo como resultado el decretar medida preventiva ordenando a Nestlé el retiro y distribución de 50 contenedores que se encontraban en los patios de la Almacenadora Makled; y constataron la existencia de treinta y seis (36) contenedores de leche propiedad de Nestlé que <> se encontraban en situación de abandono legal, almacenados en la Aduana de Puerto Cabello, específicamente en las almacenadoras INTERMARCA y Makled, C.A. y sancionaron a [su] representada con una multa de dos mil quinientas Unidades Tributarias (U.T 2.500) por supuestamente haber incurrido en “una falta de diligencia oportuna que causó retardo en la movilización de dichos alimentos”. Asimismo, señalaron que el 13 de febrero de 2008, su representada interpuso recurso de reconsideración en contra del acto administrativo dictado, sin embargo, al revisar detalladamente el expediente administrativo evidenciaron que debían presentar escrito de defensa en relación a la sanción de multa, siendo interpuesto dicho recurso de defensa en fecha 21 de febrero de 2008, por la sociedad mercantil recurrente. Los representantes judiciales de la parte recurrente señalaron que en fecha 25 de marzo de 2008, su representada fue notificada del Acto Confirmatorio, mediante el cual se ratificó el contenido del Acto y se declaran sin lugar todas las defensas opuestas. Que, de igual modo, su representada llegó al acuerdo con las autoridades correspondientes, y ya se le dio pleno y cabal cumplimiento, y en consecuencia, a la medida preventiva dictada, tal y como lo reconoce el propio acto confirmatorio. Señalaron que el Acto imponía una sanción de dos mil quinientas (2.500) unidades tributarias a Nestlé por presuntamente haber incurrido en boicot, y que tal comportamiento constituye una sanción definitiva, y no el lapso de oposición de las medidas preventivas al que aludía el acto. Ello así, señalan que en fecha 12 de febrero de 2008 Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) dictó un auto de apertura de procedimiento sancionatorio, mediante el cual otorgó a Nestlé un lapso de diez (10) días hábiles para presentar el correspondiente escrito de descargos, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, aducen vicios del procedimiento por haber sustanciado la oposición y la defensa contra la multa en la misma pieza del expediente. En ese sentido, como fuera precisado supra, el procedimiento de inspección realizado por la Administración el cual al no comportar mimética identidad en cuanto a los procedimientos ordinarios de primer y segundo grado- resulta impulsado y coordinado con el propósito de evidenciar y determinar si la conducta asumida por el recurrente se ajusta a los mandamientos legales. En efecto, el hecho que la potestad, como componente que nutre de contenido axiológico la actividad de que se trate, cual halito de supraordenación, se transforme ipso facto de inspectora a sancionatoria, no refiere visos de arbitrariedad ni supone de ninguna forma transgresiones a la garantía del debido proceso, más allá, de entenderse como una permutación natural que se evidencia entre ambas, y que se origina en función de los riesgos o perturbaciones potencialmente lesivos al interés general. Ello así, no habría violación al principio del debido proceso, si en función al mismo, la Administración opta por atribuir o imputar la comisión de determinada conducta que presume ilícita. Tal situación, puede verse reflejada con mayor claridad en supuestos en los cuales el sujeto es hallado in fraganti. En ese sentido, el delito o infracción in fraganti “(…) viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (Vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 11), lo cual implica que con la inmediata constatación de los hechos y de los elementos recabados se pudiere establecer la responsabilidad del agente. Ello así, la flagrancia supone una institución que en el marco del derecho probatorio es establecida con el propósito de abreviar un procedimiento que arrojará similares, sino, idénticas consecuencias a las que puedan deducirse sí se sustancia un procedimiento ordinario a los fines de establecer la responsabilidad. En ese sentido, con la fragancia nacen sospechas fundadas o tales que producen una verosimilitud tal de la autoría de la falta o ilícito que puede ser reputado o confundirse con la evidencia misma. En efecto, si existe la prueba se adoptarán las medidas correspondientes, siendo la imputación del ilícito o infracción una de ellas, que no es más, que la atribución del tipo, a los fines de que la parte conozca las razones por las cuales se le es juzgado y por las cuales eventualmente –y si se acreditan correctamente los hechos podrá ser condenado. En ese sentido, no habría tal violación al debido proceso, por el hecho que en la inspección, la Administración haya optado por señalar o imputar la comisión de una conducta ilícita, y menos, si tal señalamiento nació producto de aquella potestad y haber sido encontrado in fraganti. Asimismo, habría que destacar que en relación con la posibilidad de ejercer el control posterior sobre la multa impuesta dentro del propio procedimiento administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso similar al de autos, expuso lo siguiente: “(…) De lo anterior se colige, en criterio de este Tribunal, que el informe y la multa que estableció la Coordinación de Carabobo del INDECU tenían carácter provisional, pudiendo ser ratificadas o revocadas por la autoridad administrativa, luego de examinadas las defensas que se garantizaron a Alimentos Polar, C.A., por lo que esta Corte verifica que la referida empresa contó con la oportunidad de ejercer ante la Administración un control posterior del acto vertido, y de esa manera, al no observarse una ausencia insoportable o efectiva en la defensa de los intereses de la empresa, se aseguró y se verificó el respeto a los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa en el caso concreto (…)” (Sentencia Nº 2011-0249 de fecha 22 de febrero de 2011). De manera que con los señalados proveimientos administrativos, cobra sentido el carácter provisional de la multa impuesta por la Administración. Ello también fue expresamente reconocido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 763 de fecha 28 de julio de 2010 según la cual: “(…) La parte actora tuvo la oportunidad de acudir ante la Administración para alegar las defensas que juzgase oportunas y probar lo que estimase pertinente, precisamente en resguardo del derecho al debido proceso que denuncia violado, a fin de ejercer un control posterior de la actividad sancionatoria del INDECU, lo cual no consta que hubiese ocurrido, para esta Sala en esta fase cautelar -sin que tal pronunciamiento se prejuzgue como definitivo- no surge presunción de buen derecho que asista a la parte recurrente respecto al alegado atropello de su derecho constitucional (…)”. Por otra parte, el hecho que la Administración haya optado por brindar una etapa para la oposición y la defensa contra la multa, en la misma pieza del expediente, tratándola como una mera medida cautelar y no como una presunta sanción principal, no vicia el procedimiento al punto de que sea declarada su nulidad. Así el, numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta del acto o actuación administrativa aquella que hubiere sido dictada o materializada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en franca violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se traduce en una vía de hecho; ellas constituyen una manifestación antijurídica de las facultades administrativas por expresar un derecho que no se tiene o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, ya que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico “(…) pues en este caso, a la prescindencia del procedimiento legal en dicha actuación se le suma una lesión a los derechos constitucionalmente garantizados. En tal sentido, se sostiene que ese desapego al orden jurídico administrativo se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho: a) porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder; o b) porque toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente (…)” (Vid. Sentencia Nº 3.052 de fecha 4 de noviembre de 2003). En tal sentido el acto administrativo, emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 18 de marzo de 2008, mediante el cual se ratificó el acto dictado por esa institución en fecha 10 de febrero de 2008 y en consecuencia las consecuencias jurídicas del mismo, en relación con el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa señaló lo siguiente: “El presente procedimiento administrativo, identificado con el Nº LA/LP-2008-2 se inició mediante acta de imposición, de fecha diez (10) de febrero de 2008, practicada en la sede de la Aduana Principal de Puerto Cabello y debidamente suscrita por los ciudadanos Samuel Ruth […] quien para la fecha se desempeñaba como Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y el Ciudadano Eduardo Saman […] quien para la fecha se desempeñaba como Director General (E) del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), dicho procedimiento se llevó a los fines de verificar la existencia de contenedores de leche evaporada, en polvo y leche maternizada pertenecientes a la sociedad Mercantil NESTLE DE VENEZUELA, S.A. […] En fecha 12 de febrero de 2008 […], se dictó auto de apertura de conformidad con el artículo 8 del Decreto No. 5197 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot, y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de Primera necesidad o sometidos a control de precios. En fecha 13 de febrero de del 2008, los representantes de NESTLE DE