EXPEDIENTE N° AW42-X-2012-000072 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 15 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de conformidad con lo ordenado en decisión emitida por ese mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de agosto de 2011, ordenó remitir el presente cuaderno separado, ello a los fines de tramitar la solicitud de amparo constitucional y la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano José María Dos Santos Ribeiro, titular de la cédula de identidad Nº E-81.465.605, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil FRIGORÍFICO NUEVA SANTA ELENA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 5 de noviembre de 2008, bajo el Nº 30, Tomo 47-A; debidamente asistido por los abogados Henrry Antonio Rodríguez y Juan Pablo López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.292 y 27.177, respectivamente, contra el Acta de Inspección Nº 0000006949 e Informe de Inspección de oficio Nº 03-1309, ambos de fecha 20 de mayo de 2009, emanados del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual se ordenó el “cierre preventivo del establecimiento en comento, por un lapso de 72 horas y multa de (500) Unidades Tributarias”. En fecha 15 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta remitió el presente expediente a esta Corte. El día 17 de octubre de 2012, se dio por recibido el presente cuaderno separado. En esa misma fecha, se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno, a los fines de que dictare la decisión correspondiente sobre la solicitud de amparo cautelar y de la medida cautelar solicitada, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de octubre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia del amparo cautelar y de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 18 de junio de 2009, el ciudadano José María Dos Santos Ribeiro, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Frigorífico Nueva Santa Elena, C.A., debidamente asistido por los abogados Henrry Antonio Rodríguez y Juan Pablo López interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, el cual fue reformulado posteriormente el día 11 de noviembre del mismo año, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que en fecha 20 de mayo de 2009 “[…] se presentó en la sede de [su] representada […] un grupo de personas entre los que se encontraban funcionarios de la Guardia Nacional, y una funcionaria del INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), que se identificó como: BEATRÍZ VILLAVICENCIO, […] Cédula de Identidad No. 14.175.368. En ese momento, manifestó que procedía por orden de la Coordinadora General de dicho organismo, y presentó una ‘ORDEN DE INSPECCIÓN’ de esa misma fecha, identificada con el No. 0313-09 y emanada de la referida Coordinadora General […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Apuntó que “[…] la referida funcionaria, […] elaboró un instrumento denominado: ‘INFORME DE INSPECCIÓN DE OFICIO’ No. 03-1309, […] en el que, entre otras cosas se señal[ó] lo siguiente: ‘…La Coordinación Regional de Indepabis Lara en la persona de la Ingeniera Valentina Querales, orden[ó] el cierre preventivo del establecimiento en comento por un lapso de 72 horas…’. Posteriormente, la mencionada funcionaria de INDEPABIS procedió a retirarse del local, sin aportar información alguna sobre la medida de cierre temporal aplicada a [su] representada” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Expresó que “[…] la sanción de cierre temporal por setenta y dos (72) horas, impuesta a [su] representada por la […] funcionaria del INDEPABIS […] lesion[ó] los derechos subjetivos de [su] representada y además de ello, infring[ió] sus derechos y garantías constitucionales […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó que “[…] el acto impugnado […] está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [sic], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio de la garantía universal del debido proceso, y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 constitucional” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] la ‘medida de cierre preventivo’ aplicada a [su] representada, […] constituy[ó] una sanción administrativa, pues fue dictada coetáneamente a la aplicación de la sanción definitiva, que no es otra que la sanción de multa equivalente a QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T). En efecto, […] el ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ No. 0000006949, de fecha 20 de mayo del año 2009, y el ‘INFORME DE INSPECCIÓN DE OFICIO’ No. 03-1309, de esa misma fecha, […] se constat[ó] que el funcionario que dict[ó] el acto recurrido, luego de hacer una especie de relato, manifiest[ó] que: ‘...La Coordinación General de Indepabis Lara en la persona de la Ingeniera Valentina Querales, ordena el cierre preventivo del establecimiento en comento por un lapso de 72 horas y multa de (500) Quinientas Unidades Tributarias’” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Resaltó que “[…] [ese] cierre temporal fue impuesto al momento en que se dictó la sanción definitiva, es decir, la multa, implica que dicha medida fue aplicada como una sanción definitiva, pues, qué sentido [tenía] dictar una medida preventiva administrativa junto con la sanción que, al menos en teoría, pone fin al procedimiento” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] la ‘medida de cierre provisional’ impuesta a [su] representada, independientemente de la calificación que le [dio] el Instituto, presenta las características de