TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2010-000525

En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 385 de fecha 1º de octubre de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.954.599, asistida por el abogado Oswaldo Monagas Polanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.049, contra el acto administrativo identificado con las siglas y números DDR-009/2.009 emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES de fecha 18 de marzo de 2010, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración que ratificó la Resolución de fecha de 19 de enero de 2010 mediante el cual le impuso multa por la cantidad de de Diez Mil Bolívares (BsF. 10.000,00).
En fecha 6 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, y en esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente.

En fecha 8 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente a fin de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 25 de enero de 2011, esta Corte dictó decisión Nº 2011-0048 mediante la cual declaró “(…) 1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente (sic) medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (…) 2. Se ordena REMITIR inmediatamente el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta corte a los fines que examine las causales de admisibilidad (…)”. (Resaltados del original).

En fecha 15 de marzo de 2011, esta Corte ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 22 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 24 de marzo de 2011, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación.

En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso de nulidad, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Director de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Estado Cojedes, Contralor General del Estado Cojedes, Contralor General de la República y Procuradora General de la República. Asimismo, se requirieron al Director de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Estado Cojedes los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 4 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación abrió cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En esa misma fecha, se libraron los oficios Nos. JS/CSCA-2011-0394, JS/CSCA-2011-0395, JS/CSCA-2011-0396, JS/CSCA-2011-0397, JS/CSCA-2011-0398, JS/CSCA-2011-0399 y JS/CSCA-2011-0400, dirigidos a los ciudadanos Fiscal y Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Contralor General del Estado Cojedes, Director de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Estado Cojedes. Asimismo, se libró una comisión para practicar las notificaciones en el estado Cojedes.

En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de la comisión dirigido al Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, el cual fue enviado a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 15 de abril de 2011.

En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio dirigido al ciudadano Contralor General de la República, el cual fue recibido el día 15 de abril de 2011.

En fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación subsanando el error de la notificación de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, ordenó su notificación y para tal efecto, se comisionó al Juez del Municipio San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes a los fines de que practique la notificación. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2011-0497.

En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficios dirigidos a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, los cuales fueron recibidos el día 26 de abril y 2 de mayo de 2011, respectivamente.

En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al ciudadano Juez de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del estado Cojedes, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 4 de mayo de 2011.

En fecha 30 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, el oficio Nº 176-11 de fecha 11 de mayo de 2011, anexo al cual remitió la comisión Nº 9351-11, librada por esta corte en fecha 4 de abril de 2011.

En fecha 31 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la referida comisión.

En fecha 7 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, el oficio Nº 209 de fecha 24 de mayo de 2011, anexo al cual remitió la comisión Nº 9353-11, librada por esta corte en fecha 28 de abril de 2011.

En fecha 8 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar al expediente las referidas resultas.

En fecha 9 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación por encontrarse notificadas las partes, ordenó remitir el expediente judicial a la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que fije la audiencia de juicio. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Corte.

En fecha 9 de junio de 2011, esta Corte dictó decisión Nº 2011-0923 declaró “(…) 1.- IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS (…) 2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley (…)”. (Resaltados del original).

En esa misma fecha, visto que se encuentran notificadas las partes, se ordenó remitir el expediente a la Secretaría de esta Corte a los fines de que fuera fijada la audiencia de juicio. Asimismo, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 20 de junio de 2011, se dejó constancia de haberse recibido el presente expediente.

En esa misma fecha, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió de la Contraloría General del estado Cojedes, el oficio Nºº DDR-013-2011 de fecha 14 de junio de 2011, anexo al cual remiten los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, los cuales fueron agregados a los autos el día 28 de junio de 2011.

En fecha 27 de junio de 2011, esta Corte fijó el día miércoles trece (13) de julio de dos mil once (2011) a las 11:40 de la mañana, para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio. Asimismo, se ratificó ponente al ciudadano Emilio Ramos González.

En fecha 28 de junio de 2011, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos consignados.

En fecha 12 de julio de 2011, el abogado Eduardo Alexander Cardona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.408, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.

En fecha 13 de julio de 2011, siendo las once y cuarenta de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar la audiencia de juicio en la presente causa se dejó constancia que se encuentran presentes los apoderados judiciales de la parte demandante y de la parte demandada. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal del Ministerio Público. En dicho acto, se concedió la palabra a los intervinientes y la parte recurrida consignó escrito de consideraciones.

En fecha 14 de julio de 2011, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten sus informes en forma escrita.

En fecha 19 de julio de 2011, la abogada Sorsire Fonseca la Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público consignó escrito de informes.

En fecha 26 de julio de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente por encontrarse vencido el lapso para que las partes presenten sus informes en forma escrita.

En fecha 27 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 13 de diciembre de 2011, la abogada Milagros del Carmen Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.829, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del estado Cojedes, solicitó copia de la grabación de la audiencia oral celebrada.

En fecha 14 de diciembre de 2011, esta Corte ordenó expedir copia del disco compacto contentivo de la referida audiencia.

En fecha 22 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas solicitó que sea dictada sentencia en la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a emitir el pronunciamiento respectivo, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 21 de septiembre de 2010, la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, asistida por el abogado Oswaldo Monagas interpuso recurso contencioso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en los siguientes términos:

La ciudadana recurrente relató que “(…) siendo de profesión Arquitecto, [se] desempeñ[ó] como Gerente Encargada del Programa V (sustitución rancho por vivienda), en el INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES (…) durante el lapso comprendido del 15 de septiembre de 2.005 al 15 de febrero de 2.006, es decir, por sólo seis (6) meses. Durante los seis (6) meses que estuv[o] encargada en la Gerencia del Programa V no cont[ó] con personal adscrito a dicha gerencia, por lo tanto, siguiendo el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, perteneciente a INDHUR, vigente desde el día primero (01) de enero del año dos mil cinco (2.005), bus[có] apoyo en el JEFE DE LA UNIDAD DE INSPECCIONES Y OBRAS (…) Lo anterior [le] permite señalar que no ejerci[ó] en INDHUR funciones de inspección (…) pues ante la falta de personal adscrito a la GERENCIA DE PROGRAMA V, la Unidad de Inspecciones y Obras prestó su APOYO a la gerencia de programa como lo manda el manual descriptivo de cargos (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, señaló que “(…) la Contraloría del Estado Cojedes a raíz de una serie de denuncias, en fecha dos (02) de noviembre de 2.009, dicta auto de apertura de un procedimiento (…) haciendo[le] dos (2) imputaciones (…) De dichas imputaciones, sólo la formulada en el PUNTO CUARTO NUMERAL 2, [le] hizo a juicio de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, merecedora de una multa pecuniaria, no obstante haber sido declarada ‘SIN EFECTO’ la imputación hecha en el PUNTO CUARTO NUMERAL 1, cuando se dijo en el acto administrativo subsiguiente a la audiencia oral y pública de fecha diecinueve (19) de enero de 2.010 (…) qui[zo] hacer referencia a la declaratoria ‘…SIN EFECTO…’ de la imputación recogida en el PUNTO CUARTO NUMERAL 1, pues ésta era la imputación principal y la establecida en el PUNTO CUARTO NUMERAL 2 accesoria de aquella, es decir, la primera imputación de haberse declarado procedente, que no fue el caso, necesariamente traería consigo la procedencia de la segunda imputación, pero jamás a la inversa, como ocurrió en el presente asunto [es decir] si [su] persona (…) no fue conseguida responsable por suscribir las valuaciones, ni ninguno de los demás instrumentos, pues con ello no se certificaba las mediciones como acertadamente fue resuelto, mal pudo entonces declararse luego de [su] negligencia por haberlas suscrito, es un complejo contra sentido o una especie de motivación contradictoria, pues como sabemos la norma que Reglamente las necesarias y obligatorias para que estos instrumentos tengan valor, por ello no pude haber actuado con negligencia (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, refirió que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa ya que “(…) se evidencia con meridiana claridad que la administración contralora ADMITE que los CONTRATOS DE SERVICIOS PROFESIONALES (INSPECCIÓN), no fueron señalados en el auto de apertura como elementos probatorios determinante de [su] supuesta y siempre negada NEGLIGENCIA. Al haber fundado [su] sanción administrativa en unos hechos sobre los cuales no pud[o] defender[se], amén que dichos contratos en nada comprometen [su] responsabilidad, se [le] conculcó en sede administrativa EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA, pues se [le] sanciona en base a una prueba que no fue controlada. Debe precisar que la defensa en [su] caso fue hecha en la audiencia oral y pública que se celebró en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil diez (2.010), y fue dirigida a destruir los ‘elementos de convicción’ señalados en el auto de apertura, y al surgir un elemento nuevo llamado en el recurso de reconsideración PRUEBA SORPRESA se debe concluir que fue lesionado gravemente el derecho a la defensa (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, denunciaron que el acto impugnado está viciado del vicio de falso supuesto de hecho por atribuirle a la ciudadana recurrente “(…) la responsabilidad de inspeccionar las obras (INGENIERO INSPECTOR), por lo tanto, el deber de verificar y comprobar los datos indicados en las valuaciones o acta de terminación de obra, lo cual no se corresponde con la verdad, pues dicha responsabilidad está atribuida a los Ingenieros Inspectores, tanto en la norma de rango sub-legal, como lo es el Decreto 1.417 referido a las condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, como en el Manual Descriptivo de Cargos de INDHUR y así lo entendió el órgano contralor y ente emisor del acto cuando dejó ‘SIN EFECTO’ la imputación referida al supuesto previsto en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Servicio Nacional de Control Fiscal. (…) del acto recurrido se pueden extraer dos hechos fundamentales: 1.- La Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, al tratar de justificar el vicio de falso supuesto señalado en el recurso de reconsideración, argumenta erróneamente que cuando se referían a [su] persona se hizo como GERENTE DE PROGRAMA V y sólo una vez como Ingeniero Inspector, como si se tratara de un problema de DENOMINACIÓN del cargo; cuando el asunto tiene que ver con el hecho de haber[le] atribuido funciones de ingeniero inspector (…) En el párrafo transcrito, se [le] atribuyó falsamente las atribuciones de un Ingeniero Inspector, que son las de VERIFICAR Y COMPROBAR datos contenidos en valuaciones o actas de terminación, configurán[dose] sin margen a dudas el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO que debe generar que se decrete la nulidad absoluta del acto impugnado. Quienes deben firmar las valuaciones y el acta de terminación de obra así como las atribuciones del (sic) los Ingenieros Inspectores la podemos observar en el Decreto 1.417 referido a las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, indicó que del “(…) glosario de atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector y el manual descriptivo de cargos son congruentes en señalar que la función de inspeccionar la obra, certificar las mediciones resguardando que se dé estricto cumplimiento al contrato, son obligaciones exclusivas de la inspección contratada y de su supervisor inmediato que sería la Unidad de Inspección y Obras (…)”.

