TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001364
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 6 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2827-2011 de fecha 31 de octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GLORIA GERARDINA ESPINOZA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 7.466.269, debidamente asistida por el abogado Pedro José Duran Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 25 de julio de 2011 y ratificado en fecha 29 de septiembre de 2011, por la abogada Rosangela Cordero Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.978, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de abril de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 7 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría su apelación.
En fecha 9 de febrero de 2012, se acordó revocar parcialmente el auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2011, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente, en consecuencia, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Lara, se comisionó al Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la circunscripción Judicial del Estado Lara, a los efectos de que realizara la notificación del Alcalde y del Síndico Procurador del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara; y al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara para que realizara la notificación de la ciudadana recurrente. Asimismo, se advirtió que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a transcurrir los cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 10 de mayo de 2012, se recibió del Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, oficio Nº 4950-14012 de fecha 26 de marzo de 2012, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2012.
En fecha 14 de mayo de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión reseñada ut supra.
En fecha 24 de septiembre de 2012, el abogado Harold Contreras Alviarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.694, sustituyó el poder otorgado por la ciudadana recurrente al abogado Arnaldo Díaz Alviarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.232.
En esa misma fecha, se recibió del abogado Harold Contreras Alviarez, antes mencionado, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana querellante, diligencia mediante la cual solicitó se aplicara el procedimiento de segunda instancia en la presente causa.
En fecha 9 de octubre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 9 de febrero de ese mismo año, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así pues, concediéndole cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 31 de octubre de 2012, se dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte el día 9 de octubre de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día quince (15) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de octubre de 2012. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 13 y 14 octubre de 2012”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 5 de noviembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de mayo de 2010, la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García, debidamente asistida por el abogado Pedro José Duren Nieto, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que se “[…] desempeñ[ó] como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco ocupando el Cargo de Secretaria II, con un sueldo mensual de Bolívares Fuerte [sic] MIL TRESCIENTOS UNO CON SETENTA CENTIMOS [sic] (1.307,70 Bs. F) teniendo como fecha de ingreso 15/02/1.993 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Relató que “[…] [e]n fecha 09/03/2010 se [le] notific[ó] que [había] sido puesta en el mes de disponibilidad y en fecha 12/04/2010 se [le] notific[ó] que [había] sido retirada de la administración pública municipal, de conformidad con el proceso de reestructuración que se lleva[ba] adelante por esa Municipalidad […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Señaló que “[e]n fecha 15/01/2009 el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara […], emiti[ó] el DECRETO Nº A-02/2009 que marc[ó] el inicio el procedimiento de Reestructuración de la Alcaldía del mencionado Municipio, manifestando que lo hace atendiendo a las necesidades y al interés del mismo, enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales […], [actuando] de conformidad con lo previsto en La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78 numeral 5, referido al retiro de la Administración Pública, en este caso, por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, por razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del ente u órgano […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Precisó “[…] en este sentido, [que] [el] ordenamiento jurídico es muy explicito al establecer que para proceder a llevar a cabo un proceso de reestructuración se necesita la AUTORIZACIÓN por parte de la respectiva Cámara Municipal. En ningún momento se hace mención a CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD y en este sentido es oportuno señalar […] [que] del significado de estas palabras podemos deducir que en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración y por ello todo acto que emane en el marco de ella es nulo […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Resaltó que “[…] en fecha 25-01-2010 se dict[ó] Decreto A-02-2010 emanado de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara en el que se manifiesta que se actúa en el marco del proceso de reestructuración por ese despacho iniciado y que una vez revisados los expedientes del personal y realizados