TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-000104
En fecha 17 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1583-04 de fecha 8 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NEIDA CEPEDA, titular de la cédula de identidad Nº 11.929.125, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.879, contra el CONSEJO DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Carmen Salazar de Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.564, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2004, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 29 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 1° de marzo de 2005, la apoderada judicial de la parte recurrente se dio por notificada del auto de fecha 1° de febrero de 2005.
El día 8 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la querellante desistió del pedimento solicitado en fecha 1° de marzo de 2005.
En fecha 10 de marzo de 2005, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -01 de febrero de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -2 de marzo de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005; 1, 2, 3, 8 y 9 de marzo de 2005”.
En fecha 14 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
En fecha 22 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la recurrente solicitó se declarara el desistimiento de la apelación por no haber comparecido la parte apelante a fundamentar la apelación ejercida.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 2 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la apoderada judicial de la ciudadana Neida Cepeda, a través del cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó a conocimiento de la presente causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la apoderada judicial de la recurrente, a través de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Mediante diligencia de fecha 23 de noviembre de 2006, la abogada Olga Teresa Sánchez Tovar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.689, actuando con el carácter de representante judicial del Municipio accionado consignó “Acta celebrada en el Consejo de Derecho del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, en la cual la ciudadana Neida Cepeda, titular de la cédula de identidad N° 11.929.125, desiste de Acción y solicito Homologación de la causa llevada en el Expediente N°AP42-R-2005-000104 (…)”.
Mediante auto de fecha 31 de octubre de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que en el lapso de los tres (3) días de despacho siguientes a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día siguiente a dicha fecha. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 7 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-01955 de fecha 7 de noviembre de 2007, esta Corte solicitó a la recurrente que compareciera por sí o por medio de su apoderada judicial a los fines que manifestara su voluntad inequívoca de desistir de la presente acción, en el lapso de cinco (5) días de despacho transcurridos una vez que venciera los dos (2) días continuos que se concedieron como término de la distancia a partir de que constara en autos la última de las notificaciones efectuadas.
El 15 de enero de 2008, esta Corte ordenó notificar a la recurrente del auto para mejor proveer dictado el 7 de noviembre de 2007. En esa misma fecha se libró la boleta correspondiente.
En fecha 28 de octubre de 2008, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la imposibilidad de notificar a la ciudadana Neida Cepeda, en virtud de ello consignó original y copia de la boleta de notificación.
El 27 de octubre de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional el 7 de noviembre de 2007 y vista la exposición del Alguacil de esta Corte, mediante la cual manifestó la imposibilidad de notificar a la ciudadana Neida Cepeda, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la prenombrada ciudadana, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue librada en esa misma oportunidad.
En fecha 21 de noviembre de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte, la boleta librada en fecha 27 de octubre de 2011, la cual fue retirada el 7 de diciembre de ese mismo año.
En fecha 29 de febrero de 2012, notificada como se encontraba la parte accionante del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 7 de noviembre de 2007, y vencidos los lapsos fijados en el aludido auto, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
El 6 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2012-0466 de fecha 19 de marzo de 2012, este Órgano Jurisdiccional acordó ratificar la orden de notificar a la ciudadana Neida Cepeda, a los fines de que compareciera por sí o por medio de su apoderada judicial a manifestar su voluntad inequívoca de desistir de la presente acción, en el lapso de cinco (5) días de despacho que se concedieron como de término de la distancia a partir de que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en aras de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir su decisión consideró pertinente ordenar notificar al Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.
El 7 de mayo de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte el 19 de marzo de 2012, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma oportunidad, se libró la boleta dirigida a la ciudadana Neida Cepeda y los Oficios Nros. CSCA-2012-003503 y CSCA-2012-003504, dirigidos al Consejo de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda y al síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 12 de junio de 2012, el Aguacil de esta Corte consignó Oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda y al Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, los cuales fueron recibidos el día 8 de del mismo mes y año.
El 14 de junio de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación sin practicar dirigido a la ciudadana Neida Cepeda, argumentando que “(…) las veces que me traslade (sic) al domicilio procesal con el fin de practicar la notificación (…) los días: 01 de junio, 05 de junio y 06 de junio de 2012., con domicilio en Edificio Centro Villasmil, Esquina Puente Victoria, piso 8, Oficina 817, Caracas, estando presente en el mencionado domicilio procesal procedí a llamar a la puerta del inmueble sin tener respuesta alguna (…)”
En fecha 21 de junio de 2012, se acordó librar boleta de notificación dirigida a la ciudadana Neida Cepeda, la cual sería fijada en la cartelera de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha se libró la referida boleta.
El 4 de julio de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 19 de marzo de 2012 y en virtud de la exposición realizada por el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional el 14 de junio de 2012, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la ciudadana Neida Cepeda, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la prenombrada ciudadana, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se fijó en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación supra mencionada, la cual fue retirada en fecha 26 de julio de 2012.
En fecha 7 de agosto de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 19 de marzo de 2012, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 8 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de marzo de 2004, la ciudadana Neida Cepeda, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, presentó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “Mediante Resolución N° 052/2001, de fecha 17 de mayo de 2001, publicada en la Gaceta Municipal N° 057/2001, de fecha 23 del mismo mes y año, se declaró instalado el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda; donde ingresé el 15 de agosto de 2002”
Expresó, que “(…) previa evaluación y estudio de mis credenciales, entre los que acudimos como respuesta al llamado por prensa nacional, fui designada para el cargo de Trabajadora Social de dicho Consejo, según consta de Resolución N° 10 de fecha 12 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Municipal Nº 126/2002, de fecha 07 de octubre de 2002. A partir de ese momento soy considerada empleada pública municipal, sujeta a las disposiciones que rigen la función pública en el Municipio Zamora, por mandato del artículo 24 de la Ordenanza sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora”.
