EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000536 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Mariauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Parés Salas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 88, 26.174, 26.825 y 90.079, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AMERICAN AIRLINES, INC., inscrita Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 15 de julio de 1987, bajo el Número 1, Tomo 23-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, y mediante el cual se impuso sanción de multa a la referida empresa por la suma de Un Millón Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Ocho Bolívares Fuertes Con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 1.810.598,85), en virtud de ésta presuntamente haber incurrido en prácticas anticompetitivas. En fecha 19 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 20 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en esa misma fecha. En fecha 27 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró la competencia de esta Corte; admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; y ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó la notificación de las sociedades mercantiles Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canadá, Aerolíneas Argentinas, Air Europa y Avior C.A.; así como de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo C.A. (AVAVIT) y las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., y Adrian Tours. Por último, ordenó librar el cartel de emplazamiento de los interesados y requerir los antecedentes administrativos a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 29 de enero de 2009, se libraron los oficios respectivos, así como el oficio dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a fin de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. Igualmente, se libró la boleta de notificación dirigida a las sociedades mercantiles Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canadá, Aerolíneas Argentinas, Air Europa y Avior C.A.; así como a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo C.A. (AVAVIT), y a las agencias de viajes Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., y Adrian Tours. En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber fijado la boleta de notificación dirigida a las sociedades mercantiles antes referidas. En fecha 3 de febrero de 2009, el abogado Jesús Ramón Delgado Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 117.218, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó instrumento poder mediante el cual acredita su representación, el cual fue agregado a los autos en fecha 4 del mismo mes y año. Asimismo, dejó constancia de la fecha en la cual su representada fue notificada del acto impugnado. En fecha 17 de febrero de 2009, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los cuales fueron recibidos el día 13 de ese mismo mes y año. En fecha 25 de febrero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó resultas de la notificación librada al Fiscal General de la República, la cual fue realizada el día 16 de febrero de 2009. En fecha 10 de marzo de 2009, con ocasión al vencimiento del lapso de ocho (8) días concedidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, y por cuanto no quedó constancia en autos de la recepción de los mismos, se ordenó ratificar el contenido del oficio Nº JS/CSCA-2009-089. En esa misma fecha, se libró oficio dirigido a la referida Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con la finalidad de ratificar dicha solicitud. En fecha 23 de marzo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue recibida en fecha 16 de marzo de 2009. En fecha 15 de abril del 2009, el abogado Jesús Delgado Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., solicitó la acumulación de la presente causa, con la signada bajo el Nº AP42-N-2008-000542, la cual se cursa ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 21 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en virtud de la solicitud de acumulación de causas que formulare el apoderado judicial de la parte recurrente, ordenó oficiar al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los efectos que remitiese información concerniente a: “1) Identificación de las partes intervinientes; 2) Identificación del acto impugnado y la autoridad que lo dictó, y 3) Etapa procesal en que se encuentra la referida causa.” En fecha 7 de mayo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la citación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue realizada el 28 de abril de 2009. En fecha 13 de mayo de 2009, la abogada Maríauxiliadora Riera, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines Inc., solicitó que se librara el cartel a los fines de su publicación. En fecha 18 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte advirtió que se libraría el cartel de emplazamiento, al tercer (3º) día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de ocho (8) días para la citación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El 1º de junio de 2009, compareció el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quién consignó las resultas de la notificación dirigida al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual fue realizada el 27 de mayo de 2009. En esa misma fecha, la abogada Nailliw Andrade Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 138.148, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines Inc., consignó instrumento poder mediante el cual acredita su representación el cual fue agregado a los autos de fecha 2 de junio de 2009. Asimismo, solicitó fuese librado el cartel de emplazamiento. En fecha 1º de junio de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines Inc., consignó poderes que acreditan la representación de los apoderados judiciales los cuales fueron agregados a los autos el 2 de junio de 2009. Asimismo, dejó constancia que no se libró el cartel de emplazamiento en la presente causa. En fecha 11 de junio de 2009, en virtud de la solicitud formulada por la apoderada judicial de la parte recurrente, se ordenó librar el cartel de emplazamiento correspondiente, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha, se dejó constancia de haberse librado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debería ser publicado en el diario “El Universal”. En fecha 15 de junio de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente, retiró el cartel de emplazamiento. En fecha 16 de junio de 2009, la abogada Mariauxiliadora Riera, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó el cartel de emplazamiento publicado. En fecha 30 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró procedente la acumulación de la presente causa y la signada con el Nº AP42-N-2008-000542, que cursa en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 1º de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejándose constancia en esa misma fecha del recibo del expediente. En fecha 5 de agosto de 2009, se ratificó la ponencia del Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 2 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión Nº 2009-01811, de fecha 29 de octubre de 2009, esta Corte declaró “1.-IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación de causas efectuada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil American Airlines Inc; 2.- REVOCA FORZOSAMENTE el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la cual declaró la acumulación de la presente causa a la signada con el Nº AP42-N-2008-000542 que cursa en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Destacado y mayúsculas del original). En fecha 18 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República de la decisión dictada. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación respectivos. En fecha 2 de diciembre de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., solicitó oficiar nuevamente a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) para que enviara el expediente administrativo relacionado con la presente causa. En fecha 15 de diciembre de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia de haberse realizado la notificación dirigida al Superintendente para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual fue recibida el 14 del mismo mes y año. En fecha 18 de enero de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia de haberse practicado la notificación dirigida a la sociedad mercantil American Airlines, Inc., la cual fue recibida el 11 del mismo mes y año. En fecha 19 de enero de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia de la notificación realizada a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida el 14 del mismo mes y año. En fecha 4 de febrero de 2010, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales correspondientes. En fecha 23 de febrero de 2010, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haberse pasado el presente expediente al Juzgado de Sustanciación y en esa misma fecha, se recibió el referido expediente en el Juzgado respectivo. En fecha 24 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación “[en] virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca como Jueza Provisoria de este Juzgado de Sustanciación, la referida Jueza se aboc[ó] al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, vista la decisión de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, […]orden[ó] la notificación mediante oficio de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y Procuradora General de la República, y mediante boleta a la sociedad mercantil American Airlines, INC., con la advertencia que una vez conste en autos las notificaciones ordenadas, comenzar[ía] a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y concluido dicho lapso se computarán los tres (03) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la inhibición y/o recusación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, transcurridos los cuales se reanudará la causa para todas las actuaciones a que haya lugar”. En fecha 9 de marzo de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y dejó constancia de la notificación dirigida a la sociedad mercantil American Airlines, Inc., la cual fue recibida el día 5 de ese mismo mes y año. En esa misma fecha, el referido Alguacil dejó constancia de las notificaciones practicadas a los ciudadanos Fiscal General de la República y al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los cuales fueron recibidos ambos el día 5 de marzo de 2010. En fecha 5 de abril de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia de haberse practicado la notificación dirigida a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 24 de marzo de 2010. En fecha 14 de junio de 2010, la abogada Nailliw Andrade Flores, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., sustituyó poder en la abogada Sandra Dos Santos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 140.562. En fecha 15 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación dio por reanudada la presente causa, quedando abierto el lapso probatorio establecido en el artículo 21, aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el presente expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se dejó constancia de haberse remitido el referido expediente. En fecha 13 de julio de 2010, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haberse recibido el presente expediente. En esa misma fecha, esta Corte declaró que “[revisadas] las actas procesales que integran la presente causa y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se conceder[ían] treinta (30) días de despacho contados a partir del día siguiente de la presente fecha para que las partes presenten sus informes por escrito”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 29 de septiembre de 2010, la abogada Ilse Villazana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de informes y copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 30 de septiembre de 2010, la apoderada judicial de American Airlines, Inc., consignó escrito de informes. En fecha 5 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Emilio Ramos González, a los fines que esta Corte dictare la decisión correspondiente. En fecha 8 de octubre de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 21 de octubre de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal. En fecha 3 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., consignó diligencia mediante la cual hizo notar que el escrito de informes presentado por la Fiscalía General de la República fue consignado en forma extemporánea. En fecha 7 de diciembre de 2010, esta Corte ordenó agregar a los autos la renovación de la caución otorgada a la sociedad mercantil American Airlines, Inc., por el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal. En esa misma fecha, se agregó. En fecha 14 de diciembre de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines INC, consignó documento original de renovación de la caución otorgada por el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal. El 1º de febrero de 2011, la abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.023, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó copia de oficio Nº 0032 de fecha 26 de enero de 2011 elaborado por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil. Asimismo, consignó copia simple de poder que acredita su representación. En fecha 11 de mayo de 2011, esta Corte dictó decisión Nº 2011-0747 mediante la cual ordenó la “[…] notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., para que, dentro de un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, tengan acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejerzan el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, y en general, expongan lo que a bien tengan en defensa de sus derechos, con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado […]” (Destacado del original). En fecha 7 de junio de 20011, se libraron los oficios de notificación Nº CSCA-2011-03704 y CSCA-2011-03710, dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la Procuradora General de la República, así como las boletas dirigidas a las sociedades mercantiles Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Air Canadá, Aerolíneas Argentinas, Air Europa y Avior C.A.; así como a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo C.A. (AVAVIT), y a las agencias de viajes Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., y Adrian Tours. En fecha 21 de junio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia de la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Tur-V-Special Tours, C.A., el cual fue recibido en fecha 14 de ese mismo mes y año. En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el día 15 de ese mismo mes y año. En esa misma fecha, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de las notificaciones practicadas a las sociedades mercantiles Alitour, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Viajes Suevia, C.A., American Airlines. INC, El Faro Agencia de Viajes C.A, Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Transmundial, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Tomaca Tours, C.A., así como a la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo C.A. (AVAVIT), las cuales fueron recibidas los días 14 y 15 de junio de 2011. En esa misma fecha, la abogada Nailliw Andrade Flores, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines INC, consignó diligencia mediante la cual sustituye poder notariado, en la abogada Jessica Palumbi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 154.742. En fecha 29 de junio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia de la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Viajes Andari, C.A., la cual fue recibida en fecha 15 de junio de ese mismo año. En fecha 7 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a Adrian Tours, C.A., la cual fue recibida el día 29 de junio de ese mismo año. En fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.036, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo C.A. (AVAVIT), presentó escrito de consideraciones y copia simple que acredita su representación. En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 5 de ese mismo mes y año. En fecha 31 de octubre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines que dicte la decisión correspondiente. En fecha 1º de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 14 de diciembre de 2011, la apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., consignó documento original de renovación de la caución otorgada por el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal. Así, revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2008, los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Mariauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Parés Salas, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa American Airlines, Inc., presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, exponiendo los siguientes argumentos: Explicaron que “[…] el procedimiento sancionador abierto a raíz de la denuncia interpuesta por la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y de Turismo (en lo sucesivo, AVAVIT) y el acto administrativo del año 2008, aquí recurrido, con el que concluyó dicho procedimiento, ii. reedita un procedimiento sancionador más antiguo, abierto en el 2000 a raíz de una denuncia, también de AVAVIT, por los mismos hechos, que concluyó con una decisión en la que la Superintendencia decidió en sentido contrario a lo dispuesto en el acto que ahora impugna[n] […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[a] raíz de la decisión adoptada por AMERICAN en enero del año 2000, de reducir del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6%) la comisión que ésta, con ocasión de la venta de boletos aéreos, le reconocía y pagaba a las agencias de viaje, AVAVIT decidió formular una denuncia (en lo adelante, la Primera Denuncia) ante la Superintendencia. En su Primera Denuncia AVAVIT alegó que AMERICAN incumplía el ordenamiento jurídico venezolano, pues desconocía la validez y eficacia de la Resolución DTA-76-10. Esta última Resolución, expedida en el año 1976 -dictada, esto es, hace ya más de treinta y dos (32) años- fijó el monto de la comisión en un diez por ciento (10%) y, complementariamente, prohibió terminantemente a todas las aerolíneas internacionales pagar ‘...cualquier otra comisión o incentivo [adicional]...’ a las agencias […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el objeto de la investigación por ella solicitada, AVAVIT reconoció, de manera virtual o implícita, que la decisión en virtud de la cual AMERICAN revisó y redujo las comisiones pagaderas a las agencias de viajes, no contrariaba el artículo 6° de la Ley, que prohíbe ‘... las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado’. Este último punto es pertinente destacarlo porque en su segunda denuncia, seis (6) años después, AVAVIT denunció la violación del referido artículo 6º […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[p]ara el momento de la Primera Denuncia Procompetencia ya había dictaminado que la Resolución DTA-76-10 había perdido todo vigor -toda eficacia- por la entrada en vigencia de la Constitución política de 1999 […]” [Corchetes de esta Corte]. Relataron que “[…] en el año 2000 la Superintendencia consideró que, en los términos en que ésta se produjo, la rebaja de comisiones por parte de AMERICAN no contrariaba la Ley. Esas decisiones constituyen cosa juzgada administrativa […]”. Que “[e]n el procedimiento administrativo iniciado en el año 2000 la Superintendencia no ejerció sus poderes legales para investigar de oficio la -negada- infracción del artículo 6° de la Ley. Con ese modo de obrar la Superintendencia de manera virtual o implícita reconoció (eadem vis tacitii atque expressi) que la decisión de AMERICAN de reducir las comisiones pagaderas a las agencias de viajes, no infringía el artículo 6° de la Ley. De haber arribado a la conclusión contraria, Procompetencia hubiera investigado esa infracción legal de oficio […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que posteriormente, “[l]a denuncia formulada por AVAVIT en 2006 obedeció a la rebaja de las comisiones, percibidas por las agencias de viajes por sus labores de intermediación en la venta de boletos aéreos, anunciada por sólo cuatro (4) líneas aéreas en marzo de 2006. Ella, así de simple, no estuvo dentro del grupo de aerolíneas que anunció tales rebajas […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en Venezuela AMERICAN sólo ha revisado tales comisiones en una única oportunidad, sólo en una. Alud[ieron] a la rebaja de comisiones anunciada por [su] mandante -de manera autónoma, independiente- en enero de 2000, esto es, más de seis (6) años antes de la rebaja, anunciada por otros, que dio pie al inicio de la segunda investigación que culminó con la decisión que ahora impugnamos. Permítasenos insistir en lo ya dicho: Entre enero de 2001 y noviembre de 2008 AMERICAN no ha adoptado, en materia de comisiones, ninguna decisión comercial que directamente o indirectamente pudiera llegar a causarle ‘perjuicios’ a las agencias de viajes […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “[l]a Resolución pone fin al procedimiento administrativo sancionador que la Superintendencia ordenó abrir y sustanciar a raíz de la Segunda Denuncia, de fecha 30 de mayo de 2006, que AVAVIT formuló contra AMERICAN y otras líneas aéreas […]”, especificando que los artículos 10 -numeral 1º- y 6° de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, como resultaron violentados en virtud de las prácticas anticompetitivas presuntamente desplegadas por American Airlines, Inc. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que la Resolución “[…] ordena el cese inmediato de las prácticas, ‘restrictivas’ de la libre competencia, supuestamente cometidas por AMERICAN y el resto de las aerolíneas, y además se impone, en el caso de AMERICAN, una multa, por la cantidad de Un Millón Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 1.810.598,85) […]” (Mayúsculas del original). Cuestionaron como “[…] si AMERICAN en materia de comisiones nada hizo durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, ¿cuáles son, entonces, los hechos que la Superintendencia consideró probados? Dicho en otras palabras, ¿cuáles son los hechos en que se fundan i. la orden de ‘cesar’ las prácticas prohibidas y ii. la multa impuesta a AMERICAN? […]” Alegaron que el acto administrativo de efectos particulares contra el cual proponen el presente recurso, debe ser declarado nulo por las siguientes circunstancias: “(…) a. Por haber impuesto una sanción con ocasión de supuestos -y negados- ilícitos administrativos que cuya prescripción es patente, ostensible (p. 7). b. Por violar el derecho al debido proceso, pues Procompetencia no consideró los argumentos, de hecho y de Derecho, hechos valer por AMERICAN en su escrito de ‘descargos’ (p.12). c. Por viciar el principio constitucional ‘non bis in idem’, pues enjuició, por segunda vez, los hechos que años atrás habían dado lugar a otro procedimiento y a una decisión absolutoria (p. 15). d. Por haber sido expedido por un funcionario que, al haber emitido juicio previo sobre el asunto sometido a su consideración, resultaba inhábil o incapaz para decidir el fondo (p. 17). e. Por falso supuesto, por la inexistencia de acuerdos o toma de decisiones o realización de prácticas concertadas (p. 18). f. Por falso supuesto, por la inexistencia de prácticas exclusionarias (p. 21). g. Por falso supuesto, por haber tergiversado el número dimensión del mercado. (p.27) h. Por imponer una multa en franca violación de la Ley, cuyo método de cálculo, además, es para nosotros totalmente desconocido (p. 34).” (Subrayado del original). Sobre la nulidad de la Resolución por la violación del artículo 33 de la Ley expresaron que “[…] la prescripción de las infracciones que se le han imputado a AMERICAN -o sea, el supuesto acuerdo concertado y las prácticas exclusionarias- se verifica al término de un (1) año. Dispone la norma, además, que ‘la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho’ […]”, aclarando que en el presente caso, “[d]os (2) son los ilícitos administrativos en los que, según Procompetencia, habrían incurrido AMERICAN y las demás aerolíneas […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sobre el supuesto acuerdo concertado entre las aerolíneas, precisaron que […] la Resolución, para que pueda darse la práctica imputada es imprescindible que ‘la conducta de los agentes económicos [sea] producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta’ […]” Que “[…] Por su propia naturaleza, el concierto o acuerdo de voluntades es un negocio instantáneo, porque se produce cuando las voluntades se encuentran. Esta práctica no puede ser jamás una práctica continuada o permanente. El acuerdo -la infracción- se produce, insist[en] en ello, en el momento en que las partes se ponen de acuerdo para la fijación de las condiciones de comercialización. Es a partir del acuerdo, cuando comienza a correr la prescripción […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] AMERICAN ha sostenido insistentemente que aquí no ha mediado acuerdo alguno, y, que la suya –alud[en] a la reducción de comisiones del año 2000, porque después, por lo que a ella se refiere, nada más hubo- fue una decisión individual, autónoma, independiente. Así las cosas, la decisión tomada por AMERICAN es una -sólo una-, pues la rebaja, en el caso de [su] mandante, ocurrió una única vez […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sobre la naturaleza de las prácticas comerciales consideradas como exclusionarias por la Superintendencia para la Promoción y Promoción de la Libre Competencia, explicaron como “[…] AMERICAN únicamente rebajó la referida comisión en una sola oportunidad. En el supuesto negado que la decisión AMERICAN configurase un ilícito administrativo a la luz de la Ley, no podría jamás ser considerada como un ilícito continuado. Se trata, insistimos de una única decisión, de una sola rebaja […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] las infracciones que se le han imputado a [su] mandante son, una por su naturaleza, y la otra por los hechos concretos investigados, conductas consumadas en un único momento, en un solo instante. Se trata, en síntesis, de una acción que a lo único que eventualmente podría dar lugar es a una infracción instantánea […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la decisión de rebajar la comisión que AMERICAN saldaba a las agencias de viajes fue anunciada en Enero [sic] de 2000. Esa única decisión de AMERICAN fue, pues, anunciada seis (6) años antes de la apertura, el 11 de agosto de 2006, del (segundo) procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la sanción impuesta a nuestra mandante […]”, y que por tanto, “[…] las supuestas infracciones con base en las que se sancionó a AMERICAN se hallaban prescritas -y con creces- para el momento en que se ordenó la apertura del procedimiento […]” (Mayúsculas del original). Sobre la clasificación de los hechos imputados como prácticas continuadas, expusieron que “[…] la Superintendencia concluyó que el plazo de prescripción no había transcurrido, afirmando que ‘los hechos denunciados tienen su origen en... una reducción en el porcentaje de la comisión... que se produjo en el año 2000’, y que ‘... por estarse dando en la actualidad el efecto de las... prácticas investigadas… las mismas no han cesado...’