toda sanción de [esa] naturaleza pues, la misma tiene un carácter eminentemente aflictivo, ya que le causa un daño importante a [su] representada al obligarla a mantener su establecimiento cerrado por el lapso de tres (3) días. A ello se suman las circunstancias de que [esa] ‘medida’ ha sido impuesta por un órgano de la administración pública, que [manifestó] actuar en ejercicio de funciones que le son propias” [Corchetes de esta Corte]. Aseveró que la sanción administrativa de cierre provisional impuesta a su representada resultó contraria a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, debido a que “[…] fue impuesta sin que mediara procedimiento alguno, en el cual [su] representada pudiera acudir para alegar y demostrar cuanto estimara conveniente a la mejor defensa de sus derechos e intereses” [Corchetes de esta Corte]. Observó que “[…] la sanción de cierre provisional objeto del presente recurso, como antes se observó, fue dictada sin que mediara procedimiento alguno y, debido a ello, constituy[ó] lo que en la doctrina se conoce como ‘sancionar de plano’ […] razón por la cual, el acto recurrido […] est[á] afectado de nulidad absoluta en los términos ya denunciados” [Corchetes de esta Corte]. Que “[l]a sanción de cierre provisional impuesta a [su] representada, […] está afectada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [sic], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del principio relacionado con la presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional, y constituye una manifestación de la garantía del debido proceso” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] la sanción de cierre provisional impugnada result[ó] violatoria del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, como se observ[ó] del ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ No. 0000006949, de fecha 20 de mayo del año 2009, y el ‘INFORME DE INSPECCIÓN DE OFICIO’ No. 03-1309, de esa misma fecha, […] fue dictado sin que se realizara investigación alguna, sin que se imputara a [su] representada cargo de ninguna naturaleza y sin que se le notificara para comparecer a alegar o demostrar lo que estimara conveniente a la mejor defensa de sus derechos e intereses. De hecho, tan graves son las circunstancias alegadas, que la funcionaria de INDEPABIS realizó la inspección, realizó el informe, aplicó el cierre del local e impuso la multa, todo en un solo acto, que se realizó el mismo día” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Sostuvo que “[…] si se lee con atención el ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ […] y el ‘INFORME DE INSPECCIÓN DE OFICIO’ […] se constatará que la funcionaria de INDEPABIS que dictó la sanción de ‘cierre preventivo’, manifestó que fué [sic] la Coordinadora Regional de dicho Instituto, es decir, la Ingeniera Valentina Querales, quien ordenó la aplicación de la misma. Sin embargo, de la lectura del referido instrumento se constata[ron] las siguientes circunstancias: 1- No aparec[ía], entre los firmantes la referida Coordinadora, por lo que, al no encontrarse en el lugar de la actuación, mal podia [sic] ordenar la aplicación de la mencionada sanción. 2- Tampoco existía constancia alguna que permit[iera] identificar los datos del acto mediante el cual se delegó en la funcionaria actuante, la posibilidad de imponer la referida sanción” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Que “[…] si la Coordinadora Regional de INDEPABIS no se encontraba presente al momento en que se dictó la sanción y, además de ello, no exist[ía] constancia del acto mediante el cual se delegó en la funcionaria actuante la posibilidad de imponer sanciones, result[ó] claro entonces que la Ciudadana Beatriz Villavicencio, funcionaria del Instituto, no estaba facultada para dictar la referida sanción y, en consecuencia, la misma fue dictada por uma [sic] autoridad manifiestamente incompetente, por lo que result[ó] viciada de nulidad absoluta […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Observó que “[…] la funcionaria del INDEPABIS que realizó la inspección, además de calificar los hechos y determinar la existencia de infracciones, procedió a aplicar la multa sin ostentar competencia para ello, pues tal faculta le está reservada a la máxima autoridad del organismo en el Estado Lara, es decir, la Coordinadora Regional, pues así se deduce del aparte único del artículo 27 de la Ley Orgánica de la Administración Central, aplicable a los diversos órganos de administración pública descentralizada funcionalmente, según lo señala el artículo 1 de dicha ley” [Mayúsculas del Original]. Expuso que el acto recurrido “[…] está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [sic], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del principio contenido en el numeral 7 del artículo 49 constitucional, que establece el derecho de los Ciudadanos a no ser juzgados en virtud de los mismos hechos por los cuales ya hubieran sido sancionados, derecho éste que constituye una manifestación de la garantía universal del debido proceso” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó que “[…] la funcionaria del INDEPABIS interpuso en el mismo acto, dos sanciones distintas, a saber; La primera de ellas, el cierre provisional del establecimiento en el que funciona [su] representada, por un lapso de setenta y dos (72) horas. La segunda de ellas, una multa equivalente a QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T). Por otra parte, se constata[ron] […] las siguientes circunstancias: A- En ambas