Sostuvo, que “(…) en fecha 30 de diciembre de 2003, mediante comunicación sin número, de fecha 12 de diciembre de 2003 (…) se informa a la querellante, de la existencia de una Resolución Nº 006/2003, supuestamente dictada por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora, del Estado Miranda (…) a través de la cual se le remueve del cargo de COORDINADORA DE APOYO TÉCNICO, que supuestamente desempeñaba en dicho Consejo”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que en la notificación donde se le informó a la recurrente de la aludida Resolución “(…) se evidencia del texto transcrito bajo el título ‘TEXTUALMENTE LA RESOLUCIÓN DESDE EL ENCABEZAMIENTO HASTA EL NOMBRE DE LOS FIRMANTES’. Posteriormente y de manera contradictoria, se transcribe la Resolución Nº 006/2003. Al final de la trascripción del artículo 5, se expresa que la Resolución se realizó en la sede (sic) del Consejo Municipal de Derecho (sic) del Niño y Adolescente, del Municipio Zamora del Estado miranda (sic) a los 19 días del mes de noviembre del año 2003. Entre tanto, al final de dicha notificación, bajo la firma del Presidente del Consejo, se expresa que se anexa la Resolución Nº 006/2003 de fecha 19 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Municipal Nº 104-2003, de fecha 10 de diciembre de 2003 (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Agregó, que la Resolución que se acompañó en copia simple signada con el Nº 006/2003 “(…) tiene un texto incompleto, que llega al artículo 4, más no tiene fecha, ni esta (sic) suscrita por persona alguna. Siendo que por mandato del artículo 22 de la Ordenanza sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora, las decisiones del Consejo de Derechos, deben publicarse en la Gaceta Municipal, solicitó la querellante en la Cámara Edilicia del Municipio Zamora del Estado Miranda, copia certificada de la Resolución Nº 006/2003, supuestamente publicada en la Gaceta Municipal Nº 104-2003, de fecha 10 de diciembre de 2003, obteniendo una copia igual, incompleta, sin firma ni fecha (…)”.
Indicó, que “La Resolución N° 006/2003, pretende remover a la querellante del cargo de COORDINADORA DE APOYO TÉCNICO, cuando ese no es el cargo que ostentaba en el Consejo de Derechos. En efecto, mediante Resolución N° 10, publicada mediante Gaceta Municipal N° 126/2002 de fecha 07 de octubre de 2002, fue nombrada para el cargo de TRABAJADORA SOCIAL del Consejo (…) de la cual también se observa que cumplió los requisitos de evaluación de las credenciales y selección, puesto que optó al cargo, por convocatoria por la prensa nacional (…). El cargo de TRABAJADORA SOCIAL, lo ostentó la querellante, hasta el momento que se le impidió continuar con la relación laboral (…). Queda comprobado que el cargo que ostentaba la querellante era el de TRABAJADORA SOCIAL, razón por la cual al pretender removerla del cargo de COORDINADORA DE APOYO TÉCNICO, configura un error en el objeto del acto impugnado que lo vicia y hacer procedente su nulidad”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “El artículo invocado exige que el Acto Administrativo, contenga la indicación del lugar y fecha donde e acto es dictado, el nombre del funcionario que lo suscribe y el sello de la dependencia que lo emite; lo cual no se observa en la Resolución N° 006/2003 recurrida. No se evidencia de la copia que se acompañó con la notificación, ni de la copia certificada expedida por la Cámara Edilicia del Municipio Zamora del Estado Miranda. La Resolución misma, en su artículo 4, ordena su publicación en la Gaceta Municipal, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 de la Ordenanza Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente, del Municipio Zamora del Estado Miranda (…) más, el mandato no se cumplió con la publicación parcial de la misma, puesto que para que el interesado ejerza su derecho a la defensa, es necesaria la publicación íntegra del acto. En consecuencia, siendo que el acto recurrido, a saber, la Resolución N° 006/2003, carece de elementos esenciales exigidos de manera imperativa por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe ser declarada nula, con fundamento a lo establecido en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Esgrimió, que “Cita la Resolución recurrida, el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Zamora, para fundamentarse; artículo éste que establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción en el Municipio, los directores, jefes y coordinadores de las distintas dependencias de la Alcaldía; los demás funcionarios que ocupen cargos de alto nivel o de confianza y los que el Alcalde por Decreto así determine; además de los que ingresen a la Alcaldía para desempeñar funciones de fiscalización. Al efecto, invocamos el artículo 218 constitucional, en concordancia con la disposición Derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública; según los cuales, cuando menos el citado artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, ha sido derogado por el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Alegó, que “Tanto la Notificación, como la Resolución recurridas, violan derechos fundamentales y garantías de la recurrente, a saber, el derecho a la información oportuna, el derecho a la defensa, el derecho a la irretroactividad de las leyes y derechos inherentes al debido proceso; los actos administrativos recurrido (sic) reflejan una violación directa e inmediata del texto constitucional, a saber los artículos 58, 49.1 24 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Esgrimió, que “La Resolución recurrida, carece de los elementos necesarios para ser considerada un acto administrativo, no tiene el nombre, ni firma del emisor del acto, no tiene fecha de emisión, ni el sello del Consejo de Derechos, con lo cual violenta el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a tener una información veraz y oportuna, consagrados en los articulo 49, 49.1 y 58 constitucional (…)”.
Argumentó, que “A los fines de probar la violación al derecho a la defensa y a una información oportuna, ofrecemos La (sic) Notificación (…) a través del (sic) cual se evidencia que se coloca a la recurrente en la situación de inseguridad jurídica al plantearle la remoción a través de dos Resoluciones, la N° 008/2003 y la N° 006/2003. Así también, al final de la trascripción del artículo 5 en la Notificación, se le señala a la querellante, que la Resolución fue ‘Dada, sellada y firmada’ el 19 de noviembre de 2003, mientras que al final de la misma y a continuación de la firma del Presidente del consejo (sic) de Derechos, se le indica que la Resolución es de fecha 19 de diciembre de 2003 (subrayado del original)”.
Adujo, que “A los fines de probar la violación al derecho a la irretroactividad de la ley, ofrezco como prueba, la misma La (sic) Resolución recurrida, de la cual se evidencia la aplicación del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, el cual quedó derogado por el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la función Pública y la Disposición Derogatoria de la misma Ley”.
En cuanto a el amparo solicitado, destacó que el mismo “(…) es procedente, con fundamento al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues el agravio lo ha realizado el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, a través de los actos administrativos recurridos, con los cuales se violan y menoscaban derechos y garantías constitucionales (…). El agravio que se causa con los actos recurridos, es reparable de manera inmediata, solo (sic) a través del amparo a los derechos y garantías violados, pues no dispone el ordenamiento jurídico un mecanismo procesal, eficaz e inmediato, con el cual se logre de manera efectiva, la tutela judicial deseada, de manera perentoria”.
Manifestó, que “La querellante requiere de su trabajo para poder subsistir, ya que es sostén de hogar y de ella depende una familia; del trabajo que tenía, dependía la manutención y escolaridad de menores, sin menoscabo de los otros gastos propios de todo hogar. Desde la injusta e ilegal separación del cargo que ostentaba en el Consejo de Derechos, no ha podido lograr otro empleo y es hasta esta fecha, cuando ha logrado contactar ayuda jurídica para poder luchar por la defensa de sus derechos; de todo lo cual se deduce la imperiosa necesidad que tiene del trabajo”.