. Dice también Procompetencia que ‘... la práctica tiene una duración de cuando menos siete años, resultando en una práctica continuada...’ […]”. Que “[d]e es[a] manera se confunde insalvablemente el acto (la reducción de comisiones) con sus efectos. Ante las dos afirmaciones de Procompetencia recién transcritas, no puede saberse con certeza si los hechos investigados configurarían para ese Ente una infracción continuada o una permanente. Ello, empero, es producto de una falsa interpretación del artículo 33 y de los hechos acaecidos […]” [Corchetes de esta Corte] Indicaron que “[…] es evidente que la conducta de AMERICAN no puede catalogarse como una infracción continuada, porque sólo hubo un único hecho, una única decisión, una única rebaja. Aquí, pues, de infracción continuada no puede hablarse […]”, y que “[d]e afirmar lo contrario, como lo hace la Superintendencia, habría de concluirse que prácticamente todos los ilícitos serían permanentes. Ergo, los ilícitos nunca prescribirían […]” (Mayúsculas del original). Agregaron que “[l]a decisión de rebajar la comisión fue una acción instantánea e independiente de sus efectos en el tiempo. De haber habido, además, un acuerdo de voluntades, como erradamente lo afirma Procompetencia, la infracción también hubiese sido un hecho instantáneo […]”. Que “[t]al como está planteado, en la hipótesis negada que la reducción de las comisiones constituyese un ilícito administrativo, no podría nunca ser uno ni continuado ni permanente. Sería, en todo caso, siempre instantáneo […]”. Indicaron que “[…] Para la hipótesis -negada- que [esta] Corte considere que la reducción unilateral de AMERICAN debe ser analizada a la luz de las reducciones hechas unilateralmente por otras aerolíneas, y llegue a la conclusión que ésta debe ser entendida como una infracción continuada, hacemos valer, de manera subsidiaria, cuanto sigue: Ha sido criterio de la Superintendencia que a los fines de computar la prescripción de una infracción continuada, ‘lo importante es que los actos que configuran dicha infracción sean sucesivos en el tiempo y que entre el uno y el otro no haya transcurrido un lapso mayor a un (1) año’ […]” [Corchetes de esta Corte] Resaltaron, “[…] como puede apreciarse claramente del cuadro sinóptico […] el cual fue elaborado por la propia Superintendencia y tomado por [ellos] del texto de la Resolución (p. 63), entre 01/09/2002 y el 14/01/2004 no hubo absolutamente ninguna reducción de las comisiones pagaderas a las agencias de viajes. Durante ese lapso de dos (2) años ninguna aerolínea decidió reducir comisiones. A la luz de ese solo dato, es indudable que la rebaja de comisiones de AMERICAN de enero de 2000 y la -negada- infracción de ley resultante, por ser, anterior en fecha al lapso de dos (2) años del cual deja constancia el cuadro sinóptico, se halla evidentemente prescrita […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sobre la presunta violación al debido proceso, destacaron que “[…] lo único -absolutamente lo único- que la Resolución hace es citar textualmente dos párrafos del Escrito de Descargos de AMERICAN. Lo que es peor aún: Amén de ser una cita de tan solo dos (2) de los múltiples argumentos de [su] mandante, los mismos ni siquiera son analizados. Se trata de una mera cita y, como tal, no basta para satisfacer el derecho a la defensa, esto es, el derecho a ser oído, que la Constitución le garantiza a los ciudadanos […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] según Procompetencia, eso habría sido todo (¿?) lo que AMERICAN alegó. […] la realidad, sin embargo, es otra muy distinta. Una atenta o detenida lectura del Escrito de Descargos contra la Resolución -de trámite- distinguida con las letras y números SPPLC/0035-2006, permite constatar que AMERICAN esgrimió una serie de alegatos -una larga lista de defensas- que no fueron consideradas por la Administración en momento alguno […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “[l]a Administración hizo dejación de su deber de decidir todos los asuntos sometidos a su consideración (artículos 51 de la Constitución y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). ¿Cómo es posible, […] que la Resolución no haga mención alguna, por ejemplo, de la denuncia sobre la violación del principio de ‘non bis in idem’, cuando era la propia Procompetencia quien, seis (6) años antes, ya había investigado rebaja de comisiones de AMERICAN? Sobre esa importante denuncia absolutamente nada se dijo. ¡Ni siquiera se la citó! La violación del derecho a ser oído es evidente.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que, “[e]n lo tocante a AMERICAN, la Segunda Denuncia de AVAVIT, la del 2006, reposa sobre un solo hecho, descansa en un único dato: La decisión, documentada a través de una carta fechada el 10 de enero de 2000, a través de la cual [su] representada resolvió reducir del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6%) las comisiones que las agencias de viajes perciben por sus labores de intermediación […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] La verdad sea dicha, eso es todo lo que hay -lo único que hay- en el expediente administrativo sustanciado por Procompetencia. La carta del 10 de enero de 2000, sólo la carta. No hay más nada. Y ese hecho, nos referimos a la reducción de comisiones, y esa carta, aludimos a la fechada el 10 de enero de 2000, ya habían sido revisados por la Superintendencia en la Resolución (de trámite o interlocutoria) N° SPPLC/013-2000, de fecha 1° de marzo de 2000, conforme a la cual esa concreta medida comercial no contraviene la Ley.” Sobre incompetencia del funcionario que emitió la resolución contentiva de la sanción, señalaron que “[…] A tenor del artículo 36, ordinal 3°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los funcionarios administrativos deben ‘...inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida...’ cuando ‘...hubieren manifestado previamente su opinión… de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto...’ El deber legal contemplado por el artículo 36 es también un deber ético del funcionario competente […]”. Manifestaron que “[c]omo quiera que la prescripción es materia que debe ser siempre decidida en el pronunciamiento de fondo, por la naturaleza de las cosas la autoridad llamada a decidir no puede pronunciarse sobre la prescripción antes de que se trabe la litis. Tampoco puede hacerlo a través de una decisión de trámite o interlocutoria porque prejuzga sobre el fondo del asunto. Habida consideración que la Resolución prejuzgaba sobre materia (la prescripción) que sólo puede ser válidamente decidida a través del acto definitivo, el ciudadano Superintendente debía inhibirse -y no lo hizo- del conocimiento ulterior de este asunto […]” [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al falso supuesto alegado, en virtud de la inexistencia de acuerdos para la concreción de prácticas concertadas, opusieron que “[e]n materia de comisiones AMERICAN nunca ha celebrado acuerdos con las demás líneas aéreas mencionadas por la Superintendencia en el acto administrativo impugnado. Con ellas AMERICAN tampoco ha tomado decisiones conjuntas en esa materia. Sobre el tema de comisiones, AMERICAN jamás ha formado parte en la formulación de recomendaciones colectivas. Finalmente, AMERICAN nunca ha seguido u observado prácticas concertadas en esta materia […]” (Mayúsculas del original). Que “[e]ntre AMERICAN y sus competidores, […] sólo existe una feroz competencia. En el marco de esa competencia, la rebaja de comisiones anunciada por AMERICAN en enero de 2000 fue una decisión individual, autónoma, independiente.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en lo que a AMERICAN se refiere, tanto la denuncia de AVAVIT como la decisión de la Superintendencia reposan o descansan sobre único elemento de prueba que nada comprueba: La carta, de fecha 10 de enero 2000, mediante la cual AMERICAN resolvió pagar una comisión del seis por ciento (6%). Por sólo el hecho de que diversas líneas aéreas resolvieran implementar una reducción de comisión similar en momentos más o menos cercanos en el tiempo no puede concluirse que exista una concertación de precios. Ese solo hecho –‘efecto dominó’ lo denominan algunos- no es prueba de nada, pues en la industria del transporte aéreo la homogeneidad de los productos ofrecidos y la similitud de las estructuras operativas y de costos conduce, en algunos casos, a que las líneas aéreas, sin concertación alguna, adopten prácticas más o menos uniformes […]” (Mayúsculas del original). Acerca de la existencia misma de las prácticas exclusionarias, resaltaron como “[p]ara AVAVIT, ‘…las Líneas Aéreas han reducido sistemáticamente el porcentaje… de comisión...’, y ello ‘...constituye una clara práctica exclusionaria...’ […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[a]l rebajar sus comisiones en enero del 2000, AMERICAN no pretendió excluir, a las agencias de viajes del mercado. Esa no fue, esa nunca ha sido, su intención. AMERICAN siempre ha obrado de buena fe. Y aun cuando la buena fe debe presumirse siempre, en el caso de la especie estima[n] conveniente subrayar que en el año 2000 AMERICAN, a la par de revisar la comisión pagadera a las agencias de viajes, organizó y costeó seminarios […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “[e]n virtud de la garantía de la cosa juzgada, corolario del derecho al debido proceso garantizado por la Constitución de 1999, en lo que a AMERICAN se refiere de prácticas exclusionarias no podía hablarse en el año 2000. Tampoco cabía hacerlo ahora en el 2008, porque entre el 2000 y el 2008 AMERICAN nada nuevo ha hecho en materia de comisiones. En virtud de la garantía de la cosa juzgada y del principio constitucionalidad de racionalidad en el ejercicio del Poder Público, la Superintendencia no debió haber condenado a AMERICAN […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que ciertamente “[p]ara AVAVIT y la Superintendencia ya lo h[an] anotado, la rebaja de de comisiones del 2000 es una práctica exclusionaria”, pero que “[e]sa afirmación, empero, no se corresponde con la realidad. En propósito invoca[n] la comunicación que la IATA [les] remitiera el pasado 11 de septiembre de 2006, que evidencia que el número de agencias de viajes para ese entonces acreditadas ante la IATA es superior al que existía en 1997. De 388 existentes en 1997, en septiembre de 2006 existían 414. Esa es la verdad. Adicionalmente, esa comunicación acredita que después de la rebaja de comisiones del 2000 el número de agencias de viajes acreditadas ante la IATA no ha experimentado variaciones de significación. Más allá de las acusaciones, las cifras muestras [sic] que de exclusión no puede hablarse, salvo que pueda hablarse de prácticas exclusionarias... que no excluyen (¿?). Los hechos desdicen a AVAVIT y a la Superintendencia.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[m]ás aún, en comunicación dirigida al Presidente de la Comisión de Administración y Servicios de la Asamblea Nacional el 31 de julio de 2006, AVAVIT reconoció que amén de la comisión base y de los over commissions, las agencias perciben también ‘ingresos por cargo de servicio a los pasajeros’, esto es, ingresos que tienen su causa en ‘...un trabajo de asesoría, busca[n] la mejor tarifa en los sistemas de reserva, la mejor ruta, la línea aérea que tenga la opción que más se ajusta a la necesidad del cliente...’. Esos cargos constituyen una novedosa fuente de ingresos, pagada por los pasajeros, no por las aerolíneas, que impide la exclusión de las agencias de viajes del mercado a consecuencia de la rebaja de comisión de enero de 2000. Sobre este asunto, Procompetencia no se pronunció.” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al análisis de mercado efectuado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuestionaron como “[…] A los fines de determinar la supuesta posición de dominio que ejercerían las aerolíneas investigadas, la Superintendencia fraccionó el mercado de venta de boletos aéreos para vuelos internacionales de una manera arbitraria […]”, pues “[…] la Resolución Procompetencia manipula -y desnaturaliza- el mercado de venta de boletos aéreos de vuelos internacionales, porque lo fracciona en treinta y un (31) mercados-miniatura, que no se corresponden con la realidad, constituidos, cada uno de ellos, por las distintas rutas que las aerolíneas investigadas cubren sólo con sus vuelos directos originados en Venezuela. Dicho en otras palabras, para Procompetencia cada aerolínea cubre al menos una ruta específica con sus vuelos directos, y cada una de esas rutas, por tanto, constituye un mercado (independiente) relevante. Hay, pues, tantos mercados relevantes como rutas o vuelos directos existen [...]” Ante tal dogmatica, consideran que “[…] la incongruencia en la conclusión salta a la vista: Si la aerolínea de la que se trata es la única que cubre una determinada ruta, más que posición de dominio, es de monopolio que debe hablarse, porque ¿cómo hablar de posición de dominio si sólo hay único oferente? Y como si lo dicho no bastara, resulta necesario agregar que constituye un grave contrasentido concluir que cada una de esas aerolíneas es monopolista en la ruta que cubre de manera directa, por cuanto, muchas otras aerolíneas lo hacen mediante vuelos con escala. Sin embargo, con ese irrazonable fraccionamiento del mercado se llega a esa absurda conclusión.” Que “[…] Procompetencia no ha hecho más que tergiversar la realidad, y que esa manipulación procura -ese es su único propósito- que la conclusión sea siempre la misma: La existencia de una supuesta-y negada- posición de dominio en las rutas en las que una única aerolínea cubre con vuelos directos […]”, y que “[…] ese irreal e ilegal fraccionamiento tiene un mismo y único propósito: etiquetar a cada aerolínea investigada como detentadora de una supuesta posición de domino, para poder luego justificar la sanción impuesta. Con el método expuesto, sean cuales sean las premisas, se arribará a una única conclusión: sancionar […]”. Destacaron como “[…] Procompetencia ha pretendido concluir que los vuelos directos ofrecidos por AMERICAN en la ruta Caracas-Dallas ‘…son de mayor costo…’. Empero, una simple lectura del cuadro contenido en la Resolución basta -por sí solo- para demostrar la falsedad de la conclusión. En efecto, los precios de los que pasajes que ofrece American oscilan entre 464 y 1364 US$, lo que obviamente quiere decir que por 464 US$ el pasajero puede adquirir su boleto. Empero, por citar un mero ejemplo, el pasaje más económico que ofrece Delta cuesta 875,66 US$. Así, en esta ruta Delta es más costosa que AMERICAN. Adicionalmente, para esa ruta Continental ofrece vuelos que van desde 430 US$. Siendo esto así, ¿cómo puede Procompetencia afirmar, sin más, que los pasajes de American son más costosos? A la luz de lo anterior, es manifiesta la falsedad de las circunstancias en que se funda la Resolución. Ese grave error en la apreciación de la realidad, no y duda, vicia el acto de falso supuesto.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Especificaron que el anterior argumento también es extensible al análisis de la ruta Caracas-Nueva York, y que por tanto, “[…] La Resolución está fundamentada en una cantidad de premisas que contrarían la propia información formalmente fijada por la Superintendencia. Ese distanciamiento de la realidad constituye un vicio de falso supuesto, que determina la nulidad del acto.” Que “[…] la Resolución establece que ‘...para determinar la sustituibilidad entre los vuelos directos y por conexión, se pasa a desarrollar el análisis por ruta en función del tiempo de vuelo y costos de cada uno de estos’. Para competencia son estos dos (2) son los únicos elementos trascendentales de los que se hace depender la sustituibilidad. La variación de alguno de ellos, por consiguiente, debería entonces suponer la variación de los resultados respecto de la sustituibilidad o no en cada una de las rutas o mercados-miniatura […]”. Sostuvieron que “[…] la Resolución, establece claramente que ‘...la demanda en este sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje’ […] Y en función de esos elementos particulares o necesidades del cliente, Procompetencia define tres (3) tipos de pasajeros, a saber: el corporativo, el étnico y el turístico […]”, y que en cambio, “[…] debió tomar en cuenta -y no lo hizo- que los diferentes tipos de clientes de las líneas aéreas internacionales tienen prioridades o preferencias distintas, y que esas prioridades o preferencias influyen, de manera determinante, en la definición del mercado […]”. Concluyen de este modo, que “[…] Procompetencia no apreció adecuadamente la realidad y sobre la base de su superficial análisis concluyó que AMERICAN contaba con inexistentes posiciones de dominio […]”. En cuanto a la presunta violación del artículo 49 la Ley para Proteger y promover el Ejercicio de la Libre Competencia, expresaron que “[e]n la Resolución no se hace mención, en lo absoluto, sobre la base de cálculo esto es, nada se dice sobre cuáles fueron los Estados Financieros utilizados para la obtención del quantum de la multa. No hay pues, motivación alguna […]”, ya que no “[…] se hace mención, en lo absoluto, cuánto fue el porcentaje aplicado para obtener la sanción. ¿Menos del 10%? ¿El 10%? ¿Más del 10%? Absoluto silencio […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el expediente administrativo sustanciado por Procompetencia no constan las ventas del ejercicio económico inmediatamente anterior a La fecha de la Resolución. Y es que la Superintendencia jamás le solicitó a AMERICAN sus Estados Financieros al 31 de diciembre de 2007. Los únicos Estados Financieros de AMERICAN que obran en el expediente administrativo son los correspondientes al ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2005 […]” (Mayúsculas del original). Denunciaron que “[l]a sanción no fue calculada, como lo ordena la Ley, sobre la base de las ventas ‘del ejercicio económico anterior a la Resolución’. Y no pudo ser computada con base en ese ejercicio económico, por la lisa y llana razón que tales ventas no constan en el expediente […]”. Que “[…] La ausencia de explicitación de la manera en que fue calculado el monto de la sanción vicia al acto de inmotivación. Adicionalmente, la omisión mencionada vulnera flagrantemente el derecho a la defensa, por cuanto no sólo resulta imposible saber cómo se arribó al monto de la sanción, sino también resulta imposible controlar si el monto es el correcto a la luz de la Ley […]”. Concluyen pues, que existe una franca desproporcionalidad en la sanción impuesta a American, porque “[…] la Ley establece seis parámetros para determinar el monto de la sanción, que, como dij[eron], es inicialmente de hasta el diez por ciento (10%) de las ventas del año precedente. No obstante ello, para cumplir con los parámetros a los que la Ley hace mención no basta con hacer uso de conceptos jurídicos indeterminados o de expresiones de ambiguo significado, así como tampoco es admisible la simple aseveración vaga e imprecisa de juicios de valor. Esto último es, sin embargo, lo que hizo la Superintendencia […]” [Corchetes de esta Corte] Indicaron que […] algunos de los elementos que, de acuerdo con la Ley, deben ser necesaria y debidamente ponderados por la Superintendencia al momento de calcular la cuantía de la sanción: a. La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas: American, insisti[eron], únicamente revisó y modificó en una sola oportunidad la ‘comisión base’. De reincidencia, pues, no puede aquíhablarse. b. La dimensión del mercado afectado: Ya lo dij[eron], de los mercados relevantes analizados American sólo participaba en cuatro (4) de los más de treinta (30) mercados-productos identificados por Procompetencia. c. El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores: Ha sido demostrado que entre los años 1997 (388 agencias) y 2006 (414 agencias) el número de agencias de viaje acreditas en la IATA se ha incrementado significativamente. El efecto real -no el efecto imaginario que con vagas palabras describe la Resolución- es que no ha habido reducción de lo que Procompetencia consideró como competidores. Hoy, pues, hay más agencias de viaje. Aquí, en fin, no ha habido restricción de la libre competencia. d. La duración de la restricción de la libre competencia: Insisti[eron], aquí no ha habido restricción de la libre competencia. En todo caso y a todo evento, el supuesto ilícito atribuido a AMERICAN fue uno de naturaleza instantánea.” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Apuntaron que “[…] ninguno de los razonamientos precedentes fueron siquiera mencionados por la Resolución. Para ‘fundamentar’ la sanción, insisti[eron], la Superintendencia hace uso de conceptos vagos, ambiguos, imprecisos y, sobre todo, carentes de prueba […]” [Corchetes de esta Corte]. En lo que respecta a la justificación económica de las prácticas comerciales asumidas por American Airlines, Inc., relataron que “[e]n fecha 10 de enero de 2000 AMERICAN hizo del conocimiento público que había decidido revisar y modificar el monto de la comisión que hasta ese momento le había venido reconociendo (pagando) a las agencias de viajes, por causa de su labor de intermediación. Esta fue, […] una decisión comercial autónoma, independiente. La decisión en referencia se fundamentó en las Resoluciones 808 y 824 de la International Air Transport Association (en lo adelante, la IATA), que autorizan expresamente a AMERICAN para determinar el quantum de la comisión que ella se halla dispuesta a saldar. Por consiguiente, esa decisión de revisar y modificar la comisión no es más que el ejercicio de un derecho, de naturaleza contractual, consagrado en las Resoluciones de la IATA. Esas Resoluciones, vale la pena subrayarlo, han sido voluntariamente aceptadas por las agencias de viajes acreditadas ante la IATA. Se trató, por tanto, de un acto que tenía por objeto ejecutar, de buena fe, los poderes (jurídicos) que el contrato existente le reconoce a AMERICAN. […]” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[d]esde el año 2000 las agencias de viaje ha pretendido invocar la (ineficaz) Resolución DTA-76-10, dictada hace ya más de treinta y dos años (32), a través de la cual se fijó el monto de la comisión de un diez por ciento (10%) y, complementariamente, se le prohibió terminadamente a todas las aerolíneas internacionales pagar «…cualquier otra comisión [adicional]…- a las agencias.” (Corchetes del original). Que “[…] A lo largo de los últimos ocho (8) años, decía[n], las agencias han pretendido argumentar que la Resolución DTA-76-10 se halla en vigor -y que, por tanto, AMERICAN debe honrar la comisión del diez por ciento (10%)- (folio 4 de la Resolución), a pesar de que muchas de ellas, reconociendo que la Resolución no las obliga, han venido recibiendo, de manera reiterada, “premios por eficiencia”, es decir, ‘incentivos adicionales’ al 10%, también denominados over commissions , expresamente prohibidos por la Resolución (¿?) […]” (Mayúsculas del original). Manifestaron que “[…] la decisión de enero de 2000 se fundamentó en lo dispuesto por la Sección 9 (‘Condiciones para el Pago de la Comisión’), numeral 1. (‘Porcentaje de Comisión’), de la Resolución 808 de la IATA […]”. Que son “[e]sas son las reglas contractuales, voluntariamente aceptadas por las agencias acreditadas ante la IATA, que de manera uniforme disciplinan, en Latinoamérica y el Caribe, los servicios de intermediación que las agencias de viajes les prestan a AMERICAN y al resto de las empresas que se dedican al servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros. Esas reglas, dicho sea de paso, deben ser interpretadas a la luz de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil venezolano, […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron igualmente, que “[e]l derecho a ‘fijar’ o ‘revisar’ la contraprestación que AMERICAN ha de saldar se funda, en última instancia, en las previsiones contenidas en los artículos 112 y 299 de la Constitución de 1999, que consagran la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre concurrencia […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]n virtud de esas libertades y derecho, de rango constitucional, AMERICAN puede establecer el quantum de las comisiones -es decir, el precio- que se haya dispuesta a saldarle a las agencias de viajes por sus servicios de intermediación. En esencia, el derecho constitucional a la libre competencia supone la independencia de decisión y acción de los distintos agentes económicos, como elemento esencial o fundamental para la existencia de un mercado eficiente. Y es eso, precisamente, lo que el contrato -id est, las Resoluciones de IATA- contempla.” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. De esta manera, afirman que “[…] las circunstancias que existían cuando en 1976 se comenzaron a pagar comisiones del diez por ciento (10%) eran radicalmente distintas a las que imperaban en enero de 2000, cuando AMERICAN decidió revisar la comisión base de las agencias de viaje. En 1976, verbi gratia a nivel mundial la mayoría de las rutas y de las tarifas se hallaban reguladas. Hoy por hoy, ese no es el caso […]” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] las Resoluciones de la IATA Nos. 808 y 824 deben ser vistas e interpretadas a la luz de lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley de Aeronáutica Civil venezolana […]”, la cual prevé el “Principio de Uniformidad de la Legislación Aeronáutica” local. Por ello, con “[…] base en las reglas uniformes, de carácter contractual, que disciplinan su relación con las agencias de viajes venezolanas y de ultramar, que AMERICAN, en enero de 2000, decidió revisar el porcentaje de la ‘comisión base’ que se halla dispuesta a saldarle a éstas por sus servicios de intermediación. El reconocimiento la excesiva comisión redamada por AVAVIT, que con su denuncia ante la Superintendencia procuraba exigir el pago de la comisión fijada en el distante 1976, se traduciría en una violación de las Resoluciones de IATA, debidamente aceptadas por las agencias, y, por tanto, del principio de uniformidad de las normas que disciplinan el transporte aéreo […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[e]l contrato que disciplina las relaciones entre AMERICAN, por una parte, y las agencias de viajes, por la otra, es un contrato de agencia -un contrato de agencia, valga la redundancia, no exclusivo, con agentes independientes. Dicho en otras palabras, i. las agencias de viajes no se hallan contractualmente obligadas a aceptar la comisión fijada por una línea aérea, y ii. el derecho a percibir la comisión, en la cuantía determinada por la línea aérea, sólo surge una vez que la agencia de viajes vende un boleto de acuerdo o conforme a las reglas e instrucciones de su principal. En propósito, debe subrayarse que a doctrina comparada más calificada enseña que, por su naturaleza, en este tipo de contrato se le reconoce o garantiza al comitente -esto es, a AMERICAN- ‘...el derecho a controlar el resultado de la negociación...’, porque es él [el comitente] y no el agente quien soporta ‘...las consecuencias financieras de la transacción...’27 Más aún, la doctrina comparada agrega que cuando media un contrato de agencia, ‘la imposición vertical de precios y condiciones de venta no sólo es lícita, sino inherente al concepto de contrato de agente»28. Esa es la naturaleza de las cosas […]” (Corchetes y mayúsculas del original). Esgrimieron que “[l]a decisión, adoptada por AMERICAN en el año 2000, de revisar y modificar la ‘comisión base’ de las agencias de viaje, es producto de una estrategia empresarial licita, a través de la cual AMERICAN procura reducir sus costos.” Como ejemplo de lo anterior, y “[p]ara subrayar la razonabilidad de la decisión adoptada por AMERICAN en el año 2000, conviene subrayar cuanto sigue: En Abril [sic] de 1995, en los Estados Unidos de América se pagaban comisiones del diez por ciento (10%) sobre todos los vuelos […] Posteriormente, en Octubre [sic] de 1998, en los Estados Unidos de América las comisiones sobre vuelos internacionales fueron también reducidas al ocho por ciento (8%) […] En Octubre [sic] de 1999, en los Estados Unidos de América las comisiones sobre todos los vuelos fueron reducidas al cinco por ciento (5%), en el entendido –una vez más- que tendrían límites máximos o caps de (Cincuenta (US $ 50,00) y Cien (US $ 100,00) dólares estadounidenses, respectivamente, según se tratase de vuelos nacionales o internacionales). Los hitos apenas reseñados ponen de relieve cuál ha sido la tendencia de la industria dentro de los Estados Unidos de América.” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En complemento de lo anterior, también hicieron alusión a como “[…] en Centroamérica, desde el día 1º de Enero [sic] de 2000 las comisiones pagadas por AMERICAN fueron reducidas del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6%). En el resto de América Latina, la nueva ‘comisión base’ de AMERICAN entró en vigor a mediados de Enero [sic] de 2000”, y que “[l]as comisiones en vigor en otros países, Colombia ad exemplum, son sustancialmente inferiores a las que AVAVIT reclama. Por tanto, la comisión del diez por ciento (10%) reclamada por AVAVIT no se corresponde –esa es la verdad- con el valor de los servicios prestados por las agencias.” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Deducen pues, que “[e]n palabras de la Propia Superintendencia, las circunstancias y variables en que AMERICAN fundó sus actuaciones en enero de 2000, justifican su (legítimo) modo de obrar […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En referencia a la naturaleza de la industria del transporte aéreo, denotan como esta es “[…] una de las más dinámicas del mundo. Por causa de la globalización y de la progresiva liberalización del tráfico aéreo, esto es, de la siempre creciente integración de las diversas economías, de los distintos mercados, en el transporte aéreo la competencia es feroz. […] Por la naturaleza de las cosas, las agencias de viajes no pueden pretender estar inmunizadas frente a esas circunstancias. Por la naturaleza de las cosas, no pueden pretender imponerle un modelo económico inviable a la industria del transporte aéreo. […] No tiene sentido, ningún sentido, absolutamente ninguno, que se exija el riguroso cumplimiento de una Resolución, la DTA-76-10, dictada hace ya más de treinta y dos (32) años […]”. Finalmente, solicitaron que se declarare la nulidad de la resolución SPPLC/0020-2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008. II DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sancionó a la aerolínea American Airlines, Inc. por incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia, exponiendo lo siguiente: “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, […Omissis…] Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber: 1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo. Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE. 2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta. En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios. Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes. En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular , dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente. En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas [sic] opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto. Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’. En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica [sic] concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes. Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión: En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que [sic] es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas. Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI [sic] SE DECIDE. […Omissis…] En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes. En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo. En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional. En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica. En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos. En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica [sic] restrictiva de la libre competencia ‘per se’. Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI [sic] SE DECIDE. Asimismo, luego de los análisis realizados a la luz del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Despacho observa que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA haya participado en dicha práctica o en dicha fijación concertada de la comisión pagada a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos, con este análisis se concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada en el articulo [sic] 10, 0rdinal 1º. Y ASI [sic] SE DECIDE. 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley. El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso. Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo consciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo [sic] 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio. En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación. Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI [sic] SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente: […Omissis…] La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial. Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción. En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo [sic] 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio: En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada. 1. Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido. La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado. En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos. […Omissis…] En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que: En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt [sic], la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En cuanto a la ruta Caracas-Funchal, Caracas-Lisboa y Caracas-Oporto, las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea TAP, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Milán la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea ALITALIA la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-París la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR FRANCE la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Houston, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea CONTINENTAL AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Dallas, Caracas-New York y Caracas San Juan de Puerto Rico las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea AMERICAN AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a las rutas Caracas-Puerto España y Caracas-Puerto Plata y Caracas Medellín las cuales son cubiertas en vuelo directo solo por la aerolínea AEROPOSTAL, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Toronto, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR CANADA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Panamá, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea COPA AIR LINES la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-San José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Sao Paulo, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea VARIG la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Santiago de Chile, la cual es cubierta en vuelo directo por LAN CHILE, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Madrid, la cual es cubierta en vuelo directo por IBERIA, AIR EUROPA Y SANTA BARBARA, las mismas tienen poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Bogotá, la cual es cubierta en vuelo directo por AVIANCA, la misma ostenta poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA. En relación a la ruta Caracas-Aruba, la cual es cubierta en vuelo directo por ASERCA, SANTA BARBARA, AVIOR Y AEROPOSTAL, las mismas ostentan poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI [sic] SE DECLARA. En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI [sic] SE DECLARA. Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva. 2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado. En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas [antes mencionadas] como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor. En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo: Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999. La Aerolínea Varig del año 2001 al 2.004 rebajó al 7% el porcentaje a pagar por concepto de comisión y a partir del 2005 al 6%. En el caso de las Aerolíneas BWIA, Alitalia, Air France, Air Europa y Tap Air Portugal, las mismas rebajaron el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.002. En cuanto a Aerolíneas Argentinas, rebajó el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.003, Avianca rebajó la comisión al 8% en los años 2.003 y 2.004 y al 6% a partir del año 2.005, Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2.004 y en el caso de Mexicana de Aviación, ésta a partir del año 2.004 rebajó al 8% el monto a pagar por concepto de comisión a la Agencias de Viajes. Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo. Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión. En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI [sic] SE DECIDE. 3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica. Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica. En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI [sic] SE DECIDE. Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI [sic] SE DECIDE. VII. DECISIÓN Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA tiene capacidad de afectar alguno de los mercados supra definidos. Por los argumentos antes expuestos este Despacho concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en los supuestos establecidos en los artículos 6º referente a conductas exclusorias y 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI [sic] SE DECIDE. Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI [sic] SE DECIDE […]”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. III DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 29 de septiembre de 2010, la abogada Ilse Villazana, antes identificada, actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente: Primeramente, aclaró que “[…] LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las más leyes atinentes […]” (Destacado y mayúsculas del original) Manifestó que “[…] LA SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizo el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de [su] representada materializada en la Resolución definitiva […]” (Destacado y mayúsculas del original) Que “[…] el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas rigen las actuaciones de [su] representada […]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] las prácticas restrictivas de la libre competencia que vendría realizando la parte actora, se encuentran contenidas en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley ejusdem, se encuentran dentro de la sección Segunda del Capítulo II de la Ley in comento, por ende tienen un lapso de prescripción de un (1) año […]”. Sobre la prescripción alegada, explicó que “[…] a los efectos del cómputo del lapso (sea de seis (6) meses o un (1) año) para que opere la prescripción, la Ley establece una diferenciación en función de aquella prácticas anticompetitivas que se realizan una sola vez, es decir que se producen en un momento determinado, de aquellas infracciones que han sido minadas como continuadas”, y que “[…] el momento para empezar a contar el lapso de prescripción de cualquier práctica restrictiva de la libre competencia, es cuando esa continuidad haya cesado, tal como lo expresa el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia.” Que en el presente caso “[…] se observó de las actas que rielan en el expediente administrativo, que para el momento en que se apertura el procedimiento administrativo sancionatorio, las prácticas anticompetitivas denunciadas, se estaban llevando a cabo, por ende no habían cesado, en tal sentido, [esa] representación considera que las mismas se configuraban como prácticas continuadas, y por lo tano el lapso de prescripción no había comenzado a computarse.” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] el hecho de que la autoridad administrativa, determine si las prácticas restrictivas de la libre competencia denunciadas, no han prescrito, o las mismas han cesado, no prejuzga el fondo de la causa, puesto que no se está decidiendo sobre la existencia, efectos, y posibles daños ocasionados al mercado, por las prácticas denunciada. En consecuencia, la existencia de las mismas, se demostrará de haber los elementos necesarios, en la resolución definitiva.” Precisó que “[…] la determinación del lapso de prescripción es un requisito, que [su] representada debe verificar de conformidad con la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de proceder, de ser el caso, a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, en virtud de que es fundamental, determinar si las presuntas infracciones denunciadas han cesado, o si por el contrario son continuadas o permanentes, puesto que ello, será el punto de partida, para iniciar de ser el caso, las investigaciones necesaria para logar el esclarecimiento de los hechos denunciados.” [Corchetes de esta Corte]. Sobre la imputación de prácticas exclusionarias, estimó que “[…] la realización de [esa] práctica restrictiva de la libre competencia, esa dirigida a alterar negativamente las variables de competencia, lo que trae como consecuencia que las personas tengan poca o ninguna alternativa de elección.” [Corchetes de esta Corte]. Relató que “[…] la cualidad de competidores de la parte actora y las agencias de viajes en el mercado relevante determinado, queda demostrada, por cuanto la parte recurrente comercializa los boletos aéreos en forma directa como por ejemplo el aeropuerto y las agencias por su parte, igual comercializa[n] [esos] boletos aéreo en sus respectivas oficina, recibiendo por ello una contraprestación por parte de las línea aéreas y por conceptos de comisión.” [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] ha quedado demostrado en las actas que rielan en el expediente administrativo, que aun cuando la parte actora es oferente de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicio de boletos aéreos y paquetes turísticos, son agentes competidores respecto a la venta de boletos aéreos.” Consideró que “[…] la practica concertada entre las líneas aéreas, específicamente en este caso que la parte actora, para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreo, es una conducta que no genera ningún tipo de eficiencia económica, sino todo lo contrario, puesto que las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos a las personas que acceden a [esos] servicios, por tal razón es considerada una práctica restrictiva a la libre competencia.” Por otra parte, expuso como “[…] ha quedado demostrado que la parte actora, depuso su voluntad de competir limitándose a la libre competencia a través de las practicas [sic] colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje”. Atribuyó suma importancia a “[…] que en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las Agencias de Viaje, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante […]”. Sobre las justificaciones planteadas por American Airlines, Inc., estimó que […] la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndole al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte acota, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica.” En relación a la desproporcionalidad alegada por la parte demandante consideró, que “[…] el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo.” Y ya en correspondencia a la magnitud de los mercados relevantes afectados, estableció que “[…] [el mismo] fue a nivel nacional visto la cobertura que poseen los agentes económicos involucrados en el procedimiento, los cuales forman parte de un amplio canal de comercialización y distribución de boletos aéreos, cuyo interés se enfoca en la existencia y aumento de personas que accedan a [esos] servicios, así como en el incremento de los niveles de consumo […] se observó que las aerolíneas son altamente atractivo como oferentes en el mercado de transporte aéreos, lo que puede afectar a sus competidores y en consecuencia a las personas en el acceso a bienes y servicios.” [Corchetes de esta Corte]. También hizo alusión al efecto perjudicial que las prácticas restrictiva de la libre competencia “[…] producen en la comercialización y distribución de boletos aéreo, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado, lo que limita la capacidad de elección y capacidad de compra de boletos por parte de pasajeros, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva.” Aseveró que “[…] la SUPERINTENDENCIA, cálculo la respectiva sanción, tomando en consideración para ello, la debida proporcionalidad, adecuación con el hecho objeto de controversia y con los fines de la norma que rige las actuaciones de esa autoridad administrativa, en el entendido lo establecido en los artículos 49 y 50 de la ley [sic] para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Expresó que, analizados los alegatos de la parte demandante en relación a la libertad económica y la libre competencia de la empresa, “[…] en ninguna etapa del procedimiento sancionatorio, se vulneró el derecho a la libertad económica de esa empresa, en el entendido de que [ese] derecho versa en la libre elección de las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, [además] se pudo constatar que en ninguna de las partes de la Resolución, la Superintendencia ordenó y/o [sugirió] que ese agente económico realice una actividad económica distinta a la que venía desarrollando.” [Corchetes de esta Corte]. Que si bies es cierto, su representada acordó medidas preventivas y ordenó el cese inmediato mientras se tramitaba el procedimiento administrativo sancionatorio, “[…] también es cierto que las respectivas medidas se acordaron con el objeto de evitar los efecto perjudiciales que puede causar el agente económico con las presuntas prácticas anticompetitivas sobre un determinado mercado, y no con el fin d vulnerar el derecho a la libertad económica de la parte recurrente.” Por tanto, observó que “LA SUPERINTENDENCIA, actuando de conformidad con la Ley, está totalmente facultada para dictar medidas, ordenes y/o sanciones, en función del resguardo del orden público económico y de la protección del mercado, facultad [esa] que se configura como una violación el derecho a la libertad económica de la parte actora, ya que el Estado a través de [esa] Autoridad Administrativa adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos de las prácticas monopólicas, con la finalidad de proteger a las personas, los productores y las productoras y asegurar las condiciones efectivas de competencia en la economía.”(Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último solicitaron que, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y por tanto, se ratifique el contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008 emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. IV DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL En fecha 21 de octubre de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal, en el cual expuso los siguientes argumentos: Contextualizó que “[l]a doctrina admite una distinción entre actividad interna y la actividad externa. La actividad que tiene relevancia jurídica en virtud de actos administrativos internos, son las ordenes de servicio, los dictámenes internos, las instrucciones sobre el desarrollo de los trámites en la esfera del órgano que los realiza, [esas] figuras están reguladas en leyes o reglamentos, y tienen eficacia jurídica general; sin embargo, los efectos jurídicos producidos por los actos derivados de tales procedimientos se agotan entre los órganos que actuaron en los mismos. Tales actos no pueden ser impugnados por los particulares, porque el acto externo es sólo un elemento instrumental del acto final, y por ello no puede ser autónomamente atacado.