sanciones, el organismo actuante es el INDEPABIS. B- Ambas sanciones fueron impuestas por la misma funcionaria del INDEPSABIS, es decir, la Ciudadana Beatríz Villavicencio. C- La destinataria de ambas sanciones es la misma, es decir, [su] representada. D- Los hechos en los que el funcionario pretend[ió] sustentar las sanciones a [su] representada, son los mismos, es decir, aquellos que aparecen reflejados en la mencionada acta” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. En tal sentido, señaló que “[…] la coincidencia de ambas sanciones, en los aspectos señalados, involucran una violación […], es decir, el haber sido sancionado dos veces, por los mismos hechos, lo cual trae como consecuencia que el acto impugnado ante este órgano judicial esté afectado de nulidad absoluta, en los términos señalados en este capítulo” [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]l acto impugnado lesionó el principio contenido en el numeral 7 del artículo 49 Constitucional, conocido universalmente como non bis in idem, que consagra el derecho de los Ciudadanos [sic] a no ser juzgados en virtud de los mismos hechos por los cuales ya hubieran sido sancionados, derecho éste que constituye una manifestación de la garantía constitucional del debido proceso” [Corchetes de esta Corte]. De igual manera, denunció que el acto impugnado se encuentra “[…] afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [sic], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva de [su] representada, previstos en los artículos 49 y 26 del texto Fundamental” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Destacó que la funcionaria del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) “[…] se priv[ó] de expresar cuáles [fueron] los razonamientos que la llevaron a dictar el referido acto y, lo que es más grave, omit[ió] aportar cualquier argumento que permit[iera] establecer cuáles fueron las normas jurídicas que le sirvieron de fundamento a dicho pronunciamiento, lo cual permit[ió] concluir que esta[ban] en presencia de un acto inmotivado, que gener[ó] una grave situación de incertidumbre a [su] representada” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] aún cuando el acto objeto del presente recurso ostentara la naturaleza jurídica que le atribuy[ó] la funcionaria que lo dictó, es decir, la naturaleza de una ‘media preventiva’, igualmente resultaría inmotivado, pues el mismo no cumpl[ió] con los requisitos previstos en la Ley, esto es, el encabezamiento del artículo 118 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LDPABS) […]”, todo lo cual originó que dicho pronunciamiento lesionara el derecho a la defensa y a la tutela efectiva de su representada, al no expresar los motivos de hecho y derecho que le sirvieron de fundamento, por lo cual el referido acto resulta inficionado de nulidad. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó que el acto recurrido está afectado de nulidad absoluta, “[…] por resultar violatorio del principio de proporcionalidad de los actos administrativos, previsto en el numeral 6 del artículo 49 constitucional […]”, ya que “[…] se le aplicaron dos sanciones distintas, como son la multa y el cierre temporal, lo que implic[ó] una violación del referido principio […]” [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, indicó que “[…] la multa impuesta a [su] representada, equivalente a la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs./F 27.500), es absolutamente confiscatoria, ya que se trata de una suma desproporcionada, que afecta gravemente el desempeño económico de la empresa pues, en si [sic] misma, excede con creces las ganancias que ésta puede obtener en varios meses de actividad […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Resaltó que el acto impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “[…] no [constaba] en el grupo de recaudos fragmentados, con los cuales el INDEPABIS pretend[ió] justificar la inexistencia de[l] expediente administrativo, que se haya demostrado la concreción de tales hechos y, por tanto, la materialización de infracciones a la legislación sobre [esa] materia […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que el acto impugnado está afectado del vicio de falso supuesto de derecho, pues el organismo sancionador dejó de aplicar una serie de disposiciones legales vigentes, que eran fundamentales para resolver el asunto, como lo son los artículos 116, 117, 120, 121, 122 y 124 de la Ley para la Defensa de las Personasen el Acceso a los Bienes y Servicios. Finalmente, solicitó que “[…] PRIMERO: Declare CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad. SEGUNDO: Anule el acto contenido en el ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ No. 0000006949, de fecha 20 de mayo del año 2009, consistente en multa impuesta a [su] representada, por la cantidad de QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T.)” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original]. - De la solicitud de Amparo Constitucional: Señaló que “[e]l acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso, vulnera el derecho a la defensa y la garantía universal del debido proceso de [su] representada, especialmente en lo atinente a la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgada por su Juez Natural, el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, el principio de proporcionalidad y el derecho de propiedad […]” [Corchetes de esta Corte]. A- El Fumus Bonus Iuris se constata: “[…] 1- De la “ORDEN DE INSPECCIÓN” No. 0313-09, de fecha 20 de mayo del año 2009, […] en la que se constata que a la funcionaria actuante sólo se le encomendó la realización de una inspección en local donde funciona [su] representada. 