Solicitó, que “En el supuesto negado que este Tribunal considere válidos los actos administrativos recurridos (…) se ordene el pago inmediato de las prestaciones sociales de la querellante, con fundamento al derecho que tiene de recibir su pago, al término de la relación laboral, derivado del artículo 92 constitucional, en concordancia con el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Finalmente requirió, que “(…) sea admitido y declarado con lugar el Amparo Cautelar solicitado, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley y se ordene la incorporación de la querellante, al cargo que ostentaba al momento del inconstitucional retiro, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, mientras se obtiene sentencia en el juicio principal (…) se admita y declare con lugar la querella interpuesta y en consecuencia se declare la nulidad de La (sic) Resolución por la cual el Consejo de Derecho del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, removió a la querellante y se ordene la reincorporación en el cargo que ostentaba o a otro de igual jerarquía si el mismo hubiese sido eliminado o suprimido o este (sic) ocupado, para la fecha en la cual se ordene la definitiva reincorporación. Pido se ordene el pago de los salarios dejados de percibir hasta la definitiva reincorporación de la querellante, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir, de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio activo, tales como vacaciones, prestaciones sociales, bonos de fin de año, desde la fecha de la ilegal separación del cargo, hasta el momento que se haga efectiva la reincorporación definitiva, adecuando dicho pago a la inflación ocurrida durante el juicio, con el ajuste, monetario”.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 26 de mayo de 2004, la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Neida Cepeda, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “Es cierto que a partir del 15 de Agosto de 2002, la querellante comenzó a prestar sus servicios en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO, Y DEL ADOLESCENTE y en Resolución N°10 de Fecha 12 de Septiembre de 2002, publicada en Gaceta Municipal N° 126/2002, de fecha 07 de Octubre (sic) de 2002, formalmente se acuerda el nombramiento de Trabajadora Social del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda. Por eso en dicha Resolución se evidencia que fue nombrada para desempeñar el cargo de TRABAJADORA SOCIAL, más sin embargo, sus actividades profesionales fueron las de COORDINADORA DE APOYO TECNICO (sic), consistentes, de conformidad con el Reglamento Interno del Consejo Municipal de Derecho del Niño y el Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, publicado en Gaceta Municipal No. 014/2002, de fecha 14/02/2002 (sic), en su artículo 45, entre otras actividades, las de diseñar-y formular las estrategias y acciones que garanticen la capacitación y formación para el conocimiento de la Protección del Niño, Niña y Adolescentes (sic); Planificar, dirigir, coordinar, ejecutar y supervisar las normas sistemáticas y procedimientos vigentes que se hayan formulado en el Consejo Municipal y Consejos Municipales de Derechos para la protección y atención de los niños, niñas y adolescentes; analizar y evaluar Informes sobre la situación de la infancia y adolescencia en el Municipio Zamora; mantener y suministrar al Consejo Municipal de derechos (sic) la información actualizada sobre la adjudicación de recursos públicos en el área de infancia y adolescencia, y estudiar y evaluar el presupuesto municipal destinado a las políticas en el área de infancia y adolescencia”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) en fecha 12 de Diciembre (sic) de 2003 el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTES del Municipio Zamora del Estado Miranda, notifica formalmente a la accionante, llenando los requisitos de los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del contenido de su Resolución N°. 006/2003, del 19 de Noviembre (sic) de 2003, publicada en GACETA municipal (sic) N°104/2033, de fecha 10 de Diciembre (sic) de 2003, en la cual se resuelve Removerla del cargo de COORDINADORA DE APOYO TECNICO (sic), adscrita al Consejo de Derecho (sic) del Niño y Adolescente y en el Considerando Tercero de la citada Resolución, se dice; ‘ Que a pesar de que el nombramiento por Resolución de la ciudadana NEIDA CEPEDA fue como Trabajadora Social, en la practica (sic) desempeña el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico….’. Además que el cargo de Coordinadora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la ‘Ley del Estatuto de la Función Pública’, en concordancia con lo dispuesto en la primera parte del artículo 21, ejusdem señala a los funcionarios públicos que deben considerarse de libre nombramiento y remoción y el cargo de Coordinadora es uno de ellos y por ello, se le remueve a través de la citada Resolución”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “(…) el iter (sic) procedimental en sede (sic) administrativa (sic), cumplió con todos los requisitos de la Ley correspondiente, para remover a la Ciudadana NEIDA CEPEDA de su cargo de COORDINADORA DE APOYO TECNICO (sic) y lo que parece ser otra RESOLUCIÓN 008 de fecha 19 de Octubre (sic) de 2003, es un error material (…) y el contenido aparece textualmente dentro de la notificación, tal como fue publicado en la Gaceta Municipal N° 104/2003, de fecha 10 de Diciembre de 2003 (…) emitida por la (…) Secretaria Titular del Concejo (sic) Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, para que surta todos sus efectos legales. Si se hubiese incurrido en el error de no imprimir la pagina 03, como dice la justiciable, de acuerdo a la Vigente Ley orgánica de Procedimientos Administrativos se hubiese corregido el error en una reimpresión, por cuanto esto es posible cuando la administración (sic) (municipal (sic), estadal (sic) o nacional (sic)) incurre en los mismos; pero no fue así, y por ello sostenemos que la querellante quedó debidamente notificada el 30 de Diciembre de 2003, cuando recibió y firmó el oficio S/n, de fecha 12 de Diciembre de 2003 y no hubo violación al ‘articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “Podemos aseverar de acuerdo al artículo 19 de la Vigente Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) que la ciudadana NEIDA CEPEDA no es funcionaria de carrera, sino funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que fue nombrada y removida libremente de su cargo”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que “(…) el acto administrativo de efectos particulares, que removió a la ciudadana NEIDA CEPEDA (…) no solo (sic) es valido (sic), sino también eficaz, pues pudo ejecutarse, no solo (sic) a través de la publicación, sino en su notificación formal a la querellante, se le comunicó el acto administrativo de remoción, con los requisitos que tipifica la Ley Orgánica De (sic) Procedimientos Administrativos: a) Contiene el texto íntegro del acto, incluida la motivación; b) Indica los recursos que contra el acto administrativo proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los tribunales donde deben interponerse y c) se hizo por escrito y notificado personalmente a la interesada y se le exigió recibo firmado, con fecha y firma de recibo con nombre de la interesada y su Cédula (sic) de I (sic) identidad. En consecuencia, solicitamos que el Tribunal declare que la notificación cumplió con todas las garantías que el legislador ofrece al administrado frente al régimen de prerrogativas de las cuales goza el ente Municipal”.