los informes técnicos, se determinó que ninguno de los funcionarios [había] ingresado por concurso, por todo ello se acord[ó] sacar a concurso TODOS LOS CARGOS CRADOS [sic] EN LA NUEVA ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL, es decir, que los cargos que venía desempeñando [su] mandante no ser[ía] sacado a concurso puesto que ya [había] sido eliminado y más aun, se han creado cargos distintos por lo que se [había] desconocido por completo la estabilidad absoluta que gozan […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Destacó que “[…] [n]o existe instrumento alguno que pueda probar que se realizó todo lo necesario para garantizar el respeto a la estabilidad de [su] representados [sic] puesto que no lo realizaron. El Decreto citado está viciado de nulidad absoluta puesto que pretende desconocer el derecho que tiene [su] mandante a gozar de su estabilidad absoluta y con esta convocatoria a concurso se pretende retirar a [su] representado de la administración pública toda vez que los cargos que viene desempeñando, son eliminados y por tanto no se busca ese cargo sino uno distinto, por ello, al declararse el llamado a concurso, estando dentro de un proceso de reestructuración, se pretende retirar a [su] mandantes [sic] sin tener que cumplir con el procedimiento de Ley […]”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que “[e]l Decreto número A-02-2009 emanando de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara se encuentra viciado de Nulidad Absoluta puesto que se dictó sin cumplir con lo establecido en la Ley y sin observar lo que ha sido criterio reiterado de nuestros tribunales y por tanto cercenando el debido proceso y con ello el derecho a la defensa de los funcionarios que laboran en esa municipalidad […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Expresó que “[…] no se cumplió con la obligación de enviar el respectivo informe técnico por cuanto la reestructuración por motivos de cambios de la organización administrativa los motivos son subjetivos y por ello se requiere la respectiva justificación y la comprobación de los referidos informes, además de la respectiva aprobación del Consejo Municipal. Se debe individualizar el cargo o los cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan siendo obligación de la Alcaldía señalar el por qué ese cargo se elimina y no otro, esto, para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación […]” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[…] en ningún momento se ha producido la respectiva aprobación de la solicitud de reestructuración toda vez que lo único que realizó la Administración fue solicitar autorización para proceder a la reestructuración más n [sic] se presentó a la Cámara Municipal el plan de reestructuración para que este fuese aprobado. Debió presentar a esa cámara un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía estrategia [sic] de recursos humanos, tales como la elaboración de perfiles, metodología para la desincorporación de persona, planes de reubicación y capacitación. Además de la aprobación del Proyecto de Reglamento Orgánico e Interno […]” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] no se cumplió con tramites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal tiene VICIOS DE PROCEDIMIENTO POR OMISIÓN O DISTROCION [sic] DE TRAMITES [sic] QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA [sic] EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Agregó que “[…] al existir vicios en el proceso que se sigue para implementar la reestructuración, la consecuencia lógica de ello es que el DECRETO A-02-2010, DE FECHA 25-01-2010, EMANADO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO […] también SE ENCUENTRA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA puesto que el acto por medio del cual se forma se encuentra viciado de nulidad absoluta y estos concursos no pueden utilizarse para violentarse el derecho a la estabilidad que [tiene] […]. Es necesario pedir la Nulidad Absoluta de [ese] Decreto toda vez que se [le] excluye de la función pública de manera ilegal, tal como se ha esbozado de manera amplia. LA NUEVA ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL, publicada en Gaceta Municipal número 45 de fecha 01-10-2009 también se encuentra viciada de Nulidad Absoluta puesto que es dictada en el marco de un irrito [sic] proceso de reestructuración y elimina todos los cargos que existían en esa municipalidad creando otros distintos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Finalmente, solicitó que “[…] que se declare la NULIDA ABSOLUTO [sic] DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN y así como del acto por medio del cual se [le] excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado […]. Pido se ordene [su] reincorporación a [su] cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia emitida en fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:
“Establecido lo anterior, [ese] Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al ‘proceso de reestructuración’ llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, del cual devino el retiro de la querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la ‘OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (SIC) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA…’.
[...Omissis...]
Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante relativo a la presunta violación al debido proceso.
Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
[...Omissis...]
En tal sentido, es preciso hacer mención a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, que indicó:
[...Omissis...]
Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el ‘procedimiento de reestructuración’ llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente:
Ante el proceso de reducción de personal debido a ‘cambios en la organización administrativa’, llevado por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, [ese] Juzgado observa en primer lugar que en su debida oportunidad fue solicitado el expediente administrativo, el cual si bien fue consignado a los autos, el mismo no presenta las actuaciones llevadas a cabo por la Administración Municipal referente al ‘procedimiento de reestructuración’.
No obstante a ello, no puede dejar de observar [ese] Juzgado que cursa en [ese] Tribunal los antecedentes administrativos del asunto identificado con la nomenclatura KP02-N-2010-000292, así como el expediente KP02-N-2010-000296, entre otros, por lo que [ese] Tribunal debe traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el que estableció:
[...Omissis...]
Así, por hecho notorio judicial [ese] Tribunal, debe hacer mención a las siguientes actuaciones administrativas cursantes en las piezas numeradas uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6) y siete (7) de los recaudos cursantes en el asunto identificado con la nomenclatura KP02-N-2010-000292, siendo que contienen el procedimiento de reestructuración que abarca -en principio- a un gran número de funcionarios, así como a las pruebas promovidas en el presente asunto:
1. Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara por medio del cual se dio inicio el ‘procedimiento de reestructuración’ de la Alcaldía ‘…atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales…’. En dicho decreto se designó a los miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos Ermita María Colmenarez Castañeda, titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; María Victoria Casanova, titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y Nelis Peña de Verenzuela, titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Sìndico [sic] Procurador Municipal. (vid. Folios 6 al 8 pieza de recaudos administrativos Nº 2 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292).
2. Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano Alfredo Antonio Orozco emanado del Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara por medio del cual se solicitó la ‘…AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa…’. (vid. Folio 67 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292).
3. Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradora fueron reconocidos como tal por acta Nº 004 de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (vid. Folios 24 y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292 y folio 9 vto, de la pieza 2, de los recaudos indicados).
4. Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a ‘…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfredo Orozco el 15/01/2009…’. (vid. Folios 67 vto y 68 vto pieza de recaudos administrativos Nº 2 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292).
Con claridad meridional, [ese] Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a ‘cambios en la organización administrativa’ a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.
Ahora bien, la querellante alegó que: ‘…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración…’ y que ‘…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’.
Ante ello, [ese] Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios 200 y 201 de este expediente y folios 67 vto y 68 vto pieza de recaudos administrativos Nº 2 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a ‘…Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfredo Antonio Orozco el 15/01/2009…’.
Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, sin lugar a dudas debe ser entendida por [ese] Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que ‘…La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios…’, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además del Diccionario de la Real Academia a conformidad constituye ‘Asenso, aprobación’, que en este caso radica a la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, [ese] Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo Municipio. Así se declara.
En tal sentido, [ese] Tribunal no considera ajustada a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la ‘…LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD…’ realizada por el Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara es distinta a la autorización, por lo que [ese] Tribunal debe desechar el alegato según el cual ‘…en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración…’, visto que por el contrario, [ese] Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.
Por otra parte, la querellante indicó que ‘…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradora que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que tiene determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual debería concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo una reducción de personal, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los folios 24 y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292, rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradota [sic] integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal.
Por ello, [ese] Tribunal debe desechar el alegato según el cual ‘…no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’. Así se declara.
Ahora, si bien [ese] Tribunal no constata de autos que en el procedimiento administrativo se haya presentado ‘a la Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía…’, lo alude la parte actora se desprende de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Carrera Administrativa, según el cual, ‘La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija’. ‘Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario…’, [ese] Juzgado observa que las situaciones descritas aplicables al presente caso no afectan en su totalidad el proceso de reducción de personal debido a ‘cambios en la organización administrativa’ llevado por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, visto que fueron encontradas las actuaciones administrativas principales necesarias para la validez del procedimiento.