En ese sentido, “(…) se debe concluir con verdadero acierto jurídico que yo, YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, con [su] firma no certifi[có] valuación o acta de terminación de obra alguna que implique negligencia, pues ésta tarea le corresponde al Ingeniero Inspector quien es supervisado por la Unidad de Inspecciones y Obras (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al derecho, fundamentó su recurso en los artículos 25 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como en los artículos 45, 56, 57, 86, 91 y 93 del Decreto 1.417 referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

En conclusión, sostuvo que es evidente que se le lesionó el derecho a la defensa al no permitirle la defensa sobre unos hechos que la administración no consideró como fundamentales al momento de hacerle las imputaciones y, asimismo, “(…) lo establecido en los artículos 45, 56, 57, 86, 91, 93 del Decreto 1.417 referido a las Condiciones Generales de contratación para la Ejecución de Obras, dejan ver que la atribución de VERIFICACIÓN y COMPROBACIÓN a ella atribuidas las tienen los ingenieros inspectores, y que la firma del acta de terminación lo que implica según lo previsto en el artículo 86 del Decreto es el cese de las eventuales multas (…)”. Por todo lo expuesto lo cual es fundado en el derecho solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto recurrido.

II
DEL ACTO IMPUGNADO

En fecha 18 de marzo de 2010, la Dirección de Determinación Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas que ratificó la Resolución de fecha de 19 de enero de 2010 mediante el cual le impuso multa por la cantidad de de Diez Mil Bolívares (BsF. 10.000,00), con base en los siguientes términos:

“(…) Visto los requerimientos formados por el recurrente, quien suscribe, pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

En cuanto al argumento señalado como PUNTO PREVIO y bajo el numero 1.- en relación a que el recurrente considera la imputación contenida en el PUNTO CUARTO Numeral 1, como imputación principal y la establecida en el PUNTO CUARTO Numeral 2, como accesoria de aquella, es decir, la existencia de accesoriedad entre ellas; por guardar similitud, serán analizadas en conjunto.

Al respecto, es necesario señalar, que la Responsabilidad Administrativa se verifica, cuando los funcionarios, empleados y obreros que presten servicios en los entes señalados en el artículo 8, numerales 1 al 5 y los particulares a que se refiere el artículo 40 de la Ley de la Contraloría General del Estado Cojedes, incurren con su actuación en actos, hecho (sic) u omisiones que pueden ser subsumidos dentro de las específicas prohibiciones desarrolladas en los artículos 91 y 92 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, así como también las previstas en los artículos 164 y 165 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y 155 y 156 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público del Estado Cojedes. Presumida la comisión de dichos ilícitos, previa sustanciación del debido procedimiento, la Dirección de Determinación de Responsabilidades, declarará la responsabilidad administrativa, bajo la forma de una decisión e impondrá a los responsables, las sanciones legales correspondientes.

Lo anterior, implica que a pesar de que los hechos descritos en el PUNTO CUARTO, Numeral 1, del auto de apertura, no fueron encuadrados dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa, establecido en el ordinal 6 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, referida a la certificación indebidas de las valuaciones allí descritas; si pudieron ser subsumidas perfectamente dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el ordinal 2 del artículo 91 del citado precepto legal, sin que esto implique contradicción alguna o se excluyan mutuamente, pues un hecho puede generar diversos supuestos de responsabilidades. En consecuencia, carece de todo fundamento el argumento expuesto por la recurrente. Y así se declara.

En cuanto a lo expresado en el punto signado 2.-, referente a que la recurrente no ejercía funciones de Ingeniero Inspector. En el encabezado de las imputaciones y el resto del contenido del Auto de Apertura, aparece la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, como actuando en su carácter de Gerente de Programa V, del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR). De igual modo, en el texto íntegro de la decisión recurrida, quien aquí decide, se refirió a la mencionada recurrente, en todo momento como Gerente de Programa V; solamente aparece el término Ingeniero Inspector, por una sola vez, en el texto del PUNTO CUARTO Numeral 2, lo que claramente evidencia, que se trata de un error material o de transcripción, subsanado en el acto recurrido, sin que en ningún momento se le atribuyan funciones propias de Ingeniero Inspector

(…omissis…)

En consecuencia, se considera infundado el argumento expuesto por la recurrente. Y así se establece.

Concerniente a lo argumentado en el punto 3.-, en relación a que en el auto de apertura cuando se realizó la IMPUTACIÓN, por haber actuado son supuesta negligencia en la preservación de los bienes del patrimonio del Instituto (INDHUR), no se refirió o no indicó como elemento de convicción los CONTRATOS DE SERVICIOS PROFESIONALES (INSPECCIÓN), denominándola como PRUEBA SORPRESA, lo que genera según dice indefensión.

Cebe (sic) advertir que dicha prueba se encuentra contenida en auto, inserta en los folios 1074 y 1080, de la Quinta Pieza del Expediente, es decir, dentro de las actuaciones que conforman el expediente de investigación remitido a esta Dirección, siendo también señalado en varias ocasiones en el Informe de Resultado, a los cuales la recurrente tuvo suficiente acceso. Por lo cual, quien suscribe, considera infundado el argumento opuesto por la recurrente. Y así se decide.
Asimismo, con respecto a lo argumentado por la recurrente bajo el título 4.-, en cuanto a la suscripción del acta de terminación de obra INDHUR-CONAVI-2004-010, cuyo efecto según dice, es el hacer cesar las eventuales multas y no debe entenderse como un visto bueno de la obra.

Al respecto, es oportuno reproducir la declaración rendida la recurrente ante este órgano de contralor:

(…omissis...)

Alega adicionalmente la recurrente, que la gerencia de programa V no contaba con personal adscrito a la Gerencia, lo que imposibilitaba humanamente que una sola persona inspeccionar todas y cada una de las casas.

En este sentido, como quedó expresado anteriormente, en si condición de Gerente de Programa V, la recurrente debió guardar una conducta diligente en el cumplimiento de sus funciones, las cuales debían ir más allá de la simple colocación de su firma en la mencionada acta; pues esta actuación, supone una completa verificación y comprobación de los datos indicados en el señalado documento, y en caso de detectar deficiencias debió objetarlas, señalando las observaciones a que haya lugar. Por lo tanto, no puede justificarse la actuación negligente manifestada por la recurrente, al actuar en el desempeño de sus funciones como Gerente de Programa V, del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR). Y así queda establecido.

En relación al argumento signado bajo el número 5.-, relativo a que se declara la negligencia de la recurrente, pero este supuesto no fue subsumido en norma jurídica alguna, ni se hace mención a ninguna norma jurídica alguna donde se enmarque el supuesto de la negligencia como generador de la multa, es decir, según manifiesta la recurrente se encuentra viciado de inmotivación.

Respecto a este argumento, es oportuno señalar extracto del contenido de la imputación contemplada en el punto CUARTO Numeral 2 del Auto de Apertura (Folios 2946 al 2952 de la Décima Segunda Pieza del Expediente); referidas a la actuación de la recurrente con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR); en su carácter de Gerente de Programa V, en las obras INDHUR CONAVI 2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002
(…omissis…)
De lo expuesto, quien suscribe, desestima el argumento opuesto, por considerar que quedó claramente expresado el supuesto generador de responsabilidad administrativa, dentro del cual quedó subsumida la actuación de la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS. Y así queda establecido.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, quien suscribe, Abog. FRAMNY RAFAEL PARARIÁ ORSINI, actuando por delegación, en mi carácter de Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes (…) declara SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, antes identificada y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión, dictada en fecha 19 de Enero de 1.010, emanada de esta Dirección (…)”.

III
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES

En fecha 13 de julio de 2011, la abogada Milagros Guzmán de Mena, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.829, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Cojedes, consignó escrito de informes en los siguientes términos:

En ese sentido, indicó que “(…) el ejercicio de la Potestad Investigativa, se orientó a la investigación de las presuntas irregularidades detectadas en las actuaciones fiscales practicadas a los Proyectos ‘Construcción de 83 Viviendas Aisladas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Estado Cojedes, Programa V’ y ‘Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes. Programa V’, ejecutados por el INDHUR en los ejercicios fiscales 2004-2005 y 2006 (…) En lo que respecta a la reseña de los hechos, esta representación del Órgano de Control señala que ciertamente se le efectuaron dos imputaciones (…) La primera imputación Señalada en el PUNTO CUARTO NUMERAL 1, la cual fue declarada sin efecto, toda vez que se desprende claramente, que efectivamente la ciudadana: YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, en su condición de Gerente de Programa V de INDHUR, solo suscribió las carátulas de las valuaciones, más no las demás documentales que la soportan, de las valuaciones de los números 5 y 6, correspondientes a la ejecución del contrato ‘INDHUR-CONAVI-2004-010; así como las Valuaciones 4, correspondientes a la ejecución del Contrato ‘INDHUR-FIDES-2004-002, las cuales constituyeron el soporte documental a las órdenes de pago números 06, 07, 000101 y 000258; mediante las cuales el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), procedió al pago de las mencionadas valuaciones a la empresa ‘Consorcio Colina’, de lo cual se evidencia la existencia de un pago en exceso de las (sic) cantidad Siete Millones doscientos Once Mil Ochocientos Ochenta Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 7.211.880,32) (Bsf. 4.211,88) y Once Mil Ochocientos Noventa y Nueve Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares con Cuarenta y Seís Céntimos (Bs. 11.899.495,46), (Bsf. 11.899,49) (…)”. (Resaltados del original).

Asimismo, también indicó que “(…) en cuanto a la segunda imputación por la cual se declara la responsabilidad de la recurrente es por la firma del Acta de Terminación de la Obra INDHUR-CONAVI-2004-010; donde se establece que los trabajos realizados por la empresa constructora estaban terminados en forma satisfactoria y eran idóneos, hecho verificable en el FOLIO 1752 Octava Pieza, donde la recurrente YUSMIRA DEL CARMEN GUTIERREZ (sic) VARGAS, firma en representación del Ente Contratante, y donde indique ‘reunidos en el sitio de trabajo, certifican que el 19/12/2005, se verificó la Terminación de la Obra objeto del contrato indicado’. En este punto es importante destacar lo siguiente: Primero: la declaración efectuada a la recurrente en la fase de potestades investigativas llevadas, la cual fue efectuada por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, donde las preguntas CUATRA (sic) Y QUINTA, señala en su declaración lo siguiente… Si la firmé pero extemporáneamente (…) Segundo: la declaración efectuada por el ciudadano LUIS ALEXI SANTANA, en su condición de Ing. Inspector en la fase de potestades investigativas llevadas por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, ESPECIFICAMENTE (sic) EN LA PREGUNTA DECIMA (sic) SEXTO Y DECIMA (sic) SEPTIMA (sic) respondió lo siguiente: ‘yo la firme a finales de septiembre de 2008 (…) Sin embargo la Contraloría del Estado Cojedes, levantó Actas de Inspecciones fiscales, verificables en los folios 520 y 567 de la Tercera Pieza, y donde queda demostrado que en realidad los mismos no estaban ejecutados completamente y en la forma debidamente convenida (…)”. (Resaltados del original).

En ese orden de ideas, destacó que “(…) en base a las situaciones descritas debe presumirse que la recurrente en su condición de Gerente de Programa V de INDHUR, estaba obligada a guardar una conducta diligente en el cumplimiento de sus funciones, situación que no fue así, tan (sic) como se evidenció, por tal motivo la imputación referida a su actuación con negligencia, al haber suscrito el Acta de Terminación de la obra contenida en el punto CUARTO, Numeral 2 del Auto de Apertura (Folios 2946 al 2952 de la Décima Segunda Pieza del Expediente); la cual la hizo merecedora de una responsabilidad administrativa, subsumida dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa, establecido en el numeral 2 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Por lo que, en consecuencia se desestima el argumento de expuesto por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIERREZ (sic) VARGAS, relacionado con la accesoriedad de la primera imputación sin que esto implique contradicción alguna o se excluyen mutuamente, pues un hecho puede generar diversos supuestos de responsabilidades (…)”.