Esgrimió, que en cuanto a la solicitud subsidiaria efectuada por la parte accionante en cuanto al pago de las prestaciones sociales, “(…) alegamos el principio de la legalidad presupuestaria, con la cual el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, tiene que cumplir y en consecuencia, realizar los apartados económicos presupuestarios de dichas prestaciones sociales, y concertar con la querellante sobre el quantum de las mismas a los fines de evitar las diferencias que surgen en dichos cálculos (sic) y que hacen más oneroso su pago (…)”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, indicó que “(…) rechazamos y contradecimos la querella en todos y cada uno de sus argumentos y pedimos que la misma sea declarada SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos legales (…)”. (Mayúsculas del original).
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Sétimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de las siguientes consideraciones:
“Se observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad de la Resolución 006/2003 de fecha 19 de noviembre de 2003, publicada en Gaceta Municipal N° 104/2003, de fecha 10 de diciembre de 2003 y notificada en fecha 30 de diciembre de 2003, mediante comunicación sin número de fecha 12 de diciembre de 2003, a través de la cual se remueve de1 cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda
A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para esta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por las partes y los medios probatorios (sic) que hicieron uso en la fase probatoria del presente juicio. Afirma enfáticamente la representación judicial de la ciudadana querellante que el cargo por ella ejercida (sic) fue siempre la (sic) de Trabajadora Social, mientras que la representación judicial del órgano (sic) querellado manifiesta que para el momento de dictarse la Resolución mediante la cual se removió a la querellante, la misma cumplía las actividades profesionales de Coordinadora de Apoyo Técnico, de conformidad con el Reglamento Interno del Consejo Municipal de Derecho (sic) del Niño y el Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, a pesar de reconocer expresamente que ciertamente a la querellante se le acordó el nombramiento para desempeñar el cargo de Trabajadora Social en el consejo (sic).
Se observa del acto administrativo impugnado, es decir, de la Resolución N° 006/2003, así como de los alegatos esgrimidos por la representación judicial del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente, que el único fundamento utilizado por el Consejo Municipal de Derechos para afirmar que el cargo ejercido por la querellante era el de Coordinadora de Apoyo Técnico, fue que en la practica (sic) desempeñaba ese cargo y así lo indican expresamente en el cuarto considerando al expresar ‘que a pesar de que el nombramiento por Resolución de La ciudadana Neida Cepeda fue como Trabajadora Social, en la práctica desempeña el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico’.
Ante tales argumentos considera esta sentenciadora que la controversia de la presente querella se circunscribe a determinar el cargo ejercido por la querellante al momento de su remoción, a tales efectos es imperioso remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos.
La parte querellante consigno (sic) anexo a la querella las siguientes documentales: Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Zamora, N (sic) 126/2002 de fecha 07 de Octubre de 2002 contentiva de la Resolución N° 10 de fecha 12 de Septiembre de 2002, mediante la cual el Consejo Municipal de derechos (sic) del Niño y Adolescente del Municipio Zamora nombra a la querellante para ejercer el cargo de Trabajadora Socia1, constancias de trabajo de fechas 13 de septiembre de 2002, 06 de octubre de 2003 y 30 de marzo de 2004, cursantes a los folios 25, 26 y 27 del expediente administrativo donde indica que el cargo desempeñado por la querellante era de Trabajador Social, recibos de pagos inserto (sic) a los folios 28, 29 y 30 del presente expediente, donde se indica en el renglon (sic) de cargo: Trabajara Social.
De las documentales anteriormente analizadas especialmente de la última constancia de trabajo, fechada el 30 de marzo de 2003, la cual fue expedida después de dictada la Resolución mediante la cual se removía (sic) la querellante, las cuales debe dárseles pleno valor probatorio, por no haber sido desconocidas por la representación judicial del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del adolescente (sic) del Municipio Zamora, se evidencia claramente que nominalmente el cargo que ostentaba la querellante era de Trabajadora Social, desde el momento de su nombramiento hasta su remoción, sin que se aprecie en esos mismo (sic) documentos cambio alguno de cargo o ejercicio de funciones diferentes al cargo nominalmente acreditado o designación expresa que la acredite como Coordinadora de Apoyo Técnico.
Por su parte la Sindico (sic) Procurador Municipal del Municipio Zamora consigno (sic) anexo a la contestación de la querella entre otras documentales:
Resolución N (sic) 006/2003, publicada en Gaceta Municipal N° 104-2003 de fecha 10 de Diciembre de 2003, donde se resuelve remover a la Querellante (sic) del cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico adscrita al Consejo Municipal de Derecho (sic) del Niño y Adolescente, cursante al folio 54 al 57, al folio 61 al 62, Dictamen emanado de la Sindicatura Municipal Zamora donde indica la composición de la Dirección Ejecutiva del Consejo, señalando a la ciudadana Neila (sic) Cepeda, dentro los siete ciudadanos que la componen, como Trabajadora Social, Al folio 63 oficio CMDNA N 0011-03 de fecha 27 de Enero (sic) de 2003, emanado del Consejo Municipal de Derechos del Niño y Adolescente, mediante el cual solicitan la inclusión de varios funcionarios en la nomina (sic) de pago del personal fijo de la Alcaldía entre los cuales se destaca la ciudadana querellante en el cargo de Trabajador Social con una asignación de 800.000,oo (sic) Bolívares mensuales, al folio 64 Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Zamora, N (sic) 126/2002 de fecha 07 de Octubre (sic) de 2002 contentiva de la Resolución N (sic) 10 de fecha 12 de Septiembre de 2002, mediante la cual el Consejo Municipal de derechos del Niño y adolescente (sic) del Municipio Zamora nombra a la querellante para ejercer el cargo (sic) Trabajadora Social.
Igualmente la representación del Municipio promovió como prueba aparte de la Ordenanza sobre Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el expediente administrativo de la querellante contentivo de la Resoluciones mediante la (sic) cual (sic) se remueve y nombra a la querellante las cuales cursan a los folios 126 al 135 del expediente.
Analizados estos elementos probatorios y adminiculados con los consignados por la parte querellante considera forzoso este tribunal ratificar que el cargo que ostentaba nominalmente la querellante desde el momento de su nombramiento hasta su remoción fue el de Trabajadora Social, debido a que la Administración no demostró el supuesto esencial donde fundamento (sic) el acto impugnado, como lo es que en la practica la querellante ejercía el cargo de la cual fue removida
Aunado indica esta juzgadora que la figura de la remoción opera en función de los cargos efectivamente ejercidos y no en función de cargos desempeñados en la práctica o por cumplimiento de funciones, siendo que para el cumplimiento efectivo de los mismos, deviene de una designación previa y expresa en el cargo por parte de la Administración.