No obstante, más allá de ello, se observa que la querellante en el petitorio de su escrito libelar en forma genérica solicita la ‘NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION’, sin señalar a cuáles actos administrativos en particular se refiere, siendo que a lo largo del escrito libelar hace mención al Decreto A-02-2010, por medio del cual se determinó que ninguno de los funcionarios ha ingresado por concurso, y por ello acuerda sacar a concurso todos los cargos creados en la nueva ordenanza; y a la ‘ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL, publicada en la Gaceta Municipal número 45 de fecha 01-10-2009’; así como a su ‘acto de retiro’.
No así, en el caso en particular, por la forma en que fue solicitada la ‘NULIDAD ABSOLUTA’, se observa que, de evidenciarse irregularidades en la tramitación del Proceso de Reestructuración, lo conducente en el caso de marras es declarar la nulidad del acto de remoción - retiro del querellante de autos, cuya nulidad fue solicitada, en mérito de lo cual, [ese] Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la ‘(…) NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN (…)’. Así se decide.
Por otra parte, la situación antes planteada debe ser examinada por [esa] Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara a la querellante, y con ello, si dicha actuación pueda ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, lo cual se determina por la categorización que los instrumentos jurídicos aplicables le realicen al cargo, y por las funciones inherentes y específicas (véase sentencia Nº 772 de fecha 07 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa).
En este orden de ideas, es menester revisar la naturaleza del cargo que detentaba la querellante a cuyo efecto se constata lo siguiente:
Riela al folio doce (12) el contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito en fecha 25 de febrero de 1993 entre la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García y la ‘Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara’, para prestar sus servicios como ‘Secretaria’ con un lapso de vigencia desde el 15-02-1993 al 15-03-1993.
Al folio catorce (14) consta el contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito en fecha 12 de noviembre de 1993 entre la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García y la ‘Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara’, para prestar sus servicios como ‘Secretaria de la Oficina de Desarrollo Comunal (O.M.D.C.)’ con un lapso de vigencia desde el 04-11-1993 al 04-12-1993.
Consta al folio dieciséis (16) el contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito en fecha 07 de diciembre de 1993 entre la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García y la ‘Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara’, para prestar sus servicios como ‘Secretaria de la Oficina de Desarrollo Comunal (O.M.D.C.)’, con un lapso de vigencia desde el 05-12-1993 al 31-12-1993.
Se observa al folio diecinueve (19) la Resolución Nº -A-004/94, de fecha 13 de enero de 1994, emanada del ciudadano Ramón Pérez González, Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara donde se procedió a designar a la hoy querellante con el cargo de ‘Secretaria de la Oficina Municipal de Desarrollo Comunal’.
De igual modo, por tratarse de un hecho notorio judicial al que se hizo referencia anteriormente, [ese] Tribunal debe nuevamente hacer mención al informe laboral de la hoy querellante que consta la pieza de recaudos administrativos Nº 2 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292, donde consta que la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García ‘ingresó a la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco, en su condición de Contratada y en fecha 13-01-1994 según Resolución Nº A-004/94 recibe nombramiento para ocupar el cargo de Secretaria de la Oficina Municipal de Desarrollo Comunal. En fecha 17-01-2005 es clasificada al cargo como Secretaria II, según movimiento de personal, adscrito a la Dirección de Planificación de Desarrollo Comunal, cargo este que se encuentra debidamente clasificado en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Oficina Central de Personal (OCP) 1994, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, como cargo de carrera, Serie de Secretaría, código 24.312, grado 3’.
Finalmente, consta al folio once (11) la constancia de trabajo emitida en fecha 12 de marzo de 2010 por la Directora de Personal del Ente querellado, de la cual se evidencia que la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García viene prestando sus servicios como ‘Secretaria II’ desde el ‘15/02/1993’ debiendo [ese] Tribunal revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.
Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
[...Omissis...]
De las documentales a que se hizo referencia anteriormente, se verifica que la querellante ocupaba un cargo que no encuadra dentro de los supuestos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni requiere (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas para la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, siendo además que la Administración no demostró lo contrario pues del expediente administrativo consignado y de las documentales antes referidas entre ellas el informe laboral que consta la pieza de recaudos administrativos Nº 2 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292, no presentó a este Tribunal prueba alguna (Vg. Manual Descriptivo de Cargos) que lleve a la convicción de [ese] Tribunal de que el cargo que desempeñaba el querellante, deba ser considerado como de confianza o de libre nombramiento y remoción.