Al respecto, la representación señaló que “(…) si su firma nada representaba, cabe preguntarse ¿porqué firmo el ACTA DE ACEPTACIÓN PROVICIONAL (sic) Y EL ACTA DE TERMINACION (sic)? (Folio 1752 y 1753 Octava Pieza), incluso después de hacer (sic) salido del el (sic) Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), es decir tal y como lo expreso la recurrente ya se encontraba laborando en INFRAESTRUCTURA, verificable en el folio 1616, Séptima Pieza. Al mismo tiempo, es el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR) quien dentro de su organización requiere de la firma del Gerente de programa en las acta (sic) de terminación, tal como sucedió en el presente caso. Y así se declara (…)”. (Resaltados del original).

Por otra parte, sobre los contratos profesionales (inspección) denominada prueba sorpresa, señaló que “(…) no puede considerarse prueba sorpresa el hecho de que una persona ejerciendo el cargo que ostentaba, como el de GERENTE DE PROGRAMA (cargo gerencial dentro del Instituto Indhur), señale como prueba sorpresa, atribuciones que le son conferidas por el Instituto tal y como se desprende del contrato de Servicio (sic) Profesionales (Inspección) suscrito por el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR) y el Ing. José Manuel Toledo García (…) De tal manera que para considerar que se le causo (sic) un estado de indefensión y violación a la defensa, tendría pues, que existe violación directa e inmediata del derecho constitucional a la defensa (…) En esa óptica conceptual el vicio denunciado sólo se configuraría en aquellos casos en los cuales no ha existido acceso al procedimiento o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado; supuesto que es ajeno al presente caso, en el cual, estuvieron los elementos y garantías fundamentales en todo el procedimiento administrativo pues, se desprende del expediente que los actos administrativos dictados por la Dirección de Control de la Administración Descentraliza (sic) y la Dirección de Determinación de Responsabilidades, estuvieron precedidos de un procedimiento en el que se cumplieron todas las fases que lo constituyen a las que tuvo pleno acceso el recurrente. En efecto, con motivo del resultado del Informe Definitivo de Auditoria, Auto de proceder, informe de resultado, (fase de Potestad investigativa en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada); y el Auto de apertura y Audiencia Oral (etapa de determinación de responsabilidad ante la Dirección de Determinación de Responsabilidades), la impugnante ejerció los correspondientes recursos y descargos legales, en consecuencia, se desestima el argumento expuesto (…)”. (Resaltados del original).

En otro orden de ideas, la recurrente denuncia falso supuesto de hecho por habérsele atribuido funciones de Ingeniero Inspector y al respecto, la representación de la Contraloría del estado Cojedes sostuvo que del “(…) encabezado de las imputaciones y el resto del contenido del auto de Apertura, aparece la ciudadana (…) como actuando en su carácter de Gerente de Programa V, del (…) (INDHUR). De igual modo, en el texto íntegro de la decisión de determinación de responsabilidad, se refirió a la mencionada recurrente, en todo momento como Gerente de Programa V; solamente aparece el término Ingeniero Inspector, por una sola vez, en el texto del PUNTO CUARTO Numeral 2, lo que claramente evidencia, que se trata de un error material o de transcripción, subsanado en el acto recurrido, sin que en ningún momento se le atribuyan funciones propias de Ingeniero Inspector (…)”. (Resaltados del original).

Con base en todo lo anterior, solicitó que fuera declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas.

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 19 de julio de 2011, la abogada Sorsire Fonseca la Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes en los siguientes términos:

“(…) El presente recurso interpuesto por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIERREZ (sic) VARGAS, tiene por objeto obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES, adscrita a la CONTRALORÍA DEL ESTADO COJEDES, mediante el cual se declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto 19 d enero de 2010, que declara su responsabilidad administrativa, como Gerente del Programa V, del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), por los hechos irregulares imputados en su contra en el auto de apertura del 2 de noviembre de 2009.

En este sentido, la parte recurrente fundamenta su recurso de nulidad en la violación de su derecho a la defensa y la existencia del vicio de falso supuesto de hecho.

Con relación al alegato de violación del derecho a la defensa, cabe hacer las siguientes consideraciones:

El derecho a la defensa constituye un derecho de rango constitucional, que se materializa en el oren judicial, mediante el acceso a los órganos de administración de justicia, al que tienen derecho todas las personas que habitan en nuestro país (artículo 26 CRBV), en tanto que en el orden extrajudicial, a través del derecho de dirigir peticiones sobre asuntos de su interés, que sean de la competencia de autoridades o de los funcionarios públicos ante quienes se formulen y a obtener de éstos oportuna y adecuada respuesta.
(…omissis…)
Ahora bien, en el caso de autos, la parte recurrente alega que le fue violado el derecho a la defensa, en virtud de que la administración fundamentó su sanción en hechos sobre los cuales no pudo defenderse y sin valorar los contratos de servicios profesionales.

Al respecto, de la revisión del expediente y del acto administrativo impugnado se evidencia que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes dio inicio al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades, previsto en el Título III, Capítulo IV de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por remisión expresa del artículo 75 de la Ley Orgánica General del Estado Cojedes, mediante auto de apertura de fecha 2 de noviembre de 2009, el cual fue debidamente notificado a la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic), concediéndole, a tenor de lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el término de quince (15) días hábiles para indicar las pruebas que producirá en la audiencia oral y pública y que desvirtúen los elementos del (sic) prueba y convicción señalados en su contra.

Asimismo, se evidencia del expediente, que la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic), en fecha 8 de diciembre de 2009 y dentro del término señalado en el artículo 99 ejusdem, presentó los alegatos que consideró pertinentes en su favor y promovió varias documentales, entre ellas, copia del manual descriptivo de cargos del Instituto; copia certificada del expediente personal o contrato de servicio del personal profesional adscrito a la Gerencia de Programa V y prueba testimonial de la ciudadana Manilu Reyes. Dichos alegatos y pruebas fueron analizados detalladamente por la administración en el acto administrativo que determina su responsabilidad.

Igualmente, se evidencia del expediente, que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, procedió a fijar para el 19 de enero de 2010, el acto de audiencia oral y pública, a tenor de lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al cual asistió la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic). En dicho acto, el órgano de control tomando en consideración el informe de resultados, de fecha 10 de agosto de 2009, y su informe complementario, emanado de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, así como los alegatos y pruebas presentados por la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic) en su favor, procedió a determinar su responsabilidad administrativa, estimando que no ejerció las atribuciones y obligaciones de control, supervisión, fiscalización de los trabajos correspondientes a las obras desarrolladas como un buen padre de familia, al suscribir indebidamente la valuación de la obra ejecutada Nº 4, correspondiente al contrato INDHUR-CONAVI-2004-010, así como las valuaciones Nros. 2 y 3, correspondiente a la ejecución del contrato INDHUR-FIDEZ-2004-002, donde se detallan los trabajos ejecutados por la contratista Consorcio Colina, las cuales constituyeron el soporte a las órdenes de pagos relacionadas a dicho contrato.

En efecto, la administración, en su acto administrativo del 19 de enero de 2010, que determina la responsabilidad de YUSMIRA GUTIERREZ (sic), analizó y desvirtuó los alegatos y pruebas que presentó en su favor, llegando a la conclusión que la referida ciudadana actuó con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional del Estado Cojedes, al no ejercer sus atribuciones de control, supervisión y fiscalización de los trabajos correspondientes a los contratos celebrados como un buen padre de familia, toda vez que suscribió valuaciones que no se ajustaban a la realidad, lo cual se subsume en el supuesto generador de responsabilidad administrativa establecido en el numeral 2, del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Finalmente, la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic), ejerció contra el acto del 19 de enero de 2010 que determina su responsabilidad administrativa, el correspondiente recurso de reconsideración, el cual fue declarado SIN LUGAR mediante el acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2010 (acto impugnado).

Como se observa de la relación efectuada, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, inició y sustanció el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad contra YUSMIRA DEL CARMEN GUTIERREZ (sic), en su carácter de Gerente de Programa V, siguiendo todas las fases del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, otorgando a dicha ciudadana todas las garantías del debido proceso.

La parte recurrente en el curso del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades, tuvo en todo momento acceso al expediente y presentó alegatos y pruebas que consideró pertinentes en su favor (…) En virtud de lo antes expuesto, estima el Ministerio Público que en el caso de autos la administración con cada una de las fases procesales establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, permitiéndole a la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic) ejercer en todo momento su derecho a la defensa razón por la cual se desestima el alegato sostenido
(…omissis…)

Ahora bien, con relación al alegato de la parte recurrente según el cual la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, incurrió en el vicio de falso supuesto (…) el falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado (…) La parte recurrente fundamenta la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que la administración incurrió en clara y evidente apreciación falsa de los hechos al atribuírsele a su persona, como Gerente del Programa V, la responsabilidad de inspeccionar las obras, por lo tanto, el deber de verificar y comprobar los datos indicados en las valuaciones o acta de terminación de obra, lo cual, a su juicio no se corresponde con la realidad, pues dicha responsabilidad está atribuida a los ingenieros inspectores.

Al respecto, tal como lo expone el acto administrativo impugnado, la responsabilidad de la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic), se establece en virtud de haber actuando (sic) como Gerente del Programa V, con negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes, al no ejercer como un buen padre de familia las atribuciones y obligaciones de control, supervisión y fiscalización de los trabajos correspondientes a los contratos INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDEZ-2004-002, en la medida de que suscribió las valuaciones de dichos contratos, sin verificar que los datos y resultados allí señalados se corresponden con la realidad.

En efecto, los Contratos de Servicios Profesionales, suscritos entre el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes, por una parte, y por la otra, la Asociación Productiva de Ingenieros Cojedeños (APROINCO), la Asociación Productiva de Ingeniería de Servicios Integrales (INSERIN); e Ingenieros y Técnicos Asociados (INGTECA), en su Cláusula Séptima, establecen que: ‘El Instituto ejecutará el control y fiscalización de los trabajos que realizare el Contratado a través de la Unidad de Inspección de la Gerencia de Programas y de Presidencia’.

De lo anterior se desprende, que la Gerencia de Programas estaba en el deber de verificar las valuaciones antes de proceder a su firma y en consecuencia a su aprobación. En este sentido, la parte recurrente, como Gerente del Programa V, debió verificar que los trabajos estuvieran realmente ejecutados, utilizando para ello todos los medios que se encontraban a su alcance, más aún considerando que su aprobación generaba el pago correspondiente al contratista.
Cabe destacar, que de acuerdo con el expediente, se efectuaron aleatoriamente diversas inspecciones sobre 27 viviendas del proyecto y en las mismas se logró verificar que los trabajos realizados por la constructora no fueron terminados en forma satisfactoria, e incluso, presentaron fallas visibles como filtraciones, construcción en terrenos no aptos (sobre lechos de ríos) y en zonas sin servicios básicos, grietas en paredes y losas de pisos, desprendimiento de los marcos, elementos metálicos corroídos, todo lo cual no requiere a los fines de su verificación de la experticia de un Ingeniero Inspector, debiendo ser observados dichos desperfectos por el Gerente de Programas.
No obstante, tales circunstancias, no fueron tomadas en consideraciones por la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic), a la hora de suscribir las valuaciones y convalidar con su firma las inspecciones efectuadas por los ingenieros inspectores de obras, todo lo cual compromete su responsabilidad administrativa en la medida de que no ejerció las atribuciones y obligaciones de control, supervisión y fiscalización de los trabajos correspondientes a los contratos antes indicados, como un buen padre de familia.