En efecto, la Administración procede a remover a la ciudadana querellante del cargo de Coordinara de Apoyo Técnico sin que existiera el acto previo de designación a dicho cargo, y por ser este un requisito indispensable para la procedencia de la remoción del cargo señalado por la Administración, no puede ser otro el requerido por lo que no puede considerarse suficiente y mucho menos aceptable el argumento utilizado como supuesto del acto en torno a que la querellante desempeñara en las practica (sic) el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico, hecho que nunca fue probado por la parte querellada, y aún cuando ello hubiese sido así esto se traduciría en una situación irregular que no podría ser consentida en vía jurisdiccional
En este sentido no puede más este Juzgado que considerar, en base a la actuación de la Administración de remover a un funcionario de un cargo que no detentaba y ante la falta de una designación expresa mediante la cual se designara a la querellante en el cargo de la cual fue removida, que la misma ha sobrepasado los límites de sus facultades al remover a la querellante en virtud de un supuesto desempaño en la practica (sic) del cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico, cargo que se ha probado que nunca fue nombrada o designada anteriormente o lo que es lo mismo nunca fue acreditado.
Ahora bien en fuerza de lo anteriormente expuesto, del análisis de estos elementos y circunstancia, visto que se evidencia claramente de los autos la ausencia de una actuación por parte de la Administración que legalice su proceder y que sustente su actuación como lo es un acto administrativo de carácter esencial que otorgue formalismo y legalidad a la actividad administrativa, el cual no es otro que el acto administrativo de designación al cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico, que presuntamente ejercía la querellante, reconocido está en el propio acto administrativo lo anteriormente señalado, al expresarse que: CONSIDERANDO: Que a pesar de (sic) que el nombramiento por Resolución de la ciudadana Neida Cepeda fue como Trabajadora Social, en la práctica desempeña el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico’... y realizada la lectura de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizados por (sic) ente querellado como fundamento de la remoción, es forzoso concluir que el actuar de la Administración constituye una grave y grosera irregularidad y que la misma no se ajusto (sic) a derecho por cuanto no procedió de acuerdo a las normas que ella misma invoca, pues tales disposiciones se refieren a la remoción de funcionarios que ejercen ‘cargos’ de libre nombramiento y remoción, en el entendido que para que opere la remoción de un cargo es indispensable el ejercicio efectivo del mismo y para alcanzar este fin es necesario que medie una designación expresa y formal del cargo.
Así pues la manera de dictar el acto administrativo en cuestión obligaba al Consejo Municipal de Derechos aquí querellado, actuar de conformidad con los más elementales principios administrativos verificando la titularidad y ejercicio efectivo del cargo, lo que implicaba analizar la designación expresa y formal emanada de la administración (sic) y no actuar en función de una mera apreciación sobre el desempeño del cargo en la práctica.
Todo lo anterior obliga a esta Sentenciadora a considerar que el ente querellado incurrió en un flagrante abuso de poder al exceder su actuación a lo legalmente previsto en el ordenamiento jurídico, al remover a un funcionario de un cargo que se le designo (sic), afectando esta grosera irregularidad la estabilidad del funcionario publico (sic), contemplada en el artículo 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual sólo puede ser vulnerada mediante un procedimiento previo, bien sea de destitución en caso de funcionarios de carrera, de remoción- retiro en caso de funcionarios de libre nombramiento y remoción o con motivo de un proceso de reestructuración, con lo cual se presenta igualmente en el presente caso una ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, violándose con ello derechos constitucionales como el derecho al debido proceso y a la defensa del funcionario.
De allí que resulta forzoso para esta Juzgadora concluir que el acto administrativo impugnado incurrió en un abuso de poder, y violándose con ello derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa, al apartarse el ente querellado del principio de legalidad al que debe ceñirse en su actuación, razón por la cual debe declararse la nulidad absoluta del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 1ero y 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia ordenar la reincorporación de la ciudadana querellante al cargo que desempeñaba según lo que se desprende de los autos del expediente, es decir, al cargo de Trabajadora Social, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la irrita (sic) remoción (sic) retiro, hasta la fecha de su definitiva reincorporación, con los respectivos aumentos que hubiere experimentado dicho sueldo, así como los montos que le hubiesen correspondido por concepto de utilidades y prestación de antigüedad, todo lo cual se hará constar en la dispositiva del presente fallo.
Referente al petitum sobre la indexación de todas y cada una de las cantidades adeudadas, el Sentenciador siguiendo la jurisprudencia reiterada, determina que el carácter de relación que vincula a la Administración con sus servidores es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido esto a que deviene especialmente de la función pública, en consecuencia no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide.
(…Omissis…)
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo (sic) Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella incoada por la ciudadana NEIDA CEPEDA (…) contra el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL MIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia se ordena la reincorporación de la ciudadana querellante al cargo de Trabajadora Social, o a uno de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos y demás beneficios que le correspondan desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su definitiva reincorporación, tales como utilidades y prestación de antigüedad. (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así declara.
2.- De la apelación:
Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Neida Cepeda, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra el Consejo de Derechos Del Niño, Niña Y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 1º de febrero de 2005, se le dio entrada al mismo y en esa misma oportunidad, se le indicó a la parte apelante el lapso que disponía para fundamentar las razones de hecho y de derecho que sustentaran el recurso interpuesto, de conformidad con los artículos 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
Ello así, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, evidencia esta Alzada que la parte apelante incumplió con la carga procesal de presentar el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, razón por la cual es necesario traer a colación la norma contenida en el prenombrado artículo, el cual el cual establece lo siguiente:
“Artículo 19:
(…Omissis…)
18. (…) Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Así tenemos que en el artículo transcrito -aplicable para el momento- se consagra la figura del desistimiento tácito ante el incumplimiento por parte del apelante, del requisito de fundamentar la apelación que ha ejercido. Al respecto, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “(…) El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar (…) un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de fundamentación de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00711 de fecha 1º de junio de 2011, caso: Gladys Haideé Madriz Ramírez vs Consejo de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad Central de Venezuela y el Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela).
En ese sentido, se evidencia que en fecha 10 de marzo de 2005, este Órgano Jurisdiccional ordenó que se practicara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte certificó, que: “(…) desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -01 de febrero de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -2 de marzo de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005; 1, 2, 3, 8 y 9 de marzo de 2005”.
Ello así, esta Alzada observa que puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentara la apelación, la misma no se efectuó, por lo que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, por lo cual esta Corte DECLARA DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 30 de noviembre de 2004, por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda. Así se decide.
Ahora bien, en virtud de que el Tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, dado que la parte recurrida es el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda y siendo que para la fecha en que fue dictada la referida sentencia, se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en Gaceta Oficial Nº 4.409 Extraordinario del 15 de junio de 1989, la cual en su artículo 102 consagró para los Municipios el goce de privilegios y prerrogativas otorgados por la legislación nacional al Fisco Nacional, en consecuencia, al presente caso le RESULTA APLICABLE LA CONSULTA DE LEY prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, (actualmente, artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual prevé que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. Así se decide.