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el contenido de [esos] actos no tiene eficacia para los terceros ajenos a la organización; pero constituyen reglas cuya obediencia implica una conducta diligente y oportuna de la figura subjetiva que actúa, en forma tal que su violación o incorrecta aplicación, puede constituir el supuesto de un ilícito de un acto viciado.” [Corchetes de esta Corte]. Explicó que “[e]n el presente caso, el dictamen, fue elaborado por una autoridad competente, tiene eficacia interna, y se convirtió en un acto viciado, que contraría el ordenamiento jurídico, visto que toda Resolución Ministerial no pierde vigencia por el transcurso del tiempo en que fue dictada, sino, únicamente cuando un pronunciamiento judicial la revoque, o porque sea reformado o sustituido por un acto administrativo posterior. Toda la actividad administrativa de los entes públicos debe estar sujeta al principio de legalidad, en consecuencia, mal podría la empresa recurrente ampararse en el contenido de ese dictamen para justificar la rebaja de las comisiones que debió mantener con las agencias de viaje.” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, destaco que “[…] no se observa del contenido de las Resoluciones 808 y 824, de la International Air Transport Association […] ‘autorización expresa’ a American para determinar el quantum de la comisión que se halla dispuesta a saldar, como lo alega en su escrito libelar.” Señaló que “[…] no encuentra probado el MINISTERIO PÚBLICO las denuncias constitucionales, a la libertad económica, en virtud de que la administración dicto el acto en uso de sus potestades, aunado a que en el presente caso tuvo que intervenir una comisión de la Asamblea Nacional para apoyar a las agencias de viaje frente a las prácticas anticompetitivas de la mayoría de las líneas aéreas internacionales.” (Destacado y mayúsculas del original). Por último, concluyeron que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar. V DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES CONSIGNADO POR EL TERCERO INTERESADO En fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando en representación de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones mediante el cual solicitó la reposición de la presente causa, argumentando lo siguiente: Recordó que “[m]ediante sentencia Nº 2011-0747 de 11 de mayo de 2011, dictada en el curso del recurso de nulidad que ante esta Corte interpuso la sociedad mercantil AMERICAN AIRLINES INC., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, esta Corte ordenó la notificación personal de [su] representada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. No obstante, en contraposición a lo dictaminado por esta Corte a través del mencionado auto, consideró que “[…] lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVAVIT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original). Explicó que “[…] si bien esta honorable Corte determinó acertadamente el error procesal verificado ante la ausencia de oportuna notificación personal de [su] representada, no anuló lo actuado ni repuso la causa al estado de notificación personal de las partes, sino que optó –habiéndose dicho ‘vistos’ y estando ya la causa en estado de sentencia- por abrir un lapso de 30 días para que [su] representada alegue y, en caso de impugnación de alguna de las pruebas promovidas en juicio, abrir una articulación probatoria de acuerdo al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Concluyó pues, que “[…] esa oportunidad de defensa acordada en la sentencia de 11 de mayo de 2011 no suple a cabalidad la falta de oportuna de notificación personal que debió practicarse inmediatamente después de la admisión esta [sic] la demanda. En efecto. Esa ausencia impidió que [su] representada pudiera controlar las distintas actuaciones procesales de la parte demandante; asimismo impidió que pudiera controlar de modo concomitante –y no a posteriori- la conducta procesal de la parte demandante, y que pudiera haberse opuesto oportunamente a sus alegatos y pruebas. Por último, impidió que [su] representada hubiese podido actuar en las fases orales del juicio de nulidad que, según la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son la audiencia de juicio.” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó a esta Corte que declarara la nulidad parcial del auto dictado en fecha 11 de mayo de 2011, así como la reposición de la presente causa al estado de que fuesen libradas las notificaciones a las que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte apuntar que mediante decisión de fecha 27 de enero de 2009, que riela en los folios 2 al 10 de la segunda pieza del expediente judicial, este Órgano Jurisdiccional se manifestó respecto a su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la pretensión de nulidad ejercida por la sociedad mercantil American Airlines, Inc. (de ahora en adelante American Airlines), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Al respecto, se debe reiterar, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia […]”. Visto lo anterior, y dado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (de ahora en adelante PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia sin independencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento (hoy Ministerio para el Poder Popular para el Comercio) de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992; resulta evidente que esta no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Por otra parte, se observa que en fecha 30 de septiembre de 2010, la abogada Nailliw Andrade Flores, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de American Airlines, Inc., siendo la ocasión pautada para la celebración del acto de informes oral en la presente causa, los apoderados judiciales de Continental Airlines Inc. consignaron escrito de informes, en el cual reprodujeron en su totalidad los argumentos expuestos en el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, motivo por el cual no será transcrito en el presente fallo. Así se declara. Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia desplegadas por la aerolínea American Airlines, al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 1.810.598,85 a la referida empresa. Punto Previo: En fecha 11 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2011-0747, mediante la cual ordenó la notificación personal de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y de las siguientes agencias de viajes: Tomaca Tours C.A., Alitour C.A., Internacional Agencia de Viajes C.A., Viajes Suevia C.A., Transmundial C.A., El Faro Agencia de Viajes C.A., Tur-V-Special Tours C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón C.A., Viajes Andari C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours C.A. y Adrián Tours C.A., a los fines de que éstos tuvieran acceso al expediente llevado por esta Corte y de considerarlo necesario, ejercieran el control de la prueba de los documentos insertos en el mismo, además de exponer lo que consideraren pertinente en pro de la defensa de sus derechos, ello con motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado. Igualmente, se advirtió que en caso de que los terceros verdadera parte antes identificados consideraran necesario la impugnación de alguna de las pruebas que cursaban en el presente expediente, se ordenaría la apertura de una articulación en contradictorio, ello de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advirtió que una vez fenecido el lapso de treinta (30) días continuos, así como el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que fuese necesario este último, la presente causa entraría en fase de sentencia. No obstante, a pesar del pronunciamiento emitido en el fallo antes aludido, en fecha 8 de agosto de 2011, el abogado José Ignacio Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), consignó escrito de consideraciones, en el cual expuso que “[…] en [su] opinión, lo procedente no era abrir una suerte de articulación probatoria luego de la sustanciación del procedimiento –sustanciación realizada sin la citación personal de [su] representada– sino por el contrario, acordar la reposición de la causa al estado de practicarse la citación para dar inicio al lapso ordinario de alegatos y pruebas. Sólo esa reposición garantiza que AVAVIT pueda ejercer su derecho a la defensa y en especial, al control y contradicción de la prueba, en condiciones de igualdad respecto a la línea aérea recurrente. Adicionalmente, sólo esa decisión de reposición otorga suficiente certeza jurídica al presente proceso, certeza que se vería vulnerada si, cumplidas las fases `procesales de sustanciación para la línea aérea recurrente, se abriese un nuevo lapso - especial o ad hoc- sólo para AVAVIT.” (Destacado y subrayado del original). Se entiende pues, que el representante judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo considera que dado el hecho de que las notificaciones personales de los terceros interesados no fueron efectuadas sino hasta luego de la fase de informes, ello habría importado una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada. Es por ello, que se hace imprescindible para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 1157 del 11 de julio de 2008 (Caso: Consorcio Minero San Salvador, C.A.), el cual es del tenor siguiente: “[…] en aquellos procesos contencioso-administrativos de nulidad de actos cuasijurisdiccionales, es obligatoria, para todos los tribunales de la República, la notificación personal de aquellas personas que, según conste en el expediente administrativo o del propio acto definitivo, hayan sido partes en el procedimiento que se llevó a cabo en sede administrativa. Además, se trata de un precedente que ha sostenido pacífica y reiteradamente la Sala, como lo demuestran, entre otras, las sentencias n.os 1783/01, 1187/02, 1722/02, 559/03 y 1036/03. Asimismo, se delató que la Sala ha ido extendiendo su criterio a aquellos casos en los cuales el objeto de la demanda contencioso-administrativa de anulación no sea un acto cuasijurisdiccional en sentido estricto, sino que se trate de un acto bipolar o arbitral. En efecto, la doctrina venezolana concibe al acto que denomina cuasijurisdiccional como aquél mediante el cual la Administración cumple una función equivalente a la del juez para dirimir una controversia entre dos particulares (Cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, Los actos cuasijurisdiccionales, Ediciones Centauro. Caracas, 1990, pp. 3 y ss.), actos que son consecuencia del ejercicio de la actividad administrativa arbitral, que se entiende en otras latitudes como la potestad de resolver conflictos en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones opuestas e inconciliables, cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, I Parte General, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 553 y ss.). El thelos de esta tesis de la doctrina administrativista es, en síntesis, la aplicación, mutatis mutandis, de los principios propios del proceso judicial durante el procedimiento de formación del acto cuasijurisdiccional o arbitral, así como también la aplicación de los principios propios de la ejecución e impugnación de las sentencias para el caso de la revisión, en sede judicial, de los actos cuasijurisdiccionales. Ahora bien, en sentido lato el acto arbitral no es sólo aquel en el que la Administración actúa prácticamente como un juez y resuelve un conflicto de intereses, sino que abarca también todos aquellos actos en los cuales, si bien la Administración no ejerce una función propiamente arbitral, sino propia de su actividad de policía, sancionatoria, de limitación e, incluso, de fomento, en el objeto de ese acto subyace la oposición y el conflicto entre dos particulares, es decir, cuando en el ejercicio de sus competencias ordinarias la Administración dicta un acto cuyo efecto es el favorecimiento –conforme a derecho- de los intereses de un particular lo que implica de suyo el desfavorecimiento de los intereses de otro. Al respecto, se cita: […Omissis…] Tales apreciaciones doctrinarias evidencian la importancia de la aplicación del principio del contradictorio, del derecho a la defensa y del derecho a la igualdad de partes durante la formación y durante la revisión, bien en sede administrativa, bien en sede judicial, de cualquier acto administrativo de efectos triangulares, sea éste stricto sensu cuasijurisdiccional o, en sentido lato, arbitral. En consecuencia, la Administración mal podría dictar o revisar un acto administrativo que favorece a un particular sin la previa notificación y ofrecimiento de todas las oportunidades de defensa -en igualdad de condiciones- a aquel particular al que, de manera inversa, perjudica ese acto administrativo. Del mismo modo, el juez contencioso administrativo mal podría conocer de una demanda de nulidad contra un acto administrativo cuasijurisdiccional o bien de efectos triangulares, sin el otorgamiento de todas las garantías procesales de defensa al particular que se ve directamente beneficiado como destinatario de ese acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad; tal como sostuvo la Sala en sentencia n.° 1036 de 5 de mayo de 2003:[…Omissis…] Es precisamente por ello que esta Sala, desde la sentencia n° 438/01, consideró imperativa y de obligatorio ejercicio para todos los tribunales, la notificación personal del otro u otros particulares que resulten directamente afectados –en perjuicio o en beneficio- por el acto administrativo, notificación personal que debe efectuarse luego de la admisión y antes de la continuación de los juicios contencioso-administrativos de nulidad que se sigan contra éste, bien se trate de un acto cuasijurisdiccional stricto sensu, bien de un acto de naturaleza triangular o trilateral. Este criterio lo sostuvo la Sala en veredicto n° 1680, del 6 de agosto de 2007, en el cual dispuso: ‘Adicionalmente, la Sala debe observar que la decisión objeto de esta revisión, fue dictada de espaldas de un legítimo interesado en tal juicio -como lo es el ahora solicitante- en su condición de destinatario del acto administrativo comicial que fue cuestionado en sede contencioso-electoral, sobre todo si se toma en cuenta que éste participó en el procedimiento administrativo que dio lugar al mismo. No aparece aconsejable que en un juicio de tal naturaleza, baste la notificación por carteles a que hace referencia el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, pues el beneficiario del acto posee un interés cuya intensidad amerita que sea llamado a juicio personalmente (vid. a este respecto, sentencia de esta Sala n° 1783/2001, caso Manufacturas Rally Sport, C.A.). En este sentido, al excluir al solicitante de manera absoluta de la participación en tal juicio con el fin de hacer valer sus derechos e intereses, la Sala Electoral de este Máximo Juzgado vulneró de manera flagrante sus garantías procesales relativas al debido proceso, en franca oposición a la aludida doctrina de esta Sala Constitucional.’ […]” (Subrayado de la Sala) [Destacado de esta Corte]. Del fallo transcrito se entiende que dada la naturaleza particular que rodea a los actos administrativos cuasi-jurisdiccionales, o sea, aquellos donde la Administración actúa como Juez, árbitro o incluso como ente fiscalizador, los juicios de naturaleza contencioso administrativa conllevaran necesariamente a la existencia de uno o varios terceros interesados en el pleito sostenido entre quienes demandan la nulidad del acto y la autoridad estadal que lo produjo, ello en razón de que cualquier fallo producido en dicho proceso se convierte en acto jurídico susceptible de afectar derechos o interés que hayan sido debatidos en sede administrativa. De allí pues, nace la necesidad de notificar personalmente a estos terceros interesados, justo luego de la admisión del juicio y antes de la continuación del mismo, pues sólo de esa forma esta podrá actuar en contradictorio, entiéndase, oponer argumentos en defensa de la legalidad o ilegalidad del acto recurrido y ejercer el debido control sobre las pruebas traídas a juicio por las demás partes. Ahora bien, en el presente caso esta Corte, en aras de subsanar la omisión del señalado deber de notificar personalmente a los terceros interesados en el juicio una vez verificada la admisión del recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ordenó la práctica de dichas notificaciones mediante el aludido fallo Nº 2011-0747 de fecha 11 de mayo de 2011. En dicha oportunidad, se hizo la salvedad de que una vez fuesen practicadas las respectivas notificaciones personales, los terceros indicados podrían exponer cualquier tipo de argumentos que consideraren esenciales para la defensa de sus intereses, y que de igual forma podrían ejercer control probatorio sobre los elementos de convicción que conforman el presente expediente. De igual forma, resulta importante destacar que en el presente caso no fue celebrada una audiencia oral de juicio, ello en atención a lo ordenado por la Clausula Cuarta de las Disposiciones Transitorias contenidas en la Ley Orgánica, dejándose constancia mediante auto de fecha 13 de julio de 2010 en el que se concedió a las partes un lapso de cuarenta (40) días de despacho para que consignaren sus respectivos escritos de informes por escrito. De cara a la anterior situación, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual estipula lo siguiente: “Artículo 26 ° Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” [Destacado de esta Corte]. Sobre el alcance y finalidad de las reposiciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, a través de sentencia Nº RC.00587 de fecha 31 de julio de 2007, determinó que: “Ahora bien, es cierto lo planteado por las formalizantes en el sentido que la reposición de la causa decretada en cualquier juicio debe obedecer a una utilidad y debe además tener por objeto la renovación de las formas procesales infringidas. Sobre el particular, la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2006, Caso: PABLO PÉREZ PÉREZ c/ PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ORIENTE C.A., estableció que: ‘...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:‘… Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’ Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa. Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales. Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción [sic] menoscabó o lesionó su derecho de defensa.[…Omissis…] En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...’. La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición que haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas.” [Destacado de esta Corte]. Igualmente, es importante destacar que nuestra Sala Constitucional, en sentencia Nº 1176 de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Leonardo Antonio Pérez Mondragón y otros, ratificó la idoneidad de dicha norma para la valorar la utilidad de una determinada reposición, concluyendo de esta forma que: “En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999. En relación con la necesaria utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, esta Sala, en sentencia n.° 889, que expidió el 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), se pronunció de la siguiente manera: En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.” [Destacado y subrayado del original]. De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se evidencia que en materia de reposiciones, lo que determinará la utilidad o no de estas será precisamente el hecho de si los actos procesales analizados pudieron satisfacer el objeto al cual estaban destinados, ya que cuando este fuere el caso, retrotraer un juicio a una fase procesal previa resultaría francamente inoficioso y, en consecuencia, contrario a los principios contenidos en nuestra Constitución. Planteada en esos términos la problemática de las reposiciones y su idoneidad, vista la forma en la que ha sido tramitado el presente juicio, resulta posible concluir que los terceros interesados no han visto menoscabadas sus posibilidades de defensa por no haber sido decretada una reposición de la causa en los términos exigidos por el apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT). Ante tal planteamiento, ordenar una reposición en la presente causa al momento inmediato posterior a la admisión de la misma, no conllevaría a brindar mayores garantías a los terceros interesados, sino por el contrario, únicamente generaría un retardo procesal innecesario en la emisión de una voluntad concreta de ley que resuelva la controversia de autos, ello en clara contravención al ideal contemplado en el artículo 26 de la Constitución. Ello así, analizado el contenido del escrito de consideraciones consignado por el apoderado judicial de Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo, esta Instancia Judicial debe desestimar la solicitud de reposición formulada a través del mismo. Así se decide. Establecido lo anterior, esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia presuntamente desplegadas por American Airlines, al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 1.810.598,85 a ésta. En ese sentido, se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, los representantes judiciales de la aerolínea recurrente argumentaron que el acto impugnado debe ser anulado porque adolece de los siguientes vicios: 1) Prescripción de las infracciones constatadas por la Administración, de acuerdo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; 2) Violación a la garantía del non bis in idem; 3) Que la Resolución definitiva fue dictada por un funcionario inhábil o incapaz; 4) Incursión en el vicio de falso supuesto en cuanto a: i) Tergiversación del mercado analizado, ii) Existencia de prácticas exclusionarias, y iii) La inexistencia de acuerdos o convenios que configuren las prácticas previstas en el ordinal 1º del artículo 10 eiusdem; 5) Falso supuesto en cuanto a la determinación de la sanción de multa impuesta; y 6) Violación al debido proceso y derecho a ser oído. De cara a lo anterior, esta Corte a continuación pasa analizar cada uno de los alegatos opuestos por la parte actora, para lo cual observa: 1) De la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Primeramente, los apoderados judiciales de American Airlines argumentaron que la Resolución es contraria al artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto “[…] la prescripción de las infracciones que se le han imputado a AMERICAN -o sea, el supuesto acuerdo concertado y las prácticas exclusionarias- se verifica al término de un (1) año. Dispone la norma, además, que ‘la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho’ […]”, aclarando que en el presente caso, “[d]os (2) son los ilícitos administrativos en los que, según Procompetencia, habrían incurrido AMERICAN y las demás aerolíneas […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[p]or su propia naturaleza, el concierto o acuerdo de voluntades es un negocio instantáneo, porque se produce cuando las voluntades se encuentran. Esta práctica no puede ser jamás una práctica continuada o permanente. El acuerdo -la infracción- se produce, insistimos en ello, en el momento en que las partes se ponen de acuerdo para la fijación de las condiciones de comercialización. Es a partir del acuerdo, cuando comienza a correr la prescripción […]”. En cuanto a la prescripción sobre las prácticas comerciales consideradas como exclusionarias por la Superintendencia para la Promoción y Promoción de la Libre Competencia, explicaron como “[…] AMERICAN únicamente rebajó la referida comisión en una sola oportunidad. En el supuesto negado que la decisión AMERICAN configurase un ilícito administrativo a la luz de la Ley, no podría jamás ser considerada como un ilícito continuado. Se trata, insistimos de una única decisión, de una sola rebaja […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[d]e es[a] manera se confunde insalvablemente el acto (la reducción de comisiones) con sus efectos. Ante las dos afirmaciones de Procompetencia recién trascritas, no puede saberse con certeza si los hechos investigados configurarían para ese Ente una infracción continuada o una permanente. Ello, empero, es producto de una falsa interpretación del artículo 33 y de los hechos acaecidos […]” [Corchetes de esta Corte] Resaltaron como “[…] es evidente que la conducta de AMERICAN no puede catalogarse como una infracción continuada, porque sólo hubo un único hecho, una única decisión, una única rebaja. Aquí, pues, de infracción continuada no puede hablarse […]”, y que “[d]e afirmar lo contrario, como lo hace la Superintendencia, habría de concluirse