2- Del “ACTA DE INSPECCIÓN” No. 0000006949, de fecha 20 de mayo del año 2009, […]. En dicha acta se evidencia que la funcionaria actuante, sin la instauración de un procedimiento previo, calificó los hechos que asentó en el acta y además de ello, impuso la multa impugnada, además del cierre temporal del establecimiento. 3- Del “INFORME DE INSPECCIÓN DE OFICIO” No. 0313-09, de la misma fecha, […] en el que se ratifican los elementos planteados en el numeral anterior” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. B- El Periculum in Mora: “[…] [s]e deriva de la circunstancia de que, en [esos] procedimientos transcurre un extenso lapso de tiempo entre la interposición de la demanda y el fallo definitivo, máxime si se considera que en [esos] casos se ordena la citación o notificación de órganos del Poder Público Nacional, cuyas sedes se encuentran en la Ciudad de Caracas, prerrogativa ésta cuyo cumplimiento agrega un preocupante factor de retardo en el desarrollo de [esos] procedimientos, retardo que acentuará la violación de los derechos constitucionales que se denuncian como conculcados” [Corchetes de esta Corte]. C- El Periculum in Damni: “[…] [s]e deriva de la posibilidad de que, como consecuencia del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la sanción impuesta sea ejecutada, lo que traería como consecuencia la consolidación de las infracciones constitucionales denunciadas, como también graves perturbaciones económicas en la actividad de [su] representada” [Corchetes de esta Corte]. - De la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada: En caso de que “[…] este órgano dispensador de justicia considere que no es posible el otorgamiento de la medida de amparo de naturaleza cautelar solicitada en el numeral anterior, pido […] de manera subsidiaria que, con miras a garantizar a [su] representada el derecho a la tutela judicial efectiva, […] de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete a su favor MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en la que se ordene la suspensión de los efectos de la multa contenida en el ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ No. 0000006949, fecha 20 de mayo del año en curso, siendo que en el presente caso se configuran los requisitos necesarios para su otorgamiento” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. El Fumus Boni Iuris: “[…] se deduce del acto impugnado contenido en el ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ No. 0000006949, de fecha 20 de mayo del año 2009, […] la cual, por contener un acto administrativo, está investida de una presunción de legitimidad, conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En la misma se puede leer con claridad que la funcionaria del INDEPABIS calificó los hechos asentados en dicho instrumento como infracciones, sin que mediara procedimiento previo y, además de ello, procedió a imponer a [su] representada la multa antes señalada, suprimiéndole cualquier posibilidad de comparecer para alegar y probar cuanto estimara conveniente a la mejor defensa sus derechos e intereses” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Con relación al Periculum in mora “[…] debe señalarse que el decreto de la medida solicitada, permitirá que se proteja a [su] representada de los efectos perjudiciales derivados del retardo en la decisión definitiva, debido a que en estos procedimientos transcurre un extenso lapso de tiempo entre la interposición de la demanda y el fallo definitivo, máxime si se considera que en estos juicios se ordena la citación o notificación de órganos del Poder Público Nacional, cuyas sedes se encuentran en la Ciudad de Caracas, prerrogativa ésta cuyo cumplimiento agrega un preocupante factor de retardo en el desarrollo de los mismos, fenómeno éste que acentuará la violación de los derechos de la recurrente” [Corchetes de esta Corte]. Respecto al Periculum in damni “[…] debe observarse que se deriva de la posibilidad de que, como consecuencia del principio de ejecutividad y ejecutividad de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la sanción impuesta sea ejecutada, lo que traería como consecuencia la materialización de las lesiones a los derechos de la recurrente, las cuales se pretenden evitar con la interposición del recurso de nulidad contenido en este escrito. La prueba de [esa] circunstancia se deriva del texto [del] acto impugnado, [que] aparece contenido en el ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Finalmente, solicitó que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente apuntar que mediante sentencia Nº 2011-1187, emitida en fecha 3 de agosto de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ya se pronunció sobre la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la presente controversia, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 24 numeral 5 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, fue aceptada por esta Corte la competencia declinada en fecha 17 de septiembre de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer del presente asunto. Así se declara. Determinada la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano José María Dos Santos Ribeiro, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Frigorífico Nueva Santa Elena, C.A, esta Corte constata que la misma fue solicitada pues, “aunado a lo que se desprende del expediente administrativo, evidencian