3.-De la consulta:
Establecido lo anterior, cabe señalar que en aplicación del mencionado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa del Estado, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
A tal efecto es importante señalar lo dispuesto en el artículo 70 eiusdem, que establece:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”
Así pues, en atención al dispositivo legal antes señalado, es importante resaltar que la consulta de Ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concebidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses, es decir, cuando éstos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio. Por otra parte cabe destacar que el artículo 65 del texto legal ut supra, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.
No obstante, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 eiusdem.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Neida Cepeda, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra el Consejo de Derechos Del Niño, Niña Y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.
Asimismo, observa esta Corte que en fecha 23 de noviembre de 2006, la apoderada judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, presentó diligencia con sus respectivos anexos ante este Órgano Jurisdiccional, a través de la cual solicitó que se declarara el desistimiento de la acción y se homologara la presente causa señalando que “(…) Consigno en este Acto Acta celebrada en el Consejo de Derecho (sic) del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, en la cual la ciudadana Neida Cepeda, titular de la cédula de identidad Nº 11.929.125, desiste de la acción y solicita Homologación de la causa (…)”.
Igualmente, se desprende del contenido de la aludida Acta, suscrita por ambas partes, la cual riela al folio 176 del expediente judicial, lo siguiente:
“En horas del día de hoy Miércoles (sic), 06 de Septiembre (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Seis (sic) (2006) comparece por (sic) ante el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del adolescente (sic) del Municipio Zamora del estado (sic) Miranda, la ciudadana NEIDA CEPEDA (…) asistida en este acto por su Apoderada Judicial la DRA. ZORAIDA CASTILLO DE CARDENAS (sic) (…) quien manifiesta: Por cuanto la Presidenta (…) del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora (…) ha manifestado la imposibilidad presupuestaria de reincorporarme al Cargo (sic) que ostentaba en el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente, me ha ofrecido la cancelación de la Cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Sesenta y Dos Mil Trescientos Sesenta u Uno con 36/ctmos (Bs. 54.062.361,36). En la cual se me están reconociendo los siguientes conceptos laborales: sueldos dejados de percibir, Bonos Vacacionales, Bonos de Fin de Año, Bono Único año 2.004 (sic), Prima por antigüedad, y Liquidación de Prestaciones Sociales con sus respectivos intereses desde la fecha de mi retiro hasta el 31 de Agosto del año en curso, fecha esta (sic) en la cual nosotros (la parte) acordamos como terminación de la relación y el finiquito de la demanda interpuesta por mi (sic) en contra del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora, por (sic) ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Es por ello que acepto la Oferta dada por la cantidad mencionada la cual implica mi desistimiento de la Acción y el procedimiento que tengo incoado en la jurisdicción (sic) Contencioso Administrativa de la Región Capital bajo el Expediente Nº AP42-R-2005000104 (sic) nomenclatura de este Juzgado en solicitud de la nulidad del acto administrativo de la remoción, y consecuente reincorporación al cargo que ejercía en el Consejo antes de ser removida (…) es decir, que mi voluntad de desistir tanto de la acción y del procedimiento se hará efectiva cuando reciba el pago ofrecido en fecha indicada para ello, la Dra. Zoraida Castillo de Cardenas (sic) consignará en el Expediente antes indicado esta manifestación de Voluntad con la constancia de haber recibido el pago señalado a los fines de (sic) que sea homologado el desistimiento y así se proceda a la conclusión del Juicio con el consecuente cierre y archivo del Expediente. En señal de conformidad suscribe también la presente acta la Sindico (sic) Procuradora Municipal (…). Manifiesto que no me queda nada pendiente por reclamar ni por este, ni por ningún otro concepto con respecto al vinculo (sic) laboral que existió entre el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda y mi persona (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, se desprende de los folios 184 y 185 del expediente judicial, copia fotostática de cheque Nº 13340657 del Banco Banesco, por la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Doscientos Noventa y Un Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 45.291,12) y cheque Nº03199134 del Banco BOD, por la cantidad de Ocho Mil Setecientos Setenta y Un Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 8.771,24), a la orden de la ciudadana Neida Cepeda, respectivamente.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional mediante decisión 2007-01955 de fecha 7 de noviembre de 2007, dicto auto para mejor proveer a través del cual solicitó a la recurrente que compareciera por sí o por medio de su apoderada judicial a manifestar su voluntad inequívoca de desistir de la presente acción, el cual fue ratificado en decisión Nº 2012-0466 del 19 de marzo de 2012, sin que la parte actora -en ninguna de las oportunidades antes mencionadas- haya comparecido a manifestar su voluntad de desistir de la presente acción.
Ahora bien, observa esta Alzada que el Acta de celebrada en fecha 6 de septiembre de 2006, entre las partes, en el Consejo Municipal de los Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, en virtud de la cual la ciudadana Neida Cepeda manifestó su voluntad de desistir de la acción y del procedimiento en la presente causa, la cual fue consignada por la parte recurrida en fecha 23 de noviembre de 2006, con soporte de los respectivos instrumentos de pago a favor de la prenombrada ciudadana, resulta necesario advertir que la aludida Acta se llevó a cabo en Sede Administrativa, siendo que además la parte actora no compareció ante este Órgano Jurisdiccional a manifestar su voluntad de desistir de la presente acción, tal y como se ordenó en los autos para mejor proveer dictados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo supra mencionados.
Por lo tanto, al ser el desistimiento de la acción, la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual se renuncia o abandona la pretensión que se ha hecho valer en la demanda, dejando extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, y el desistimiento del procedimiento, el abandono de la petición de otorgamiento de tutela jurídica, no podría considerarse el Acta de autos, llevada a cabo en Sede Administrativa, como un medio de autocomposición procesal, para lo cual era necesario que la parte actora manifestara ante esta Instancia jurisdiccional su voluntad inequívoca de desistimiento, en consecuencia se declara improcedente la solicitud de desistimiento y homologación realizada por la parte recurrida, y se pasa de de seguido a analizar la consulta a la cual se encuentra sometido el fallo apelado. Así se decide.
Versa el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Neida Cepeda, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas contra el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, por considerar que la Resolución Nº 006/2003 de fecha 10 de diciembre de 2003, a través de la cual fue removida del cargo de Coordinadora de Apoyo Técnica, incurrió en un error en el objeto del acto administrativo por cuando fue removida de un cargo que no era el que ostentaba, violentó el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegando además que dicha Resolución vulneró el derecho a la no retroactividad legal y que la notificación de la misma cercenó el derecho a la defensa de la recurrente, por lo que solicitó que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sea declarado con lugar y en consecuencia se ordenara la reincorporación al cargo que venía ejerciendo, con el pago de los beneficios socioeconómicos dejados de percibir y subsidiariamente el pago inmediato de las prestaciones sociales.
