TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001250
En fecha 18 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-1684 de fecha 11 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS TORRES BRITO, titular de la cédula de identidad Nº 3.483.052, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación efectuada por la abogada Evelys García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.141, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 25 de junio de 2008, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado el 29 de abril de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 1º de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones en las cuales fundamentaba la apelación interpuesta. Asimismo se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 23 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los abogados Franklin Cordero y Evelys García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.409 y 32.141, respectivamente, mediante el cual consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida y poder original que acredita su representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).
En fecha 2 de octubre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en cual venció el 9 de ese mismo mes y año, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.
El 28 de enero de 2009, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes orales el 23 de julio de 2009, de conformidad con el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el momento.
En fecha 1º julio de 2009, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que el abogado Franklin Cordero, consignó “convenimiento entre su representado y el ciudadano Jesús Torres Brito” y otros anexos, asimismo, que fueron confrontadas las copias presentadas con su original.
El 2 de julio de 2009, visto el escrito presente en fecha 1º de julio por el abogado Franklin Cordero, se ordenó el pase del expediente al Juez ponente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente y se difirió la celebración del acto de informes orales hasta una nueva oportunidad.
El 8 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 15 de julio de 2009, esta Corte ordenó notificar al ciudadano Jesús Torres Brito, parte recurrente en la presente causa a los fines de que en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de que constara en autos la notificación del presente auto, compareciera ante este Órgano Jurisdiccional, y manifestara de ser el caso, su voluntad de solicitar la homologación de la transacción en la presente acción conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de mayo de 2012, esta Corte acordó librar la notificaciones correspondientes y se libró boleta dirigida al ciudadano Jesús Torres Brito.
El 12 de julio de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Jesús Torres Brito, en virtud de que en fecha 27 de junio de 2012 fue recibida y firmada por el apoderado judicial del prenombrado ciudadano.
En fecha 25 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 30 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante decisión de fecha 14 de diciembre de 2006, el ciudadano Jesús Torres Brito, debidamente asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que ingresó a prestar servicios en el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), el 11 de julio de 2005, hasta el 5 de diciembre de 2006, en razón de haber sido removido y retirado del cargo de Especialista en Prevención e Investigación adscrito a la Gerencia de Prevención e Investigación.
Indicó, que la remoción del cargo que desempeñaba se efectuó de conformidad con el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento en el artículo 19 de la prenombrada Ley del Estatuto de la Función Pública.
De seguidas expuso que los actos administrativos deben ser motivados, por lo que no resulta suficiente señalamiento del fundamento de derecho del acto, sino que debe expresarse el fundamento de hecho que compruebe que el supuesto sobre el cual recae está comprendido en el de la norma de derecho, y de no ser así existiría una indebida incongruencia en las razones de hecho en la motivación, resultando una motivación precaria, insuficiente, incongruente e inadecuada.
Indicó, que el acto administrativo impugnado expresó como fundamento el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, segundo aparte, sin tomar en cuenta que los artículos 20 y 21 de la referida Ley, señalan expresamente quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que al no estar fundamentado en uno de los cargos señalados específicamente en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el acto administrativo es un acto ilegal por motivación insuficiente.
Denunció, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto señaló que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, sin señalar por qué es de alto nivel o de confianza “(…) dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrarse tal condición, es decir, desplegar dentro del proceso una actividad para determinar que las funciones del cargo se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse, se determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto”.
Arguyó que “(…) incurre también en una limitación al derecho a la estabilidad, pues las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de Libre Nombramiento y Remoción por ser de alto nivel y de confianza, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo. Es por ello que corresponde a la Administración probar en cuál de los supuestos de la norma debe encuadrarse la actividad del funcionario de forma concreta y particular, es decir, si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de alto nivel o de confianza, conforme a lo establecido en los Artículos 20 o 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o fuera de estos casos, como ya se señalo (sic), para que un cargo sea considerado de libre nombramiento y remoción, el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) es el documento idóneo que permite determine si las funciones desempeñadas se hallan dentro de la normativa aplicada”.
Denunció la violación del procedimiento administrativo y al debido proceso, por cuanto fue removido y retirado del cargo que ocupaba, sin realizar las gestiones reubicatorias, las cuales debió efectuar la Administración y ello no se evidencia del expediente administrativo.
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro N° 6965 y que se me notifica en fecha 15 de mayo de 2006, a través del Oficio N° 2077, que sea reincorporado al cargo que venía desempeñando como especialista en prevención e investigación, que le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, con las variaciones que en el tiempo hubiese experimentado, que se reconociera el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad y por último que se condene al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a pagar todas y cada una de las cantidades indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 29 de abril de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Jesús Torres Brito, asistido por el abogado Franciso Lepore Girón contra el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES):
“Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia administrativa (sic) Nº PRE-006978, de fecha 05 de diciembre de 2006, y su notificación realizada mediante oficio Nº 4496 de la misma fecha ambos dictados por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), en virtud de no habérsele señalado con precisión al querellante los supuestos previstos en el artículo 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), ya que es necesario indicar los fundamentos de hechos y de derecho, para justificar la legitimación y validez del acto, a los fines de que su representado pueda oponer los alegatos y pruebas necesarias para desvirtuar la presunta veracidad de ese acto, fundamente su acción de conformidad con lo previsto en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los cuales establecen que los procedimientos administrativos serán nulos entre otros, cuando hayan sido dictados por autoridades incompetentes o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido por la Ley.
Refiere la representación del querellante que el acto administrativo contenido en la Providencia administrativa Nº PRE-006978, de fecha 05 de diciembre de 2006, dictada por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el cargo desempeñado por su representado está contemplado como cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza, que carece de los preceptos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función publica (sic).
Del contenido de la Orden Administrativa de fecha 05 de diciembre de 2006, que corre inserto al folio 7 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Segundo aparte, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo (sic) cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…’.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que (sic) consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo (sic) expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Especialista en Prevención e Investigación, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
Asimismo se ordena como consecuencia de la anulación del acto objeto de impugnación que se le reconozca al querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el computo (sic) de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.
Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.
En lo que respecta al pago de la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del bolívar, a través de experticia complementaria del fallo; esta no procede, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y que por tanto, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2008, los representantes judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), presentaron fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denunció, que la decisión dictada por el a quo está viciada de incongruencia toda vez que el fallo apelado no se basó en lo alegado y probado en autos, no siendo una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas, lo que provocó que no resolviera sobre la legalidad de los actos recurridos.
Indicó, que su representada “(…) decidió remover y retirar al querellante del cargo de Especialista en prevención e Investigación, adscrito a la Gerencia de Prevención e Investigación, en virtud de que el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción, y así se encuentra reflejado, con el debido señalamiento expreso de la norma que le ha fundamentado; de tal manera que el querellante conoció las razones por las cuales se procedió a retirarlo”.
Afirmó, que el “(…) el ciudadano JESÚS TORRES BRITO, no goza de la protección que ampara a los funcionarios públicos de carrera, ya que el mencionado ciudadano ingresó al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sin el requisito previo del concurso público de oposición, por lo que carece de la condición de funcionario de carrera”. (Mayúsculas del original).
Manifestó que “(…) es evidente que si se encuentran llenos los extremos de Ley exigidos, los cuales demuestran que la administración actuó conforme a derecho al proceder a remover y retirar del organismo, cumpliendo con las formalidades exigidas para su emisión, de modo que resulta infundado que se haya declarado favorable la pretensión de la parte actora, y como consecuencia de ello, la nulidad del acto recurrido (…).”
Finalmente solicitaron que se revocara la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 29 de abril de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Jesús Torres Brito, asistido por el ciudadano Francisco Lepore Girón.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia para conocer de la apelación ejercida
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la solicitud de homologación de la transacción celebrada entre las partes
Como punto previo debe esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de homologación de la transacción celebrada entre el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) y el ciudadano Jesús Torres Brito.
Así pues, observa esta Alzada que fecha 1° de julio de 2009, el abogado Franklin Cordero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida presentó una transacción de carácter privado celebrada entre ambas partes a los efectos de que la misma fuese homologada por esta Corte y en consecuencia dejar sin efecto la apelación ejercida ante esta Corte.
Ante ello, esta Corte mediante auto de fecha 15 de julio de 2009, ordenó la notificación del ciudadano Jesús Torres Brito o de su apoderado, a los efectos de que manifestara su voluntad de que esta Corte homologara la transacción en la presente causa.
Sin embargo y a pesar de constar al folio 182 del expediente judicial la notificación del apoderado judicial del recurrente de autos abogado Francisco Lepore Girón, se observa que no acudió ante esta Corte a manifestar la voluntad de su representado de que fuera homologada dicha transacción, razón por la que esta Corte en virtud de la importancia de los efectos que genera la transacción, de conformidad con el artículo 255 del Código de Civil, lo cuales son de cosa juzgada, no puede homologar dicha transacción. Así se decide.