que prácticamente todos los ilícitos serían permanentes. Ergo, los ilícitos nunca prescribirían […]” (Mayúsculas del original). Agregaron que “[l]a decisión de rebajar la comisión fue una acción instantánea e independiente de sus efectos en el tiempo. De haber habido, además, un acuerdo de voluntades, como erradamente lo afirma Procompetencia, la infracción también hubiese sido un hecho instantáneo […]”. Por su parte, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia opuso que “[…] a los efectos del cómputo del lapso (sea de seis (6) meses o un (1) año) para que opere la prescripción, la Ley establece una diferenciación en función de aquella prácticas anticompetitivas que se realizan una sola vez, es decir que se producen en un momento determinado, de aquellas infracciones que han sido denominadas como continuadas”, y que “[…] el momento para empezar a contar el lapso de prescripción de cualquier práctica restrictiva de la libre competencia, es cuando esa continuidad haya cesado, tal como lo expresa el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia.” Agregó además, que en el presente caso “[…] se observó de las actas que rielan en el expediente administrativo, que para el momento en que se apertura el procedimiento administrativo sancionatorio, las prácticas anticompetitivas denunciadas, se estaban llevando a cabo, por ende no habían cesado, en tal sentido, [esa] representación considera que las mismas se configuraban como prácticas continuadas, y por lo tano el lapso de prescripción no había comenzado a computarse.” [Corchetes de esta Corte]. En atención a lo anteriormente destacado por la parte recurrente, conviene acotar que el artículo 1.952 del Código Civil define a la prescripción como “[…] un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”. Asimismo, cabe destacar que la prescripción a diferencia de la caducidad admite interrupciones, siempre y cuando dichas interrupciones se produzcan oportunamente, antes de operar el lapso de prescripción, manteniéndose vigente la acción. Igualmente, resulta necesario señalar que la prescripción conforma uno de los cuatro principios fundamentales del procedimiento sancionatorio, siendo el primero el principio de legalidad de las infracciones y sanciones, también asumido como el nullum crime nulla poena sine lege, exigencia que impone la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como hecho antijurídico la conducta que se pretende castigar, y por otro lado, que establezca igualmente la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta; también nos encontramos con el principio de culpabilidad, que establece que se debe comprobar, no sólo la existencia del incumplimiento de una norma legal, sino además, que tal incumplimiento obedeció a una actuación intencional o negligente del sujeto que se pretende sancionar; en tercer lugar, se encuentra la prohibición de imposición de sanciones administrativas privativas de libertad, que es garantía para los particulares frente a la potestad sancionatoria de la Administración de que, independientemente de la gravedad de la infracción, los órganos de la Administración Pública, carecen de toda jurisdicción para imponer penas privativas de libertad contra los particulares, por ser ello un asunto reservado estrictamente a Tribunales con competencia penal, ello en virtud de la garantía de ser Juzgado por los jueces naturales. Por último, nos encontramos con el aludido principio de prescripción, el cual rige tanto en el área Penal stricto sensu, como en el procedimiento administrativo sancionatorio, trayendo como consecuencia, que una vez prescrita la acción sancionadora, la autoridad pública pierde toda competencia para perseguir la imposición de sanciones. Cabe destacar que la institución de la prescripción ha sido también objeto de interpretación por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que por ejemplo, en sentencia Nº 1.140 en fecha 24 de septiembre de 2002, ratificada en decisión Nº 1.354 del 13 de enero de 2010, caso: Constructora Celta C.A. y otros, indicó que: “Antes de entrar al examen del presente caso, es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso. De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso. Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria. Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva.” [Destacado de esta Corte]. Visto lo anterior, queda claro entonces que para determinar la “prescripción de la acción”, debe analizarse el lapso legalmente establecido para reclamar el derecho en disputa, así como el tiempo comprendido entre la oportunidad en que sucedieron los hechos imputados y el momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo. Por ello, esta Corte estima necesario traer a colación el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, norma que presuntamente habría sido ignorada por la Superintendencia en el curso del procedimiento administrativo: “Artículo 33. Con excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) meses, las demás infracciones prescriben al término de un (1) año. La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Según se desprende de la disposición normativa citada, en materia de asunto vinculados a competencia desleal (prevista en la sección tercera, Capítulo II del Título II eiusdem), las sanciones administrativas prescriben luego de seis (6) meses, mientras que el resto de infracciones contempladas en dicho cuerpo normativo prescribirán luego de pasado un (1) año. Asimismo, se hace la salvedad de que, en el caso de hechos continuados o permanentes, dicho lapso se computaría desde la fecha en la que se verificó el cese de los hechos perturbadores. Considerando lo previsto en el citado artículo 33, es preciso señalar que en el ámbito del Derecho Penal, se contemplan las figuras de las infracciones continuadas o permanentes. Así, la figura del delito continuado encuentra consagración expresa en la Ley, específicamente, en el artículo 99 del Código Penal, bajo los siguientes términos: “Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución […]”. Por su parte, la doctrina ha desarrollado criterios relacionados con dicha figura y al respecto, a nivel nacional, en un acepción plenamente aceptada por nuestra jurisprudencia, Alberto Arteaga Sánchez opina que “[d]e acuerdo a nuestro código, para que se configure el delito continuado se requiere: a) La pluralidad de violaciones o hechos o su repetición de manera tal que cada hecho en sí constituye, como lo afirma Carrara, una perfecta violación de la ley penal […] b) La violación de la misma disposición legal, de manera tal que las diversas acciones deben constituir cada una de ellas el mismo hecho delictivo […] c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, requisito de gran complejidad en su interpretación, con el cual nuestra ley exige, para que opere la ficción del delito continuado, que los diversos hechos sean fruto de la misma resolución y que aparezcan como unificados por tal resolución, esto es, como las diversas etapas de un solo proyecto, plan o designio criminal […]” [Véase ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto, “Derecho Penal Venezolano”. Décima Edición, Editorial McGraw-Hill Interamericana, 2006]. De igual forma, el citado autor, con relación a la clasificación de los delitos permanentes, expresa “[…] delitos permanentes son aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto […]” (Ibid. p. 97) [Destacado y subrayado de esta Corte]. De lo expuesto resulta claro que ambas figuras jurídicas abarcan posibilidades distintas y su ocurrencia exige requisitos diferentes; así, en lo que atañe a los delitos permanentes, la acción típica antijurídica y culpable permanece en el tiempo, y se verifica en el momento en el que cesa la permanencia del hecho. Agrega también Arteaga Sánchez, que las infracciones permanentes se distinguen entre las necesariamente permanentes y las eventualmente permanentes, según el tipo penal exija necesariamente la prolongación del hecho en el tiempo o que pueda o no darse, así, citando al tratadista en Derecho Penal Argentino, Sebastián Soler, señala “[…] como lo observa Soler en delitos necesariamente permanentes, siempre es posible para designar cualquier momento posterior al acto inicial consumativo emplear la forma equivalente al participio presente del verbo usado por la Ley para configurar el delito (está reteniendo, navegando, manteniendo). En los demás casos no es posible, y se impone designar la acción con el participio pasado (haber despojado, haberse apoderado, haber contraído matrimonio)” [Destacado de esta Corte]. En el presente caso, es evidente que los hechos dieron lugar al procedimiento administrativo bajo análisis, surgen “[a] raíz de la decisión adoptada por AMERICAN en enero del año 2000, de reducir del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6%) la comisión que ésta, con ocasión de la venta de boletos aéreos, le reconocía y pagaba a las agencias de viaje, AVAVIT decidió formular una denuncia […] ante la Superintendencia. De igual forma, no constituye un hecho controvertido, que hasta la fecha de interposición de la denuncia que dio lugar al procedimiento administrativo examinado, es decir, el 30 de mayo de 2006, American Airlines nunca revirtió su política de reducción de comisiones a pagar. Lo anterior permite evidenciar una práctica comercial sostenida durante más de seis años, la cual si bien es cierto, se produjo a través de un único accionar (la decisión de reducir las comisiones pagadas a las agencias de viaje en el año 2000), constituía una práctica presumiblemente antijurídica cuyo cese en efecto dependía únicamente de la empresa hoy accionante, American Airlines; entiéndase, se trata de una infracción de tipo permanente, en la cual no comienza a transcurrir lapso de prescripción alguno si esta no ha desaparecido. Como corolario de lo anterior, se destaca como en fecha 11 de agosto de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la resolución Nº SPPLC/0035-06 a través de la cual se pronunció sobre el punto relativo a la prescripción contenida en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, indicando “[…] que por estarse dando en la actualidad el efecto de las presuntas prácticas investigadas en el presente procedimiento administrativo, las mismas no han cesado, por lo que estamos ante la posible presencia de prácticas continuadas, y por tanto se considera que el lapso de prescripción de las mismas no ha empezado ha [sic] correr. Y ASI SE DECLARA […]” (Destacado del original). Ello así, esta Corte comparte plenamente el criterio difundido por la Administración, en el sentido de que, tratándose de infracciones de tipo claramente permanente, las mismas no pueden comenzar a prescribir sino hasta que se haya verificado su cese, y visto que en el presente caso las prácticas lesivas prosperaron hasta la formulación de la denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se entiende que no ha operado la prescripción de las sanciones administrativas cuestionadas. Así se decide. 2) De la presunta violación a la garantía del non bis in idem: A los fines de ilustrar la naturaleza de la presente denuncia, la representación judicial de la parte actora relató que “[…] el procedimiento sancionador abierto a raíz de la denuncia interpuesta por la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y de Turismo (en lo sucesivo, AVAVIT) y el acto administrativo del año 2008, aquí recurrido, con el que concluyó dicho procedimiento, ii. reedita un procedimiento sancionador más antiguo, abierto en el 2000 a raíz de una denuncia, también de AVAVIT, por los mismos hechos, que concluyó con una decisión en la que la Superintendencia decidió en sentido contrario a lo dispuesto en el acto que ahora impugna[n] […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[e]n lo tocante a AMERICAN, la Segunda Denuncia de AVAVIT, la del 2006, reposa sobre un solo hecho, descansa en un único dato: La decisión, documentada a través de una carta fechada el 10 de enero de 2000, a través de la cual [su] representada resolvió reducir del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6%) las comisiones que las agencias de viajes perciben por sus labores de intermediación […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Insistieron en que “[…] todo lo que hay -lo único que hay- en el expediente administrativo sustanciado por Procompetencia [es] La carta del 10 de enero de 2000, sólo la carta. No hay más nada. Y ese hecho, nos referimos a la reducción de comisiones, y esa carta, aludimos a la fechada el 10 de enero de 2000, ya habían sido revisados por la Superintendencia en la Resolución (de trámite o interlocutoria) N° SPPLC/013-2000, de fecha 1° de marzo de 2000, conforme a la cual esa concreta medida comercial no contraviene la Ley.” Acerca de la garantía antes enunciada, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que este constituye una parte esencial del derecho al debido proceso, el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas [Véase decisión Nº 730 del 19 de junio de 2008 (caso: Fundación Universitaria Monseñor Rafael Arias Blanco)]. En efecto, el referido artículo de nuestra Carta Magna contempla el principio non bis in idem, bajo el enunciado siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: [...Omissis...] 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.” Como se deduce de la norma citada, la garantía del non bis in idem constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Esta se manifiesta a través de la restricción que tiene el Estado para juzgar y sancionar dos veces a una persona por hechos que fueron objeto de una pronunciamiento firme. Bajo el espectro del derecho administrativo sancionador, dicha garantía se ve representada por la imposibilidad de que el administrado sea sancionado dos veces por un mismo hecho. Igualmente, sobre la extrapolación de dicha garantía al campo del derecho administrativo, el autor Eduardo García de Enterría esclarece que “[…] el non bis in idem es un principio general del derecho que se aplica cuando se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento entre una conducta sancionable por la vía penal y administrativa y que se encuentra íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad.” En ese sentido, la imposición de los límites derivados del non bis in idem comienza y termina en el momento en cual se pretende, a través de procedimientos distintos, sancionar nuevamente una misma conducta. La defensa de “no dos veces por la misma causa” pues, sólo es procedente cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa de bienes jurídicos, unos mismos hechos. Sobre la dimensión subjetiva y adjetiva del non bis in idem, expone José Peña Solís que “[…] existe consenso acerca de su dimensión sustantiva o material, que se traduce en términos generales en la prohibición de imponer dos sanciones del mismo orden o de distintos ordenes, cuando concurra la identidad de sujeto, de hecho y de fundamento, en el mismo o en diferentes procedimientos, salvo las excepciones que se admiten en algunos ordenamientos.” [Véase PEÑA SOLÍS, José – “La Potestad Sancionadora de la Administración Pública Venezolana”. Colección de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela, 2005]. Ahora bien, tal y como ya ha sido indicado anteriormente, en el presente caso la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia impuso sanción de multa por 1.810.598,85 Bolívares Fuertes a American Airlines, por haber incurrido en prácticas anticompetitivas previstas en los artículos 6 y 10 en ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, todo ello en razón del procedimiento administrativo que tuvo su origen en la denuncia interpuesta por diversas agencias de viajes nacionales, así como la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT). Efectivamente, tal cual como ha sido apuntado por la parte accionante, en fecha 25 de febrero de 2000, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) interpuso una denuncia contra American Airlines, en razón “Del retiro de las ‘placas’ a las agencias reticentes y supresión del carácter de agencias autorizadas”, exponiendo que, seguido a la ya conocida reducción de las comisiones de ventas, “[…] la línea aérea denunciada procedió, en días pasados, a retirar a varias agencias de Viajes afiliadas a AVAVIT las placas que utilizan para emitir los boletos a los usuarios, bajo el argumento de que éstas habrían incumplido con los porcentajes establecidos por ellos unilateralmente” (Destacado y subrayado del original). Además, en dicha oportunidad, expuso AVAVIT que “[a]nte las medidas de coerción y exclusión adoptadas por American Airlines, las agencias se han visto obligadas a pagar con arreglo a la comisión del 6% […]”. No obstante, es necesario aclarar que el acto administrativo que puso fin a dicho procedimiento, en forma de la Resolución Nº SSPLC/031-2000 de fecha 20 de julio de 2000, expresó lo siguiente: “El Billing and Settlement Plan (en lo adelante ‘BSP’) constituye la Gerencia de Pago creada para mediar el pago por parte de las distintas líneas aéreas a cada aerolínea por la venta de boletos. El BSP sirve de agente intermediario entre las aerolíneas y las agencias de viaje a los fines de percepción de pagos por la venta de pasajes […] […Omissis…] En fecha 10 de enero de 2000 la línea aérea AMERICAN AIRLINES comunicó a las distintas agencias de viajes ubicadas en Venezuela la decisión tomada por la empresa de reducir dicho porcentaje a un seis (6%), decisión ésta vigente a partir del día 15 de enero de 2000 […] […Omissis…] VI. DE LA PRESUNTA REALIZACIÓN DE PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS EN LOS MERCADOS DE COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE BOLETOS AÉREOS EN EL TERRITORIO VENEZOLANO DE VUELOS DIRECTOS EN LAS RUTAS CARACAS-MIAMI, CARACAS-NUEVA YORK Y CARACAS-DALLAS. La Resolución Nº SPPLC/0013-2000 por medio de la cual esta Superintendencia ordenó la apertura del procedimiento administrativo por la denuncia hecha por AVAVIT en contra de la empresa AMERICAN AIRLINES señala además de la denuncia por supuesta violación del ordinal 2º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una supuesta exclusión consistente en el retiro de los instrumentos, facilidades y autorizaciones necesarias para la venta de boletos aéreos de la empresa AMERICAN AIRLINES, obstaculizando la permanencia de las agencias de viaje y pretendiendo su exclusión en el mercado relevante, conducta prohibida en el artículo 6 de la Ley ejusdem. […Omissis…] VII. DECISIÓN Vistas las consideraciones jurídicas, fácticas y económicas de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, esta Superintendencia de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia concluye que las actuaciones llevadas a cabo por la empresa AMERICAN AIRLINES INC que fueron objeto de este procedimiento, constituyen prácticas restrictivas de la competencia catalogadas como abuso de posición prohibidas en el ordinal 2º del artículo 13 Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, esta Superintendencia concluyó que las actuaciones llevadas a cabo por la empresa AMERICAN AIRLINES INC que fueron objeto de este procedimiento no constituyen prácticas exclusionarias prohibidas por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECIDE.” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Tanto del contenido de la denuncia originalmente formulada por AVAVIT, así como del texto íntegro de la Resolución emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el año 2000, se desprende claramente que el objeto de la controversia en aquella oportunidad, si bien se suscitó como una consecuencia directa a la reducción de comisiones pagadas por ventas a las agencias de viajes, en realidad trataba sobre las acciones coercitivas desplegadas por American Airlines al retirar las denominadas “placas”, instrumento indispensable para la comercialización de boletos aéreos. En efecto, tal y como se desprende de la citada Resolución Nº SSPLC/031-2000, en el año 2000 el objeto de debate no fue la acción de American Airlines de reducir las comisiones por venta, sino un conflicto derivado de la reticencia de algunas agencias de viaje a atenerse a dicha decisión y la subsiguiente respuesta empleada por la aerolínea. En el caso de autos, la denuncia de AVAVIT que propició el acto administrativo recurrido fue interpuesta bajo el precepto de que “[…] las agencias de viaje deben aceptar sin posibilidad de oponerse, las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas, máxime si todas ellas se concertan para llevar a cabo una actuación e impedir una alternativa entre ellas para las agencias de viajes, toda vez que en la cadena de comercialización de venta de boletos aéreos, las líneas aéreas constituyen un eslabón necesario y esencial, al ser quienes precisamente le proporcionan a las agencias los boletos aéreos que son ofrecidos a los usuarios, generándose… una situación de dependencia económica de las agencias respecto de las líneas aéreas […]”. Por ello denunciaron como “[…] desde el año 2000 las líneas aéreas han acordado rebajas unilaterales a la comisión. En especial, el 15 de marzo de 2006, cuatro líneas aéreas, obrando concertadamente, [anunciaron] nuevas rebajas unilaterales a la comisión pagada a las agencias de viajes y turismo […]” (Subrayado del original). Es por ello que esta Corte hacer hincapié en que, si bien entre los hechos ventilados en el procedimiento administrativo sustanciado en el año 2000 y aquellos investigados en el caso bajo análisis en el presente recurso, existe una identidad parcial en cuanto a los hechos mismos se refiere, estos no comparten un fundamento común, ya que la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 proferida el 3 de noviembre de 2008 culminó un procedimiento en el cual se investigaba la comisión de prácticas de exclusión y cartelización, derivadas de la sola reducción en los porcentajes de comisiones pagados; y por otro lado, la investigación llevada a cabo en el año 2000, lidió primordialmente con las conductas y prácticas reactivas asumidas tanto por American Airlines, como por diversas agencias de viajes, inmediatamente luego de haberse concretado dicha reducción en enero de ese mismo año. Igualmente, debe destacarse que la denuncia formalizada en el año 2000, American Airlines Inc., era la única aerolínea a la que se la atribuía la comisión de alguna práctica prohibida en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; mientras que en el procedimiento cuestionado en el presente recurso, fueron investigados más de dos decenas de empresas dedicadas al transporte aéreo, entre las cuales ciertamente se encontraba American Airlines Inc., pero con un fundamento a hechos antijurídicos claramente discernibles de aquellos que sirvieron para instruir el procedimiento administrativo que los apoderados judiciales de la parte actora han pretendido asimilar al actual. De cara a las consideraciones que anteceden, es criterio de esta Corte que la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada el 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia recurrida, no afecta en forma alguna la garantía al non bis in idem, por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos concurrente de sujeto, hecho y fundamento idénticos. Así se decide. 3) Sobre la presunta incapacidad del funcionario que dictó la Resolución definitiva. Sobre este particular, los apoderados judiciales de American Airlines señalaron que “[…] A tenor del artículo 36, ordinal 3°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los funcionarios administrativos deben ‘...inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida...’ cuando ‘...hubieren manifestado previamente su opinión… de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto...’ El deber legal contemplado por el artículo 36 es también un deber ético del funcionario competente […]”. Manifestaron que “[c]omoquiera que la prescripción es materia que debe ser siempre decidida en el pronunciamiento de fondo, por la naturaleza de las cosas la autoridad llamada a decidir no puede pronunciarse sobre la prescripción antes de que se trabe la litis. Tampoco puede hacerlo a través de una decisión de trámite o interlocutoria porque prejuzga sobre el fondo del asunto. Habida consideración que la Resolución prejuzgaba sobre materia (la prescripción) que sólo puede ser válidamente decidida a través del acto definitivo, el ciudadano Superintendente debía inhibirse -y no lo hizo- del conocimiento ulterior de este asunto […]” [Corchetes de esta Corte]. Mientras que, en clara contraposición a lo anterior, la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sostiene que “[…] la determinación del lapso de prescripción es un requisito, que [su] representada debe verificar de conformidad con la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de proceder, de ser el caso, a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, en virtud de que es fundamental, determinar si las presuntas infracciones denunciadas han cesado, o si por el contrario son continuadas o permanentes, puesto que ello, será el punto de partida, para iniciar de ser el caso, las investigaciones necesaria para logar el esclarecimiento de los hechos denunciados.” [Corchetes de esta Corte]. De los alegatos transcritos es evidente que la parte actora ha cuestionado la legitimación del funcionario que dictó la resolución Nº SPPLC/0020-2008 en fecha 3 de noviembre de 2008, por cuanto éste ya había actuado dentro de dicho procedimiento cuando suscribió el acto a través del cual se admitió la denuncia hecha por AVAVIT, y en la cual además, se emitió un pronunciamiento sobre la prescripción de las infracciones denunciadas, comprometiéndose así –a su juicio- los principios de objetivad e imparcialidad que deben imperar en cualquier procedimiento administrativo. Precisamente en resguardo de los principios aludidos, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contempla, tal cual como ocurre en el Poder Judicial, el deber de inhibición, el cual se encuentra previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de la forma siguiente: “Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos: 1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. tuvieren interés en el procedimiento. 