JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-O-2012-000086 En fecha 3 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-1168 de fecha 17 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOEL JOSÉ DE LA TORRIENTE ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 10.549.804, debidamente asistido por la abogada Olga Marina Arcos de Camacho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.217, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 17 de septiembre de 2012, mediante el cual se oyó en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin José Garabán Medina, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 50.379, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual declaró improcedente la oposición efectuada por el Instituto querellado, y confirmó la medida cautelar de fecha 18 de abril de 2012. En fecha 9 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte designándose ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 22 de octubre de 2012, se recibió de la abogada Luisa Elena Veliz Milano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.180, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, escrito de “fundamentación a la apelación”. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO En fecha 2 de julio de 2012, el ciudadano Joel José de la Torriente Romero, previamente identificado, y asistido por la abogada Olga Marina Arcos de Camacho, previamente identificada, interpuso escrito solicitando amparo cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Procedió a “[…] solicitar como medida cautelar la restitución del derecho constitucional de RESPUESTA OPORTUNA Y EFICAZ, ante de [sic] hecho omisivo del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de dar respuesta a los Recursos Jerárquicos contra las amonestaciones escritas de fecha 18 y 29 de noviembre de 2.001; respuesta, que debe estar contenida en un documento, que constituiría en un elemento probatorio necesario para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado para la indemnización de los daños y perjuicios demandados […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] la representación judicial del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, no presento [sic] prueba alguna, sobre el cumplimiento de la obligación constitucional de responder oportuna y adecuada respuesta ante los escritos de recursos jerárquicos elevados, justificando esta omisión, con el SILENCIO ADMINISTRATIVO, es decir según la defensa judicial, que se SUBSANO [sic] la violación constitucional conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el numeral 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación con esto, indica que se está admitiendo que “[…] el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que no tiene respuesta adecuada y oportuna, al fundamentar su oposición en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [tienen] como un hecho cierto, con ello, que la decisión en cuanto a la petición contenida en los recursos jerárquicos presentados no se ha hecho, pues el paso al plazo legal correspondiente, por ello consideran que el administrado debe acudir a la instancia contencioso administrativo, con ello, y con ello, se reparó la violación del derecho constitucional consagrado en el artículo 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Por cierto, no [encuentran] en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo Vigente, la existencia de numerales, por lo que el numeral 20 NO EXISTE […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] [el] Silencio Administrativo, se encuentra establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no parea justificar o que quede impune, la omisión de respuesta, sino en beneficio del administrado que no puede quedar esperándola, este incumplimiento mencionado, constituye una falta grave al deber consagrado en el artículo 51 de la Constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] el silencio administrativo, constituye una protección del principio de veracidad del procedimiento, pero no de justificación o impunidad de la omisión de respuesta, como lo expresa el artículo mencionado, NO RELEVA DE RESPONSABILIDAD a los funcionarios que se le impute […]”. (Mayúsculas del original). Precisó que “[…] el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, [admitió] los hechos presentados, la existencia de los recursos jerárquicos contra las amonestaciones escritas de fecha 18 y 19 de noviembre de 2.011, que tales fueron presentados en fecha 8 de diciembre de 2.011 y no han presentado documento alguno que [demostrara] haber dado respuesta a dichas solicitudes, sino que se justifican, con el SILENCIO ADMINISTRATIVO […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “[…] [está] plenamente demostrado […] que el cumplimiento del Instituto Venezolano de los seguros Sociales [practicó] el SILENCIO ADMINISTRATIVO, como respuesta a la petición que hagan los administrados, actividad perniciosa y violatoria del derecho constitucional de ADECUADA Y OPORTUNA RESPUESTA, consagrado en el artículo 51 