De la apelación ejercida
Declarada la competencia para conocer de la presente causa, y habiendo emitido pronunciamiento sobre la solicitud de homologación de transacción celebrada entre el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), y el recurrente corresponde pasar a conocer de la apelación efectuada por la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 25 de junio de 2008, contra la decisión dictada por a quo en fecha 29 de abril de 2009, sin embargo, no debe esta Corte dejar de observar que en la oportunidad en que el expediente fue pasado a ponente a los efectos de que la Corte se pronunciara sobre la transacción celebrada entre las partes, esto fue el 8 de julio de 2009, no había concluido el procedimiento en segunda instancia por cuanto quedaba pendiente la celebración del acto de informes de conformidad con la entonces vigente Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Posterior a ello, esta Corte ordenó la notificación del ciudadano Jesús Torres Brito, a los efectos de que manifestara su voluntad de que se homologara la transacción celebrada, habiendo transcurrido el lapso establecido para que manifestara dicha voluntad, razón por la que fue nuevamente pasado el expediente a ponente a los efectos de que se dictara la decisión correspondiente respecto de la transacción celebrada.
Ahora bien, siendo que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, en fecha de fecha 22 de junio de 2010, es una ley procesal de aplicación inmediata y siendo que la misma no prevé la celebración informes, estaría concluida la sustanciación de la apelación ejercida en la presente causa, razón por la que, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y así se decide.