VENEZUELA, S.A. presentaron escrito contentivo de cuarenta y tres (43) folios útiles mas once (11) anexos. Consta al folio 261, auto mediante el cual se deja constancia que transcurrió el lapso de los tres (03) días previstos en el decreto 5197 para hacer oposición a la medida preventiva. En fecha 14 de febrero del 2008, al folio 262 mediante auto se abre articulación probatoria de 0h0 (08) días y se deja constancia que una vez finalizado este lapso comenzará a correr el término de 20 días hábiles para decidir. En fecha 21 de febrero de 2008, comparece por ante la sala de sustanciación el ciudadano JAVIER ROBLEDO JIMENEZ, en su carácter de apoderado judicial según se evidencia de documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 07 de agosto de 2007, bajo el No. 44, Tomo 219 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, a los fines de presentar escrito en cuarenta y tres (43) folios útiles. En fecha 25 de febrero de 2008, al 380, se emitió cómputo del lapso procesal para la declaración y exposición de pruebas y en esa misma fecha se anexó auto de revisión de la causa.” Del fragmento antes transcrito se evidencia en primer lugar, que efectivamente se llevó a cabo un procedimiento en el cual la sociedad mercantil recurrente fue debidamente notificada y tuvo la oportunidad de participar en todas las etapas del mismo, exponer los alegatos y argumentos necesarios para el ejercicio del derecho a la su defensa. En consecuencia, en el caso en particular, la sociedad mercantil Nestlé tuvo la posibilidad de defenderse, al poder interponer los correspondientes escritos de descargos, así como promover las pruebas correspondientes, y de objetar las determinaciones asumidas por la Administración, en consecuencia esta Corte considera que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total o absoluta del procedimiento. Así se declara. 1.1. De la Presunción de Inocencia Señaló la representación judicial de la parte recurrente que no puede el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) sancionar a su representada, mediante el acto ratificado en el acto confirmatorio, sin que conste que se incurrió en una conducta prohibida por la ley. Señaló además, que el señalamiento realizado por la parte recurrente imponía al ente u organismo probar la veracidad de la misma. Indicó que, con la imposición a Nestlé de una sanción sin que presuntamente se haya determinado la responsabilidad de la misma, resulta violatorio del principio a la presunción de inocencia de Nestlé y por tanto, vicia al Acto de nulidad absoluta el acto. En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en Sentencia Número 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente: “La garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada”. Ahora bien, debe señalar esta Corte que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual, formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.). Por su parte, la garantía de la presunción de inocencia expresa un estado inmanente del ser humano según el cual la culpabilidad es una condición ajena a su naturaleza que debe ser “construida” y demostrada con base en elementos de convicción concretos, específicos, idóneos y pertinentes promovidos y evacuados por la parte acusadora con la finalidad de desvirtuar dicha condición natural (Vid. Alberto Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Pág. 120). En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2010-818 de fecha 9 de junio de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs Instituto para la Defensa y Educación del Usuario). Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente: “(...) la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”. Ahora bien, la imposición de la conducta típica o sancionada administrativamente con ocasión al desarrollo de un procedimiento de inspección, no conculca los derechos al debido proceso de los Administrados, por cuanto, dentro de las medidas adoptadas por aquella en el marco del ejercicio de la inspección, puede ser impuesta una de carácter sancionatorio. Empero, si la misma, es impuesta y ejecutada inmediatamente sin que se permitiera al administrado demostrar su inocencia, nacen razones fundadas para presumir tal actuación como atentatoria al principio de presunción de inocencia, toda vez que, se le ha impedido participar activamente dentro de un procedimiento, o si se quiere, garantizado la oportunidad para contradecir los hechos o argumentos que en su contra versan. Asimismo, si la Administración atribuye a un particular la comisión de una conducta ilícita, lo cual implica necesariamente, conocer los hechos por los cuales existe un juzgamiento y a éste se le brinda la oportunidad para defenderse, y para argumentar en contra, resulta admisible, entender que al Administrado le sigue arropando el principio de presunción de inocencia, en tal sentido, el mismo se hallaría soslayado, si el Administrado, es condenado a sus espaldas, sin que se admita la duda como supuesto básico de la presunción; sin que se permita al Administrado conocer los hechos por los cuales fue juzgado y condenado, y habérsele negado una oportunidad para defender, en ese sentido, cada una de la situaciones delatadas supra puede funcionar como formas negadoras de la presunción de inocencia. Habría que destacar igualmente, los procesos de inspección, arrojan hallazgos, que pueden entenderse como cualquier situación que evidencie deficiencias en términos operativos, omisiones, o información relevante, determinados en las áreas examinadas. De forma que, si de ella se evidencian hallazgos in situ e in fraganti que ameriten acciones inmediatas, la fase procedimental previa podrá ser suprimida en términos de economía, en el entendido, que la Administración tiene argumentos suficientes para presuntamente-determinar la responsabilidad del sujeto; empero, ésta deberá, formalmente imputar la comisión de esa conducta al sujeto, de forma que, en el procedimiento que se desprenda de tal actuación, el particular tenga la posibilidad de evidenciar porqué razones es juzgado, y dependiendo de la distribución de la carga de la prueba, tenga la posibilidad de demostrar los hechos sobre los cuales funda sus pretensiones; tal situación, no implica en absoluto, desconocimiento del principio de presunción de inocencia, a menos que, se determine su culpabilidad ipso facto y la hermenéutica del propio proceso niegue la dialéctica propia de dicha presunción. En efecto, como ya fuera precisado, el hecho que la Administración haya procedido a abrir un procedimiento administrativo, luego de evidenciar la presencia de productos presuntamente acaparados, no implica que la decisión haya sido tomada –como así lo delata la parte recurrente- en desconocimiento de la garantía del debido proceso, y tampoco supone una inversión del principio de inocencia del cual está amparado Nestlé, toda vez que, no hubo una condena previa, como lo sugiere la parte recurrente, sino, un acto de imputación que se tradujo luego de sustanciado en la imposición de una sanción definitiva. En consecuencia, no encuentra esta Corte que se haya conculcado el principio de presunción de inocencia. Así se declara. Señaló la parte recurrente el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) dictó medida preventiva mediante la cual obligó el retiro de los contenedores, no obstante, adicionalmente, dictó un acto mediante el cual imponía a Nestlé una multa, y que ésta última, no constituye una medida preventiva, sino una sanción, y que ello vicia el procedimiento. Éste argumento gira en torno al vicio de ausencia absoluta de procedimiento y la violación de la presunción de inocencia que habrían sido delatados por la parte recurrente; en efecto, tanto la medida preventiva de retiro de los contenedores, la cual tuvo por objeto garantizar el abastecimiento de los alimentos y la multa, nacen luego de realizado el procedimiento de inspección, con lo cual, el primero, tiene por objeto abocarse a brindar soluciones sobre un posible problema de abastecimiento de alimentos, y el segundo, poner en evidencia, que tal conducta se subsume dentro de un determinado tipo o ilícito así como la pena que la misma apareja. Hay que hacer notar, que esta clase de procedimientos tienen una evidente carga inquisitiva, toda vez que, es el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) quien sustancia e instruye el expediente e imputada determinada conducta, correspondiendo a la otra parte allanarse si es el caso o realizar los descargos contra dicha actuación. En tal sentido como se ha señalado anteriormente la administración en el maro de los procesos de inspección goza de las más amplias facultades sancionatorias, en aplicación del ordenamiento jurídico, en el presente caso al verificar la subsunción de la conducta de la empresa recurrente en el supuesto de Boicot establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Acaparamiento y el Boicot. En consecuencia, no considera esta Corte que tal actuación violente en lo absoluto el procedimiento. Así se declara. SEGUNDO: Del Falso Supuesto de Derecho Alegó la representación judicial de la parte recurrente que el Acto Confirmatorio se encuentra viciado de nulidad absoluta a su criterio su representada no incurrió en el delito establecido en el Artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento supra identificada y el Instituto de Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) interpretó equivocadamente el significado del delito de boicot establecido en la ley, así como las consecuencias del abandono legal. En ese sentido, adujeron que si la mercancía importada se encontrara en estado