2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento. 3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración. 4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto.” [Subrayado de esta Corte]. Bajo los términos en que se encuentra consagrada la inhibición en el artículo citado, esta consiste en un acto espontaneo y unilateral por parte de un determinado funcionario, donde éste se separa del conocimiento de un procedimiento en virtud de considerar que no reúne todas las condiciones y circunstancias objetivas y subjetivas para adoptar un comportamiento imparcial. La inhibición constituye, pues, una técnica para garantizar que las personas físicas que en un momento dado personifican a la Administración Pública, van a realizar adecuadamente los fines encomendados, evitando que la recta decisión pueda resultar desviada por las relaciones con las personas o los intereses en juego. Ahora bien, en el presente caso la parte recurrente considera que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ha debido manifestar su inhibición para decidir en forma definitiva el procedimiento administrativo en cuestión, pues este también suscribió el acto por medio del cual se admitió la denuncia que dio origen al mismo, incurriendo así en la causal de inhibición prevista en el ordinal 3 del artículo 36 eiusdem. Al respecto, esta Corte debe aclarar que la norma invocada se refiere a la intervención del funcionario en el procedimiento o cuando éste haya comprometido previamente su opinión sobre el caso. En lo atinente al primer supuesto, o sea, de la intervención del funcionario, el mismo se verifica cuando el agente haya actuado en el procedimiento administrativo en calidad de testigo o de perito, hecho que evidentemente no se configura en el caso de autos. El otro supuesto está referido a que el funcionario hubiese manifestado previamente su opinión sobre el fondo del asunto previamente a la oportunidad procesal en que en tal sentido deba manifestarse para la resolución, pero dicha opinión no puede ser equivoca o ambigua, puesto que como señala la propia norma, se requiere que la opinión se exprese con tal claridad y con un nivel de divulgación tal que se pudiese prejuzgar la resolución del asunto, es decir, que sea socialmente perceptible por manifestaciones del funcionario que el asunto será resulto de una forma determinada. Por último, también es considerado causal de inhibición cuando el funcionario ha participado en la elaboración de un determinado acto administrativo objeto de impugnación, ello en el sentido de que la persona que haya conocido de un procedimiento administrativo en su fase constitutiva y luego, acto seguido, conozca del mismo por vía de un recurso o vía de impugnación en sede administrativa. De esta forma, esta Corte no considera que el pronunciamiento relativo a la prescripción expresado por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución Nº SPPLC/0035-2006, y mediante la cual también admitió la denuncia, constituya una situación de hecho asimilable a alguno de los supuestos descritos en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, mal podría esta Corte considerar que la emisión de un pronunciamiento relativo a la prescripción de los ilícitos administrativos denunciados por AVAVIT en dicha fase del procedimiento sea un hecho susceptible de comprometer la imparcialidad del Superintendente, siendo que en ambos casos éste actúa investido de plena competencia para decidir sobre ambos asuntos. Vale agregar también, que la verificación o no de la consumación de la prescripción de las infracciones denunciadas permite a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia depurar la persecución de procedimientos en forma inoficiosa, especialmente cuando, tal y como ha sido evidenciado en el presente fallo, la decisión adoptada por la Administración prueba estar ajustada a derecho; incluso de no ser así, ello no obsta como para que el funcionario rector del procedimiento no pueda revisar nuevamente la procedencia de cualquier defensa vinculada a la prescripción de ilícito administrativo imputado al momento de dictar el acto administrativo definitivo. Ello así, considera esta Corte que, no existiendo evidencia alguna que permita siquiera sugerir que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia manifestó algún tipo de opinión previa sobre el caso de autos, resultan plenamente infundadas las denuncias relativas a su falta de competencia subjetiva para decidir dicho asunto. Así se decide. 4) Del falso supuesto alegado. Paralelamente, los apoderados judiciales de American Airlines consideraron que la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 3 de noviembre de 2008, incurre en vicio de falso supuesto, puesto que “[e]ntre AMERICAN y sus competidores, […] sólo existe una feroz competencia. En el marco de esa competencia, la rebaja de comisiones anunciada por AMERICAN en enero de 2000 fue una decisión individual, autónoma, independiente.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Explicaron como por lo menos, “[…] en lo que a AMERICAN se refiere, tanto la denuncia de AVAVIT como la decisión de la Superintendencia reposan o descansan sobre único elemento de prueba que nada comprueba: La carta, de fecha 10 de enero 2000, mediante la cual AMERICAN resolvió pagar una comisión del seis por ciento (6%). Por sólo el hecho de que diversas líneas aéreas resolvieran implementar una reducción de comisión similar en momentos más o menos cercanos en el tiempo no puede concluirse que exista una concertación de precios. Ese solo hecho –‘efecto dominó’ lo denominan algunos- no es prueba de nada, pues en la industria del transporte aéreo la homogeneidad de los productos ofrecidos y la similitud de las estructuras operativas y de costos conduce, en algunos casos, a que las líneas aéreas, sin concertación alguna, adopten prácticas más o menos uniformes […]” (Mayúsculas del original). Acerca de la existencia misma de las prácticas exclusionarias evidenciadas por la Superintendencia, resaltaron como “[p]ara AVAVIT, ‘…las Líneas Aéreas han reducido sistemáticamente el porcentaje… de comisión...’, y ello ‘...constituye una clara práctica exclusionaria...’ […]”, pero que as u juicio, “[a]l rebajar sus comisiones en enero del 2000, AMERICAN no pretendió excluir, a las agencias de viajes del mercado. Esa no fue, esa nunca ha sido, su intención. AMERICAN siempre ha obrado de buena fe. Y aun cuando la buena fe debe presumirse siempre, en el caso de la especie estima[n] conveniente subrayar que en el año 2000 AMERICAN, a la par de revisar la comisión pagadera a las agencias de viajes, organizó y costeó seminarios […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. De este modo, en relación al vicio de falso supuesto alegado, conviene acotar que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude, bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)]. Asimismo, la doctrina es conteste en afirmar que son anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. [Véase LARES MARTÍNEZ, Eloy – “Manual de Derecho Administrativo”. Caracas, 2001. Pág. 186]. Las definiciones que preceden coinciden con aquella acuñada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que: “[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente. Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto. Precisado el alcance del vicio denunciado, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el mismo al momento de dictar la Resolución hoy impugnada, sin embargo, previo a adentrarse en dicho análisis, es imprescindible determinar cuál es el verdadero “mercado relevante” a evaluar en el presente caso, razón por la cual esta Corte pasa a analizar lo dicho en sede administrativa sobre dicho punto: - De la delimitación del mercado relevante: En cuanto al análisis de mercado efectuado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los apoderados de American Airlines cuestionaron como “[…] A los fines de determinar la supuesta posición de dominio que ejercerían las aerolíneas investigadas, la Superintendencia fraccionó el mercado de venta de boletos aéreos para vuelos internacionales de una manera arbitraria […]”, pues “[…] la Resolución Procompetencia manipula -y desnaturaliza- el mercado de venta de boletos aéreos de vuelos internacionales, porque lo fracciona en treinta y un (31) mercados-miniatura, que no se corresponden con la realidad, constituidos, cada uno de ellos, por las distintas rutas que las aerolíneas investigadas cubren sólo con sus vuelos directos originados en Venezuela. Dicho en otras palabras, para Procompetencia cada aerolínea cubre al menos una ruta específica con sus vuelos directos, y cada una de esas rutas, por tanto, constituye un mercado (independiente) relevante. Hay, pues, tantos mercados relevantes como rutas o vuelos directos existen [...]” Ante tal razonamiento, consideran que “[…] la incongruencia en la conclusión salta a la vista: Si la aerolínea de la que se trata es la única que cubre una determinada ruta, más que posición de dominio, es de monopolio que debe hablarse, porque ¿cómo hablar de posición de dominio si sólo hay único oferente? Y como si lo dicho no bastara, resulta necesario agregar que constituye un grave contrasentido concluir que cada una de esas aerolíneas es monopolista en la ruta que cubre de manera directa, por cuanto, muchas otras aerolíneas lo hacen mediante vuelos con escala. Sin embargo, con ese irrazonable fraccionamiento del mercado se llega a esa absurda conclusión.” Ahora bien, en términos generales se puede decir que un mercado relevante, usualmente constituye “[…] el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado […]” [Véase MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor - “Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezuela” Ediciones Liber. Caracas. 2000. Pág. 77]. Por su parte, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contempla ciertos lineamientos a los cuales la autoridad administrativa debe atenerse cuando delimita la actividad de comercio que conforma un determinado mercado relevante en cada caso, previendo a tal efecto: “Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros […]” [Destacado de eta Corte]. El artículo antes citado establece claramente cuatro variables a examinar para la circunscripción de un mercado relevante en casos donde se ventile la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas, sin embargo, dada la naturaleza del servicio público de transporte aéreo, sólo las condiciones previstas en los ordinales 1 y 3 de la norma pueden ser consideradas como idóneas para evaluarlo, pues las otras dos premisas van dirigidas primordialmente a la comercialización de productos o servicios que no consistan en el transporte actual de pasajeros. Ahora bien, en el caso de autos resulta que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan parte de su actividad comercial, sin embargo, en ese mismo contexto es necesario diferenciar, tal como lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los vuelos que permiten a los pasajeros trasladarse directamente desde una locación a otra, de aquellos que, si bien cumplen la finalidad última de transportar al usuario a su lugar de elección, imponen la necesidad de efectuar escalas en puntos geográficos distintos al destino del usuario. Para realizar dicha discriminación se deben tomar en cuenta dos elementos, siendo la primera de ellas la duración del traslado, ya que un vuelo con escalas previstas nunca podrá permitir al pasajero arribar a su destino en un tiempo menor al que éste habría empleado en caso de optar por adquirir un boleto aéreo directo hacia el mismo lugar; por otra parte, también deben valorarse las diferencias que existen entre ambas formas de transporte, pues en la vasta mayoría de los casos, los vuelos directos a menudo poseen tarifas mayores que aquellos que permitirían al usuario cumplir el mismo traslado, pero con el contratiempo añadido que involucra hacer conexiones o escalas en varios aeroparques. Son precisamente estas características las cuales impiden que, independientemente del costo, un boleto aéreo con escalas pueda suplantar o equipararse como producto a otro que ofrece el mismo traslado a un precio usualmente mayor pero en un menor tiempo, pues en materia de transporte aéreo la demanda de productos varía individualmente según las necesidades y posibilidades de cada consumidor, las cuales a su vez son determinadas en función del tiempo y presupuesto personal de cada usuario. Estos particulares caracteres, fueron en efecto tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando evaluó el elemento “demanda” en el presente caso, pues “[…] la demanda en este sector está en función de elementos particulares de los individuos o usuarios, es decir, en función de sus necesidades o motivos de viaje, y por otro lado también parte de las variables que caracterizan el producto o servicio, como los horarios, frecuencias, rutas asignadas o deseadas, puntualidad, calidad del servicio, programas de viajero, entre otras.” También es importante acotar, que las valoraciones hechas en los párrafos precedentes, fueron ponderadas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 (ver folio 68 al 142), la cual específicamente sobre las rutas aéreas Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-Nueva York y Caracas- San Juan de Puerto Rico, expresa lo siguiente: “En décimo segundo lugar se estudia la ruta Caracas-Dallas, donde la única oferente del vuelo directo es la aerolínea AMERICAN AIR LINES: […Omissis…] […] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Dallas, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Houston a través de la línea aérea CONTINENTAL AIR LINES, el precio del boleto aéreo resultará menor con respecto al precio de los boletos comercializados por única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a Dallas. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Dallas realizados por AMERICAN AIR LINES son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, siete horas con cuarenta y cinco minutos (7 horas 45 min.[sic]) vs. [sic] Cinco horas con cuarenta minutos (5 horas 40 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de la conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-Dallas. […Omissis…] En décimo tercer lugar se estudia la ruta Caracas-Miami, donde las oferentes de vuelo directo son las aerolíneas AMERICAN AIR LINES, SANTA BARBARA, AEROPOSTAL y LAN CHILE: […Omissis…] […] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Miami, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Panamá a través de la línea aérea COPA AIR LINES, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por las líneas aéreas que prestan el servicio de traslado directo a Dallas. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Miami realizados por AMERICAN AIR LINES, SANTA BARBARA, AEROPOSTAL y LAN CHILE son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de la conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-Miami. […Omissis…] En décimo cuarto lugar se estudia la ruta Caracas-New York, donde la única oferente del vuelo directo es la aerolínea AMERICAN AIR LINES: […Omissis…] […] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a New York, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Houston a través de la línea aérea CONTINENTAL AIR LINES, el precio del boleto aéreo resultará menor con respecto al precio de los boletos comercializados por única línea aérea que presta el servicio de traslado directo New York. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a New York realizados por AMERICAN AIR LINES son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, doce horas con cuarenta minutos (7 horas 40 min.[sic]) vs. [sic] Cuatro horas con cincueta y cinco minutos (4 horas 55 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de la conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-New York. […Omissis…] En vigésimo sexto lugar se estudia la ruta Caracas-San Juan de Puerto Rico, donde la única oferente del vuelo directo es la aerolínea AMERICAN AIR LINES: […Omissis…] […] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a San Juan de Puerto Rico, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Puerto España a través de la línea aérea AEROPOSTAL, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a dicha ciudad. Es decir, como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a San Juan de Puerto Rico realizados por AMERICAN AIR LINES son de menor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, once horas con cincuenta y cinco minutos (11 horas 55 min.[sic]) vs. [sic] Una hora con cuarenta minutos (1 hora 40 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de la conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que éste (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo). Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-San Juan de Puerto Rico.” (Destacado y mayúsculas del original). En base a lo anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la existencia de varios mercados relevantes el marco de la denuncia analizada en el procedimiento administrativo, entre ellos: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO […Omissis…] 12. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Dallas, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE. 13. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Miami, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE. 14. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–New York, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE. […Omissis…] 26. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–San Juan de Puerto Rico, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte]. De esta forma, es oportuno señalar que nunca fue un hecho controvertido en sede administrativa, ni ante esta instancia judicial, que American Airlines es la única empresa dedicada al transporte aéreo en Venezuela que presta servicios de vuelos directos en las rutas Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan; y que, si bien las aerolíneas Continental Airlines, Mexicana de Aviación, Delta Airlines, Aeropostal, Copa Airlines, Lacsa y Santa Bárbara, también realizan algunos de esos traslados, estás lo hacen a través de vuelos que implican conexiones o escalas, por lo cual, evidentemente éstas últimas no ofrecen vuelos directos. De igual forma, en lo que respecta a la modalidad de vuelos directos con destino Caracas-Miami, se evidencia que además de la recurrente American Airlines, la empresas Santa Bárbara, Aeropostal y LAN Chile también explotan dicha ruta aérea. Así, siendo que el mercado relevante está constituido por el espectro comercial más reducido en el cual los consumidores puedan substituir el producto a adquirir de un determinado agente por otro ofrecido en condiciones similares, aplicando dichos preceptos al caso de marras, se entiende que los mercados de venta de boletos aéreos a analizar se reducen a la comercialización y distribución de vuelos que cubren las rutas directas Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan, esto pues, tal y como se insistió previamente, nunca podrán existir igualdad de condiciones entre el producto que más se le asemeja, o sea vuelos con escalas a dichos destinos, porque si bien cumplen con la ruta deseada, lo hacen mediante conexiones en otros terminales aéreos, incrementado así el tiempo de duración del viaje a realizar. Realizado el análisis de la forma que antecede, es forzoso concluir en la exclusión de cualquier posibilidad de sustitución de los servicios de transporte aéreo con destino Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan; así como la existencia de una limitada oferta del mismo servicio en la ruta Caracas-Miami. Todo esto, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las variables “costo” y “tiempo” son lo suficientemente distintas en relación a las alternativas disponibles, diferencias que se hacen aún más dramáticas si se toma en cuenta que la adquisición de cada pasaje aéreo se hace en base a un conjunto de necesidades específicas a cada tipo de consumidor. En consecuencia, esta Corte considera que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se atuvo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual estima suficiente la definición de los mercados relevantes en el presente caso. Así se decide. Aclarado el anterior punto, esta Corte pasa a analizar individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la sanción de multa impuesta a American Airlines Inc., reiterando a tal efecto, que dicho análisis se realizará en base a las consideraciones hechas en el aparte anterior, es decir, tomando como mercado relevante las relaciones comerciales derivadas de la comercialización y distribución de boletos aéreos con destino directo Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan. i) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: En lo que atañe a las conductas tipificadas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los apoderados de American Airlines Inc., ponderaron que ciertamente “[p]ara AVAVIT y la Superintendencia […] la rebaja de comisiones del 2000 es una práctica exclusionaria”, pero que “[e]sa afirmación, empero, no se corresponde con la realidad. En propósito invoca[n] la comunicación que la IATA [les] remitiera el pasado 11 de septiembre de 2006, que evidencia que el número de agencias de viajes para ese entonces acreditadas ante la IATA es superior al que existía en 1997. De 388 existentes en 1997, en septiembre de 2006 existían 414. Esa es la verdad. Adicionalmente, esa comunicación acredita que después de la rebaja de comisiones del 2000 el número de agencias de viajes acreditadas ante la IATA no ha experimentado variaciones de significación. Más allá de las acusaciones, las cifras muestras [sic] que de exclusión no puede hablarse, salvo que pueda hablarse de prácticas exclusionarias... que no excluyen (¿?). Los hechos desdicen a AVAVIT y a la Superintendencia.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la apoderada de la Superintendencia atribuyó suma importancia a “[…] que en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las Agencias de Viaje, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante […]”. Ante tales planteamientos, a los fines de decidir acerca del presente punto, resulta indispensable traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.” En ese sentido, esta Corte observa que para que se configuren prácticas comerciales de exclusión como las antes descritas, se requerirían de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber: a) Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión; b) Que a través de dicha conducta se pretenda dificultar la permanencia de agentes económicos ya existentes en el mercado, o se impida la entrada de nuevos oferentes, ello siempre y cuando no existan razones de índole económico que podrían justificar la exclusión; y c) El daño o perjuicio causado al consumidor. a) Sobre la capacidad para afectar el libre desenvolvimiento del mercado. Partiendo de lo ya sentado en el presente fallo acerca del mercado relevante analizado, o sea la comercialización y distribución de boletos aéreos sin escalas con destinos Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones sobre la denominada posición de dominio, y a tal efecto, resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. “Artículo 14. A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y 2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.” En el primero de los supuestos aludidos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostentará una fuerza dominante desmedida en el mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio, pero que debido a la particular estructura de un determinado mercado posea un poder de mercado inequitativo, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. El prenombrado poder de mercado ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como “[…] una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores […]” [Véase GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique - “Derecho de la Competencia”. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. Pág. 200)]. Asimismo, la legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia, el poder de dominio “[…] es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores […]” [Véase http://energiayesociedad.es/documentos/C6_Competencia:y_poder_de_mercado.pdf]. Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir nuevamente que en el caso de autos el producto se ve representado por la venta de boletos aéreos, y no por la prestación del servicio de transporte aéreo como tal. Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra, es un hecho indubitable que la aerolínea American Airlines es la única empresa en el país que cubre de manera directa las rutas aéreas comprendidas entre Caracas y las ciudades de Dallas, Nueva York y San Juan de Puerto Rico. Asimismo, como ya se dejó establecido ut supra, solamente las aerolíneas American Airlines, Aeropostal, Lan Chile y Santa Bárbara cubren la ruta directa entre Caracas y Miami. Asimismo, se observa que el vuelo directo ofrecido por American Airlines Inc., a Dallas tiene un costo promedio de 914 US$ aproximadamente, mientras que las otras aerolíneas como, Continental Airlines, Delta Airlines Inc etc., tienen una tarifa promedio de 846 US$, lo cual evidencia que los vuelos con conexión o escalas son menos costosos que los vuelos directos, sin embargo, mientras el vuelo directo dura 5 horas con 40 minutos, los que tienen escala podrían durar de 8 a 13 horas, lo que sin lugar a dudas representa una gran diferencia y una gran ventaja realizar vuelos directos. Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara. Ello así, entiende esta Corte que para los consumidores resulta más atractivo comprar boletos a aerolíneas con vuelos directos ya que por no realizar escalas resultan más baratos y tienen una duración de vuelo mucho menor. Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra la aerolínea American Airlines Inc., es la única empresa que cubre de manera directa las rutas aéreas comprendidas entre Caracas y las ciudades de Dallas, Nueva York y San Juan de Puerto Rico y solamente junto a las aerolineas Aeropostal, Lan Chile y Santa Bárbara cubren la ruta directa entre Caracas y Miami, ello así, al ser monopolista en los mercados relevantes definidos tiene evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Aunado a lo anterior, debe resaltarse que la asignación de las rutas se hace a través de convenios entre Venezuela y el país de origen, la cual obedece a razones de eficiencia técnica, económica, motivo por el cual concluye esta Corte que la posición de dominio de American Airlines Inc., está dada a raíz de un convenio. En ese mismo sentido, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico señaló que “(…) las situaciones de dominio como las descritas [en el mercado aeronáutico] no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios [como la ruta directa entre Caracas y Atlanta que posee Delta Air Lines Inc.] Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En concordancia con lo antes explicado, debe agregarse que el tráfico aéreo en sus inicios no representaba ningún problema y sólo era regido por las normas de la soberanía de cada Estado que decidía que personas podrían sobrevolar su territorio, sin embargo, con el auge de la aeronáutica en el ámbito comercial las naciones se han visto obligadas a realizar pactos sobre las rutas navegación aérea a los fines de evitar la congestión en los aeroparques y los retrasos en los vuelos. Dicha asignación de las rutas se hace a través de convenios suscritos entre Venezuela y el país de origen, los cuales obedecen primordialmente a razones de eficiencia técnica y económica, tal cual como sucede en el caso de autos, donde la empresa American Airlines se encuentra posicionada como el único transportista aéreo que explota bajo la modalidad de vuelo directo hasta tres rutas aéreas distintas, al mismo tiempo que forma parte de un grupo de cuatro (4) empresas que ofrecen vuelos sin escalas hacia Miami. Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente American Airlines Inc., posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato. Así se decide. b) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado sin que medien razones de eficiencia económica. En atención a esto, debe recordarse que los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo impugnado, es decir, la denuncia formulada por diversas agencias de viaje que ejercen su actividad económica en el territorio nacional, actuando a través de y en forma conjunta con la Asociación de Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (de ahora en adelante AVAVIT), ello en virtud de que “[…] las agencias de viaje y turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que esta [sic] implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura publica [sic] y sus servicios se refieren a actos concretos que son vender los espacios disponibles en las aeronaves a los fines de transportar pasajeros”, y que éstas “[…] deben aceptar sin posibilidad de oponerse las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas […]” (Ver folio 99) [Destacado de esta Corte]. En ese sentido, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como la venta de productos turísticos a sus clientes y determinados proveedores de viajes, como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., todo ello con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos. Al respecto, vale agregar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece en su artículo 84 lo siguiente: “Prestadores de servicios turísticos Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos: 1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista. 2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo”. [Destacado de esta Corte]. Como corolario de lo antes dicho, es digno resaltar que el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estipula que: “Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales. Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística. Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes: a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro; b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales; c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos; […Omissis…] o) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. De esta forma, la controversia principal en el caso de autos se genera en virtud, no sólo del hecho que American Airlines Inc., ostente una posición de dominio sobre las rutas aéreas directas Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan, sino principalmente porque siendo ésta la única prestadora del servicio y estando además a cargo de su comercialización, es la aerolínea quién decide en qué forma, proporción y condiciones dicho servicio se venderá a través de las agencias de viaje. De ahí que, dada la particular relación que existe entre las aerolíneas y agencias de viaje, éstas últimas siempre encontrarán limitada su actividad en dicho mercado por cuanto su participación en el mismo se rige por las políticas y directrices que tomen las líneas aéreas, como por ejemplo, la reducción de comisiones por ventas denunciada en el presente caso. Sobre este particular, la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, explicó que: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.” (Destacado de esta Corte). De cara a lo afirmado en el acto impugnando, esta Corte observa que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en forma alguna se encuentra probado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes. No obstante lo anterior, y en consonancia con lo afirmado en el literal anterior del presente fallo, no es un hecho controvertido que una de las actividades principales de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos, e independientemente de la proporción cuantitativa que esta signifique, las comisiones que recibe por la venta de los mismos constituye una parte de sus ingresos, y por ende, cualquier afectación a esta variable es susceptible de afectar el bienestar económico general de dichas empresas. Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales, situación la cual conllevo a la interposición del correspondiente reclamo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este mismo contexto, también constituye un hecho aceptado por ambas partes, que las comisiones pagadas por la venta de los boletos aéreos no son negociadas, sino que por el contrario son fijadas de manera unilateral por las aerolíneas, ello así se concluye que las agencias no tienen ninguna participación en la determinación del monto de las referidas comisiones. Ello así, si bien no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable a las agencias de viaje, es indiscutible que las practicas desplegadas por las aerolíneas denunciadas pudieron efectivamente afectarlo, y en ese sentido, el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que “[…] se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado […]”, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la verificación de una conducta susceptible de provocarlo. Al mismo tiempo, otro aspecto a corroborar para la configuración de este requisito, y que incide necesariamente en la determinación de la antijurídica de la conducta imputada, es que dichas prácticas no obedezcan a razones de eficiencia económica, si bien es cierto que mediante tales medidas, inexorablemente, son “[…] producto de una estrategia empresarial licita, a través de la cual AMERICAN procura reducir sus costos”, ello por sí solo no garantiza que la misma se encuentre ajustada a derecho en su plenitud, entiéndase, independientemente del elemento volitivo tras cualquier práctica comercial, existe la posibilidad de que esta distorsione el mercado en una forma prohibida por la legislación vigente en materia de libre competencia. Es necesario aclarar pues, que independientemente de que “[e]l derecho a ‘fijar’ o ‘revisar’ la contraprestación que AMERICAN ha de saldar se funda, en última instancia, en las previsiones contenidas en los artículos 112 y 299 de la Constitución de 1999, que consagran la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre concurrencia […]”, e incluso siendo indiscutible que estos son derechos fundamentales, los mismos no son de carácter absoluto, ello debido a que el mismo puede ser objeto de diversas limitaciones y restricciones tendentes a la protección de otros derechos y garantías que consagran la propia Constitución y las leyes, ya que el Estado, a través de los Poderes Públicos representados en la Administración, a menudo interviene ordenando y limitando el ejercicio de este derecho en cumplimiento de las obligaciones positivas que derivan del Estado Social, pues, detenta la potestad de intervenir en la economía y, en consecuencia, en las actividades desarrolladas por los particulares. El alcance y limitación del referido derecho ha sido objeto de desarrollo por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia Nº 1.107 en fecha 23 de mayo de 2006 (Caso: Bayer, S.A. y otros), en la cual hizo las siguientes consideraciones: “El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que: […Omissis…] Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1º de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que: ´… La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que: ´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…’. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421).” (Destacado de la Sala) [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa comporta igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del estado social de que consagra el artículo 2 del Texto Fundamental [Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001 (Caso: Manuel Quevedo Fernández), ya acogido por esta Corte en decisión Nº 1949 del 14 de diciembre de 2010 (Caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V.)]. En base a lo anteriormente expuesto, a los fines de determinar la legalidad de la medida antes aludida, conviene hacer referencia al artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo objeto es “[…] promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.” La norma antes referida explica cual es el fin perseguido por el legislador a través de una ley especial destinada a proteger el bien jurídico de la libre competencia en el mercado, legislación que raramente es vista en sistemas económicos de tipo liberal, en los cuales las obligaciones pueden ser pactadas libremente sin trabas ni limitaciones de ningún tipo, dependiendo únicamente de los intereses de las partes; pero muy comunes en los sistemas de economía dirigida, donde el Estado no permite que las partes celebren contratos a su antojo, sino que orienta las relaciones económicas hacia determinadas metas, proyectos y finalidades tendentes a favorecer al colectivo, siendo para ello necesario imponer restricciones legales a la denominada libertad de empresa. Vistos los razonamientos anteriores, y considerando que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene la potestad de control y supervisión sobre las actividades realizadas por cualquier persona natural o jurídica en el territorio nacional, debe concluirse que la decisión tomada en la Resolución impugnada, si bien condiciona la libertad de contratación de la empresa recurrente, dicha orden fue emitida en virtud de facultades estipuladas en una norma jurídica vigente y aplicable en su plenitud al caso de autos. Por ello, y a pesar de que el accionar de American Airlines tuvo como fundamento políticas económicas de empresa, es indiscutible que la Administración posee la facultad de intervenir en su ejercicio cuando este presumiblemente colida con el ordenamiento jurídico; por tanto, esta Corte halla satisfecha la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia, se considera ajustado a Derecho lo establecido por la Administración. Así se decide. c) El daño o perjuicio causado al consumidor. Sobre el perjuicio ocasionado por las prácticas desplegadas por American Airlines, la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia explicó como estas “[…] se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado, lo que limita la capacidad de elección y capacidad de compra de boletos por parte de pasajeros, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva.” Previo a evaluar la ocurrencia de este último requisito, es necesario reiterar que las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos y reservaciones de hoteles, así como la venta de paquetes turísticos y otros servicios de turismo. No obstante, se debe puntualizar que a pesar que no está demostrado en qué medida la reducción de las comisiones pagadas afectó a las agencias de viaje, lo que sí resulta incuestionable, es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a éstas causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación propensa a conducir a que las referidas agencias, en un intento para compensar la disminución de entradas de dinero, se vean obligadas a aumentar las tarifas en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia. La problemática descrita causa a su vez un daño directo al consumidor, pues la posibilidad de un aumento en los precios de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables a las mismas, conlleva a que los benefactores de dichos servicios tengan que soportar un alza en los precios motivada en un cambio drástico en los ingresos percibidos por las agencias de viaje afectadas. Así se decide. En consecuencia, verificados como han sido los requisitos necesarios para constatar la existencia de prácticas exclusionarias en los términos descritos por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, entiende esta Corte que la Resolución N° SPPLC/0020-2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 3 de noviembre de 2008, no incurrió en falso supuesto al imponer una sanción de multa basándose, en parte, sobre el aludido supuesto de hecho. Así se decide. ii) Acerca de las prácticas anticompetitivas señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: En lo tocante a este aspecto, los apoderados judiciales de American Airlines opusieron que “[e]n materia de comisiones AMERICAN nunca ha celebrado acuerdos con las demás líneas aéreas mencionadas por la Superintendencia en el acto administrativo impugnado. Con ellas AMERICAN tampoco ha tomado decisiones conjuntas en esa materia. Sobre el tema de comisiones, AMERICAN jamás ha formado parte en la formulación de recomendaciones colectivas. Finalmente, AMERICAN nunca ha seguido u observado prácticas concertadas en esta materia […]” (Mayúsculas del original). Afirmaron tajantemente que “[e]ntre AMERICAN y sus competidores, […] sólo existe una feroz competencia. En el marco de esa competencia, la rebaja de comisiones anunciada por AMERICAN en enero de 2000 fue una decisión individual, autónoma, independiente.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. De su lado, la parte recurrida afirmó que “[…] ha quedado demostrado que la parte actora, depuso su voluntad de competir limitándose a la libre competencia a través de las practicas [sic] colusorias tendientes a perjudicar a otros agentes competidores y a las personas que adquieren boletos aéreos, lo cual hace totalmente sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje”. Vistos los argumentos planteados por ambas partes, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio […]”. De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales para que puedan configurarse la practicas anticompetitiva prohibidas por la ley, a saber: a) Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores; b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo mercado; y c) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones. En este sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de la Resolución impugnada, la cual dejó establecido que: “En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos. Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. […Omissis…] En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto. Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido […]” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado, en el cual ambos actúan como oferentes del mismo producto. Ahora bien, esta Corte insiste en que el artículo 10 numeral 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige como conditio sine qua non para verificar la práctica denominada como “cartelización”, que los agentes competidores que consientan en desplegar determinadas prácticas deben ser, necesariamente, competidores de un mismo mercado, motivo por el cual, a continuación pasa esta Corte a analizar si están dados dichos requisitos concurrentes, observando a tal efecto que: En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO […Omissis…] 12. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Dallas, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE. […Omissis…] 14. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–New York, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE. […Omissis…] 26. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–San Juan de Puerto Rico, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte]. En concatenación con lo anterior, tal y como fue determinado al momento de delimitar el mercado relevante a analizar, esta Corte coincide con lo manifestado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en cuanto a que la aerolínea American Airlines es en efecto la única prestadora del servicio de transporte aérea en modalidad directa, o sea, sin escalas o conexiones, en la ruta comprendida entre Caracas y las ciudades de Dallas, Nueva York y San Juan. Por otra parte, si bien la definición del “mercado relevante” en la presente controversia fue acertada, no entiende este Tribunal como pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación. Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta), y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos con destinos Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente American Airlines, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado, ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que American Airlines actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ella misma?. La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a American como responsable por la comisión de la práctica anticompetitivas prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, resulta absurdo considerar que esta pueda actuar de manera conjunta con otro agente económico distinto a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes. Siendo ello así, se hace inoficioso evaluar la concurrencia de los requisitos restantes exigidos por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que la referida práctica antijurídica no está configurada en el presente caso, por lo menos en lo que respecta a los mercados de comercialización y venta de boletos aéreos con destinos Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a este punto. Así se decide. No obstante, a pesar de la anterior declaratoria, debe recordar esta Corte que American Airlines no es la única empresa de transporte aéreo que ofrece vuelos directos en la ruta comprendida entre Caracas y Miami, al contrario, esta comparte la explotación de dicho mercado con otros transportistas como lo son: Aeropostal, Lan Chile y Santa Bárbara. En este sentido, se hace meritorio esclarecer que se entienden como manifestaciones de cartelización, aquellos pactos, convenios o alianzas, realizados entre dos o más empresas, personas físicas o jurídicas, para reglar o condicionar precios, dividirse el mercado y limitar la oferta, con el objeto de obtener ventajas en detrimento de los demás competidores, adquiriendo poder en el mercado y limitando la libre competencia. De este modo, los cárteles no sólo causan perjuicio hacia los competidores, sino que también afectan la economía en general, ya que al verse limitado el mercado se influye en la variedad de productos existentes en el mismo, por lo tanto, los consumidores no tendrán oportunidad de escoger entre diversas opciones sino que deberán adaptarse a las características y precio de un único producto reinante en el comercio. Si bien existe un postulado económico según el cual “el mercado se regula a sí mismo”, y que por tanto, las limitaciones en el rango de acción de los cárteles de precios deberían nacer de la propia evolución del mercado, éstos a menudo pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción y oferta de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. Son precisamente estos desequilibrios lo que justifican la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica. En el caso de los cárteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio, pues las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cártel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala. Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. Entiéndase, el cártel no es un camino para mejorar eficiencia, simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar precios o condiciones de comercialización. Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes: No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer, por el contrario, es consecuencia natural de un cártel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cártel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera y no integra productivamente a las empresas, simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan. De allí que el daño económico causado por la formación de un cártel resulta, a veces, equiparable al daño económico que sería causado si el mercado fuera abastecido por una empresa que rige un monopolio. Comparada con una estructura de mercado competitiva, el monopolio incentiva a la empresa a reducir las cantidades vendidas y a fijar sus precios arriba de los costos materiales, para obtener una ganancia monopolística (renta) de otro modo inexistente, sin embargo, esta renta no representa, en estricto sentido, una pérdida de eficiencia para la economía: la renta aumenta el bienestar del productor en idéntica magnitud que reduce el bienestar del consumidor. Por ello, esta Corte a continuación pasa a revisar la ocurrencia de los tres requisitos mencionados en el acápite anterior, reiterando que estos se refieren a: a) Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores.; b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo mercado; y c) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones. a) De los agentes competidores: Acerca del primer requisito, es decir, la necesidad de que el acuerdo se haya pactado entre agentes económicos que bajo el normal desenvolvimiento del mercado deberían actuar como competidores, se debe reiterar como un hecho indubitable, que por lo que respecta al servicio de transporte aéreo prestado bajo la modalidad de vuelo directo entre las ciudades de Caracas y Miami, las únicas aerolíneas que comercializan y distribuyen tales boletos son Aeropostal, American Airlines, Lan Chile y Santa Bárbara, situación la cual se configura como el primero de los requisitos necesarios para la concertación de las prácticas anticompetitivas de cartelización que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia atribuyó a la recurrente. b) Del concierto de voluntades para configurar una acción conjunta: Sobre este particular, es necesario aclarar que a los fines de verificar el supuesto contenido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley de Procompetencia, basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley eiusdem, basta con evidenciar una conducta antijurídica para que proceda la sanción. En este contexto, al haberse establecido previamente que la sociedad mercantil American Airlines, Inc., conjuntamente con las aerolíneas Aeropostal, Lan Chile y Santa Bárbara, son las que comercializan pasajes para vuelos directos en la ruta Caracas-Miami, es evidente que si existió un concierto de voluntades entre ellas, toda vez que dichos transportistas eran los únicos que, sin escalas, cubrían dicha destino como parte de su oferta. c) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones. Satisfechos los requisitos vinculados al carácter de agentes competidores y al concierto de voluntades existente entre la sociedad mercantil American Airlines, Inc. y las líneas aéreas ya identificadas, se pasa a continuación a evaluar el último de los requisitos necesarios para la verificación de existencia del cartel denunciado. En el caso de autos, resulta claro que la práctica concertada, y además prohibida prevista en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de “[…] Fijar, de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización o de servicios […]”, se concretó con la materialización de los siguientes hechos: 1) Que las líneas aéreas culpabilizadas sostienen una particular relación de competencia con las agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos; 2) Que las líneas aéreas han implementado políticas idénticas para la supresión de la libre competencia, como es la reducción de comisiones básicas por concepto de venta de boletos aéreos, pagadas a las agencias de viajes, las cuales se iniciaron en el año 2000, cuando partiendo de una comisión del diez por ciento (10%), redujeron las mismas a un valor aproximado del seis por ciento (6%); y 3) La actuación concertada de todas las aerolíneas participantes en dicho mercado para rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión de ventas de la ruta internacional Caracas-Miami, acción esta, que concatenada con los menores costos que suelen ofrecer las aerolíneas, es tendente a excluir del mercado a las agencias de viajes. En consecuencia, observa esta Corte que, al menos en lo que respecta al mercado individualizado de comercialización de vuelos directos con destino Caracas-Miami, se encuentra satisfecho el supuesto factico de prácticas concertadas previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que se evidencia que la Resolución impugnada no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado en cuanto a este punto. Así se decide. En virtud del análisis que antecede, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, únicamente en lo que respecta a los mercados relevantes de comercialización y distribución de boletos aéreos con destinos Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan de Puerto Rico y confirmar el acto administrativo impugnado únicamente en lo que respecta al mercado relevante de comercialización y distribución de boletos aéreos con destinos directo Caracas-Miami. Así se decide. 5) De la presunta ilegalidad de la multa impuesta. También denunció American Airlines la violación del artículo 49 la Ley para Proteger y promover el Ejercicio de la Libre Competencia, expresaron que “[e]n la Resolución no se hace mención, en lo absoluto, sobre la base de cálculo esto es, nada se dice sobre cuáles fueron los Estados Financieros utilizados para la obtención del quantum de la multa. No hay pues, motivación alguna […]”, ya que no “[…] se hace mención, en lo absoluto, cuánto fue el porcentaje aplicado para obtener la sanción. ¿Menos del 10%? ¿El 10%? ¿Más del 10%? Absoluto silencio […]” [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron también que “[l]a sanción no fue calculada, como lo ordena la Ley, sobre la base de las ventas ‘del ejercicio económico anterior a la Resolución’. Y no pudo ser computada con base en ese ejercicio económico, por la lisa y llana razón que tales ventas no constan en el expediente […]”. Concluyen pues, que existe una franca desproporcionalidad en la sanción impuesta a American, porque “[…] la Ley establece seis parámetros para determinar el monto de la sanción, que, como dij[eron], es inicialmente de hasta el diez por ciento (10%) de las ventas del año precedente. No obstante ello, para cumplir con los parámetros a los que la Ley hace mención no basta con hacer uso de conceptos jurídicos indeterminados o de expresiones de ambiguo significado, así como tampoco es admisible la simple aseveración vaga e imprecisa de juicios de valor. Esto último es, sin embargo, lo que hizo la Superintendencia […]” [Corchetes de esta Corte] En cambio, la representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aseveró que “[…] la SUPERINTENDENCIA, cálculo la respectiva sanción, tomando en consideración para ello, la debida proporcionalidad, adecuación con el hecho objeto de controversia y con los fines de la norma que rige las actuaciones de esa autoridad administrativa, en el entendido lo establecido en los artículos 49 y 50 de la ley [sic] para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. En ese sentido, se hace evidente que la parte recurrente ha pretendido cuestionar la legalidad y proporcionalidad de la sanción de multa impuesta contenida en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, razón por la cual se hace necesario para esta Corte referirse a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” Conforme a la norma antes citada, resulta obvio que cualquier autoridad competente para imponer una determinada sanción, se encontrará siempre obligada a hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. En forma idéntica, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia 1.202 de fecha 3 de octubre de 2002 caso: ASERCA AIRLINES, C.A., ha sostenido de manera reiterada que [e]l principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma.” [Corchetes de esta Corte]. Bajo la anterior concepción, y siendo un hecho indiscutible que en la presente causa los hechos atribuidos por la Administración a la empresa American Airlines consisten en el despliegue de las prácticas antijurídicas previstas en los artículos 6 y 10 en su numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es menester para esta Corte examinar en qué términos fueron impuestas las multas contenidas en el acto administrativo recurrido, por lo cual, a continuación se transcribe lo dictaminado por este sobre tal aspecto: “Identificadas como han sido las conductas realizadas por las sociedades mercantiles AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A. como prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38º ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniéndola debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12º de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos. […Omissis…] En primer lugar el artículo 50º establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo. […Omissis…] Ahora bien con relación a la práctica tipificada en el artículo 6º sobre la conducta anticompetitiva realizada por AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., al aplicar estrategias de comercialización restrictivas, esta Superintendencia tiene en cuenta en base a la información analizada, que dicha práctica tiene una duración de cuando menos siete años resultando ser una práctica continuada, contados a partir de contratos con fecha 2000. Para el caso bajo estudio, la magnitud de los mercados relevantes afectados fue a nivel nacional visto la cobertura con la cual cuentan las empresas involucrados en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, las cuales forman parte de un amplio canal de comercialización y distribución de boletos aéreos, a los cuales le interesa crear tráfico de personas y aumentar los niveles de consumo. Dichas empresas se caracterizan por ser lideres con la mayor penetración, haciéndolos altamente atractivo [sic] como oferentes en el mercado de transporte aéreo y por efecto en los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos, afectando a sus competidores y en consecuencia a las personas en el acceso a bienes y servicios. En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las prácticas detectadas producen en la comercialización y distribución de boletos aéreos, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado. Lo que limita la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva. Observa esta Superintendencia que los mercados en los cuales las empresas infractoras ejecutaron prácticas restrictivas de la libre competencia, son los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos de vuelos directos en las rutas analizadas, los cuales son mercados altamente sensibles, toda vez que su afectación implica un efecto directo en la comercialización de un servicio público (transporte aéreo) y por consiguiente causándose un daño social, donde es sin duda alguna un elemento importante para modular la responsabilidad de las empresas infractoras en el presente procedimiento. Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., las siguientes multas: […Omissis…] AMERICAN AIRLINES Bs. 1.810.598,85 Un millón ochocientos diez mil quinientos noventa y ocho con ochenta y cinco céntimos ” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte]. Tal y como puede apreciarse de la transcripción que antecede, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de calcular los montos correspondientes a las multas impuestas, lo hizo en atención a los preceptos que sobre tal materia contiene el artículo 50 de la ley in commento. Es por ello, que esta Corte debe referirse a los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, normas las cuales fijan los parámetros legales bajo los cuales serán sancionados quienes transgredan el régimen normativo de las actividades reguladas por dicha Superintendencia: “Capítulo II. De las Sanciones en Particular Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa. Artículo 50. La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: 1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; 2º La dimensión del mercado afectado; 3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente; 4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; 5º La duración de la restricción de la libre competencia; y 6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.” De las normas citadas se evidencia que, en primer lugar, la inobservancia a lo previsto en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley (como en efecto lo son las prácticas imputadas por la Superintendencia a American Airlines) acarrea una sanción que oscilará entre el 10% y 20% de la ventas percibidas por el infractor, proporción que es susceptible de ser incrementada hasta un 40% en caso de reincidencia. Asimismo, el artículo 50 de la referida ley contempla una serie de variables que deben ser consideradas por la Superintendencia para la imposición de cualquier multa. De esta forma, plasmados los elementos a tomar en consideración para la imposición de multas por comisión de hechos antijurídicos previstos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, salta a la atención de esta Corte que en el mismo texto íntegro del acto administrativo, la Superintendencia alega haberse atenido a dichas variables en todo momento, situación que se hace evidente mediante una comparación entre los montos de las distintas multas impuestas a cada una de la aerolíneas infractoras. Así, por ejemplo, a la recurrente American Airlines le fue impuesta una multa de Un Millón Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (1.810.598,85 Bs.), por las infracciones cometidas en la explotación de los mercados correspondientes a la comercialización y distribución de boletos aéreos directos con destino Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan, entiéndanse, por la afectación de hasta cuatro (4) mercados relevantes. Dicha situación debe ser concatenada con lo examinado en el punto anterior, pues tal y como pudo ser verificado por esta Instancia judicial, la empresa American Airlines Inc., en efecto incursionó en prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, conductas las cuales fueron sancionadas proporcionalmente de acuerdo al tiempo de afectación del mercado y amplitud del desequilibrio generado, así como las modalidades bajo las cuales se materializaron las conductas antijurídicas. Asimismo, se observa que si bien no están detallados los montos de las ventas del año anterior de manera discriminada, si se observa que riela al folio cinco mil ciento sesenta (5.160) de la pieza diecinueve del expediente administrativo un documento consignado por los apoderados judiciales de la aerolínea American Airlines Inc., en sede administrativa de la cual se desprende que: “Ventas Año 2006 realizadas por American Airlines (…omissis…) TOTAL YTD $ 84.213,90 Bs. 181.059.885.000,00 (Destacado del original). De allí, que se observe que el porcentaje por el cual fue sancionado fue por el 1% del monto de las ventas del período anterior al inicio de la investigación resultando un total de Un Millón Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Ocho Bolívares Fuertes Con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 1.810.598,85). Así, dadas las circunstancias anteriormente, esta Corte concluye que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia actuó en observancia de la Ley al momento de imponer la sanción de multa discutida a American Airlines Inc.. Así se decide. 6) De la presunta violación al debido proceso y al derecho a ser oído: Finalmente, en lo tocante a la presunta violación al debido proceso, destacaron que “[…] lo único -absolutamente lo único- que la Resolución hace es citar textualmente dos párrafos del Escrito de Descargos de AMERICAN. Lo que es peor aún: Amén de ser una cita de tan solo dos (2) de los múltiples argumentos de [su] mandante, los mismos ni siquiera son analizados. Se trata de una mera cita y, como tal, no basta para satisfacer el derecho a la defensa, esto es, el derecho a ser oído, que la Constitución le garantiza a los ciudadanos […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] según Procompetencia, eso habría sido todo (¿?) lo que AMERICAN alegó. […] la realidad, sin embargo, es otra muy distinta. Una atenta o detenida lectura del Escrito de Descargos contra la Resolución -de trámite- distinguida con las letras y números SPPLC/0035-2006, permite constatar que AMERICAN esgrimió una serie de alegatos -una larga lista de defensas- que no fueron consideradas por la Administración en momento alguno […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “[l]a Administración hizo dejación de su deber de decidir todos los asuntos sometidos a su consideración (artículos 51 de la Constitución y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). ¿Cómo es posible, […] que la Resolución no haga mención alguna, por ejemplo, de la denuncia sobre la violación del principio de ‘non bis in idem’, cuando era la propia Procompetencia quien, seis (6) años antes, ya había investigado rebaja de comisiones de AMERICAN? Sobre esa importante denuncia absolutamente nada se dijo. ¡Ni siquiera se la citó! La violación del derecho a ser oído es evidente.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, la representante judicial de la parte recurrida estimó que “[…] LA SUPERINTENDENCIA, ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las más leyes atinentes […]” (Destacado y mayúsculas del original) Consideró que “[…] LA SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizo el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de [su] representada materializada en la Resolución definitiva […]” (Destacado y mayúsculas del original) Que “[…] el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas rigen las actuaciones de [su] representada […]” [Corchetes de esta Corte]. Concretamente, los apoderados de American Airlines alegan que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia habría omitido pronunciarse sobre las defensas expuestas por su representada, especialmente, en cuanto a la trasgresión de la garantía al non bis in idem. Vista la denuncia anterior, este Órgano Jurisdiccional debe manifestar, como criterio generalmente aceptado por la doctrina y jurisprudencia patria, que el derecho de ser oído forma parte del conjunto de garantías que se garantizan con el debido proceso, al igual que la presunción de inocencia; el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses. En ampliación de lo anterior, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, pues por ejemplo en sentencia N° 5 de fecha 24 de enero de 2001, caso: Supermercados Fátima S.R.L., estableció lo siguiente: “[…] el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.” [Destacado de esta Corte]. En un sentido similar, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a estos derechos constitucionales, señalando: “En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, la prenombrada Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 1.097 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes, se pronunció en los siguientes términos: “La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente. Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.” [Corchetes de esta Corte]. De los criterios jurisprudenciales antes referidos se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. De cara a lo anteriormente expuesto, debe también esta Corte destacar que, según consta a los folios 261 al 297 del presente expediente, en fecha 7 de octubre de 2006 los representantes legales de American Airlines promovieron escrito de descargos, en el cual plantearon las defensas que estimaron pertinentes dentro del marco del procedimiento administrativo iniciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia contra ésta, así como otro grupo de transportistas aéreos. En dicha ocasión, la representación de American Airlines planteó varias defensas que –a su juicio- no fueron tomadas en consideración por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al momento de dictar la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, acto administrativo este el cual dio fin al procedimiento tramitado, el cual culminó con la imposición de una sanción de multa a la empresa recurrente, acompañada de una orden de cese a las prácticas anticompetitivas desplegadas. En este contexto, es meritorio hacer referencia al principio de globalidad y congruencia aludido por la parte actora, los cuales se encuentras consagrados en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los siguientes términos: “Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación. […Omissis…] Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.” De las referidas disposiciones legales se desprende claramente el deber que recae en la Administración de resolver en su decisión definitiva “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo, desde su inicialización hasta su terminación, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia. Asimismo, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia Nº 1970 de fecha 5 de diciembre de 2007, (caso: Tamanaco Advertising C.A. Vs. Ministerio de Infraestructura), se pronunció con relación al El principio de globalidad o de exhaustividad del acto administrativo pues, se traduce en la obligación de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respetivo procedimiento administrativo. Bajo esta óptica, y de cara las denuncias ventiladas, es menester acotar que del mismo texto de la resolución impugnada (véase folio 66 al 143) se desprende claramente como la Administración sí proveyó de respuesta a American Airlines sobre dichos particulares, así por ejemplo: - Bajo el Título IV, denominado “ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE”, fue analizado metódicamente dicho aspecto, arribando la Superintendencia a la conclusión de que los mercados relevantes correspondientes a American Airlines serían aquellos que comprenden la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos” en las rutas Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-Nueva York y Caracas San Juan. - En lo que respecta al examen dedicado a verificar la existencia de prácticas concertadas entre las aerolíneas participes, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia evaluó dicho aspecto en sus consideraciones para decidir, cuando analizó la “LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA”. - Finalmente, en relación a la anti-juridicidad de las prácticas comerciales de American Airlines, así como de su posible justificación económica, la Administración sí se pronunció cuando analizó “LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA”, donde hizo especial referencia al requisito de “Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.” (Destacado subrayado y mayúsculas del original). Así pues, estima esta Corte que a pesar de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competenciahaya provisto sobre los puntos de debate indicados en un sentido apartado de lo pretendido por actora, pero aún así fundamentando la decisión en consideraciones que efectivamente tomaron en cuenta los planteamientos de la actual demandante (así como de las demás aerolíneas involucradas), no obsta para que se configuren violaciones al derecho a ser oído o a los principios de globalidad y congruencia. Efectivamente, en virtud de lo señalado en párrafos precedentes, esta Corte constata que la Administración sí examinó las reclamaciones de la empresa accionante, aunque en sentido distinto al pretendido por ésta, lo cual no basta para viciar de ilegalidad o inconstitucionalidad el acto, razón por la cual, tal planteamiento debe ser desestimado. Así se decide. Por último, en cuanto al cuestionamiento esgrimido por la recurrente, sobre “¿Cómo es posible, […] que la Resolución no haga mención alguna, por ejemplo, de la denuncia sobre la violación del principio de ‘non bis in idem’, cuando era la propia Procompetencia quien, seis (6) años antes, ya había investigado rebaja de comisiones de AMERICAN?”, esta Corte si bien aprecia que dichos argumentos, si bien no fueron ponderados por la Superintendencia, en base a lo expuesto en la presente decisión, resultaban absoluta y totalmente inconducentes a esclarecer la culpabilidad de American Airlines en el presente caso, por cuanto, tal y como fue constatado por esta Instancia, el procedimiento llevado a cabo en el año 2000 se originó en base a una causa distinta a la examinada en la Resolución hoy impugnada, ergo, no existe identidad entre las mismas y, por lo tanto, no existe afectación alguna a la garantía del non bis in idem. Es por ello, que analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la representación judicial de American Airlines, y en virtud de la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo impugnado, únicamente en lo que atañe a la culpabilidad decretada por incursión en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente en los mercados de comercialización de boletos aéreos directos con destinos Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan; esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. Finalmente, es necesario aclarar que si bien la Administración incurrió en un error de apreciación al momento de responsabilizar a American Airlines por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello no afecta sustancialmente el contenido del mismo, por lo tanto, esta Corte confirma el acto administrativo impugnado en cada uno de los demás puntos restantes. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Mariauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Parés Salas, actuando en representación de la sociedad mercantil AMERICAN AIRLINES, INC., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA; 2.- La NULIDAD PARCIAL del acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, únicamente en lo que respecta a los mercados relevantes de comercialización y distribución de boletos aéreos con destinos Caracas-Dallas, Caracas-Nueva York y Caracas-San Juan de Puerto Rico. 3.- CONFIRMA el acto administrativo impugnado en lo que respecta a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, únicamente al mercado relevante de comercialización y distribución de boletos aéreos con destinos directo Caracas-Miami así como en cada uno de sus puntos restantes y la multa respectiva. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-N-2008-000536 ERG/I-88 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.