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela, que debe corregirse […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] el cumplimiento de esta obligación constitucional, en amparo de [su] derecho constitucional invocado, porque de ello, es necesario, el establecimiento de la responsabilidad, para que se [le indemnizara] el daño causado, de omisión de respuesta del cual [fue] víctima […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Demandó que “[…] [se ordenara] que el Presidente del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, [diera] respuesta a [su] petición contenida en los recursos jerárquicos elevados, a los efectos demostrar [sic] la responsabilidad indemnizatoria por esta omisión perniciosa que [causó] daños materiales y morales [y] en caso de no cumplir con ello, como la prueba material de obstaculización de justicia, por su omisión, que es la manifestación real y cierta, de no contribuir con el esclarecimiento del a [sic] verdad, es una evasión ofensiva al derecho constitucional de respuesta oportuna y adecuada […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó que “[…] [declara] sin lugar la oposición presentada y se [ordenara] al Presidente del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, bajo consecuencia de insistir en su negativa de hacerlo, se [tomara] el desacato judicial como prueba del daño irreparable para establecer los elementos probatorios de la responsabilidad de indemnización alegada […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la oposición efectuada por el Instituto querellado, y confirmó la medida cautelar de fecha 18 de abril de 2012, fundamentando su decisión en los siguientes razonamientos de hecho y derecho: “[…] Determinado lo anterior este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la oposición efectuada por la representación judicial del demandando y observa que el fundamento sobre en el cual descansa el amparo cautelar es el siguiente: ‘(…) Estima quien decide que en el presente caso aun cundo los actos contra los cuales se ejerció el recurso jerárquico son los mismo cuyo control se pretende, dicha circunstancia no anula el deber de la administración de dar una oportuna respuesta a los pedimentos presentados, por lo que resulta forzoso para quien decide entender acreditado los requisitos de procedibilidad del amparo solicitado, y así se decide (…)’ De donde se colige que el otorgamiento de la tutela cautelar anticipada en la presente causa no respondió a un pronunciamiento acerca de la naturaleza del fondo del asunto, de manera tal, que al haber esgrimido el representante judicial del ente recurrido en su escrito de fecha 14 de junio de 2012, que rechaza y se opone a lo expresado por este órgano jurisdiccional en la medida otorgada en fecha 18 de abril de 2012; por cuanto no fue probada la urgencia de la inmediatez, para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, requisito en sus palabras indispensable para el otorgamiento de la misma, es necesario aclarar que el amparo cautelar otorgado pretende reestablecer por vía cautelar el derecho a percibir una oportuna respuesta por parte de la administración, no pudiendo entenderse tal como pretende hacerlo ver el ente recurrido que la respuesta oportuna, pueda identificarse con el silencio negativo que preceptúa el artículo 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el espíritu de dicha norma no es suplir a la administración en su deber de resolver las peticiones que le sean presentadas, por el contrario lo que pretende la misma es otorgar seguridad jurídica al Administrado quien no puede verse compelido a esperar eternamente una respuesta cuando los titulares de la función pública obran de forma negligente en el cumplimiento de sus deberes, permitiendo únicamente a ellos la figura del Silencio Negativo bien ejercer los recursos en sede Administrativa, bien activar la vía judicial. De manera que al haberse reconocido de forma indirecta por parte del apoderado judicial del ente recurrido que efectivamente la administración no dio respuesta al expresar: (…) la omisión de dar respuesta se subsano con el efecto del Silencio Administrativo Negativo (…), es claro que en la presente causa se mantiene la condición que originó el otorgamiento de la tutela anticipada. En consecuencia, al no haberse incorporado a los autos pruebas capaces de desvirtuar lo alegado por el querellante durante el lapso probatorio pautado por la Ley para el trámite de la oposición, quien decide considera forzoso desechar los argumentos presentados conforme a la motiva del presente fallo y declarar IMPROCEDENTE la oposición formulada, ratificando en todas y cada una de sus partes la decisión proferida en fecha 18 de abril de 2012. No obstante lo anterior, siguiendo las más novedosas tendencias jurisprudenciales en materia de tutela anticipada es claro, que este pronunciamiento no es óbice para que en el decurso procesal las partes incorporen probanzas que hagan modificar las condiciones apreciadas en esta fase lo que traería como consecuencia que se modifique el contenido de la presente decisión […]”. (Resaltado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. III DEL ESCRITO DE “FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN” En fecha 22 de octubre de 2012, la abogada Luisa Elena Veliz Milano, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignó escrito de “fundamentación a la apelación” interpuesta, bajo las siguientes consideraciones: Negó, rechazó y contradijo, que “[…] [existieran] elementos que [hicieran] presumir que el acto impugnado en forma directa, viola o amenaza con violar derechos y/o garantías constitucionales, es pacífica y reiterada la jurisprudencia sobre los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del amparo cautelar, los cuales están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum un mora […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] se [observó] de las actas que rielan en el expediente, que el recurrente, solamente constituyó simples alegatos de un perjuicio, los cuales no pudo demostrar de manera fehaciente, el recurrente debió invocar y demostrar que se trataba de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales, además de ello, no existió la urgencia de la inmediatez, ni demostró el supuesto ‘daño irreparable o de difícil reparación’, para el establecimiento de la situación jurídica infringida […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [el] recurrente solamente se [limitó] a fundar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos jurídicos derivados de la falta de respuesta al Recurso Jerárquico anteriormente descrito, porque le resulte desfavorable o gravosa, no fundamenta en sí, los daños que le causó dicho silencio por parte de la administración, por ello, el solo hecho de interponer la medida cautelar por ser desfavorable para el recurrente, no puede constituirse en un supuesto para su otorgamiento, ya que de lo contrario habría que otorgarse de manera automática, cualquier medida que así fuese solicitada, en ejecución directa al derecho de tutela judicial efectiva […]”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, negó, rechazó y contradijo “[…] la presente solicitud de Amparo Cautelar, por cuanto el recurrente interpuso por ante el mencionado Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por lo cual no resultaba necesario, a la opinión de [su] representada, ejercer la mencionada medida, toda vez, que por obra del juicio principal, se tendría la decisión respectiva, querella ésta que tiene como misión, lo solicitado en el escrito libelar por el recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó que “[…] se [declarara] CON LUGAR la apelación ejercida y SIN LUGAR la MEDIDA CAUTELAR intentada por el ciudadano JOEL JOSÉ DE LA TORRIENTE ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.549.804, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) […]”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación, ejercido por el apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior. Ello así, por cuanto en el caso de marras el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, conoció en Primera Instancia de la acción de amparo cautelar de autos, observa este Juzgador que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra lo siguiente: “Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. Lo anterior, se ratificó en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción. En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente controversia, observa que el apoderado judicial del ciudadano Joel José de la Torriente Romero, previamente identificado, solicitó amparo cautelar contra la presunta omisión por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de dar respuesta oportuna a los recursos jerárquicos interpuestos contra las amonestaciones de fecha 18 y 29 de noviembre de 2011. Para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos de los mencionados actos administrativos, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que, luego del proceso judicial correspondiente, se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. En el caso bajo examen, la parte actora solicitó “[…] como medida cautelar la restitución del derecho constitucional de RESPUESTA OPORTUNA Y EFICAZ, ante de [sic] hecho omisivo del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de dar respuesta a los Recursos Jerárquicos contra las amonestaciones escritas de fecha 18 y 29 de noviembre de 2.001; respuesta, que debe estar contenida en un documento, que constituiría en un elemento probatorio necesario para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado para la indemnización de los daños y perjuicios demandados […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de amparo cautelar tiene por objeto se ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) se pronuncie sobre los recursos jerárquicos interpuestos por el ciudadano Joel José de la Torriente Romero, respecto de las amonestaciones escritas interpuestas al mencionado ciudadano en fechas 18 y 29 de noviembre de 2011. Ahora bien, es importante para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en donde resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que “[…] [a] los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido […]”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que: “[…] Contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris. Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito. En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”. (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2012-1896 de fecha1º de octubre de 2012, caso: José Alfredo Ortega Guillén y Luis Eduardo Pérez Flores, contra la Dirección General de la Policía del edo Barinas). Ahora bien, de una revisión tanto de la sentencia que decretó el amparo cautelar, como la sentencia que ratificó el mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el análisis por el cual se decreto el amparo se refirió a que “[…] el amparo cautelar otorgado pretende reestablecer por vía cautelar el derecho a percibir una oportuna respuesta por parte de la administración, no pudiendo entenderse tal como pretende hacerlo ver el ente recurrido que la respuesta oportuna, pueda identificarse con el silencio negativo que preceptúa el artículo 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el espíritu de dicha norma no es suplir a la administración en su deber de resolver las peticiones que le sean presentadas, por el contrario lo que pretende la misma es otorgar seguridad jurídica al Administrado quien no puede verse compelido a esperar eternamente una respuesta cuando los titulares de la función pública obran de forma negligente en el cumplimiento de sus deberes, permitiendo únicamente a ellos la figura del Silencio Negativo bien ejercer los recursos en sede Administrativa, bien activar la vía judicial […]”; siendo esto un análisis del fondo del asunto que nos corresponde, lo cual se considera una extralimitación dentro de los límites cautelares establecidos. Dicho esto, esta Corte observa que, al proferir el Juzgado a quo un análisis de fondo sobre los argumentos del recurrente para solicitar el amparo cautelar, se evidencia que no resolvió sobre la medida solicitada; por lo que, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, estableciéndose lo siguiente: I.- Del Fumus Boni Juris Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberto Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. En virtud de lo transcrito ut supra, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar la existencia del requisito referido al fumus boni iuris, observando lo siguiente: Ante todo, debe señalarse que, respecto al amparo cautelar, solicitó el mismo “[…] contra la omisión de respuesta del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la solicitud de declaración interpuesta en los Escritos donde cursan los Recursos Jerárquicos ejercidos contra las Amonestaciones Escritas de fecha 18 y 29 de noviembre del año 2.011, emitidas por el Doctor MANUEL CARBONELL, en ejercicio de su carácter de SUPERVISOR INMEDIATO y Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Pediátrico Dr. Elías Toro adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en perjuicio de [su] derecho a una OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA consagrado en el artículo 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que debió haber dado, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se cumplía en fecha 08 de marzo de 2.012, por cuando han transcurrido noventa (90) días siguientes, dado que fue presentada ante la unidad de correspondencia de dicho organismo, en fecha 08 de diciembre de 2.011 [por lo que, solicitó se ordenara] al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales [darle] respuesta a lo solicitado en los escritos mencionados [indicando que dicha] respuesta constituye un elemento necesario para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, para la indemnización de los daños materiales y morales sufridos […]”. [Corchetes de esta Corte]. De lo expuesto, observa esta Corte que la petición cautelar del ciudadano accionante se refiere a recibir respuesta a los recursos jerárquicos planteados, los cuales, según sus dichos, no han sido contestados, aun cuando ha transcurrido el lapso establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo estos elementos necesarios para el establecimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado (Vid. Folio 20 del expediente judicial). En relación con esto, observa esta Corte que la parte accionante, en el escrito recursivo, solicitó daños y perjuicios materiales y morales, bajo el siguiente tenor: “[…] 13. De los daños y perjuicios Materiales y Morales. En virtud de lo consagrado en el artículo 140 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela constituye la responsabilidad patrimonial objetiva del estado por los daños que sufra los particulares en su [sic] derechos, que la lesión se [sic] imputable al funcionamiento de la Administración Pública. 13.1 Del Daño Moral. He sido victima [sic] de continuos procedimientos injustos iniciados por mi SUPERVISOR INMEDIATO, en ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias, esto me ha causado STRESS, por el sufrimiento psicológico que tal actividad genera, que ha incidido negativamente y causado trastornos digestivos, estimo la indemnización en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES [sic] (Bs. 200.000), no obstante al prudente arbitrio de este Tribunal. 