de abandono debido a una falta de diligencia oportuna de Nestlé, tal conducta no constituye de forma alguna un supuesto de boicot, de conformidad con las previsiones de la Ley contra el Acaparamiento y la Ley Orgánica de Aduanas. Ahora bien, el vicio de falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Ello así, determinado el apego de la actuación administrativa a los principios y garantías constitucionales del debido proceso y a la presunción de inocencia, resulta pertinente señalar que el procedimiento sancionatorio seguido por la Administración a la empresa recurrente, debe ser ponderado con base en la realidad del país, puesto que la regulación normativa dictada por el Ejecutivo Nacional tiene como fundamento axiológico el mantenimiento de la seguridad alimentaria de la población venezolana, la igualdad de las personas en el acceso a los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos al control de precios y la convivencia pacífica dentro de la sociedad venezolana. En tal sentido, con el propósito de evidenciar si efectivamente la Administración interpretó erróneamente el delito de boicot, esta Corte en primer lugar analizará, su concepto en el marco del Estado social, sus implicaciones en razón de criterios de soberanía alimentaria, y qué supone la referida conducta en una sociedad cada vez más globalizada, todo ello conforme a un interpretación constitucionalizante. Para tales propósitos, se realizar ciertas consideraciones versadas por esta Corte en la Sentencia Nº 2008-1969, de fecha 31 de octubre de 2008, caso: Cargill de Venezuela, S.R.L, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) (actualmente “Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios”), en ese sentido tenemos que: 2.1. La producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad y su condición de “servicio público” El artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola. El Estado protegerá los asentamientos y comunidades de pescadores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próximos a la línea de costa definidos en la ley”. Según la disposición constitucional, la seguridad alimentaria se materializa mediante la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional, el acceso oportuno y permanente a estos por parte del público consumidor y el carácter razonable de los precios del producto, lo que constituye uno de los fines esenciales del Estado para alcanzar la salud y el bienestar de la población venezolana. (Vid. Sentencia cit. 2008-1969). Para la consecución de tales objetivos estratégicos, el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 5.835 de fecha 28 de enero de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, cuyo artículo 5 preveía expresamente lo siguiente: “Por cuanto satisfacen necesidades de interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado, son servicios públicos esenciales las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios. El servicio público declarado esencial en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, debe prestarse en forma continua, regular, eficaz, eficiente, ininterrumpida, en atención a la satisfacción de las necesidades colectivas. Cuando no se preste el servicio en tales condiciones, el órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio público”. (Negritas de esta Corte). De lo transcrito, deben destacarse los siguientes rasgos esenciales: (1) la condición de servicio público esencial que tienen las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad para la satisfacción de necesidades impostergables e imprescriptibles de la sociedad y garantizar la paz social, la vida y la salud del pueblo, y (2) el carácter continuo, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpido de la actividad que despliegan los prestadores de tales servicios. La declaratoria realizada, contiene los elementos fundamentales que tanto la doctrina como la jurisprudencia han utilizado para definir el servicio público. En efecto, él puede ser definido como aquella actividad de naturaleza prestacional destinada a satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua, previamente calificada como tal por un instrumento legal, realizada directa o indirectamente por la Administración Pública, y por tanto, sometida a un intenso régimen de Derecho Público (José Peña Solís. La actividad administrativa de servicio público: aproximación a sus lineamientos generales. Temas de Derecho Administrativo. Libro homenaje a Gonzalo Pérez Luciani. Volumen I. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2002). En este mismo sentido, se pronunció el autor español Enrique Sayagués Lazo quien planteó que los elementos constitutivos del servicio público son los siguientes: (a) la naturaleza y trascendencia de las necesidades colectivas que satisfacen; (b) la regularidad y periodicidad en la prestación del servicio; (c) su objetivo es satisfacer directa e inmediatamente las necesidades del público, y (d) debe llevarse a cabo sin distinción de la clase o estrato social de la población a que va dirigido (Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Martín Bianchi, Montevideo 1986, páginas 71 y 72). Sobre el objeto de los servicios públicos, el aludido autor sostuvo que él se expresa en un conjunto de actividades de obligatorio cumplimiento para los gobernantes. Al no establecer una lista detallada de tales actuaciones, señaló que debido a la profunda transformación económica, industrial y tecnológica de las sociedades contemporáneas, han nacido nuevos deberes para la clase gobernante destacando la realidad y las necesidades económicas de la población como elemento imprescindible para comprender la justificación actual del Derecho Público, y en este caso, la fuerte regulación existente sobre las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, distribución, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios: “(…) No hay para qué insistir sobre estas consideraciones de orden económico. Sin embargo, no son inútiles. Muestran cómo el Derecho evoluciona ante todo bajo la acción de las necesidades económicas. Se ha visto, primero, cómo la noción de soberanía ha sido quebrantada cuando se ha comprendido que el Estado debía a los gobernados algo más que la seguridad interior y en el exterior. Ahora se advierte que el objeto mismo de las obligaciones del Estado y el sentido de su acción se encuentran determinados por la situación económica del país y las necesidades de sus habitantes. En suma, la noción de servicio público parece que puede formularse de este modo: es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante (…)” (Negritas de esta Corte). Concebido como fuera el servicio público como una actividad exclusivamente atribuida al Estado, el ente público era el responsable del correcto funcionamiento del mismo, quedando englobada en ese concepto tanto la producción como la distribución del servicio del que se trate. En ese sentido, el servicio público, estaría inexcusablemente ligada a necesidades de interés general. Señalaría Jeze citado por Parejo Alfonso que: “Decir que en un determinado caso existe un servicio público, es decir que para dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, existe un régimen jurídico especial y que este régimen puede ser en todo instante modificado por las leyes y reglamentos. En todo servicio público propiamente dicho, observase la existencia de reglas jurídicas especiales, que tiene por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo, de dar, lo más rápida y completamente posible, satisfacción a las necesidades de interés general”. (Vid. Ob. Cit. PAREJO ALFONSO, pp. 91). En ese sentido, el servicio público y su regulación a un régimen jurídico especial lleva una nota esencial en la concepción de Jeze, cuyas causas que habrían sido sintetizados por Ch. Eisenmann en su obra “Cours de droit administratif, L.G.D.J., París, 1982, tomo I, pp. 23 y ss”, de la siguiente manera: (i) los agentes que intervienen en la prestación de los servicios públicos, son funcionarios, lo que significa que están en una situación reglamentaria y no meramente contractual; (ii) la naturaleza de los actos de los agentes que presten los servicios públicos son siempre actos administrativos, es decir, actos sujetos al derecho público; (iii) las reglas de los servicios públicos son naturalmente y por esencia modificables en todo momento. (Cfr. Ob. Cit. PAREJO ALFONSO, pp. 91-92). Ello significa que estando los servicios públicos sometidos a un régimen de derecho administrativo, el prestador del servicio debe ajustar su conducta a las reglas que lo organizan y realizan funcionalmente y fundamentalmente sobre la base de un interés social y general y aún más importante sobre principios de solidaridad. Sobre el papel del juez en la resolución de los conflictos sociales que le son sometidos a su conocimiento, el autor italiano Gustavo Zagrebelsky expresó que los tribunales no deben llevar a cabo una aplicación mecánica de la ley basada en la clásica subsunción de los hechos en la norma jurídica sino ponderar la realidad y justificar adecuadamente sus decisiones, sosteniendo lo siguiente: “(…) Las separaciones ley-derechos-justicia y principios-reglas, encuentran su unidad en la aplicación judicial del derecho, una actio dúplex de la que concepciones positivistas de la jurisdicción han ocultado durante mucho tiempo una de las partes. En tales concepciones, la realidad a la que el derecho se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada de todo valor, ya se razone en términos de silogismo judicial, donde el ‘hecho’ que se cualifica jurídicamente constituye la premisa ‘menor’ y la regla jurídica la premisa ‘mayor’, o en términos de subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto, o en otros términos similares. La aplicación puede concebirse aquí -según el significado más tosco de la palabra-, a semejanza de una acción consistente en superponer una forma a una materia informe para moldearla según sus trazos (…)” (Negritas de esta Corte). La tarea esencial del intérprete judicial, consiste fundamentalmente en conocer el Derecho y aplicarlo a la realidad según las exigencias sociales concibiéndolo como “práctica” consciente y útil. De esta forma, el aludido autor entiende que la jurisprudencia debe: “(…) Ponerse al servicio de dos señores: la ley y la realidad. Sólo a través de la tensión entre estas dos vertientes de la actividad judicial se podrá respetar esta concepción práctica del derecho. Cabe decir, en general, que el caso no puede comprenderse jurídicamente si no es por referencia a la norma y ésta por referencia a aquel, pues no es sólo el caso el que debe orientarse por la norma, sino también la norma la que debe orientarse al caso. La ignorancia de cada uno de estos elementos de la interpretación produciría dos efectos opuestos. Tomar en consideración exclusivamente los casos daría lugar a una pura y simple ‘casuística’, incompatible con la existencia del derecho como ordenamiento; tomar en consideración exclusivamente el ordenamiento conduciría a una ciencia teorética, inútil para la finalidad del derecho. Exceso de concreción en un caso; exceso de abstracción en el otro (…)” (Negritas de esta Corte). La conciliación propuesta por Zagrebelsky entre ley y realidad realizada por el juez para no negar el carácter pragmático y deontológico del Derecho, resulta imprescindible para este Órgano Jurisdiccional, ya que según el artículo 2 del Decreto Nº 5.835 de fecha 31 de enero de 2008 las conductas que implican acaparamiento, especulación o boicot afectando el consumo de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios “son contrarios a la paz social por atentar contra el derecho a la vida y a la salud del pueblo” reflejando un grave incumplimiento de los deberes, responsabilidades y compromisos sociales que tienen los productores, fabricantes, importadores, acopiadores, transportistas, distribuidores y comercializadores con los ciudadanos. Tratándose de bienes o productos declarados de primera necesidad o sometidos al control de precios, la interpretación y aplicación que realice el Órgano Jurisdiccional debe juzgar la realidad de los acontecimientos y conflictos sociales llevando a cabo una ponderación de intereses entre la actividad comercial de un particular y los derechos sociales a la vida, a la salud y a la paz social, protegidos constitucionalmente. De manera que la realidad que subyace al conflicto y el carácter práctico del Derecho, constituyen los principios fundamentales para ponderar las acciones del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) a la luz del artículo 117 del Texto Fundamental. Tal disposición normativa, consagra textualmente lo siguiente: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”. El referido precepto legal consagra por una parte, el derecho de los consumidores y usuarios a disponer de bienes y servicios de calidad con información adecuada y no engañosa sobre sus características fundamentales; garantiza la libertad de elección, permitiéndosele al público consumidor conocer los precios, las ofertas y la diversidad de bienes y servicios existentes en el mercado; prevenir las asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren los bienes y productos, y por la otra, los mecanismos y procedimientos necesarios para garantizar la vigencia de tales derechos, así como el resarcimiento de los daños ocasionados por los distintos agentes económicos. Sin duda alguna, las consideraciones que anteceden sobre la existencia de un fuerte régimen de derecho público que tienda a la protección y salvaguarda del consumidor y del usuario por su condición de débil jurídico frente a los distintos agentes económicos en el mercado encuentran justificación dentro de la cláusula de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como principio hermenéutico del ordenamiento jurídico venezolano, el Estado Social de Derecho a juicio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se caracteriza por la incorporación de una cláusula de contenido económico, social y cultural al catálogo tradicional de los derechos fundamentales, de corte individual, entre los cuales se encuentran los derechos colectivos que trascienden la pura esfera particular del sujeto y atienden a las condiciones y necesidades esenciales del colectivo para alcanzar una vida digna dentro de la comunidad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.632 de fecha 11 de agosto de 2006). Según el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, si la fabricación, producción, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios son actividades declaradas como servicio público por su influencia sobre el derecho a la vida y a la salud del pueblo, este Órgano Jurisdiccional debe interpretar y aplicar las normas jurídicas contenidas en el Decreto Nº 5.835 de fecha 28 de enero de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008 progresivamente a favor de los derechos colectivos de la población. A corolario de lo anterior, confinar a los servicios públicos a un conjunto de reglas e instituciones generalmente de derecho privado de espalda a su contenido prestacional y valor teleológico de derechos colectivos, y de pronto, a un inconmensurable interés general, terminan reduciendo sus fines y medios a la suspensión de los servicios e indiscutiblemente, el cese progresivo de terreno de lo público frente a lo privado, es decir, una actividad cuya génesis era eminentemente pública resulte hoy día esencialmente privada. Es un poco lo que plantean las tesis de liberalización de los servicios públicos. “Asimismo, la doctrina ha desarrollado y explicado los principios que rigen la actividad de servicio público de la manera siguiente: a.- La eficiencia en el entendido que una vez erigida una actividad de servicio público, gestionarlo constituye un deber de las autoridades administrativas, quienes se hayan obligadas a velar por su correcto funcionamiento a través de la acción y supervisión inmediata de los órganos del Estado; b.- La calidad, la cual está estrechamente vinculada con la mutabilidad, que consiste en la obligación de los gestores de adecuar la prestación del servicio a las necesidades cambiantes de la sociedad; c.- La continuidad, en virtud de la importancia que tiene para la colectividad el funcionamiento de los servicios públicos, éstos no pueden ser interrumpidos, de modo que los usuarios puedan en todo momento, con certeza absoluta, contar con los mismos y por último; d.- La equidad y no discriminación, ya que ante el servicio público todos los individuos son iguales; en el entendido que los prestadores del servicio de que se trate, tienen la obligación de prestar los servicios que le están atribuidos, a pedido de cualquier particular, en similares condiciones.” (Vid. Sentencia. Nº 2012-0343, de fecha 29 de febrero de 2012, emanada de esta Corte, recaída en el caso “C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS”) Del criterio jurisprudencial transcrito se desprende la inconmensurable responsabilidad de los prestadores de servicios públicos con la comunidad a quien se deben, así como la responsabilidad de la administración de garantizar que dichos servicios sean brindados en condiciones óptimas, de continuidad celeridad y eficacia. En ese sentido hemos señalado que la actividad de la sociedad mercantil recurrente versa sobre la importación, producción y comercialización de artículos de primera necesidad, como lo es la leche y fórmulas lácteas del caso de marras, así pues en su condición de proveedor de dichos bienes de primera necesidad, ha debido no solamente abstenerse de cualquier conducta que propenda a impedir o retrasar la distribución del producto sino velar por su efectiva distribución para la adquisición de los mismos por parte de los venezolanos, tomando las previsiones de un buen padre de familia, en cumplimiento de los deberes inherentes a la actividad. Así se declara. 2.2. El Boicot y las Leyes del Mercado Ello así, y habiendo precisado cuales actividades dentro del sector alimentario se reputan como servicio público, como actividad que requiere de un alto grado de vigilancia y control, y que encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos parámetros y reglas, y que deben ajustarse a fines de interés general, corresponde a esta Corte realizar algunas precisiones de lo que se entiende por Boicot y si la conducta asumida por Nestlé se corresponde con la misma, en ese sentido, tenemos que: De conformidad con el diccionario de la Real Academia Española, tenemos que boicotear. (De boicot) es definido como: “1. tr. Excluir a una persona o a una entidad de alguna relación social o comercial para perjudicarla y obligarla a ceder en lo que de ella se exige. 2. tr. Impedir o entorpecer la realización de un acto o de un proceso como medio de presión para conseguir algo. U. t. c. prnl.”