Finalmente, cabe destacar, que la actuación de la ciudadana recurrente, al suscribir valuaciones sin verificar que las obras se encontraran debidamente terminadas y cumplieran con los parámetros exigidos, afecta los intereses patrimoniales del ente bajo su cargo y en consecuencia del Estado, además, perjudica seriamente al sector de la población más necesitado, en la medida de que las obras ejecutadas son viviendas de interés social, destinadas a personas de bajos recursos económicos.

En virtud de lo antes expuesto, considera el Ministerio Público que en el presente caso la administración no incurrió en error alguno al analizar y determinar los hechos que dieron lugar a la determinación de la responsabilidad de la ciudadana YUSMIRA GUTIERREZ (sic) (…) En consecuencia, desestimados como han sido todos los argumentos sostenidos por la parte recurrente, considera el Ministerio Público que el presente recurso de nulidad debe ser declarado SIN LUGAR (…)”. (Resaltados del original).

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez establecida la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada ante su instancia jurisdiccional, mediante decisión recaída en el presente caso bajo el Nº 2011-048 de fecha 25 de enero 2011, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

El presente recurso de nulidad lo interpuso la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, asistida por el abogado Oswaldo Monagas Polanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.049, contra el acto administrativo identificado con las siglas y números DDR-009/2.009 emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Cojedes de fecha 18 de marzo de 2010, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración que ratificó la Resolución de fecha de 19 de enero de 2010 mediante el cual le impuso multa por la cantidad de de Diez Mil Bolívares (BsF. 10.000,00) de conformidad con el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ello así, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre los alegatos planteados en el presente recurso, en los siguientes términos:

1. Accesoriedad de las imputaciones

En este sentido, señaló que “(…) la Contraloría del Estado Cojedes a raíz de una serie de denuncias, en fecha dos (02) de noviembre de 2.009, dicta auto de apertura de un procedimiento (…) haciendo[le] dos (2) imputaciones (…) De dichas imputaciones, sólo la formulada en el PUNTO CUARTO NUMERAL 2, [le] hizo a juicio de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, merecedora de una multa pecuniaria, no obstante haber sido declarada ‘SIN EFECTO’ la imputación hecha en el PUNTO CUARTO NUMERAL 1, cuando se dijo en el acto administrativo subsiguiente a la audiencia oral y pública de fecha diecinueve (19) de enero de 2.010 (…) qui[zo] hacer referencia a la declaratoria ‘…SIN EFECTO…’ de la imputación recogida en el PUNTO CUARTO NUMERAL 1, pues ésta era la imputación principal y la establecida en el PUNTO CUARTO NUMERAL 2 accesoria de aquella, es decir, la primera imputación de haberse declarado procedente, que no fue el caso, necesariamente traería consigo la procedencia de la segunda imputación, pero jamás a la inversa, como ocurrió en el presente asunto [es decir] si [su] persona (…) no fue conseguida responsable por suscribir las valuaciones, ni ninguno de los demás instrumentos, pues con ello no se certificaba las mediciones como acertadamente fue resuelto, mal pudo entonces declararse luego de [su] negligencia por haberlas suscrito, es un complejo contra sentido o una especie de motivación contradictoria, pues como sabemos la norma que Reglamente las necesarias y obligatorias para que estos instrumentos tengan valor, por ello no pude haber actuado con negligencia (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, el acto administrativo impugnado señaló que:

“Lo anterior, implica que a pesar de que los hechos descritos en el PUNTO CUARTO, Numeral 1, del auto de apertura, no fueron encuadrados dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa, establecido en el ordinal 6 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, referida a la certificación indebidas de las valuaciones allí descritas; si (sic) pudieron ser subsumidas perfectamente dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el ordinal 2 del artículo 91 del citado precepto legal, sin que esto implique contradicción alguna o se excluyan mutuamente, pues un hecho puede generar diversos supuestos de responsabilidades. En consecuencia, carece de todo fundamento el argumento expuesto por la recurrente. Y así se declara”. (Resaltados del original).
Ello así, resulta pertinente en primer lugar traer a colación el artículo 9 de la Ley Orgánica antes referida, el cual reza que:

“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.

2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal (…)”. (Resaltados del original).

Del citado artículo se desprende que el ámbito subjetivo de la responsabilidad administrativa va más allá del componente funcionarial, toda vez que abarca a aquellos particulares que administren, manejen o custodien recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de finalidades de interés público provenientes de los entes y organismos sujetos a las disposiciones de la citada Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, debe resaltarse que riela a los folios dos mil setecientos setenta (2.770) al tres mil ciento setenta y tres (3.173) de la décima segunda y décima tercera pieza del expediente administrativo, el auto de apertura del procedimiento de la cual se desprende que a la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas se le realizaron dos imputaciones, a saber:

1. “(…) Por haber suscrito y por ende, certificado indebidamente las Valuaciones signadas con los números 5, por la cantidad de Bs. 109.077.357,72 y 6, por la cantidad de Bs. 218.253.300,13, correspondientes a la ejecución del Contrato ‘INDHUR-CONAVI-2004-010 (…) así como las Valuaciones 4, por la suma de Bs. 752.652.868,21 y 5, por la cantidad de Bs. 2.953.542.705,81 (…) correspondientes a la ejecución del Contrato ‘INDHUR-FIDES-2004-002’ (…) mediante las cuales el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), procedió al pago de las mencionadas valuaciones a la empresa ‘Consorcio Colina’ (…)”. (Resaltados del original).
2. “(…) Por haber actuado con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR); en su condición de Ingeniero Inspector de los trabajos realizados en las obras INDHUR CONAVI 2004-010 (…) al no ejercer como un buen padre de familia, las atribuciones y obligaciones de control, supervisión y fiscalización de los trabajos correspondientes a las citadas obras (…) o ejercerlo de forma deficiente (…)”.

En relación con el documento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo constituye un documento que forma parte del expediente administrativo traído en copia certificada el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Dichas imputaciones tienen su base legal en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal discriminadas en los numerales 2 y 6 del artículo 91, el cual establece que:

“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(…omissis…)

2. La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley
(…omissis…)

6. La expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con la gestión de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, incluyendo los que se emitan en ejercicio de funciones de control” (Resaltados de esta Corte).

Visto lo anterior, se observa que el acto mediante el cual se le declaró la responsabilidad administrativa a la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas efectivamente, como ella misma lo señala, sólo encontró demostrada la conducta tipificada en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en consecuencia, le impuso la sanción de multa.

De allí, que la ciudadana demandante alegara que existía una presunta accesoriedad de las imputaciones y que al haber sido desestimada la primera la otra debía correr con la misma suerte motivo por el cual pasa esta Corte a realizar unas consideraciones sobre dichos supuestos generadores de responsabilidad administrativa.

En cuanto a la primera imputación basada en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe esta Corte señalarse brevemente lo siguiente:

En primer lugar, debe destacarse que el ejercicio de la función pública impone a quienes la detentan la sujeción de actuar conforme a la Constitución y las leyes, siendo entonces el ordenamiento jurídico el que define su esfera de atribuciones y deberes, competencias y funciones.

Los funcionarios ejecutan actos concretos orientados hacia el interés común de los ciudadanos; las tareas y actividades que realizan los servidores públicos están orientadas a la satisfacción de la pluralidad de intereses de los miembros de la comunidad social. Por ello, atendiendo al mérito intrínseco encontrado en las prestaciones de los servidores del Estado, ellas deben ser ejercidas respetando la Ley y no con arbitrio doloso u irresponsable, obteniendo un fin distinto al previsto en la norma, que es quien protege que la actividad desempeñada por el servidor público se sujete a los intereses colectivos.

De allí que la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos reside en la esencia de la importante prestación que desempeñan, al detentar aquellos sujetos la tutela del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realizan, y viene determinada en todos los supuestos donde se constate la inobservancia o violación de las normas legales y reglamentarias que regulan actividades. (Vid. ORLANDO, Freddy, La potestad inquisitiva de los órganos de control fiscal y la determinación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, Universidad Católica Andrés Bello, 2011)

En ese sentido, es importante resaltar que si dichas actuaciones resultan contrarias a Derecho, aunque las mismas no hayan producido daño concreto o supuesto; surge también la obligación adicional de repararlo y nace la potestad de la Administración de sancionar dicha conducta. Así vista, la responsabilidad administrativa es una herramienta disuasiva para la defensa de la integridad de la Hacienda Pública y la moralidad y excelsitud pública. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en 14 de noviembre de 2011, caso: José Willian Vivas).

Ahora bien, algunos funcionarios por la naturaleza de las labores que realizan tienen designadas facultades mediante las cuales emiten certificaciones o autorizaciones las cuales en su mayoría constituyen actividades regladas, es decir, su actuación no se deja a su libre arbitrio sino que debe estar ceñida a las normas que establecen los requisitos con el fin de obtener los permisos correspondientes. Todo esto con el fin de garantizar el correcto desempeño del funcionario y evitar a toda costa que la arbitrariedad plague la función pública.

De allí, que el legislador se vio en la necesidad de establecer dicha actuación como un supuesto de responsabilidad administrativa “la expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento (…)” para controlar y sancionar a aquellos funcionarios quienes detenten dichas funciones y que se extralimiten en la ejecución de las mismas, lo cual cobra aun más importancia cuando de la referida certificación se originará un pago.

Por otra parte, con relación a la segunda imputación formulada a la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, la cual está establecida en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se observa lo siguiente:

Este supuesto relativo a la negligencia en la preservación y salvaguarda de bienes o derechos del patrimonio público, está referido, como su texto claramente lo indica, a la falta de actuación, falta de diligencia, en el desempeño de las funciones de protección de bienes o derechos del patrimonio público, que de conformidad con el conjunto de normas que regulan la actividad administrativa inherente al Estado, corresponde a todo funcionario en el ejercicio de sus competencias públicas.

Este comportamiento omisivo o imprudente se materializa por el hecho de que el funcionario no adopta una conducta diligente, tal como lo hubiera asumido un buen padre de familia, esto es, mediante un modelo de conducta caracterizada por un comportamiento serio y razonable, prudente y diligente ante una situación determinada. (Vid. Sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 dictada por esta Corte, caso: Amanda Reyes vs. Banfoandes).

Este concepto, el de buen padre de familia, lo encontramos en el artículo 1.270 del Código Civil venezolano el cual dispone que:

“Artículo 1.270: La diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que ésta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será siempre la de un buen padre de familia, salvo el caso de depósito (…)”. (Resaltados de esta Corte).

Ahora bien, a pesar de ser un concepto indeterminado el autor venezolano Maduro Luyando sostiene que debe entenderse que “Cuando se trate de exigirle a una persona una diligencia o prudencia normales, se compara su conducta con la de un ente abstracto constituido por el hombre normalmente diligente y prudente, o sea, con la de un buen padre de familia (Bonus Pater Familia)". (MADURO LUYANDO, Eloy. Curso de Obligaciones Derecho Civil III. Caracas. 1999).