En efecto, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Neida Cepeda asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, en virtud de las siguientes consideraciones:
“(…) la Administración procede a remover a la ciudadana querellante del cargo de Coordinara de Apoyo Técnico sin que existiera el acto previo de designación a dicho cargo, y por ser este un requisito indispensable para la procedencia de la remoción del cargo señalado por la Administración, no puede ser otro el requerido por lo que no puede considerarse suficiente y mucho menos aceptable el argumento utilizado como supuesto del acto en torno a que la querellante desempeñara en las practica (sic) el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico, hecho que nunca fue probado por la parte querellada, y aún cuando ello hubiese sido así esto se traduciría en una situación irregular que no podría ser consentida en vía jurisdiccional
En este sentido no puede más este Juzgado que considerar, en base a la actuación de la Administración de remover a un funcionario de un cargo que no detentaba y ante la falta de una designación expresa mediante la cual se designara a la querellante en el cargo de la cual fue removida, que la misma ha sobrepasado los límites de sus facultades al remover a la querellante en virtud de un supuesto desempaño en la practica (sic) del cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico, cargo que se ha probado que nunca fue nombrada o designada anteriormente o lo que es lo mismo nunca fue acreditado.
(…Omissis…)
Así pues la manera de dictar el acto administrativo en cuestión obligaba al Consejo Municipal de Derechos aquí querellado, actuar de conformidad con los más elementales principios administrativos verificando la titularidad y ejercicio efectivo del cargo, lo que implicaba analizar la designación expresa y formal emanada de la administración (sic) y no actuar en función de una mera apreciación sobre el desempeño del cargo en la práctica.
Todo lo anterior obliga a esta Sentenciadora a considerar que el ente querellado incurrió en un flagrante abuso de poder al exceder su actuación a lo legalmente previsto en el ordenamiento jurídico, al remover a un funcionario de un cargo que se le designo (sic), afectando esta grosera irregularidad la estabilidad del funcionario publico (sic), contemplada en el artículo 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
De allí que resulta forzoso para esta Juzgadora concluir que el acto administrativo impugnado incurrió en un abuso de poder, y violándose con ello derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa, al apartarse el ente querellado del principio de legalidad al que debe ceñirse en su actuación, razón por la cual debe declararse la nulidad absoluta del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 1ero y 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia ordenar la reincorporación de la ciudadana querellante al cargo que desempeñaba (…)”.
Así pues, visto el fallo proferido por el a quo observa este Órgano Jurisdiccional que el mismo ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Trabajadora Social o a uno de igual o superior jerarquía, por considerar que la ciudadana Neida Cepeda fue removida de un cargo distinto al que ostentaba dentro del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, estableciendo que el acto administrativo impugnado incurrió en abuso de poder, y en consecuencia vulneró con ello, derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa de la referida ciudadana al apartarse el ente recurrido del principio de legalidad.
En tal sentido, a los fines de verificar si el fallo objeto de la presente consulta se encuentra ajustado a derecho, se hace necesario transcribir parcialmente el contenido de la Resolución Nº 10 de fecha 12 de septiembre de 2001, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda Nº 126/2002 de fecha 7 de octubre de 2002, (vid. folios 22 al 24 del expediente judicial), a través de la cual el Consejo Municipal de Derechos del Niño y Del Adolescente nombró a la ciudadana Neida Cepeda para el cargo de Trabajadora Social de dicho Consejo, la cual es del tenor siguiente:
RESOLUCIÓN Nº 10
CONSIDERANDO
LA NECESIDAD DE UNA ESCRUCTURA ORGANIZATIVA Y FUNCIONAL DENTRO DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA, PARA DAR CUMPLIMIENTO A LAS DIVERSAS ACTIVIDADES.
CONSIDERANDO
QUE ES ATRIBUCIÓN DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE EL ESTABLECIMIENTO DEL CONCURSO, PRESELECCIÓN Y SELECCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS QUE INTEGRAN LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DEL COSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS.
CONSIDERANDO
QUE CUMPLIDO (sic) LOS REQUISITOS DE EVALUACIÓN DE LAS CREDENCIALES Y LA SELECCIÓN, EL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA, DEL ESTADO MIRANDA, EN SESION (sic) ORDINARIA SE ACORDO (sic) EL NOMBRAMIENTO DE LA TRABAJADORA SOCIAL DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO (sic) DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
RESUELVE
PRIMERO: DANDO CUMPLIMIENTO A LO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y LOS ARTICULOS (sic) 23 Y 24 DE LA ORDENANZA SOBRE LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, NOMBRA PARA EL CARGO DE TRABAJADORA SOCIAL DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA A LA CIUDADANA: NEIDA CEPEDA, VENEZOLANA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nro. V-11.929.125
SEGUNDO: LA JURAMENTACIÓN SE REALIZARÁ ANTE EL PRESIDNETE Y VICEPRESIDENTE DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO (sic) DEL MUNICIPIO ZAMORA.
TERCERO: PASANDO A FORMAR PARTE DEL PERSONAL FIJO DE DICHA ESTRUCTURA, A PARTIR DEL DÍA 15 DE AGOSTO DE 2.002 (sic). (Mayúsculas y resaltado del original).
Del acto administrativo supra transcrito se evidencia que la ciudadana Neida Cepeda fue nombrada en el cargo de Trabajadora Social, pasando a formar parte del personal fijo del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda a partir del 15 de agosto de 2002, lo cual fue publicado en la Resolución Nº 10 de la Gaceta Municipal del Municipio Zamora Nº 126/2002 de fecha 7 de octubre de 2002.
Asimismo, riela a los folios 25 al 27 del expediente judicial, constancias de trabajo de fechas 6 de septiembre de 2002, 6 de octubre de 2003 y 30 de marzo de 2004, a través de las cuales se indica que la ciudadana Neida Cepeda se desempeña en el cargo de Trabajadora Social en el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda desde el 16 de agosto de 2002.
Igualmente, se desprende de los folios 28 al 30 del expediente judicial, recibos de pago de la recurrente de fechas 1º de abril y 20 de noviembre de 2003, así como el pago de aguinaldos de ese mismo año, de los cuales se evidencia que el cargo ocupado por la ciudadana Neida Cepeda era el de Trabajadora Social, tal y como se señala el renglón de “CARGO” de los aludidos recibos.