que previsiblemente el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que existe una presunción grave de ilegalidad y de la existencia de un derecho subjetivo lesionado, que conlleva a que deba ser considerado satisfecho el primero de los requisitos a los cuales alude el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]”. Del amparo constitucional. Dilucidados los anteriores aspectos, debe precisar esta Corte que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada al momento de ejercer recurso contencioso administrativo de nulidad por los apoderados judiciales del ciudadano José María Dos Santos Ribeiro, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Frigorífico Nueva Santa Elena, C.A, contra el acta de inspección Nº 0000006949, de fecha 20 de mayo d 2009 y en el informe de inspección de oficio Nº 03-1309, de esa misma fecha dictado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa esta Corte a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido, debe analizarse en primer lugar el requisito del fumus bonis iuris, con el objeto de constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunta violación de los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior. En efecto, la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. A tal efecto, señalaron que el Fumus Bonus Iuris se constata: “[…] 1- De la “ORDEN DE INSPECCIÓN” No. 0313-09, de fecha 20 de mayo del año 2009, […] en la que se constata que a la funcionaria actuante sólo se le encomendó la realización de una inspección en local donde funciona [su] representada. 2- Del “ACTA DE INSPECCIÓN” No. 0000006949, de fecha 20 de mayo del año 2009, […]. En dicha acta se evidencia que la funcionaria actuante, sin la instauración de un procedimiento previo, calificó los hechos que asentó en el acta y además de ello, impuso la multa impugnada, además del cierre temporal del establecimiento. 3- Del “INFORME DE INSPECCIÓN DE OFICIO” No. 0313-09, de la misma fecha, […] en el que se ratifican los elementos planteados en el numeral anterior” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Que el Periculum in Mora: “[…] [s]e deriva de la circunstancia de que, en [esos] procedimientos transcurre un extenso lapso de tiempo entre la interposición de la demanda y el fallo definitivo, máxime si se considera que en [esos] casos se ordena la citación o notificación de órganos del Poder Público Nacional, cuyas sedes se encuentran en la Ciudad de Caracas, prerrogativa ésta cuyo cumplimiento agrega un preocupante factor de retardo en el desarrollo de [esos] procedimientos, retardo que acentuará la violación de los derechos constitucionales que se denuncian como conculcados” [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al Periculum in Damni: señalaron que “[…] [s]e deriva de la posibilidad de que, como consecuencia del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la sanción impuesta sea ejecutada, lo que traería como consecuencia la consolidación de las infracciones constitucionales denunciadas, como también graves perturbaciones económicas en la actividad de [su] representada” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas). Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “[…] diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013). Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “[…] debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus bonis iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Conforme a lo anterior, esta Corte observa que en el caso sub iudice la parte recurrente ha sustentado la solicitud de amparo cautelar en la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso los cuales se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo anterior, esta Corte considera necesario realizar algunas consideraciones sobre los derechos presuntamente infringidos. Habiéndose determinado la controversia suscitada, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente hacer referencia a lo contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”. [Negrillas de esta Corte]. Vistos lo anterior, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159, de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente: “La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores). De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”. [Negrillas y subrayado del original]. De este modo, debe señalarse, que jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten. Por otro lado, y en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. El derecho a la defensa es un derecho fundamental preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuya violación acarrearía la nulidad absoluta del acto que la provoca sea éste de trámite o definitivo (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Auristela Villaroel de Martínez Vs. El Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)). En tal sentido, respecto al contenido del derecho constitucional a la defensa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00977 de fecha 13 de junio de 2007 (Caso: Peter Bottome y Emisora Caracas F.M. 92.9 C.A. Vs. Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)) ha declarado lo siguiente: “El precepto parcialmente transcrito [artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] proclama la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso. El derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros” [Negrilla y subrayado de esta Corte]. Tomando en consideración lo anterior, es menester hacer referencia a lo que el doctrinario español T.R. Fernández ha expresado con relación al derecho a la defensa: “El concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en las que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vistas. Más aún, la relatividad del concepto de indefensión es tanto mayor cuanto que la exigencia de la interposición de un recurso administrativo previo supone la existencia de una oportunidad para el administrado de seguir aportando nuevos elementos de juicio y para la Administración de subsanar pasadas deficiencias a través del empleo de fórmulas convalidatorias. El recurso contencioso-administrativo, en fin, ofrece igualmente nuevas oportunidades de aportar datos y elementos de conocimiento que permitan contrastar, en definitiva, la corrección sustancial de la decisión administrativa con la legalidad material aplicable al supuesto debatido” (T.R. Fernández citado por Beladiez R. Margarita. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Edit. Marcial Pons. Madrid (1994); p.112) Ahora bien, se aprecia de las elucidaciones jurisprudenciales y doctrinarias anteriormente expuestas que ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse. (Vid. Sentencia Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009 ut supra referida). De acuerdo a la norma y a la jurisprudencia antes mencionada prima facie y a los efectos de analizar alguna de las violaciones constitucionales presentadas por la parte recurrente, se desprende que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios le impuso sanción de cierre preventivo por un lapso de setenta y dos (72) horas y multa de quinientas (500) Unidades Tributarias, todo de acuerdo a lo observado en la inspección realizada en fecha 20 de mayo de 2009 en el establecimiento Frigorífico Nueva Santa Elena, C. A. En este sentido del acta de inspección que riela en el folio 89 del expediente judicial se señalan cuales son los hechos constatados por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y que fueron los que llevaron a la Administración a imponerle las sanciones correspondientes, en ese mismo momento se le dio oportunidad a la parte para que se defendiera de lo observado por la funcionaria que llevo a cabo la inspección, lo logrando de antemano desvirtuar los supuestos por lo que se procedió a la respectiva imposición de la sanción de cierre preventivo y pago de una multa. De esta forma, resulta pertinente señalar que en el ordenamiento constitucional venezolano se consagra el derecho a la protección del consumidor y del usuario tal como se desprenden del artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actuara tiene otorgadas a través de ley amplias facultades como: a) asegurar que los bienes y servicios producidos u ofrecidos por los agentes económicos sean puestos a disposición de los consumidores y usuarios con información adecuada y no engañosa sobre su contenido y características; b) garantizar efectivamente la libertad de elección y que se permita a consumidores y usuarios conocer acerca de los precios, la calidad, las ofertas y, en general, la diversidad de bienes y servicios que tienen a sus disposición en el mercado; y, c) prevenir asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren bienes y servicios y asegurar que exista una equivalencia entre lo que pagan y lo que reciben; en definitiva, un trato equitativo y digno. En este sentido, el Estado es el encargado de garantizar la seguridad alimentaria, tal como fue señalado en la sentencia Nº 208-01303 de fecha 15 de julio de 2008 (caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. vs Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario), en la cual se señaló lo siguiente: “[…] Es por ello que el Estado, en aras de salvaguardar este bien jurídico -seguridad alimentaria- debe adoptar las medidas legislativas y administrativas para salvaguardar la existencia de la población venezolana. En tal sentido, se debe agregar que la seguridad alimentaria se ha establecido como un derecho humano consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se define como “(...) un estado en el cual todas las personas gozan, en forma oportuna y permanente, de acceso físico, económico y social a los alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de bienestar general que coadyuve al logro de su desarrollo” (Vid. Instituto de Nutrición para Centroamérica y Panamá (INCAP), en: http://www.pesacentroamerica.org/bibliotecalconceptos%20pdf.pdf ; última revisión, 19 de mayo de 2008). (Negrillas de esta Corte). Así las cosas la Organización de las Naciones Unidas, a través de sus organismos como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a la seguridad alimentaria al afirmar que ésta se consigue cuando “(...) todas las personas, en todo momento, tienen acceso físico y económico a suficiente alimento, seguro y nutritivo, para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias, con el objeto de llevar una vida activa y sana (...)