Es decir, que detrás de esta expresión se esconde la obligación de actuar de manera diligente y con el debido cuidado en todo aquello que hacemos, extremando todas las precauciones con la finalidad de que nadie sufra daño alguno a causa de las acciones que realizamos.

La negligencia a su vez, consiste en omitir la realización de un acto, es decir la omisión en no cumplir aquello a que se estaba obligado, en hacerlo con retardo, es la falta de uso de los poderes activos en virtud de los cuales un individuo, pudiendo desarrollar una actividad, no lo hace.

Tales obligaciones cobran mayor importancia para los servidores públicos y particulares que administren, manejen y custodien fondos públicos, pues ha de tenerse en cuenta que los recursos públicos son parte fundamental del capital social y el instrumento de realización material de los fines del Estado, en tanto que garantizan no sólo el funcionamiento del aparato estatal, sino la inversión social del mismo, ambos instrumentos de protección, promoción y realización de los derechos y garantías sociales e individuales.

Así pues, se infiere que el deber de diligencia y cuidado que reside en un servidor público o particular, en preservar y salvaguardar los bienes o derechos del patrimonio del ente u organismo al cual se encuentra adscrito, así como la responsabilidad de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a la legalidad, constituye una obligación ineludible y esencial a la tutela del interés general, siendo que cualquier daño causado a su patrimonio incardina la responsabilidad administrativa del funcionario público o particular encargado de administrar y custodiar dichos fondos.

De tal manera, el presupuesto fáctico para este tipo de responsabilidad al cual alude el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es una grave negligencia o imprudencia que implica no ejercer las funciones públicas encomendadas con natural cuidado.

En consecuencia, cuando el funcionario o particular encargado de administrar y custodiar fondos públicos actúa alejado de la tutela del interés general y del respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realiza, ya sea por conductas carentes de prudencia, de precaución, la diligencia debida, o bien en hacerlo con retardo o por la omisión de cumplir con aquello a que estaba obligado en razón de los poderes activos delegados por la colectividad, puede señalarse que no actuó con la diligencia, oportunidad o cuidado de un buen padre de familia, y en consecuencia se configura el ilícito administrativo contemplado en el artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ahora bien, analizados los supuestos de responsabilidad administrativa contenido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal esta Corte observa que cada uno por separado ha sido concebido como suficiente para ser determinada la responsabilidad administrativa de un funcionario, es decir, que una sola es suficiente para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa del funcionario.

Por otra parte, cabe destacar que la causal prevista en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley eiusdem se refiere a actos específicos que se dan en momentos determinados durante la ejecución de una obra es decir, obliga al funcionario a guardar sumo cuidado al momento de realizar la certificación y verificar que lo ahí declarado esté ajustado a la realidad, mientras que la prevista en el numeral 2 implica una diligencia continua y permanente en el ejercicio de un cargo de la función pública mientras se lleve a cabo la realización de una obra, desde su inicio hasta el final sin que esta responsabilidad se circunscriba sólo a librar una autorización que es sólo uno de los actos que se dan durante la construcción de una obra.

En ese sentido, resulta importante resaltar que los mismos a pesar que en el caso concreto parecieran unirse esto es posible por el hecho de que ambas puedan ser concurrentes, es decir, un funcionario podría resultar responsable por la verificación conjunta de ambos supuestos. De manera de que, sí un funcionario público con su firma avala un certificado y el mismo es un requisito para la tramitación de un pago, por ejemplo de la culminación de una obra, entonces perfectamente puede estar incurso en ambas causales, sin que las mismas resulten excluyentes ni concurrentes.

Sin embargo, ello no obsta para que como en el caso de autos la responsabilidad de la ciudadana haya sido relevada en lo referido a la primera causal y haber sido presuntamente encontrada responsable de la segunda imputación establecida en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya que cada una tiene un fundamento distinto y por separadas son suficientes para implicar responsabilidad administrativa en el funcionario, motivo por el cual desestima el alegato referido a la accesoriedad de las imputaciones realizado por la recurrente. Así se decide.

2. Violación al Derecho a la Defensa

Por otra parte, refirió que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa ya que “(…) se evidencia con meridiana claridad que la administración contralora ADMITE que los CONTRATOS DE SERVICIOS PROFESIONALES (INSPECCIÓN), no fueron señalados en el auto de apertura como elementos probatorios determinante de [su] supuesta y siempre negada NEGLIGENCIA. Al haber fundado [su] sanción administrativa en unos hechos sobre los cuales no pud[o] defender[se], amén que dichos contratos en nada comprometen [su] responsabilidad, se [le] conculcó en sede administrativa EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA, pues se [le] sanciona en base a una prueba que no fue controlada. Debe precisar que la defensa en [su] caso fue hecha en la audiencia oral y pública que se celebró en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil diez (2.010), y fue dirigida a destruir los ‘elementos de convicción’ señalados en el auto de apertura, y al surgir un elemento nuevo llamado en el recurso de reconsideración PRUEBA SORPRESA se debe concluir que fue lesionado gravemente el derecho a la defensa (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

En conclusión, sostuvo que es evidente que se le lesionó el derecho a la defensa al no permitirle la defensa sobre unos hechos que la Administración no consideró como fundamentales al momento de hacerle las imputaciones.

Visto lo anterior, observa esta Corte que el derecho a la defensa se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto (…)”.

Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente.

De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 10 de julio de 2012, caso: Delta Airlines).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la violación de este principio, ha establecido que: “[esa] Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (…)” (Vid. Sentencia N° 00686 de fecha 8 de mayo de 2003, dictada en el caso: Petroquímica de Venezuela S.A.) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, la Sala ha establecido que: “(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)”. (Vid. Sentencia Nº 104 de fecha 30 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Resaltados de esta Corte).

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar sí en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en el vicio denunciado, y a tal efecto observa:

En este sentido, cabe destacar que la Contraloría General del estado Cojedes dictó auto de apertura en fecha 24 de agosto de 2009, mediante el cual se realizaron las imputaciones a los ciudadanos que resultaron involucrados previa investigación realizada por la Contraloría para recabar los elementos de convicción, el cual riela a los folios dos mil ciento sesenta y uno (2.161) al dos mil cuatrocientos sesenta y uno (2.461) de la novena y décima pieza del expediente administrativo.

Asimismo, se observa a los folios dos mil setecientos setenta (2.770) al tres mil ciento setenta y tres (3.173) de la décima segunda pieza del expediente administrativo que fue dictado en fecha 2 de noviembre de 2009, otro auto de apertura debidamente notificado por un error involuntario el cual fue subsanado, en el cual se detallan los documentos que sirven de elementos de convicción para servir de base probatoria a las imputaciones.

En ese mismo sentido, riela a la pieza trece del expediente administrativo, escrito probatorio promovido por la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas.

Igualmente, en fecha 18 de enero de 2010, se llevó a cabo la Audiencia donde debían asistir todos los imputados, y se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana demandante. Posteriormente, en fecha 19 de enero de 2010 la Contraloría General del Estado Cojedes dictó decisión mediante la cual impuso sanción de multa a la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, la cual fue debidamente notificada.

Ello así, la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas estaba al tanto de las actuaciones que se le imputaron y que las mismas habían dado pie a la sustanciación de un procedimiento administrativo con el fin de determinar la veracidad de los hechos acaecidos, las cuales fueron basadas en el numeral 2 y 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal.

Con base en todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional concluye que no existe la violación al debido proceso alegada.

Aunado a lo anterior, la demandante se refiere específicamente al alegato de que la prueba contenida en los Contratos de Servicios Profesionales no fueron controlados por ella y que constituía una prueba sorpresa.

En ese sentido, quedó evidenciado que entre los elementos probatorios se encuentran: copia certificada del acta de terminación de fecha 19 de diciembre de 2005, informe definitivo de auditoría técnica INDHUR Obras (CONAVI) SUVI I. realizada por la comisión Auditora del estado Cojedes, entre otros. Ello así, se observa que como bien lo señaló la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas que la prueba constituida por los Contratos de Servicios Profesionales no se encontraban expresados específicamente en el auto de apertura (Vid. Folios dos mil setecientos setenta (2.770) al tres mil ciento setenta y tres (3.173) de la décima segunda pieza del expediente administrativo).

Al respecto, observa esta Corte que la Resolución impugnada para determinar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, se basó en el contenido de los contratos de servicios profesionales que regían las obras aquí detalladas.

En ese sentido, resulta oportuno señalar que el procedimiento administrativo llevado a cabo a la ciudadana demandante se encuentra establecido en los artículos
“Capítulo IV
“Del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades
“Artículo 95. Para la formulación de reparos, la declaratoria de la responsabilidad administrativa y la imposición de multas, los órganos de control fiscal deberán seguir el procedimiento previsto en este capítulo”.

“Artículo 96. Si como consecuencia del ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en esta Ley, surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, el órgano de control fiscal respectivo iniciará el procedimiento mediante auto motivado que se notificará a los interesados o interesadas , según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El procedimiento podrá igualmente ser iniciado por denuncia, o a solicitud de cualquier organismo o empleado público, siempre que a la misma se acompañen elementos suficientes de convicción o prueba que permitan presumir fundadamente la responsabilidad de personas determinadas.

La denuncia podrá ser presentada por escrito, firmada en original, ante el órgano competente, o a través de medios electrónicos, tales como correos de este tipo, dirigidos a dichos órganos.

El Contralor o Contralora General de la República, mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, establecerá las demás normas relacionadas con la presentación de denuncias ante los órganos de control fiscal”.

“Artículo 97. Cuando a juicio del órgano de control fiscal que realiza una investigación o actuación de control existan elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas a funcionarios o funcionarias de alto nivel de los entes y organismos a que se refieren los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, que se encuentren en ejercicio de sus cargos, deberán remitir inmediatamente el expediente a la Contraloría General de la República con el fin de que ésta, mediante auto motivado que se notificará a los interesados o interesadas según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, continúe la investigación, decida el archivo de las actuaciones realizadas o inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades.
La Contraloría General de la República también podrá asumir las investigaciones y procedimientos para la determinación de responsabilidades iniciados por los demás órganos de control fiscal cuando lo juzgue conveniente. A tales fines, los mencionados órganos de control fiscal deberán participar a la Contraloría General de la República el inicio de los procedimientos de determinación de responsabilidades y de las investigaciones que ordenen”.

De los artículos anteriores se observa que el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios está compuesto por varias etapas, entre las cuales se encuentra la fase iniciativa la cual se iniciará mediante solicitud o denuncia de cualquier organismo los cuales deben ser acompañados de suficientes elementos de convicción.

Con base a esta primera fase surge la carga de la Contraloría General de recabar cualquier tipo de pruebas que sirvan a dilucidar la situación planteada y determinar si hubo o no responsabilidad de los implicados durante todas las etapas del procedimiento. Asimismo, luego de esta primera fase, el órgano contralor debe emitir mediante auto motivado y decidir sí se va a continuar la investigación, si va a archivar las actuaciones realizadas o si se va a iniciar el procedimiento para determinar las responsabilidades.

En ese sentido, se observa que desde el inicio de la primera fase la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, se encontraba notificada según consta en la notificación de fecha 27 de marzo de 2009 que riela al folio mil ciento cuarenta y uno (1.141) de la quinta pieza del expediente administrativo. En la referida notificación informó que “(…) A los fines de garantizar el derecho a la defensa (…) se le concede un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la recepción de la presente notificación, para promover todos los medios probatorios (…) Informado como ha sido, le comunicamos que a partir de la fecha de recepción de la presente notificación, usted o su apoderado, tendrá acceso inmediato al expediente distinguido con el Nº DCAD-DIE-001-2009 (…)”.