. El concepto de boicot, debe ser estudiado a partir de los actos, técnicas o comportamientos asumidos por los agentes económicos en supuestos en los que existan regulaciones en el marco de una economía de mercado, y en específico, que atiendan a restringir el acceso a los alimentos a la población. Por lo general, el boicot, está asociado a formas pacíficas de manifestación, en los cuales, unas personas con ánimos de modificar las acciones, comportamientos o conductas de personas, entidades dotadas de racionalidad o sí se quiere de un sistema que se cree práctica la inopia, es irregular o la antípoda de sus creencias o ideas –en supuestos en los cuales la carga ideológica tenga incidencia en el mismo ejercen fuertes presiones con los recursos disponibles, de manera de modificar o inducir a sus favor ciertos patrones. El boicot, es presión, sin involucrar la violencia y tiene por objeto reprimir acciones de parte de otros sujetos que se reputen negativas. La Ley contra el Acaparamiento, la especulación, el boicot y otras conductas que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, es un instrumento normativo dispuesto para frenar la tácticas que busquen disminuir el ingreso de productos alimenticios al país, que en este caso están representadas por alimentos esenciales para la población, por lo que, las prácticas comerciales particulares ubicadas en esta materia, de ser contrarias a esta función social, deben ser activa y enérgicamente sancionadas por la Administración Pública. Ello así, hacer alusión a boicot en esta materia la alimentaria resulta una práctica encubierta, a diferencia, del concepto puro de Boicot que se reproduce a partir de la manifestación y expresión pública del descontento y los mecanismo para hacerlos efectivos. Por otra parte, y en función a lo sigiloso del proceso de boicot en el área alimentaria, se hacen imperceptibles al común de la población, hasta que sus efectos por lo general nocivos son o comienzan ser sentidos; la respuesta de tales conductas no procuran modificar las regulaciones necesariamente de existir sino inducir al sistema a que se adapte a sus exigencias y de esa manera que se cumpla su voluntad. Ello tiene una estrecha vinculación a las reglas que imperan en la economía de mercado. Para la teoría clásica de la economía, se cree que debe dejarse actuar libremente a las fuerzas del mercado, y el sistema de esa manera se mantendrá en una situación de equilibrio. Cuando los fisiócratas formulan el famoso aforismo laissez faire, laissez passer, que refiere impedir el intervencionismo del Estado y dejar todo a la iniciativa individual lo hacen desde un plano macroeconómico, para activar la circulación de las riquezas y estimular el flujo de capital. No obstante, tal formulación sería adaptada por los partidarios del liberalismo económico, nutriendo dicho concepto a partir de elementos como la libertad económica, la libertad de empresa y el libre juego de las leyes del mercado, todas satélites que giran en torno a las leyes del mercado. Como fuera precisado al menos sucintamente las leyes del mercado suponen una constante tensión entre los compradores y vendedores esto de cara a una competencia perfecta y en una economía abierta sin intervención Estatal, y una igual constante interacción entra la oferta y la demanda, que tendrá como norte la fijación de un precios que refleje lo que estarían ambas partes conformes en dar y recibir, denominado <>, las cantidades que satisfacen las necesidades del universo de consumidores, y así como el costo en unidades medidas en horas/hombre requeridos al respecto. Es decir, parece ser una situación perfecta en la cual todos los ciudadanos ganan; no obstante, en realidad tal concepción precisa de ciertos factores que lo alteran y lo hacen conservador de fuerza generadora de crisis, depresiones y miserias sociales. Cuando Adam Smith interpretó el fenómeno del capitalismo Europeo, lo hizo en un momento en el cual los mercaderes y manufactureros ejercía el control de la economía y lo forjaban sin contar con controles serios que impusieran diques a lo depravado y depredador de lo que constituyó su sistema de producción, y es lo que en definitiva se le llame ley natural del mercado. Incluso habría que resaltar que el propio Smith haciendo un análisis panorámico del hecho económico europeo entre otras cosas señaló lo siguiente, citado por Walter Montenegro: “la rapacidad y el espíritu monopolizador de los manufactureros y mercaderes… [hacen pensar que] ni unos ni otros, ciertamente, deberían ser conductores de la humanidad. En cuanto a la distribución de la riqueza, escribió: ‘Ninguna sociedad podrá ser floreciente y dichosa si la mayoría de ella es pobre y miserable’”. (Vid. Montenegro, Walter, Introducción a las Doctrinas Político Económicas, Fondo de Cultura Económica, México, pp. 40-41). Cuando hablamos de leyes del mercado, hacemos alusión al hecho que frente a determinada demanda de bienes o servicios que la sociedad requiere para satisfacer sus necesidades, el productor o prestadores individual, procura crear y producir todas las mercancías que el colectivo desea adquirir, en ese sentido, se produce lo que revela la demanda. No obstante, al momento que las leyes del mercado, o la mano invisible deja de ser eficiente situación utópica, salvo para beneficiar al grupo dominante y empieza a generar graves trastornos económicos y sociales, en esta relación que en principio es hermética y frontalmente desigual, necesita de la presencia del Estado para garantizar que los niveles de equilibrio que se logran –supuestamente- a partir de las leyes naturales –ideas obtenidas de la ilustración- sean sustituidas por la presencia del Estado, y garanticen un real equilibrio. No obstante, el productor individual, hará lo posible para evadir dichas regulaciones. En ese tenor ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citando a Merquior que: “Varías doctrinas liberales, tanto políticas como económicas, apoyan en parte o en un todo estas premisas. El llamado Liberalismo Económico o Liberismo (sic) y, en nuestros días, el Neoliberalismo, han asumidos las posiciones más radicales. Las caracteriza su fe inquebrantable en que una ‘mano invisible’ orienta, coordina y equilibra el mercado. Mediante este mecanismo se fijarían de forma espontánea y natural lo que ha de producirse, lo que ha de consumirse, el modo en que habrán de distribuirse las mercancías, los sistemas de fijación de precios y la retribución de los factores de producción. Esta tesis sostiene ‘que el individuo dominado por su propio interés puede involuntariamente tanto maximizar la riqueza de la sociedad como contribuir a distribuirla más ampliamente’, siendo así, el equilibrio entre los derechos y las necesidades se puede dejar a lo que Adam Smith llamó ‘el sistema de la libertad natural’ (Cfr.: José G. Merquior, Liberalismo viejo y nuevo, FCE, págs. 52 y 53)”. No obstante, tal mano invisible no existe, es una forma de justificar el hecho económico y de impedir la acción del Estado. Los productores y empresarios, manipulan el mercado a su favor, y rompe con la lógica supuesta sobre la mano invisible, y hacen sus propias leyes, las del más fuerte como señala Ferrajoli. Incluso, Ludwing Von Mises citado por José Toro Hardy, señaló lo siguiente: “La economía de mercado es un sistema social de división del trabajo basado en la propiedad individual de los medios de producción. Cada uno, dentro de tal orden, actúa según su propio interés le aconseja; todos, sin embargo, satisfacen las necesidades de los demás al atender las propias. El actor se pone, invariablemente, al servicio de sus conciudadanos. Estos, a su vez, igualmente sirven a aquél. El hombre es, al mismo tiempo, medio y fin; último para sí mismo y medio en cuanto coadyuva con los demás para que puedan alcanzar sus personales objetivos. El sistema se halla gobernado por el mercado. El mercado impulsa las diversas actividades de las gentes por aquellos cauces que mejor permita satisfacer las necesidades de los demás. La mecánica del mercado funciona sin necesidad de compulsión y coerción, no interfiere en su mecánica, ni interviene en aquellas actividades de los ciudadanos que el propio mercado encauza. El imperio estatal se ejerce sobre las gentes únicamente para prevenir actuaciones que perjudiquen o puedan perturbar el funcionamiento del mercado. El mercado es una situación puesta en marcha por los múltiples individuos que bajo el correspondiente régimen de división del trabajo cooperan. Los juicios de valor de estas personas, así como las actuaciones engendradas por las aludidas apreciaciones, son las fuerzas que determinan la disposición –continuamente cambiante- del mercado. La situación queda, cada momento, reflejada en la estructura de los precios…”. La tesis de Von Mises, es una expresión del más puro liberalismo de mercado, en la cual serán los propios ciudadanos posicionados como medio y fin, determinan sus personales objetivos y fijan las reglas del mismo, hilos que son movidos por la mano invisible, con el mero propósito de establecer con estrecha vinculación con el control de precios. Es decir, para el referido autor, será el mercado, quien naturalmente fije la estructura de precios. Es de hacer notar que una parte del legado del estado liberal –sin que ello implique ser el más radicado- le ha inficionado a la sociedad como ente racional de un sistema que se presume perfecto, la procuración por sus propios medios de la felicidad y satisfacción de sus necesidades, con independencia de los trastornos que se generen alrededor de éste, en virtud que dichas imperfecciones resultaran acrisoladas por el sistema. Esa libertad en torno a la cual se manipulaba el sistema, era producto fundamentalmente de una escisión y división entre Estado y sociedad, al concebirse que sus fines y propósitos fueran radicalmente opuestos. Dicha libertad dejaba una impronta en la igualdad social, que bien se puede sintetizar en el siguiente apotegma: “mientras más libre resultaba el sistema, más dramáticas eran las desigualdades”. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 0708, de fecha 5 de mayo de 2011, caso: Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela S.A contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)). Por lo pronto, las leyes de mercado se han estructurado de manera que el productor sea quien dicte su contenido, es decir, lo que en principio se pensó serían consecuencia de un fenómeno natural, ha significado la incorporación del elemento racional, que sin ser expreso salvo algunas excepciones como la contratación en masa o las condiciones generales de contratación son impuestas al universo de consumidores y usuarios. En esa línea, se encuadra la conductas del boicot, que siendo una técnica silente para evadir las regulaciones tiene gran resonancia en lo económico y social. Vale decir, si el precio de un determinado producto está regulado el productor sin que manifieste abiertamente su oposición ejercerá presión en el mercado de bienes y servicios, distorsionando el mercado de bienes y servicios, a los fines de que la escasez, fije un nuevo precios, por lo general superior, y se adapte a sus exigencias primigenias. Las leyes de la oferta y la demanda, que estuvieren reguladas por acción del Estado, serán igualmente reguladas por efecto de los productores, como grupo de presión del hecho económico. De las leyes de mercado, hay algo que no tiene discusión y es que cuando existe escases de productos el consumidor se ve motivado a pagar más por aquello que quiere adquirir. Y si el precio que ofrece el mercado sea por obra de su propia dinámica o en razón de la intervención Estatal no se ajusta a sus exigencias procurará a partir de su posición de domino que ese hecho cambie. Otra forma de boicot, examinada en razón de sus efectos, sin obviar el tecnicismo propia del área, lo constituye la cartelización para mayor abundamiento véase sentencia Nº 2010-1584 de fecha 2 de noviembre de 2010, caso: Seguros Caracas De Liberty Mutual C.A, Seguros Pan American De Liberty Mutual C.A y otros contra la Superintendencia Para La Promoción Y Protección De La Libre Competencia), de cara al mercado relevante en el contexto que se desarrolla la rivalidad competitiva entre las empresas, que evidentemente genere un impacto perjudicial para el público consumidor. El artículo 7 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia define al boicot a partir de un impedimento al referirse al mismo como “Se prohíben las acciones que se realicen con intención de restringir la libre competencia, a incitar a terceros sujetos de esta Ley a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su adquisición o prestación; a no vender materias primas o insumos o prestar servicios a otros”. Empero, en el mercado los acuerdos entre competidores, por lo general, procuran fijar precios, cantidades, y la forma como será repartido el mercados; no obstante, la forma más común de boicot se refiere a la apología o incitación a terceros para excluir a un competidor. Por tal motivo, el boicot, en función a una política alimentaria, puede constituir, tanto prácticas tendientes a excluir a un posible competidor del mercado, como aquellas en las cuales a partir de oponer una resistencia ante posible regulaciones o controles de precios impuestas por el Estado, en torno a un mercado relevante, hacen que aquellas se rindan por efecto de la escases y los precios se eleven al punto que estos consideren –situación que rompería con la teorización de la mano invisible a propósito de su clara posición de dominio en el mercado adquieren una renta o utilidad ostensible para su propio beneficio. Resulta oportuno resaltar, que es un hecho notorio que la materia láctea es por lo general el ejemplo típico que se emplea para identificar y ejemplificar los trastornos de la sociedad capitalista, cuando los ganaderos optan por botar o verter las leche al rio al estar en desacuerdo con la regulación de precios o por razones de sobreproducción entre otras, en lugar de darle un destino más productivo o que cumpla con finalidades de interés social. 2.2.1. Del Abandono Legal y el Boicot Señaló la parte recurrente que no existe tal abandono legal y que por lo tanto no podía señalarse que había incurrido en boicot, a tal respecto indicó que “(…) [si] la mercancía importada se encontrara en estado de abandono debido a una falta de diligencia oportuna de Nestlé, tal conducta no constituye de forma alguna un supuesto de boicot, de conformidad con las previsiones de la Ley contra el Acaparamiento y la Ley Orgánica de Aduanas (…)” (Resaltado del original) [Corchete de esta Corte]. Riela anexo al folio cuatrocientos dos (402) del expediente judicial, Resolución Nº FBSA-200-03 de fecha 1º de febrero 2008, dictada por Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en la cual se señaló: “El Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, representado en este acto por el ciudadano RAFAEL E. ISEA R. designado mediante Decreto No. 5.792 de fecha 04 de enero de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.843 de fecha 04/01/08, y en consecuencia con las disposiciones contenidas en los artículos 87 y 71 de la Ley Orgánica de Aduanas y 192 de su Reglamento. Considerando que la Aduana Principal de Puerto Cabello remitió a este Ministerio Relación de Mercancías a Rematar (R-6) Nº 016 de fecha 31/01/2008, suscrita por la Gerente de la Aduana antes mencionada; Visto que en el presente caso no se cumplieron las formalidades y requisitos previstos en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas y 98 letra ‘A’ de su Reglamento, y al no haber sido reclamadas dichas mercancías por el dueño o consignatario, esta Ministerio considera en base a ello materializar lo contenido en el artículo 71 de la mencionada Ley y en el artículo 192 de su Reglamento; Observando que la mercancías abandonadas por falta de presentación del Manifiesto de Importación y Declaración de Valor deben considerarse desde el punto de vista aduanero como ‘res nullius’ o cosa de nadie y por lo tanto, están sometidas en principio a normas que prevén su adjudicación por causas de evidente necesidad y de interés social; Por cuanto se trata de mercancías perecederas de interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado, siendo de primordial importancia para el Ejecutivo Nacional el establecimiento de mecanismos de defensa del pueblo contra el acaparamiento, la especulación, el boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad; Y vista la necesidad de prestar apoyo a Organismos Públicos e Instituciones privadas sin fines de lucro que tienen a su cargo la prestación de determinados servicios de interés social en los cuales se pueda utilizar la mercancía en referencia debido a sus peculiares características (Artículo 207 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas), así como responder con eficiencia a las necesidades más apremiantes de las clases necesitadas, (…Omissis…)” Riela anexo de los folios cuatrocientos diez (410) al cuatrocientos trece (413) forma 086, contentivo de la determinación y liquidación de tributos aduaneros. Riela anexo de los folios cuatrocientos catorce (414) al folio cuatrocientos quince (415) del expediente judicial, Declaración Andina de Valor, de fecha 26 de agosto de 2007, de la mercancía descrita como Leche NAN 1, proveniente de México. Riela anexo de los folios cuatrocientos dieciséis (416) al cuatrocientos diecisiete (417) del expediente judicial documento del Transporte multimodal, la cual cargó a Puerto Cabello desde México, Leche NAN 1. Riela anexo al folio cuatrocientos dieciocho (418) del expediente judicial, documento factura, emitido por la sociedad mercantil Nestlé México, S.A. de C.V., que refleja un peso de once mil trescientos cuarenta kilos (11.340 kg), conforme al conocimiento de embarque tenía 60 días, el costo del producto Lecha NAN 1, fórmula infantil, es de cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y siete con cincuenta dólares (44.887,50 USD); seguro cero (0); fletes, mil doscientos (1200 USD) y gastos de exportación dos mil quinientos diecisiete (2.517 USD), arrojando un total de cuarenta y ocho mil seiscientos cuatro dólares (48.604 USD). Riela anexo al folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial, copia simple de misiva de fecha 2 de agosto de 2007 suscrito por el Vicepresidente de Supply Chain Nestlé, dirigido a la Intendencia Nacional de Aduanas; a la Gerencia de Regímenes Aduanero y a la División de Destinos Aduaneros del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se solicitó lo siguiente: “Acudimos respetuosamente a Uds. De conformidad a lo establecido en la Resolución Conjunta del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, de fecha 08-02-07, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.625 de fecha 13-02-07 (sic), a objeto de solicitarles CONCEDER la EXONERACIÓN de los Impuestos de Importación de la mercancía: FORMULA LACTEA ‘NAN 1’, código arancelario (…)”. Riela anexo al folio ochenta y nueve (89) de la segunda pieza del expediente judicial, copia simple de misiva de fecha 19 de noviembre de 2007, suscrita por el Gerente de Comercio Exterior de Nestlé Venezuela, S.A. dirigida a la Aduana Marítima Principal de Puerto Cabello, mediante la cual solicitó lo siguiente: “Sobre el embarque antes mencionado, el cual se encuentra bloqueado en SIDUNEA, solicitamos sus buenos oficios para la liberación del embarque y su recuperación del estado de abandono legal, ya que el mismo se encuentra en dicha circunstancia motivado por los retrasos presentados en el otorgamiento del Oficio de exoneración que ampara dicho embarque, por lo cual no nos permitió consignar la documentación en el tiempo estipulado en la L.O.A.”