“ (Vid. Cumbre Mundial de la Alimentación. En http://www.fao.org/DOCREP/MEETING/005/Y7l06s/Y7106S07.htm#P 13 82147249; última revisión 19 de mayo de 2008). En este mismo orden de ideas se ha pronunciado la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que “(...) la seguridad alimentaria es una garantía cuya responsabilidad en su observancia recae sobre el Estado, ésta se encuentra interrelacionada con derechos fundamentales, entre los que destacan el derecho de los consumidores y usuarios, el derecho a la prestación de servicios públicos de calidad y el derecho a la salud (...) Dicha definición establece dos garantías cuya observancia compete al Estado: 1°) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, 2°) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor (...). En ese sentido, se le ha otorgado rango Constitucional a la producción de alimentos, siendo catalogada como de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación (...). El principio de garantía alimentaria comporta límites al ejercicio de los derechos económicos de los ciudadanos -previstos en la Constitución y las leyes- toda vez que el Estado para darle cumplimiento, debe garantizar la producción alimentaria por encima del interés particular, por las razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social que fundamentan nuestro régimen socioeconómico (...)” (Defensoría del Pueblo, Expediente Número DD-017/03, de fecha 23 de enero de 2003). En tal sentido, los Entes fiscalizadores del Estado no sólo están en la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los productores de alimentos y servicios, sino que adicionalmente están dotados del poder coercitivo para revisar -aún de oficio- y sancionar las actividades omisivas o contrarias a las establecidas para salvaguardar un bien jurídico como lo es la seguridad alimentaria, consagrada en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,[…]” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Por lo tanto, el INDEPABIS tiene amplias facultades y potestades, toda vez que es él quien se encarga del resguardo de los derechos de los consumidores y de los usuarios, razón por la que tiene atribuida la facultad de proceder a dictar y ejecutar medidas preventivas, tal como lo establece el artículo 111 y 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.358 de fecha 1º de febrero de 2010. Ello así, no se evidencia de forma preliminar que exista una violación del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, en razón de que en su oportunidad se le permitió a la parte señalar los argumentos a los que diera lugar a fin de defenderse por los hechos que le estaban siendo imputados. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera que no existen en autos pruebas suficientes que induzcan a constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, en consecuencia, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, por lo que, le está vedado a esta Corte emitir pronunciamiento alguno acerca de la legalidad del acto administrativo (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 18 de abril de 2007, caso: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C .A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL), el cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad. Dicho lo anterior, resulta necesario señalar que los requisitos de procedencia (fumus boni iuris y periculum in mora) del amparo cautelar como de cualquier otra pretensión de ese tipo, deben configurarse concurrentemente, esto quiere decir, que ambos deben de verificarse para que sea procedente la cautela y, siendo que no se configuró la existencia del buen derecho que se reclama, resulta improcedente la verificación del segundo supuesto, es decir, del periculum in mora, en tal sentido, al ser evidenciado como han quedado la ausencia de los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitada, se declara improcedente la presente acción. En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, el cual necesariamente debe manifestarse a través de una lesión de carácter constitucional; y además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide. De la medida cautelar de suspensión de efectos. De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)]. Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso >” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32]. Concretamente, en lo que respecta a la típica medida cautelar de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, es meritorio aclarar que la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del accionante con la finalidad de proteger eventuales intereses colectivos o de terceros que podrían resultar afectados por la ejecución anticipada del acto, la cual, consecuentemente, convertiría en nugatorio la sentencia definitiva. Dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela cautelar se encuentra consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido prerrequisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Por ello, la urgencia es el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar, ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido sea susceptible de causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando así en el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. De esta forma, esta Corte puede concluir que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen de manera conjunta los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o periculum in mora [Véase sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, (Caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores)]. Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada satisface los requisitos antes señalados, y al respecto se observa que: Acerca del periculum in mora: Sobre la satisfacción de dicho requisito, el accionante consideró que “[…] se deduce del acto impugnado contenido en el ‘ACTA DE INSPECCIÓN’ No. 0000006949, de fecha 20 de mayo del año 2009, […] la cual, por contener un acto administrativo, está investida de una presunción de legitimidad, conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En la misma se puede leer con claridad que la funcionaria del INDEPABIS calificó los hechos asentados en dicho instrumento como infracciones, sin que mediara procedimiento previo y, además de ello, procedió a imponer a [su] representada la multa antes señalada, suprimiéndole cualquier posibilidad de comparecer para alegar y probar cuanto estimara conveniente a la mejor defensa sus derechos e intereses” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Visto lo anterior, es menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que, tal y como lo como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción sobre el temor de que se genere un daño irreparable o de difícil subsanación como consecuencia de los hechos sobre los cuales se pronuncia la sentencia definitiva. Siendo ello así, es posible concluir que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, también puede ser el juez quien verifique tales requisitos, ello como resultado de que la alegación del daño se sustente en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, surge no de una mera presunción, sino de un análisis que permite constatar con certeza que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. En armonía con lo explanado en líneas anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional de una revisión exhaustiva del cuaderno separado en el cual se tramita la presente solicitud de tutela cautelar, que al momento de interponer el presente recurso, el demandante acompañó el mismo con copia de la orden de inspección (folio 20) en la cual se autoriza a la ciudadana Beatriz Villavicencio para llevar a cabo la inspección en el establecimiento comercial denominado Frigorífico Nueva Santa Elena, C.A., el acta de inspección impugnada (folio 21) en la cual se señalan cuales fueron las irregularidades observadas por la funcionaria designada que llevo a cabo la inspección y las defensas indicadas por el ciudadano Edgar Cordero actuando como representante legal del establecimiento, del mismo modo consignó el informe de inspección igualmente impugnada (folio 22) en el cual se señalan los hechos observados y que son los que dan lugar a la imposición de la medida preventiva de cierre por setenta y dos (72) horas y el pago de la multa por la cantidad de quinientas (500) unidades tributarias. Del mismo modo, resulta pertinente indicar que la recurrente no señaló el grave daño que se le causaría por el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por lo tanto esta Corte no evidencia cual es el daño irreparable que se le podría causar. Así las cosas, y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Véase sentencia N° 464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, (Caso: Alimentos Polar Comercial C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas)]. En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Véase sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007 (Caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal Vs. Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). En atención a lo anterior, debe destacar esta Corte que no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño económico irreparable en la esfera de intereses del recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanado el perjuicio al decidirse el fondo de la presente controversia de declarada con lugar la pretensión incoada. Siendo ello así, en el específico caso que se estudia, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente perjuicio irreparable o de difícil reparación como consecuencia de la sanción impuesta, por cuanto el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Por tanto, le resulta imposible a este Tribunal verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, además siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de cualquier solicitud cautelar deben configurarse de manera concurrente. Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud de tutela cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación conjunta con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y que cualquier estudio de los demás elementos que podrían contraer una convicción razonable para otorgar la medida cautelar solicitada conllevaría necesariamente adentrarse en el fondo del asunto controvertido, cuestión ésta impensable en esta fase cautelar, es entonces forzoso concluir que aunado al hecho que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia de la medida en cuestión, se declare improcedente la medida de suspensión de efectos requerida. Así se decide. Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. III DECISIÓN Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1.- IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano José María Dos Santos Ribeiro, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil FRIGORÍFICO NUEVA SANTA ELENA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 5 de noviembre de 2008, bajo el Nº 30, Tomo 47-A; debidamente asistido por los abogados Henrry Antonio Rodríguez y Juan Pablo López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.292 y 27.177, respectivamente, contra el Acta de Inspección Nº 0000006949 e Informe de Inspección de oficio Nº 03-1309, ambos de fecha 20 de mayo de 2009, emanados del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS); 2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AW42-X-2012-000072 ASV/48 En fecha ____________________ (__) de _____________________ de dos mil doce (2012), siendo las ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-____________. La Secretaria Accidental.