De allí que se deduzca que la ciudadana demandante pudo tener acceso al expediente y en consecuencia, a las pruebas que ya habían sido agregadas al mismo, con motivo de la investigación preliminar.

Asimismo, se observa que la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, estaba al tanto de la investigación que se estaba llevando a cabo lo cual se presume al encontrar a los folios mil ciento ochenta y ocho (1.188) al mil ciento noventa y cinco (1.195) de la quinta pieza del expediente administrativo, escrito de descargo que consignó en su defensa.

Ello así, si bien es cierto que los contratos de servicios profesionales de inspección no se encontraban señalados expresamente en el auto de apertura, se evidencia que los referidos contratos fueron agregados al expediente mediante auto que riela al folio mil setenta y dos (1.072) de la quinta pieza del expediente administrativo de “Incorporación de Documentos” de fecha 14 de abril de 2009 a petición de la Contraloría General del Estado Cojedes, por lo tanto, no observa que entonces exista violación al debido proceso, más aun cuando la ciudadana demandante participó en dicha fase, tuvo acceso al expediente y en consecuencia, pudo en su debida oportunidad impugnar el contenido de dichas documentales. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se observa que desde el principio la ciudadana estaba al tanto que estaban siendo investigados los pagos indebidos realizados con ocasión de la terminación de los Contratos Nos. INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002, y entonces, los contratos de servicios profesionales de inspección no resultan pruebas extrañas ni ajenas a la presente investigación y en consecuencia, se desestima el alegato referido a la violación del debido proceso. Así se decide.

3. Falso supuesto de hecho

Igualmente, denunciaron que el acto impugnado está viciado del vicio de falso supuesto de hecho por atribuirle a la ciudadana recurrente “(…) la responsabilidad de inspeccionar las obras (INGENIERO INSPECTOR), por lo tanto, el deber de verificar y comprobar los datos indicados en las valuaciones o acta de terminación de obra, lo cual no se corresponde con la verdad, pues dicha responsabilidad está atribuida a los Ingenieros Inspectores, tanto en la norma de rango sub-legal, como lo es el Decreto 1.417 referido a las condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, como en el Manual Descriptivo de Cargos de INDHUR y así lo entendió el órgano contralor y ente emisor del acto cuando dejó ‘SIN EFECTO’ la imputación referida al supuesto previsto en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Servicio Nacional de Control Fiscal. (…) del acto recurrido se pueden extraer dos hechos fundamentales: 1.- La Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, al tratar de justificar el vicio de falso supuesto señalado en el recurso de reconsideración, argumenta erróneamente que cuando se referían a [su] persona se hizo como GERENTE DE PROGRAMA V y sólo una vez como Ingeniero Inspector, como si se tratara de un problema de DENOMINACIÓN del cargo; cuando el asunto tiene que ver con el hecho de haber[le] atribuido funciones de ingeniero inspector (…) En el párrafo transcrito, se [le] atribuyó falsamente las atribuciones de un Ingeniero Inspector, que son las de VERIFICAR Y COMPROBAR datos contenidos en valuaciones o actas de terminación, configurán[dose] sin margen a dudas el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO que debe generar que se decrete la nulidad absoluta del acto impugnado. Quienes deben firmar las valuaciones y el acta de terminación de obra así como las atribuciones del (sic) los Ingenieros Inspectores la podemos observar en el Decreto 1.417 referido a las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, indicó que del “(…) glosario de atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector y el manual descriptivo de cargos son congruentes en señalar que la función de inspeccionar la obra, certificar las mediciones resguardando que se dé estricto cumplimiento al contrato, son obligaciones exclusivas de la inspección contratada y de su supervisor inmediato que sería la Unidad de Inspección y Obras (…)”.

En ese sentido, “(…) se debe concluir con verdadero acierto jurídico que (…) YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, con [su] firma no certifi[que] valuación o acta de terminación de obra alguna que implique negligencia, pues ésta tarea le corresponde al Ingeniero Inspector quien es supervisado por la Unidad de Inspecciones y Obras (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Visto lo anterior, observa esta Corte que el falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy, Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 911 de fecha 6 de junio de 2004 ha sostenido que:

“(…) El falso supuesto de hecho ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.

El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene.

En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (…)”. (Resaltados de esta Corte).

Ahora bien, en primer lugar esta Corte a los fines de dilucidar la denuncia planteada, estima pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 2009-668 de fecha 23 de abril de 2009, mediante la cual este Órgano Jurisdiccional indicó respecto a la imputabilidad del daño y la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido, lo siguiente:

“En este punto, esta Corte estima pertinente señalar que la responsabilidad administrativa del funcionario público deriva de la relación de empleo y de la naturaleza de ese vínculo de derecho que debe regir en el análisis de cada situación, de manera que, a los fines de imputar la responsabilidad administrativa, es necesario que exista una relación de causalidad entre el sujeto y el acto generador de tal responsabilidad.

Esa relación de causalidad va a constituir aquel vínculo entre la actuación imputable al actor y el supuesto generador de responsabilidad administrativa, para lo cual se tomará en cuenta la existencia de una conducta antijurídica del funcionario, la cual pudiera generar lesión o causar un daño en el patrimonio de la Administración. Es decir, que se trata de la relación que se establece entre el actuar del funcionario y el resultado que el mismo produce en el patrimonio de la Administración.

De la misma manera, al enfocar el aspecto de la imputación de responsabilidad, los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, afirman lo siguiente: ‘[…] la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido. Las cosas no se producen siempre tan simplemente, sin embargo y ello porque en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es tanto el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado. Esta finalidad garantizadora, que está en la base de todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con frecuencia una disociación entre imputación y casualidad. Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación del sujeto a quien la Ley califica de responsable’. (Véase García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. ‘Curso de Derecho Administrativo’. Editorial Civitas S.A. 4ta Edición (1995) Madrid, España. pág. 386-387).

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, se observa de la resolución que declaró la responsabilidad de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, lo siguiente:

“(…) De lo anteriormente expuesto, y de la revisión de las documentales bajo análisis, se desprende claramente, que efectivamente la ciudadana: YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, en su condición de Gerente de Programa V de INDHUR, sólo suscribió las carátulas de las valuaciones, más no las demás documentales que la soportan (…) [y] que éstas les fueron presentadas para su firma, previamente conformadas por el Ingeniero Inspector y suscritas también en las respectivas carátulas, por el Jefe de la Unidad de Inspección y el Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), como requisito destinado a fundamentar las posteriores órdenes de pago. En ese sentido, la participación de la imputada se establece fundamentalmente, por haber actuado con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Instituto (…) al no ejercer como un buen padre de familia, las atribuciones y obligaciones de control, supervisión y fiscalización de los trabajos correspondientes (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Ello así, se observa que a la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas le fue imputada la conducta descrita en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, la cual consiste como ya ha sido señalado anteriormente consiste en “(…) la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo (…)”, motivo por el cual pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el caso de marras con el fin de determinar si la Administración incurrió o no en el prenombrado vicio.

En ese sentido, se observa del escrito libelar del presente recurso que la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, afirma que ocupó el cargo de “(…) Gerente Encargada del Programa V (sustitución de rancho por vivienda), en el INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES, en lo sucesivo INDHUR, durante el lapso comprendido del 15 de septiembre de 2005 al 15 de febrero de 2.006, es decir, sólo por seis (6) meses (…)”.

Asimismo, se evidencia que riela al folio mil ochenta y uno (1.081) de la pieza quinta del expediente administrativo, copia certificada del oficio DCAD Nº 0012/2009 de fecha 19 de marzo de 2009, suscrita por el Director de Control de la Administración Descentralizada dirigida a la ciudadana Arq. María Villaquiran, a través del cual solicitan “(…) certificación de cargos de cada uno de los siguientes funcionarios: Ing. Luís A Hoffman, Ing. Pedro Flores, Arq. Heyson Camacho, Arq. Natacha López, Arq. Yusmira Gutiérrez y Econ. Antonio Herrera, indicando nombre, apellido, cédula de identidad, cargos y funciones desempeñadas, fecha de ingreso y egreso, dirección, número de teléfono (…) Por cuanto la información solicitada es de suma importancia para este Órgano Contralor, se le estima dar respuesta en un lapso de cinco (05) días hábiles contados a partir de la recepción del presente oficio (…)”.

Igualmente, se evidencia que riela al folio mil ciento veintiséis (1.126) de la quinta pieza del expediente administrativo, copia certificada del nombramiento de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas al cargo de Gerente de Programa V en fecha 7 de septiembre de 2005.

Asimismo, se observa que riela al folio mil ciento veinticinco (1.125) de la quinta pieza del expediente administrativo, copia certificada del punto de cuenta de fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual se realiza el nombramiento de la ciudadana Natacha López al cargo de la Gerente de Programa V a partir de la presente fecha con motivo de la renuncia de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas.

Asimismo, se observa que dichas contrataciones están establecidas y justificadas en el artículo 112 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto 5.929 con rango, valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.165 del 24 de abril de 2009, el cual reza que: “(…) El órgano o ente contratante ejercerá el control y la fiscalización de los contratos que suscriba en ocasión de adjudicaciones resultantes de la aplicación de las modalidades previstas en la presente Ley, asignará a los supervisores o supervisoras o Ingenieros Inspectores o Ingenieras Inspectoras, de acuerdo a la naturaleza del contrato (…)”.

De allí, que existan varios cargos que impliquen responsabilidad a la hora de fiscalizar y ejercer la función contralora sobre las obras contratadas, por ejemplo: en el caso que nos ocupa el ente contratante ha encargado esta misión a los ingenieros inspectores y gerentes de programa y este último es el cargo ejercido por la recurrente en el presente caso.

De lo anterior se desprende que entonces no es un hecho controvertido que la ciudadana demandante se desempeñó como Gerente de Programa V en el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR).

Ahora bien, de los artículos 45 y 56 del Decreto Nº 1.417, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, se establecen las obligaciones y atribuciones del Ingeniero Inspector de la siguiente manera:

“Artículo 45: Son atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector:

d) Fiscalizar los trabajos que ejecute el Contratista y la buena calidad de las obras concluidas o en proceso de ejecución (…)
(…omissis…)
m) Elaborar y Firmar el Acta de Terminación de la obra conjuntamente con el Ingeniero residente y el Contratista (…)”
“Artículo 56: El contratista elaborará en los formularios que al efecto indique el Ente Contratante previa medición de la obra ejecutada de acuerdo con el Ingeniero Inspector, las valuaciones correspondientes a los trabajos realizados, a los fines del pago de la obra ejecutada. Estas valuaciones deberán ser firmadas por el Contratista y por el Ingeniero Residente (…)”.

Ello así, se observa que como bien lo afirma la ciudadana demandante, el Ingeniero Inspector efectivamente es quien se encarga de fiscalizar y supervisar el buen desarrollo de las obras que estén en proceso o concluidas, igualmente, está autorizado para certificar las valuaciones realizadas por el Contratista y elaborar y firmar el acta de terminación el cual no es el cargo de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez, sin embargo, ello no obsta para que dichas valuaciones y actas sean certificadas por otros responsables como el Gerente de Programa como persona autorizada por el ente contratante.