Por el contrario se evidencia del informe laboral que dentro de las ‘tareas típicas’ de la ciudadana mencionada no se observa que realice funciones que requieran un amplio grado de confiabilidad entre las cuales se encuentra: ‘redacta y transcribe correspondencia de la unidad’; ‘toma dictados para su transcripción’; ‘atiende y efectúa llamadas telefónicas ordenadas por el supervisor’; ‘organiza y mantiene actualizado los archivos de la unidad’; ‘lleva el control de agenda del supervisor’; ‘Recibe y atiende visitantes’; ‘Hace pedido de útiles de oficina y lleva control de los mismos’. (vid. pieza [sic] de recaudos administrativos Nº 2 del asunto signado con el Nº KP02-N-2010-000292).
Asímismo [sic], debido a que la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García ‘ingresó a la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco, en su condición de Contratada y en fecha 13-01-1994 según Resolución Nº A-004/94 recibe nombramiento para ocupar el cargo de Secretaria de la Oficina Municipal de Desarrollo Comunal’ resulta propicio hacer mención a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que se ratifica el criterio en virtud del cual los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o sucesivos contratos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y que bajo esta última modalidad percibían la misma remuneración y cumplían las mismas funciones y horarios previstos para los cargos de carrera, se les reconoce el status de funcionario de carrera.
[...Omissis...]
Dicho esto, es forzoso para [esa] Sentenciadora concluir que, la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García debe ser catalogada a los efectos de este fallo como una funcionario de carrera, pues las circunstancias que rodean el asunto encuadran perfectamente con lo descrito por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes fallos, siendo que la Administración no demostró lo contrario ni puede desprenderse de autos su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En efecto, en virtud del status de la querellante de autos, corresponde a [esa] Sentenciadora entrar de seguidas a revisar la forma de retiro de la Administración Pública Municipal.
Tal revisión implica el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración; y en tal sentido, el artículo 78 eiusdem prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.
En tal sentido, se considera reiterar que el artículo mencionado prevé que:
[...Omissis...]
Conforme a lo expuesto, corresponde en primer término considerar que, en razón del estatus de funcionario de carrera ya obtenido por el querellante en razón de la fecha de ingreso al Ente querellado, no le resultaba aplicable ‘optar’ para ingresar a través de concurso público a algún cargo de carrera del mismo Ente, pues a través de la propia estabilidad ya obtenida dada la fecha de su ingreso, lo que resultaba aplicable en todo caso era el otorgamiento del mes de disponibilidad a los efectos de las gestiones reubicatorias a que se contrae el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así se observa que el que el acto administrativo por medio del cual se decidió pasar al mes de disponibilidad a la querellante, de fecha 09 de marzo de 2010, si bien alude al ‘Proceso de Reestructuración de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara’, se fundamenta igualmente en el ‘Decreto A-02/2010, de fecha 28 de Enero de 2010, publicado en la Gaceta Municipal Nº 03, [que] ordenó a la Dirección de Personal en su condición de instancia ejecutora de la gestión de la función pública municipal, llevar a cabo el procedimiento de Concurso Público, a fin de proveer los cargos que conforman la nueva micro estructura a que se refiere la antes descrita ordenanza, en el cual actualmente ya se ha cumplido con las fases de publicación del mismo e inscripción de aspirantes’; asimismo agrega que, ‘su persona decidió no concursar para optar a algunos de los cargos a proveerse mediante concurso, lo que hace válido el presumir que no tuvo interés en participar en los mismos, he ordenado a la Dirección de Personal, ejecutar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la reducción de personal y en consecuencia realizar en lo inmediato los trámites previstos en el segundo aparte del artículo 78 de dicha Ley’.