En este mismo sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 61 al 62 del expediente judicial, copia certificada de dictamen de fecha 21 de febrero de 2003, dirigido a la Dirección de Personal del Municipio Zamora del Estado Miranda, suscrito Síndico Procurador Municipal y traído a los autos por la parte accionada, en el cual en virtud del cual se señaló lo siguiente:
“Visto oficio Nº 053-14-02-2003, de fecha 14 de febrero de 2003 (…) esta Sindicatura Municipal recomienda a esa Dirección de Personal una vez estudiada la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ordenanza sobre la Protección del Niño y del Adolescente y las Resoluciones a través de las cuales en fecha 12 de septiembre de 2002, fueron juramentados ante el Presidente y Vice-Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Municipio Zamora del Estado Miranda.
De dicho estudio se desprende que la Dirección Ejecutiva se encuentra compuesta por siete (7) ciudadanos, a saber: (…) Neida Cepeda, Trabajadora Social (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Del dictamen anteriormente transcrito, a través de la cual la Sindicatura Municipal señala a la Dirección de Personal cómo está compuesta la Dirección Ejecutiva del Consejo de Derechos del Niño y Adolescente, se evidencia que nuevamente la Administración afirma que el cargo ocupado por la recurrente es el de Trabajadora Social.
En este mismo contexto, resulta menester para esta Alzada transcribir la Resolución Nº 006/2003 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda Nº 104-2003, de fecha 10 de diciembre de 2003, a través de la cual se removió a la ciudadana Neida Cepeda del cargo de Trabajadora social del Consejo Municipal de Derechos del Niño y Adolescente de dicho Municipio, que riela a los folios 55 al 57 del expediente judicial, la cual señaló lo siguiente:
“El Consejo Municipal de Derechos del Niño y Adolescente del Municipio Zamora, del Estado Miranda, como Órgano de naturaleza pública, con personalidad Jurídica Propia y que ejerce sus funciones con plena autonomía de los demás órganos del Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 119, literal a, 133, 134 y 149 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conjuntamente con los artículo (sic) 22, 23 y 24 de la Ordenanza Municipal que rige sobre la Protección del Niño y Adolescente, dicta la presente Resolución:
RESOLUCION (sic) Nº 006/2003
Que en fecha 07/09/2002 (sic), según resolución (sic) Nº 10, debidamente publicada en Gaceta Municipal en fecha 07/10/02 (sic) bajo el Nº 126/2002, fue nombrada para el cargo de Trabajadora Social, del Consejo Municipal de Derecho (sic) del Niño y Adolescente, la ciudadana Neida Cepeda (…).
(…Omissis…)

CONSIDERANDO
Que conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción y. (sic), conforme al tercer párrafo del mismo artículo, os funcionarios de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargo (sic), sin otras limitaciones que el referido Estatuto establece.
CONSIDERANDO
Que a pesar de que el nombramiento por Resolución de la Ciudadana Neida Cepeda fue como Trabajadora Social, en la práctica desempeña el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico.
CONSIDERANDO
Que el cargo COORDINADORA, es un cargo de Confianza, de conformidad de (sic) lo previsto en el encabezamiento del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
CONSIDERANDO
Que las atribuciones de la Coordinadora de Apoyo Técnico, del Consejo Municipal de Derecho (sic) del Niño y Adolescente, están señaladas de manera expresa en el Reglamento Interno del Consejo Municipal de Derecho (sic) del Niño y Adolescente, del Municipio Zamora, publicado en Gaceta Municipal Nº 014/2002, de fecha 14/02/2002 (sic), en su articulo (sic) 45, entre las cuales se encuentran; Diseñar y formular las estrategias y acciones que garanticen la capacitación y formación, para el conocimiento para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Planificar, dirigir, coordinar, ejecutar y supervisar las norman (sic) sistemáticas y procedimientos vigentes, que se hayan formulado en el Consejo Municipal y Consejos Municipales de Derechos para la protección y atención de los niños, niñas y adolescentes. Analizar y evaluar informes sobre la situación de la infancia y adolescencia en el Municipio Zamora. Mantener y suministrar al Consejo Municipal de Derecho (sic) la información actualizada sobre la adjudicación de recursos públicos en el área de infancia y adolescencia. Estudiar y evaluar el presupuesto municipal destinado a las políticas en el área de infancia y adolescencia.

RESUELVE
ARTÍCULO 1: REMOVER del cargo de COORDINADORA DE APOYO TECNICO (sic), adscrita a CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE, a partir de la presente fecha, a la ciudadana Neida Cepeda (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Del acto administrativo de remoción supra transcrito se desprende que la ciudadana Neida Cepeda fue nombrada en el cargo de Trabajadora Social según Resolución Nº 10, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda en fecha 7 de octubre de 2002, bajo el Nº 126/2002, indicando en párrafos posteriores, que a pesar de que el nombramiento por Resolución de la prenombrada ciudadana fue como Trabajadora Social, en la práctica desempeña el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico, el cual constituye un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que abarca y además de encontrarse establecido como tal en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, respecto a lo anterior observa esta Alzada -como se señaló precedentemente- que el cargo que ocupaba la recurrente en el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente, era el de Trabajadora Social, tal como fue establecido en la tantas veces nombrada Resolución Nº 10, así como también observa esta Corte que se desprende de las diferentes documentales que cursan a los autos (nombramiento, constancias, dictámenes, remoción) que en todo momento la Administración señaló que el cargo ocupado por la ciudadana Neida Cepeda era el de Trabajadora Social, sin que se desprenda de las actas procesales que la prenombrada ciudadana haya sido nombrada en el cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico.
En tal sentido, se evidencia que la Administración, removió a la ciudadana Neida Cepeda del cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico, cargo que no quedó demostrado que ostentara dentro del ente recurrido, toda vez, que el cargo por ella ocupado en el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente era el de Trabajadora Social, según ha quedado demostrado en base a las actas procesales que constituyen el presente expediente.
Asimismo, siendo que el presente análisis se realizó en virtud a la consulta de ley a la que se encuentra sometido el fallo apelado, por cuanto la parte apelante no fundamentó la apelación ni aportó medio probatorio alguno que permitiera a este Corte evidenciar que la ciudadana Neida Cepeda ocupaba un cargo distinto al de Trabajadora Social, concuerda esta Alzada con lo establecido por el a quo en cuanto a que la Administración procedió a remover a la recurrente del cargo de Coordinadora de Apoyo Técnico sin que existiera el acto previo de designación a dicho cargo, por lo que consideró que el acto administrativo impugnado se apartó del principio de legalidad a la que debe someterse la actuación de la Administración Pública, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en la apelación interpuesta por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NEIDA CEPEDA, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra el CONSEJO DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- PROCEDENTE la consulta de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2004.
4.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, se CONFIRMA, el referido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. Nº AP42-R-2005-000104
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.

La Secretaria Accidental.