Asimismo, resulta pertinente para esta Corte señalar que las valuaciones son los instrumentos que indican la cantidad de obra ejecutada, por el Contratista a nombre del contratante y que se relacionan para que sea reconocido y se proceda a su correspondiente pago.

Igualmente, es importante destacar que durante la ejecución de una obra se elaboran una serie de actas entre las cuales destacan: acta de terminación que es aquella que se expide una vez finalizada la obra; el acta de aceptación provisional es aquella que se expide dentro de los sesenta (60) días calendario siguiente a la suscripción del Acta de Terminación o en el tiempo previsto en el Contrato, siempre y cuando en la Obra no se encuentren fallas, defectos, omisiones o errores. Deberá estar acompañada de: mediciones finales, cuadro de cierre, plano, manual e instructivo de mantenimiento de equipos incorporados y el acta de recepción definitiva que es aquella que se expide después de haber transcurrido el lapso de garantía a solicitud escrita del Contratista o Consultor, dentro de los treinta (30) días calendario de haber hecho dicha solicitud.

Determinado lo anterior, circunscribiéndonos al caso de autos se observa que se observa esta Corte que riela a los folios mil seiscientos quince (1.615) al mil seiscientos dieciocho (1.618) de la pieza séptima del expediente administrativo copia certificada de la declaratoria realizada por la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas ante la sede de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Cojedes, de la cual se desprende que:

“(…) SEGUNDO: ¿Diga usted, que cargo ocupaba en el INDHUR durante los ejercicios fiscales 2005-2006?, RESPONDIÓ: Gerente encargada de Septiembre 2005 a Enero 2006, y titular durante el Febrero 2006 (…) CUARTO: ¿Diga usted, si en su carácter de Gerente Encargada del Programa V, durante el periodo comprendido entre septiembre de 2005 y enero de 2006, suscribió el Acta de Terminación de los trabajos correspondientes al Contrato de Obra Nº ‘INDHUR-CONAVI-2004-010’, de fecha 19 de diciembre de 2005?, RESPONDIÓ: Si la firmé pero extemporáneamente más o menos entre agosto y septiembre de 2006, cuando ya me encontraba laborando en INFRAESTRUCTURA, esto lo hice a solicitud del Arquitecto Heyson Camacho, quien era el Gerente de Técnico del Instituto, el cual me participó que sólo faltaba mi firma en dicha Acta para cerrar el Expediente de la Obra, la cual según él me correspondía por estar dentro del lapso en el que ejercí el cargo de Gerente del Programa. QUINTO: ¿Diga usted, si en su carácter de Gerente del referido Programa, tenía conocimiento de que para la fecha en que firmó el Acta de Terminación antes señalada, vale acotar, 19 de diciembre de 2005, los trabajos correspondientes al Contrato de Obra Nº ‘INDHUR-CONAVI-2004-020’, no se encontraban total y satisfactoriamente terminados?, RESPONDIÓ: Por estar ya fuera de la institución no me fue posible verificar esa situación, y la firme (sic) confiando en que todo estaba bien por que como ya dije anteriormente, previa llamada telefónica me la envió el Arquitecto Heyson Camacho a través de asistente personal para la fecha. SEXTO: ¿Diga usted, si firmó la referida Acta simultáneamente con el Ingeniero Inspector, el Ingeniero Residente y el representante legal de ‘La Contratista’, en caso negativo indique que funcionario del INDHUR le efectuó la presentación para su debida suscripción y en que (sic) fecha? RESPONDIÓ: La firma no fue simultanea, por cuanto como ya lo mencione arriba, la referida Acta se me hizo llegar a través de la asistente personal del Arquitecto Heyson Camacho, conteniendo ya todas las firmas y debidamente sellada por el INDHUR, razón por la cual procedí a su firma considerando que estaba suscrita por el Inspector de la Obra y además sellada por la Institución, lo cual indicaba que había sido previamente revisada (…) DÉCIMO PRIMERO: ¿Desea agregar algo más? RESPONDIÓ: La información que les he suministrado referida a que el INDHUR me presentaba documentación para firmarla estando ya fuera de ese Instituto, se las confirmaré mediante escrito de testigos (…)”. (Resaltados del original).

Sobre la testimonial antes transcrita, advierte este Órgano Jurisdiccional que no se contradice entre sí, de tal manera que sus dichos deben ser estimados, en estricto apego a las reglas procesales de valoración de las testimoniales recogida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que reza:

“Artículo 508. Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”. (Resaltados de esta Corte).

Ello así, pasa esta Corte a realizar un análisis por separado de los contratos investigados a saber: INDHUR-CONAVI-2004-010 y INDHUR-FIDES-2004-2004-002:

Sobre el contrato INDHUR-CONAVI-2004-010

Igualmente, se observa que riela a los folios mil setenta y nueve (1.079) al mil ochenta (1.080) de la pieza quinta del expediente administrativo, copias certificadas del “Contrato de Servicios Profesionales” del Contrato Nº INDHUR-CONAVI-INSP-2004-010 y de la cláusula cuarta se desprende que:

“CUARTA: ‘El Instituto’ pagará a ‘El Contratado’ por la ejecución de los trabajos aludidos en la cláusula primera de este contrato, la cantidad total de Bolívares: CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON VEINTIDOS CENTIMOS (sic) (Bs. 46.703.544,22), monto este que comprende lo siguiente: 1. Por honorarios profesionales la cantidad de: VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 22.954.678,35) y 2. Gastos de Contingencia por Prórrogas la cantidad de: VEINTITRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 23.748.865,87); Mediante presentación del informe respectivo, valuaciones de pago y sus anexos debidamente comprobados y conformados, por la Unidad de Inspección, Gerencia de Programa, la Gerencia de Administración y Presidencia de INDHUR, no obstante el último pago previsto según esta cláusula se hará efectivo previa presentación del acta de terminación de la Inspección objeto de este contrato (…)”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte).

De lo anterior, se desprende entonces que como se señaló ut supra si bien la valuación la realiza el Contratista, para conformación de la misma ameritaba la supervisión y aprobación no solo de la Unidad de Inspección que no estaba a cargo de la ciudadana Yusmira Gutiérrez, sino también de la Gerencia de Administración, de la Presidencia del Instituto y de la Gerencia de Programa que sí estaba dirigida por la ciudadana antes mencionada.
Igualmente, se observa que riela al folio mil treinta y seis (1.036) de la quinta pieza del expediente administrativo, copia certificada de la “Valuación de Obra Ejecutada” Nº 6 del contrato Nº INDHUR-CONAVI-2004-010 la cual fue suscrita por la Gerente de Programa, es decir, la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, como se evidencia a continuación:

En ese sentido, evidencia que riela al folio mil treinta y cinco (1.035) de la pieza quinta del expediente administrativo, copia certificada de la “Orden de Pago” Nº 6 de fecha 1º de febrero de 2006, del contrato Nº INDHUR-CONAVI-2004-010, la cual fue suscrita igualmente por la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas como Gerente de Programa V.

De los instrumentos antes señalados se observa que los mismos fueron traídos como parte del expediente administrativo, y en vista de que no han sido impugnados se les confiere valor probatorio según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Determinado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que tanto la valuación Nº 6 como la consecuente orden de pago fueron firmadas y avaladas por los representantes de la contratista y del ente contratante, en especial por la Gerente de Programa, la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez.

Asimismo, riela al folio mil setecientos cincuenta y dos (1.752) de la octava pieza del expediente administrativo copia certificada del “acta de terminación” donde se señala como fecha de terminación del Contrato Nº INDHUR-CONAVI-2004-010, el 19 de diciembre de 2005, de la obra: “Construcción de 83 viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes” la cual está suscrita entre otras personas, la Arquitecta Yusmira Gutiérrez en su carácter de Gerente de Programa, como se evidencia a continuación:

Ello así, concluye esta Corte que con la firma estampada en los referidos documentos dio el último visto nuevo a la obra entendida como ejecutada que implicaban no solo la comprobación de la obra ejecutada sino que también produjo el pago sobre lo ejecutado. Asimismo, la misma ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez señaló en el acta de declaración “(…) que sólo faltaba mi firma en dicha Acta para cerrar el Expediente de la Obra (…)”; es decir, que sin su rúbrica no hubiese sido posible la certificación definitiva.

Aunado a lo anterior, riela al folio mil setecientos cincuenta y tres (1.753) de la octava pieza del expediente administrativo copia certificada del “Acta de Aceptación Provisional” donde se señala como fecha de terminación del Contrato Nº INDHUR-CONAVI-2004-010, el 19 de diciembre de 2005, de la obra: “Construcción de 83 viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes” la cual está suscrita entre otras personas, la Arquitecta Yusmira Gutiérrez en su carácter de Gerente de Programa, como se evidencia a continuación:

De los instrumentos antes señalados se observa que los mismos fueron traídos como parte del expediente administrativo, y en vista de que no han sido impugnados se les confiere valor probatorio según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese sentido, se observa que las actas antes señaladas a saber: la de Terminación y la de Aceptación provisional encuentran su relación en el artículo 123 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto 5.929 con rango, valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.165 del 24 de abril de 2009 el cual establece que: “(…) El contratista deberá solicitar por escrito la aceptación provisional de la obra dentro del plazo de sesenta días calendario contado a partir de la fecha del Acta de Terminación (…)”.

Ello así, concluye esta Corte que tanto los representantes de la contratista y del ente contratante certificaron en fecha 19 de diciembre de 2005 que el Contrato Nº INDHUR-CONAVI-2004-010, sobre la “Construcción de 83 viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes”, no sólo que la obra estaba terminada sino que aunado a ello solicitaron la aceptación provisional de la misma, la cual debe hacerse como ya se señaló, siempre y cuando en la Obra no se encuentren fallas, defectos, omisiones o errores en la ejecución.

Sin embargo, también se evidencia del “Informe Definitivo de Auditoría Técnica INDHUR Obras (CONAVI) SUVI I” que riela a los folios doscientos cincuenta y tres (253) al trescientos setenta y tres (373) de la segunda pieza del expediente administrativo que:
“(…) Se constató que el número de viviendas es de sesenta y seis (66), de igual forma, se observó la exclusión de los Municipios Girardot y Anzoátegui, esta situación implica la reducción de las metas en un 20,48% y el incumplimiento del objeto del CONVENIO previsto en la cláusula primera del mismo (…) Las observaciones más relevantes (…) fueron: 1. Discontinuidad en el alineamiento de la correa Nº 3, ubicada en el dormitorio principal. 2. Filtraciones en los aleros en general (…) 3. La presencia de supuestos hongos [entre otros] (…)”.

Igualmente, riela a los folios trescientos setenta y cuatro (374) al trescientos ochenta y siete (387) de la segunda pieza del expediente administrativo la conclusión al “Informe Definitivo Actuación Complementaria a los Proyectos ‘INDHUR-FIDES-2004-002’ e ‘INDHUR-CONAVI-2004-010’” del cual se desprende que:

“(…) Las observaciones plasmadas en el presente informe evidencian deficiencias en los procesos de supervisión de las inspecciones contratada por parte Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR), de los Contratos para la Ejecución de Obras: INDHUR-FIDES-2.004-002 (…) e INDHUR-CONAVI-2004-010 (…) ocasionando, fallas constructivas, filtraciones en las áreas de techos, inconformidad de los beneficiarios afectados, además de una reducción en las áreas de techo, que conllevo al pago de una obra ejecutada parcialmente (…)”

Con base en lo anterior, se observa entonces que las obras “INDHUR-FIDES-2004-002” e “INDHUR-CONAVI-2004-010” fueron ejecutadas sólo parcialmente y sin embargo, se realizó el pago de la obra terminada en base a las valuaciones y actas de terminación suscritas de manera indebida, por los representantes autorizados donde se destaca la participación de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas como Gerente de Programa del ente contratante.