En cuanto a la esencia de la celebración de los concursos públicos para optar por el ingreso a la Administración Pública, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de mayo de 2008, Expediente Nº AP42-R-2007-001056, cuando expresó lo siguiente:
[...Omissis...]
En este sentido, el llamado para concurso público no puede considerarse en forma alguna violatorio de derechos constitucionales, pues contrario a ello, deben celebrarse por exigencia directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de proveer los cargos de la Administración Pública del personal más calificado, apto y eficiente posible, sin requerir para ello si quiera un proceso de reestructuración ni de reducción de personal previo, pues el llamado a concurso y los referidos procesos, forman parte de situaciones distintas e independientes una de la otra.
Es decir, el acto administrativo contentivo de la remoción entrelaza dos situaciones administraciones distinta, una es, la celebración del concurso público para el ingreso de funcionarios a la Administración Pública; y otra, la reducción de personal, prevista como forma de egreso de la Administración Pública en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no obstante a ello, en el presente caso, indica que ante la negativa del hoy querellante de no concursar para optar a alguno de los cargos públicos objeto del concurso se procedió a ejecutar contra el hoy querellante la reducción de personal, lo cual resulta a todas luces contrario, por lo que a consideración de [ese] Juzgado dicha motivación no resulta ajustada a derecho, siendo que la querellante era beneficiaria de la estabilidad absoluta a que se ha hecho referencia al haberse constatado de autos que ingresó a la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara ‘según resolución Nº A-004-94, [cuando] recibe nombramiento para ocupar el cargo de Secretaria de la Oficina Municipal del Desarrollo Comunal’.
De lo anterior se colige el vicio de violación al derecho al debido proceso cometido por la Administración Municipal al haber separado al querellante de su cargo por un procedimiento que no se adecuó a lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haberlo sometido, mas [sic] que al procedimiento de reducción de personal, a la celebración de un concurso público, lo cual sin lugar a dudas configura la indefensión de que fue objeto la hoy querellante, que efectivamente se le vulneró el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo signado con el Nº A-088/2010, contentivo en la notificación de fecha 09 de marzo de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, por medio de la cual se pasó al mes de disponibilidad a la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García.
Siendo así, [ese] Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurren con la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a la Resolución Nº A-16/2010, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por el mismo Alcalde ya mencionado y notificada a la interesada en fecha 12 de abril de 2010, por medio de la cual se retiró a la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García. de [sic] la Administración Pública Municipal, cabe observar que la nulidad del acto administrativo de remoción conlleva consecuencialmente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, no obstante [ese] Juzgado considera igualmente necesario señalar que la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, conforme a la estabilidad propia del funcionario de carrera, debió con anterioridad realizar las gestiones reubicatorias a que hubiese lugar, dentro del referido mes de disponibilidad.
En relación a las gestiones reubicatorias se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2011, Exp. N° AP42-R-2006-000567, indicó que:
[...Omissis...]
En similares términos, el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, precisó lo siguiente:
[...Omissis...]