. Riela anexo al folio noventa y siete (97) de la segunda pieza del expediente judicial, certificado de producción insuficiente o no producción, Exoneración de I.V.A., de leche en polvo completa, con un volumen de doscientos cincuenta y dos kilos, proveniente de Nueva Zelanda. Riela anexo a los folios noventa y ocho (98) y noventa y nueve (99) de la segunda pieza del expediente judicial documento del Transporte multimodal, la cual cargó desde Nueva Zelanda hasta Puerto Cabello, de leche en polvo completa. Riela anexo al folio ciento seis (106) de la segunda pieza del expediente judicial Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación. Riela anexo de los folios ciento veintidós (122) y ciento veintitrés (123) de la segunda pieza del expediente judicial, Declaración Andina de Valor, de fecha 26 de agosto de 2007, de la mercancía descrita como leche en polvo para niños fórmula infantil Camprolac 1+. Riela anexo al folio ciento veinticuatro (124) de la segunda pieza del expediente judicial Manifiesto de Importación y Declaración de Valor, de fecha 8 de enero de 2008, Nº 24570863, del código arancelario Nº 1901.10.10, sumando como base imponible la cantidad de novecientos noventa mil quinientos veinte, con cincuenta y dos bolívares (990.520, 55 Bs.). Riela anexo de los folios ciento veinticinco (125) al ciento veintisiete (127) de la segunda pieza del expediente judicial, Bill of Lading, de un cargamento proveniente de Argentina, contentivo de una fórmula para niños Caprolac 1+ 12. Riela anexo al folio ciento treinta (131) de la segunda pieza del expediente judicial, certificado de producción insuficiente o no producción, Exoneración de I.V.A., leche en polvo completa, de fecha 8 de noviembre de 2007, con un volumen de ciento veintiún mil catorce kilos (121.014 Kg), proveniente de Argentina. Riela anexo al folio ciento treinta y tres (133) del expediente judicial, relación descriptiva conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Aduanas, Nº 262/2007, de una mercancía proveniente de Argentina. Riela anexo al folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente judicial, copia simple de misiva de fecha 12 de noviembre de 2007 suscrito por el Vicepresidente de Supply Chain Nestlé, dirigido a la Intendencia Nacional de Aduanas; a la Gerencia de Regímenes Aduanero y a la División de Destinos Aduaneros del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se solicitó lo siguiente: “Acudimos respetuosamente a Uds. De conformidad a lo establecido en la Resolución Conjunta del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, de fecha 08-02-07, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.625 de fecha 13-02-07 (sic), a objeto de solicitarles CONCEDER la EXONERACIÓN de los Impuestos de Importación de la mercancía: FORMULA LACTEA ‘NAN 1’, código arancelario (…)”. Riela anexo al folio ciento treinta y ocho (138) de la segunda pieza del expediente judicial, copia simple de un oficio Nº SNAT/INA/GRA/DDA/ULG/2007/E0013316, de fecha 18 de diciembre de 2007, suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, dirigido a Nestlé Venezuela, S.A. mediante el cual informó lo siguiente: “Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de dar respuesta a sus comunicación registrada en la Gerencia de Regímenes Aduaneros bajo el Nº 013393 del 14/11/07, mediante la cual solicitan el beneficio de exoneración de los impuestos de importación, que causarían la nacionalización de la mercancía detallada en la Relación Descriptiva Nº 262/2007, que ingresará por la Aduana Principal de Puerto Cabello destinada a garantizar el abastecimiento de alimentos a la población de manera de establecer el ámbito nacional. Al respecto, se les comunica que luego de revisada su solicitud y los anexos consignados, y visto que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación certificó, según oficio Nº II-011260 de fecha 08/11/2007, que no existe producción nacional de la mercancía indicada en la Resolución Descriptiva (…), este Servicio en virtud de las atribuciones conferidas en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ha decidido CONCEDER LA EXONERACIÓN DE LOS IMPUESTOS DE IMPORTACIÓN, a la mercancía especificada en la Relación Descriptiva antes mencionada, por tratarse de bienes de primera necesidad o de consumo masivo, de conformidad con el artículo 91 literal f) de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 14 de Reglamento sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, (…)”. Asimismo, la sociedad mercantil recurrente, indicó que contra las Resoluciones Nos. FBSA-200-03 y FBSA-200-04 de fecha 1º de febrero de 2008, dictadas por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), mediante las cuales se adjudicaron al Tesoro Nacional diversos tipos de leche (alimento) propiedad de la recurrente; y 2) Resoluciones de Adjudicación de la Comisión Presidencial para la Disposición Final de Mercancías Legalmente Abandonadas en las Aduanas de Venezuela Nos. 017 y 018 de fecha 7 de mayo de 2008, mediante las cuales se transfirieron las mencionadas mercancías a la empresa Producción y Distribución Venezolana de Alimentos (PDVAL), intentaron el correspondiente recurso de nulidad. No obstante, y a pesar que el presente recurso de nulidad no verse sobre la nulidad de la referida declaratoria de abandono legal y eventual adjudicación, el mismo representa un punto clave, que sin constituir el centro a partir del cual giraran todas las argumentaciones, si es posible a partir del mismo, observar las causas precisas que pudieron haber motivado tanto la conducta de la parte recurrente como de la recurrida. Por ello, es oportuno citar parcialmente la sentencia Nº 01612, de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de fecha, caso: Nestlé Venezuela S.A., contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), en virtud del cual declaró sin lugar el referido recurso. La misma es como sigue: “Fecha de llegada de la mercancía: sábado 15 de diciembre de 2007.Plazo para declarar: viernes 21 de diciembre de 2007 (5º día hábil). Del contenido del cuadro se evidencia que las mercancías amparadas por estas guías de embarque fueron declaradas dentro del lapso (20 y 21 de diciembre de 2007). Habiéndose declarado las Guías de embarque SUDU470017597017 y SUDU470017597018 tempestivamente, la empresa importadora contaba con treinta (30) días continuos para retirar las mercancías, cuyo vencimiento se verificó en fecha 20 de enero de 2008. No obstante, la Sala observa que el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas adjudicó a la República las mercaderías importadas declaradas bajo los números C-118930 y C-119368, mediante Relación de Mercancías a Rematar (R-6) Nº 016 del 31 de enero de 2008, fecha posterior al vencimiento del plazo para su retiro de los almacenes aduaneros (20-01-2008), por lo que al momento de la adjudicación tales mercancías ya se encontraban en estado de abandono legal, sin que la empresa importadora hubiese efectuado el pago ni retirado las mercaderías de los depósitos aduaneros. 2) Guía de embarque SUDU576509524035: Fecha de llegada de la mercancía: lunes 17 de diciembre de 2007. Plazo para declarar: lunes 24 de diciembre de 2007 (5º día hábil). Respecto de esta guía de embarque se observa que la declaración fue efectuada el 8 de enero de 2008, con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, por lo tanto, se configuró el supuesto de abandono legal previsto en el artículo 66 eiusdem. En consecuencia, al haber actuado la Administración ajustada a derecho al calificar tales mercancías en estado de abandono legal, se desestima la denuncia de falso supuesto de hecho. Así se declara”. (Negrillas del original). De la sentencia parcialmente transcrita, puede evidenciarse que la mercancía objeto del presente procedimiento fue declarada en abandono legal, por ende, es un hecho cierto, que para el momento que fuera sancionada a la empresa, sobre la mercancía pesaba un condición que impedía, que la misma fuera considerada propiedad de la empresa. De igual manera, esa circunstancia permitirá examinar si el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) actuó apegado a derecho y por ende, cuando decidió sancionar a la parte recurrente, lo hizo, no exclusivamente valiéndose de la figura de abandono legal, sino a partir de la intencionalidad que subyace a la misma como elemento volitivo de la culpabilidad. En abundamiento de lo anterior podemos señalar, que riela en el folio (402) del expediente judicial Resolución No. FBSA-200-03, emanada del Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, mediante la cual se adjudicó al tesoro nacional la referida mercancía objeto de la declaratoria de abandono y objeto a su vez del acto administrativo cuya impugnación se pretende “Considerando que la aduana Principal de Puerto Cabello remitió a este Ministerio Relación de Mercancías a Rematar (R-6) Nº 016 de fecha 31/01/2008” e igualmente “Visto que en el presente caso no se cumplieron las formalidades y requisitos previstos en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas y 98 letra ‘A’ de su Reglamento, y al no haber sido reclamadas dichas mercancías por el dueño o consignatario, este ministerio considera en base a ello materializar lo contenido en el artículo 71 y en el artículo 192 de su Reglamento”, lo cual pone de manifiesto la negligencia de la sociedad mercantil recurrente en el retiro de la mercancía de la aduana, entorpeciendo la cadena de comercialización de los productos. Ahora bien, el presente recurso no tiene por objeto establecer si hubo