En ese mismo sentido, entiende esta Corte que la firma de la ciudadana recurrente resultaba indispensable para que las valuaciones y actas pudieran tomarse como aprobadas, es decir, que con su firma avaló la terminación de una obra y coadyuvó a que se realizara el pago cuando aun la misma no estaba culminada, lo que se traduce en un pago indebido y que al tratarse de dinero del Estado, constituye una grave falta al desempeño de sus funciones.

Sobre el contrato INDHUR-FIDES -2004-002

Por otra parte, se observa que riela a los folios mil setenta y seis (1.076) al mil setenta y ocho (1.078) de la pieza quinta del expediente administrativo, copias certificadas del “Contrato de Servicios Profesionales” del Contrato Nº INDHUR-FIDES-INSP-2004-002, y de la cláusula cuarta se desprende que:

“CUARTA: ‘El Instituto’ pagará a ‘El Contratado’ por la ejecución de los trabajos aludidos en la cláusula primera de este contrato, la cantidad total de Bolívares: TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 32.136.547,80), Mediante presentación del informe respectivo, valuaciones de pago y sus anexos debidamente comprobados y conformados, por la Unidad de Inspección, Gerencia de Programa, la Gerencia de Administración y Presidencia de INDHUR, no obstante el último pago previsto según esta cláusula se hará efectivo previa presentación del acta de terminación de la Inspección objeto de este contrato (…)”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte).

Al respecto, debe acotarse que la Ley de Reforma Parcial del Decreto 5.929 con rango, valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.165 del 24 de abril de 2009 define en su artículo 6 lo que debe entenderse como servicios profesionales el cual reza que:

“(…) 4. Servicios Profesionales: Son los servicios prestados por personas naturales o jurídicas, en virtud de actividades de carácter científico, técnico, artístico, intelectual, creativo, docente o en el ejercicio de su profesión, realizados en nombre propio o por personal bajo su dependencia (…)”.

Aunado a lo anterior, se evidencia que después de ser aprobados el informe y las valuaciones respectivas se realizaran los pagos en base a los mismos, sin embargo el último pago se realizará sólo con la presentación previa del acta de terminación.

Aclarado lo anterior, observa esta Corte que riela al folio novecientos cincuenta y siete (957) de la pieza cuarta del expediente administrativo, copia certificada de la “Valuación de Obra Ejecutada” Nº 4 (cuatro) del contrato Nº INDHUR-FIDES-2004-002, de la cual se desprende que fue suscrita por la ciudadana Yusmira Gutiérrez en su carácter de Gerente de Programa.
Asimismo, se evidencia que riela al folio novecientos cincuenta y seis (956) de la pieza cuarta del expediente administrativo, copia certificada de la “Orden de Pago” Nº 000101 de fecha 1º de febrero de 2006 por concepto de: “CANCELACIÓN DE VALUACIÓN Nº CUATRO (04), REFERENTE A LA OBRA, INDHUR-FIDES. COGESTIÓN DE PRODUCCIÓN DE VIVIENDAS EN ZONAS DE BARRIO EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL ESTADO COJEDES. PROGRAMA V Y SEGÚN CONTRATO Nº INDHUR-FIDES-2004-002, DE FECHA: 29/12/2004”, que si bien no fue suscrita por la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez la misma es consecuencia directa de la suscripción de la valuación respectiva.

Por otra parte, riela al folio novecientos sesenta y nueve (969) de la pieza cuarta del expediente administrativo, copia certificada de la “Reconsideración de Precios Nº 1 de las Valuaciones 1, 2, 3 y 4” del contrato Nº INDHUR-FIDES-2004-002, de la cual se desprende que fue igualmente suscrita por la ciudadana Yusmira Gutiérrez en su carácter de Gerente de Programa.

Asimismo, se evidencia que riela al folio novecientos sesenta y ocho (968) de la pieza cuarta del expediente administrativo, copia certificada de la “Orden de Pago” Nº 000258 de fecha 16 de febrero de 2006 por concepto de: “CANCELACIÓN DE VALUACIÓN Nº CINCO (05) (RECONSIDERACIÓN DE PRECIOS), REFERENTE A LA OBRA: INDHUR-FIDES. COGESTIÓN DE PRODUCCIÓN DE VIVIENDAS EN ZONAS DE BARRIO EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL ESTADO COJEDES. PROGRAMA V Y SEGÚN CONTRATO Nº INDHUR-FIDES-2004-002, DE FECHA: 29/12/2004”,

Sobre los instrumentos antes señalados, se observa que los mismos fueron traídos como parte del expediente administrativo, y en vista de que no han sido impugnados se les confiere valor probatorio según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Visto lo anterior, se observa que si bien la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas no firmó las órdenes de pago la misma si firmó las valuaciones sobre los montos que posteriormente fueron pagados.

Igualmente, se observa que los soportes de la respectivas valuaciones sólo están sellados y firmados por el Ingeniero Inspector como único funcionario encargado de realizar la respectiva certificación.

Sin embargo, al respecto basta remitirnos a la Ley de Reforma Parcial del Decreto 5.929 con rango, valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.165 del 24 de abril de 2009, donde se observa que en las valuaciones que establezca el ente contratante, se reflejará la cantidad de obra, en un periodo determinado el cual debe ser verificado por el supervisor o supervisora o ingeniero inspector o ingeniera inspectora, para entonces concluir que la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas con su firma dio fe de que lo que ahí se señaló se había constatado.

En este mismo orden de ideas, riela al folio trescientos ochenta y seis (386) de la pieza quinta del expediente administrativo la conclusión al “Informe Definitivo Actuación Complementaria a los Proyectos ‘INDHUR-FIDES-2004-002’ e ‘INDHUR-CONAVI-2004-010’” del cual se desprende que:

“(…) Las observaciones plasmadas en el presente informe evidencian deficiencias en los procesos de supervisión de las inspecciones contratada por parte Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural (INDHUR), de los Contratos para la Ejecución de Obras: INDHUR-FIDES-2.004-002 (…) e INDHUR-CONAVI-2004-010 (…) ocasionando, fallas constructivas, filtraciones en las áreas de techos, inconformidad de los beneficiarios afectados, además de una reducción en las áreas de techo, que conllevo al pago de una obra ejecutada parcialmente (…)”

Con base en lo anterior, se observa entonces que las obras “INDHUR-FIDES-2004-002” e “INDHUR-CONAVI-2004-010” fueron ejecutadas sólo parcialmente y sin embargo, se realizó el pago de la obra terminada en base a las valuaciones suscritas de manera indebida.

En ese mismo sentido, entiende esta Corte que la firma de la ciudadana recurrente resultaba indispensable para que las valuaciones pudieran tomarse como aprobadas, es decir, que con su firma avaló la ejecución de parte de una obra y coadyuvó a que se realizara el pago cuando aun la misma no estaba culminada, lo que se traduce en un pago indebido y que al tratarse de dinero del Estado, constituye una grave falta al desempeño de sus funciones.

Asimismo, se observa que si bien no debía fiscalizar ni inspeccionar las obras las cuales eran funciones inherentes al cargo de Ingeniero Inspector, en su condición de Gerente de Programa V, su cargo no se limita a una mera colocación de una firma sino que debía guardar cierta prudencia al certificar las referidas valuaciones y actas de terminación ya que sólo al ser firmadas por los funcionarios competentes, la contratista podía exigir el pago respectivo.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio de la Administración en el acto impugnado, ya que si bien no firmó las certificaciones ni inspeccionó la obra que no formaban parte de sus funciones, con su firma dio fe de que las obras habías sido terminadas y se libró el pago en base a las mismas, es decir, entiende esta Corte que no fue sancionada por la certificación sino por la negligencia al sólo limitarse a firmar sin tener una mínima diligencia.

Aunado a lo anterior, se observa que el acto impugnado dejó establecido que:
“De lo anteriormente expuesto, y de la revisión de las documentales bajo análisis, se desprende claramente, que efectivamente la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, en su condición de Gerente de Programa V de INDHUR, solo suscribió las carátulas de las valuaciones, más no las demás documentales que la soportan. De igual modo, se deduce, que por el Ente Contratante, solo el Ingeniero Inspector estaba facultado para expedir certificación de las valuaciones señaladas en las imputaciones [motivo por el cual dejó sin efecto la primera imputación] (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior y de la lectura completa y exhaustiva de la resolución impugnada y del acto primigenio se observa que la Contraloría General del estado Cojedes en todo momento se dejó establecido que el cargo que ocupaba la ciudadana demandante era el de Gerente de Programa, y no de Ingeniero Inspector, de allí que, fuera dejada sin efecto la primera imputación por no tener funciones de avalar certificaciones sobre la terminación de las obras.

Sin embargo, sí se encontró que como Gerente de Programa V su firma era requerida para la tramitación de las valuaciones con sus pagos respectivos y para la entrega del acta de terminación de la obra.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional entiende correcto el criterio expuesto por la Administración en la Resolución impugnada, de que la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, en su carácter de Gerente de Programa, debía guardar una debida diligencia y no limitarse a firmar las valuaciones y las actas, desentendiéndose de la labor tan importante que le había sido confiada.

Es decir, encuentra esta Corte demostrada la negligencia en que incurrió la ciudadana demandante al firmar tiempo después de haber dejado el cargo, sólo las valuaciones y las actas de terminación y aceptación provisional ya que las mismas daban fe de que las obras habían sido culminadas cuando en la realidad se demostró por inspecciones posteriores que las mismas estaban inconclusas y presentaban fallas de construcción, las cuales fueron causa del consecuente pago realizado por el Instituto a la Contratista. Así se declara.

En ese sentido, se observa que del auto de apertura se evidencia que la segunda imputación era “(…) Por haber actuado con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR); en su condición de Ingeniero Inspector de los trabajos realizados en las obras INDHUR CONAVI 2004-010 (…) al no ejercer como un buen padre de familia, las atribuciones y obligaciones de control, supervisión y fiscalización de los trabajos correspondientes a las citadas obras (…) o ejercerlo de forma deficiente (…)”. (Subrayado de esta Corte)

Ello así, debe entender este Órgano Jurisdiccional que al aparecer la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, sólo una vez durante todo el procedimiento como Ingeniero Inspector se debió a un error material involuntario pero en ningún momento por habérsele asignado dichas funciones, como ya quedó ut supra establecido. Así se decide.

Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vagas, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.954.599, asistida por el abogado Oswaldo Monagas Polanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.049, contra el acto administrativo identificado con las siglas y números DDR-009/2.009 emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES de fecha 18 de marzo de 2010, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración que ratificó la Resolución de fecha de 19 de enero de 2010 mediante el cual le impuso multa por la cantidad de de Diez Mil Bolívares (BsF. 10.000,00).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

ERG/007
EXP. N° AP42-N-2010-000525

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.

La Secretaria Accidental.