En corolario con ello, se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal (gestiones reubicatorias internas), como a través de la búsqueda del cargo fuera de ésta (gestiones reubicatorias externas). Cabe destacar que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, están orientadas a dar cumplimiento a dispositivos legales, de forma que es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
Como consecuencia de esto, [ese] Juzgado de la revisión exhaustiva de las actas procesales sólo verifica en relación a ello, la notificación Nº A-088/2010, de fecha 09 de marzo de 2010, por medio de la cual le participan a la querellante el estado de disponibilidad en el que se encuentra, y seguido a ello notificación Nº A-267/2010, de fecha 12 de abril del mismo año, indicándole a la querellante que durante dicho lapso no fue posible su reubicación y en consecuencia se procede al retiro; sin que medien elementos dirigidos a demostrar el agotamiento de las gestiones reubicatorias del querellante durante el período de disponibilidad, ya que no se desprende prueba suficiente que determine la emisión de oficios dirigidos por el ente municipal querellado a distintas instituciones públicas, con el fin de reubicar a los funcionarios afectados con la medida de reducción de personal, a un cargo para el cual estuviesen calificados, lo cual hace declarar con mayor argumentación la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-16/2010, de fecha 12 de abril de 2010, y su notificación de signada con el Nº A-267/2010 de fecha 12 de abril de 2010, dictados por el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior [ese] Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de ‘Secretaria II’, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro (12 de abril de 2010) hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
No obstante lo antes indicado, [ese] Tribunal debe precisar que la deficiencia que se verificó en el procedimiento administrativo de la querellante, dada la naturaleza del cargo de carrera que la misma detentaba, en ningún momento debe ser extendida a los demás funcionarios públicos afectados por el ‘procedimiento de reestructuración’ llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara. De ello, [ese] Tribunal debe advertir que la particular situación de hecho de cada funcionario, según la naturaleza del cargo que detente y los derechos que se deriven de los instrumentos jurídicos aplicables será lo que determinen la decisión que deba ser tomada por el Órgano Jurisdiccional.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para [ese] Tribunal declarar parcialmente lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García., antes identificada, contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 10 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa por en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el día 25 de julio de 2011 y ratificado en fecha 29 de septiembre de 2011, por la abogada Rosangela Cordero Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García, debidamente asistida por el abogado Pedro José Duran Nieto, contra la mencionada Alcaldía; en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría el recurso de apelación interpuesto.
-Del Desistimiento.
Ello así, la presentación del referido escrito debió efectuarse en la presente causa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento de los cuatro (4) días continuos concedidos como término de la distancia; contados a partir de la recepción del expediente.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Subrayado y resaltado de esta Corte].
Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación”. [Resaltado de esta Corte].
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a este Tribunal de Alzada aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría su apelación.
Luego, en fecha 9 de febrero de 2012, se acordó revocar parcialmente el auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2011, sólo en lo que respectaba al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente, en consecuencia, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Lara, se comisionó al Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la circunscripción Judicial del Estado Lara, a los efectos de que realizara la notificación del Alcalde y del Síndico Procurador del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara; y al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara para que realizara la notificación de la ciudadana recurrente. Asimismo, se advirtió que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a transcurrir los cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa.
De esta forma, en fecha 10 de mayo de 2012, se recibió del Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, oficio Nº 4950-14012 de fecha 26 de marzo de 2012, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Alzada en fecha 9 de febrero de 2012, la cual fue cumplida.
Así pues, en fecha 9 de octubre de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así pues, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
Posteriormente, en fecha 31 de octubre de 2012, se dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte el día 9 de octubre de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que consta al folio doscientos noventa (290) del presente expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de octubre de 2012, donde certificó que “[…] desde el día quince (15) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de octubre de 2012. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 13 y 14 octubre de 2012”, evidenciando esta Corte que la parte apelante en la oportunidad correspondiente no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la aludida norma contencioso administrativa.
No obstante, este Órgano Colegiado observa que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Ello así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el iudex a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011 (caso: AURIBEL COROMOTO HERNÁNDEZ Vs. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA)].
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
-De la Improcedencia de la Consulta de Ley.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Gloria Gerardina Espinoza García, debidamente asistida por el abogado Pedro José Duran Nieto, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -28 de abril de 2011-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010 (caso: Joel Ramón Marín Pérez), se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.
[…Omissis…]
En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
[…Omissis…]
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal [Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006 (caso: Armando Luis Rengifo Oropeza)].
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, resulta IMPROCEDENTE la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 28 de abril de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios, por tanto se tiene como FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 25 de julio de 2011 y ratificado en fecha 29 de septiembre de 2011 por la abogada Rosangela Cordero Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.978, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 28 de abril de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GLORIA GERARDINA ESPINOZA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 7.466.269, debidamente asistida por el abogado Pedro José Duran Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999, contra la referida Alcaldía.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 28 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
4. En consecuencia, se tiene como FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2011-001364
ASV/7
En fecha ______________________¬ ( ) de ¬_____________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Acc.