13.2 Del daño material. Patrimonialmente he sufrido de daño emergente en perjuicio de ingreso económico, al verme obligado a contratar los servicios profesionales de un abogado, para que se ocupe de la asistencia legal, para poder defenderme ante los injustos procedimientos administrativos iniciados en mi contra por el ciudadano Doctor MANUEL CARBONELL, en su carácter de mi SUPERVISOR INMEDIATO y Jefe del servicio de Cirugía del Hospital pediátrico Dr. Elías Toro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ejerciendo su actividad administrativa de carácter disciplinario. Estimo la indemnización por la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES [sic] (Bs. 5.000), por concepto de honorarios profesionales cancelados al abogado que me presta asistencia jurídica […]”. (Resaltado del original). Del citado extracto del escrito recursivo, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Joel José de la Torriente Romero establece los daños, tanto materiales como morales, que, según sus dichos, le produjo el Instituto accionado. Visto los alegatos esgrimidos, debe este Órgano Jurisdiccional establecer que los fundamentos en los que se basó la parte actora para solicitar el amparo cautelar, están referidos a la ausencia o falta de respuesta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a la petición contentiva en los recursos jerárquicos interpuestos por el ciudadano Joel José de la Torriente Romero, lo cual implica necesariamente el análisis directo del fondo de la controversia que planeta el demandante en este caso en concreto. Aunado a lo anterior, debe esta Corte indicar que, al señalar la parte actora que tal respuesta de la Administración, “[…] constituye un elemento necesario para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, para la indemnización de los daños materiales y morales sufridos […]”, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la procedencia del amparo cautelar solicitado implicaría otorgarle al ciudadano accionante el “elemento necesario” para la determinación de la responsabilidad del Estado, lo cual va más allá de los límites cautelares a los que se ve constreñido el Juez en esta etapa procesal Igualmente, considera menester esta Corte indicar que, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia prima facie prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma no consignó prueba que le demuestre a esta Corte, en este estado de la causa, la violación normas constitucionales que amerite la procedencia del amparo cautelar incoado. Por último, observa esta Corte que lo solicitado por la parte actora se refiere a la omisión de una respuesta por parte de la Administración, lo que, a juicio de esta Corte, en este etapa preliminar y para el caso en concreto, no contempla violación constitucional alguna, sino, en tal caso, una violación de carácter legal. En virtud de las consideraciones expuestas, y visto que no observa esta Corte, en esta etapa del proceso, violación alguna al debido proceso, como alegó la parte actora, debe este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente el amparo cautelar interpuesto, en virtud de no existir presencia, prima facie, del fumus boni juris. Así se decide. II.- Del Periculum in Mora En relación con este aspecto, debe esta Corte señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, cuando se interpone un amparo constitucional de manera cautelar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 782 de fecha 3 de junio de 2009, caso: Compactadora de Tierra, C.A. CODETICA). Vista las consideraciones expuestas en el presente fallo, debe esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por el abogado Franklin José Garabán Medina, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 50.379, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto querellado y, en consecuencia, revocar la decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual se ratificó el amparo cautelar otorgado en fecha 18 de abril de 2012. Dicho esto, conociendo de la procedencia del amparo cautelar, se declara improcedente el amparo cautelar interpuesto por el ciudadano Joel José de la Torriente Romero en fecha 2 de julio de 2012. Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el abogado Franklin José Garabán Medina, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 50.379, actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), contra la decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Capital, que ratificó el amparo cautelar concedido. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta; 3.- REVOCA, el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de julio de 2012, el cual ratificó el amparo cautelar concedido en fecha 18 de abril de 2012. 4.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. AP42-O-2012-000086 ERG/13 En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.