o no abandono legal, mas, resulta imprescindible precisar el lapso en el cual ingresó la mercancía, y realizadas las correspondientes declaraciones y trámites en la aduana y el tiempo en el cual fue declarado, de manera de prever si existe alguna conexión entre aquellas y el boicot. En efecto, de las documentales supra indicadas se observa que la parte recurrente tuvo la posibilidad de retirar la mercancía importada de la Aduana. A partir de este hecho, esta Corte realizar ciertas observaciones a tenor de lo que representa el boicot en materia de servicios públicos esenciales. Como fuera precisado anteriormente, la materia alimentaria, es catalogada como un servicio público esencial, relativo a la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos declarados de primera necesidad para dar satisfacción a necesidades de orden social. El sometimiento de la prestación del servicio público al régimen administrativo tiene su razón de ser, toda vez que dichas actividades están íntimamente relacionadas con derechos constitucionales fundamentales, a saber, salud, educación, seguridad social, vivienda digna, entre otros, y la reglamentación obedece a intereses públicos determinados, quedando reservado su control y vigilancia a los organismos del Estado. En ese sentido, al establecer determinada actividad como servicio público, o bien, de interés general, se requiere del prestador un máximo de diligencia, toda vez que, está en juego, no meros derechos de contenido patrimonial, sino derechos por lo general vinculados a la vida, a la salud, educación, comunicación, régimen socio-económico, alimentación, entre otras. Estos servicios deben prestarse de forma continua, regular, periódica y eficiente de manera que la necesidad y urgencia que los nutre y que en razón de su condición se confunden y engranan inexorablemente con el día a día de las personas que los disfrutan, se hagan lo menos sensibles ante posibles carencias, siendo parte, integrante de su vida. Y en razón de ello, le corresponde al Estado como una de sus principales misiones la responsabilidad de procurar la existencia de los ciudadanos, tareas que según hubiera señalado Forsthoff, rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público como la política social. Pues bien, si conforme al espacio vital efectivo, el individuo no puede por sí mismo disponer del entramado de bienes y servicios que constituyen la imagen y reflejo de una sociedad en constante crecimiento, esclava del consumo, atrapada en las crecientes barreras de la globalización, tampoco puede dominar el medio de que depende, en ese sentido, serían la colectividad y el Estado “(…) quienes deben asumir la responsabilidad de que ese ambiente ajeno permita la vida humana. (…) La atención de los intereses colectivos es lo que permite la supervivencia de cada persona y, por tanto, deben tener un rango primordial y ser asumidos por el Estado”. (Vid. Ob. Cit. NIETO, Alejandro, pp. 22-23) Por ello, constituye la materia alimentaria un servicio público esencial, generando la carga de prestarlos de forma eficiente orientada por el concepto de “buen padre de familia”; dicho concepto es una ficción jurídica creada por el legislador para identificar el grado de diligencia que debe colocar el deudor en la obligaciones pendientes por ejecutar, definición a la que es posible agregar que “(...) es la figura del modelo de ciudadano precavido, que vive en un determinado ambiente social, según los tiempos, los hábitos, las relaciones económicas y el clima histórico político y que responde por ello a un concepto metodológico derivado de la conciencia general” (Vid. MÉLICH-ORSINI, José, “DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO”. 4ª edición. Editorial Tormo, Caracas 2006. Pág. 493). En consecuencia, para medir si una persona incurrió en boicot el elemento temporal no es el principal indicativo, basta que el ejecutor lleve a cabo acciones que impidan, de manera directa o indirecta, la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de productos sometidos a control de precios. En ese sentido, si en materia de servicios públicos esenciales en el cual se requiere de su prestador una máxima de diligencia, es admisible la presunción que en los supuestos en los cuales, esas normas de cuidado disminuye al punto de resultar atentatorias al bien jurídico que subyace a su prestación, sin que exista una justificación fáctica para ello, que aquel está ejerciendo presiones con propósitos de alterar a su favor el mercado de bienes y servicios. Asimismo, la diligencia, en materia de servicios públicos esenciales, no es aquella que conduce a entenderla netamente bajo las reglas de cuidado y su inobservancia como una conducta culposa, sino, la misma en ocasiones puede examinarse a partir de su presteza y de cara a los intereses involucrados y su falta de cuidado como un dolo que beneficiaría a una sola de las partes. No necesariamente el botar la leche como práctica común por ganaderos para ejercer presión sobre los precios deba constituir una de las principales formas de boicot sino impedir bajo cualquier fórmula la circulación de bienes o servicios dentro de la cadena de comercialización, como por ejemplo la retención o abandono de la mercancía, Si bien es cierto no corresponde en este proceso dilucidar si a Nestlé le son aplicables la reglas del abandono legal, habría que señalar que desde el momento que fue declarada la mercancía hasta la fecha que fue retirada transcurrió un lapso considerable en los depósitos sin que sea justificada razonablemente su presencia en la Aduana y menos aún en el supuesto que se hayan cumplido todas las formalidades ad hoc. Luego que la mercancía fue declarada y admitida la exoneración la parte recurrente debía realizar y agotar las subsiguientes gestiones pertinentes para colocar la mercancía en la cadena de comercialización, cuestión que no realizó, por lo que dicha ruptura es potencial y activamente generada de una matriz de escases que impide la satisfacción de necesidades básicas de la colectividad. Es un hecho público, notorio y comunicacional que para el 2008, Venezuela atravesaba una fuerte escasez de leche entre otros productos básico, que generó políticas de todo tipo tendientes a llevar los referidos productos a los anaqueles; la referida escasez se tradujo por una parte en un alza de precios, y por la otra, en la comercialización del referido producto en mercados paralelos, lo que en definitiva tiene por objeto evadir el control de precios. Habría que señalar que el presidente de la Federación Nacional de Ganaderos, para ese momento manifestó que “(…) la producción está estancada porque la política de fijación de precios y la alta inflación (22,5% en el 2007) no permiten importar porque en el mercado internacional los precios se han elevado notablemente” (Vid. página web: http://www.eluniverso.com/2008/01/22/0001/14/0EFD751A1C34463EAA42C747B7D3C1C4.html). Existía un descontento y resistencia ante el control de precios. Por tal motivo, bajo este escenario dominado por la escasez correspondía a Nestlé como comercializadora del referido producto, propender a reducir el ambiente lúgubre producido por la carencia de un bien tan preciado por los Venezolanos, y procurar que el referido producto estuviera a la mayor brevedad en abastos y supermercados. Por tal motivo, la conducta asumida por Nestlé es subsumible dentro de la figura de boicot, toda vez que no mostró la diligencia necesaria en el cumplimiento de su deber como proveedor de artículos de primera necesidad y garante de la seguridad alimentaria, toda vez que no consta en los autos elementos de los cuales se pueda verificar dicho interés y más aún al no haber justificado por qué razón seguía la mercancía en la aduana, las cuales constituyen bienes de primera necesidad, entre ellas, fórmulas lácteas para niños, y al existir para ese momento un mercado regulado, concluye esta Corte sí incurrió en la práctica del Boicot, por lo que el acto no adolece del vicio de falso supuesto. Así se declara. Con relación a las documentales, consignadas en copia certificada por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, en fecha 11 de junio de 2009, las cuales rielan insertas en los folios tres (3) al once (11) de la segunda pieza del expediente judicial, se apreciaron y se le concede pleno valor probatorio. Asimismo, respeto a las pruebas documentales consignadas por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, en fecha 25 de enero de 2010 las cuales rielan insertas en los folios veintitrés (23) al ciento cuarenta (140) el expediente judicial, se apreciaron y se le concede pleno valor probatorio. Con base a las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar, el el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad mercantil Nestlé Venezuela S.A. IV DISPOSITIVA Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los abogados los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Javier Robledo Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.205, 75.996, 80.213 y 117.221 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., contra el Acto Administrativo, sin número, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 18 de marzo de 2008, mediante el cual se le impuso sanción a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Dos mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T.). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los_____________ ( ) días del mes de _________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-N-2008-000354 ERG/022 En fecha ______________________ (___ ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria accidental.