De la incongruencia negativa
Así se observa, que la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), denunció el vicio de incongruencia negativa, toda vez que según sus dichos no fue realizado un análisis integral de la pretensión deducida, las defensas opuestas por la parte demandada y del caudal probatorio, no analizándose la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del ciudadano Jesús Torres Brito.
Esgrimido el planteamiento del apelante, se observa que la congruencia de la sentencia está contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto señala que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. Así pues, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos sine qua non mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i).- Decidir sólo sobre lo alegado y ii).- Decidir sobre todo lo alegado. Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la existencia de reiterada jurisprudencia patria ha establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Respecto del vicio de incongruencia, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ha señalado lo siguiente:
“Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…).
Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber: i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”.

Analizado el alcance del vicio de incongruencia negativa, esta Corte de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación observa que en efecto no hubo un análisis minucioso y detallado de los fundamentos expuestos por la representación judicial del ente recurrido, por cuanto ignoró aspectos fundamentales de la defensa expuesta por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), como lo fue la condición de funcionario de libre y remoción del ciudadano Jesús Torres Brito, lo cual estaba expresamente reconocido en el acto administrativo N° 6438, de fecha 6 de abril de 2006, suscrito por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante el cual había sido designado como Especialista en Prevención e Investigaciones adscrito a la Coordinación de Investigaciones de la Gerencia de Prevención e Investigaciones de la Institución Bancaria.
Verificado lo anterior y visto que el aspecto medular de la presente apelación es la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente de autos, y visto igualmente que tal condición se traduce en el tema central del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, pasa esta Corte a pronunciarse sobre dicho aspecto por su especial relevancia.
Así pues, se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente señala:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
(…Omisis…)”

De la norma parcialmente transcrita ut supra se desprende de manera clara que los cargos dentro de la Administración Pública Nacional son de “Carrera”; no obstante ello, el constituyente exceptuó de esa categoría a aquellos cuyo nombramiento deviene de elecciones populares, aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción, los que realizan sus labores en razón de un contrato, y aquellos que presten sus servicios en calidad de obreros.
En consecuencia, de la lectura del mencionado artículo, puede concluirse que dentro de la Administración Pública, si bien los cargos son de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa.
Dentro de los señalados cargos, excluidos de la carrera administrativa, nos encontramos aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción; en este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.
De lo cual, se observa que la Ley establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios que ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia estableciendo, en sentencia número 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso: Charles Fegali Gebrael), lo siguiente:
“(…) es necesario aclarar que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad.”(Negrillas de esta Corte)

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.
En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración procedió a la remoción y posterior retiro del recurrente sobre la base de que el cargo que ejercía era un cargo de confianza, esto en ocasión de las funciones inherentes al mismo.
A tal respecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a los funcionarios de confianza, señala:

“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

A este respecto, considera esta Corte que, a tenor de la norma antes transcrita, lo determinante para considerar un cargo como “de confianza” es determinar la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al cargo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separarse de ella (ver Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española).
En efecto, en un sistema estatutario, como lo es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas en el Ordenamiento Jurídico, al igual que las competencias de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las leyes, reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictado mediante Decreto del Presidente de la República.
De allí que, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir, de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto (artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 167 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad.
Tan así es, que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que el cargo constituye la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa de la Administración Pública, en el entendido que cada cargo se crea con el propósito de que el funcionario que lo ocupe lleve a cabo determinadas funciones o atribuciones dentro de la organización administrativa; actividades que, como se dijo ut supra, se encuentran preestablecidas en el ordenamiento jurídico y son de obligatorio cumplimiento, no relajables ni modificables por convenios particulares o actos administrativos particulares; toda vez que como lo señala en auto Eduardo García de Enterría, en su libro las “Transformaciones de la Justicia Administrativa : de Excepción Singular a Plenitud Jurisdiccional ¿Un cambio de paradigma?, “(…) la Administración pasa a ser organizada y regulada por la Ley (…), de modo que su actividad pasará ser la de ejecutar la Ley y no seguir, (…) las ocurrencias, más o menos imaginativas de sus agentes o de sus jefes (…)”. (Op. Cit. Pág. 16).
Dentro de esta perspectiva, el funcionario público cuando ingresa a la Administración, sólo manifiesta su consentimiento para su incorporación en un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación objetivamente definida, y en el que se le niega la posibilidad general e indeterminada de debatir o negociar la estructura de la organización administrativa y, en concreto, la definición de los cargos públicos o la atribución a éstos de determinadas funciones dentro de la organización.
Dentro de este contexto se enmarca la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa en su numeral 2 del artículo 49 que el cargo tiene un descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, lo cual no exime del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo le atribuya la ley o la autoridad competente.
Desprendiéndose del mencionado artículo, en primer lugar que cuando estamos hablando de atribuciones o deberes generales nos referimos a aquellas que el legislador considera que son inherentes, es decir, que son propias e inseparables del cargo y que sin su ejercicio el cargo pierde su naturaleza y el fin para el cual fue creado por el Ordenamiento Jurídico; y, en segundo lugar que, si bien es cierto que las tareas de un determinado cargo son enunciativas –no taxativas- permitiéndosele al ente administrativo –previa habilitación de la Ley y por autoridad competente- asignarle otras tareas específicas, ello no constituye una eximente para no cumplir aquellas generales que dada la naturaleza del cargo no pueden separarse de éste; ni mucho menos una potestad para que, mediante una decisión unilateral del superior jerárquico se le asignen tareas que desnaturalicen o alteren la condición que el Ordenamiento Jurídico atribuye al cargo, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, enmarcado lo anterior observa esta Alzada que corre al folio 4 del expediente administrativo, Oficio N° 6438, de fecha 6 de abril de 2006, dirigido al ciudadano Jesús Antonio Torres Brito, mediante el cual se señaló lo siguiente:
“(…) le informo que ha sido designado como Especialista en Prevención e Investigaciones adscrito a la Coordinación de Investigaciones de la Gerencia de Prevención e Investigaciones de la Gerencia de Prevención e Investigaciones de la Gerencia de Prevención e Investigaciones del Instituto (…) Asimismo se le informa, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 del Decreto-Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y en concordancia con el Acta de la Reunión de la Asamblea General del BANDES, celebrada en fecha 15/03/03, su cargo es de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del original).

De lo anterior se evidencia que el recurrente de autos, en la oportunidad de ser designado como Especialista en Prevención e Investigaciones, tenía conocimiento pleno y absoluto de que estaba asumiendo un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, todo ello en consonancia con el artículo 28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual señala expresamente que los empleados de dicha Institución son por la naturaleza de sus funciones de libre nombramiento y remoción, sin que se desprenda de los autos que el recurrente hubiese efectuado algún tipo de trámite para revertir esa condición del cargo que asumía, por lo que mal podía alegar luego de haber sido removido que el cargo que desempeñaba no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera.
Dicho lo anterior, y siendo que en efecto el ciudadano Jesús Torres Brito, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción podía ser removido del mismo sin que mediara ningún procedimiento previo.
Ahora bien, determinado lo anterior corresponde dilucidar si el prenombrado ciudadano tenía derecho al mes de disponibilidad para que se efectuaran las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Así tenemos, que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación. La cual deberá contar por escrito”.
Del artículo transcrito se evidencia con claridad que el derecho a la disponibilidad lo tienen los funcionarios de carrera, de manera que habrá que determinar si un funcionario tiene tal categoría para dilucidar si se le deben efectuar las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo y del judicial se observa que el ciudadano Jesús Torres Brito ingresó al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en calidad de contratado para prestar servicio en la Vicepresidencia de Crédito (folios 24 y 25 del expediente administrativo), siendo que en fecha 6 de marzo de 2006, mediante Oficio N° 6438, suscrito por el Presidente de la prenombrada Institución (folio 4 del expediente administrativo), fue designado en el cargo de libre nombramiento y remoción de Especialista en Prevención e Investigaciones adscrito a la Coordinación de Investigaciones de la Gerencia de Prevención e Investigaciones de la Institución Bancaria, no evidenciándose su condición de funcionario de carrera que lo hiciera beneficiario de la disponibilidad y por ende de las gestiones reubicatorias por el lapso de treinta (30) días, que preceptúan los artículos 84 y siguientes del Reglamente General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
Por tal motivo, considera este Juzgador que el ciudadano Jesús Torres Brito, podía ser removido y retirado a través de la emisión de un único acto contentivo de la remoción y del retiro de la institución. Así se decide.
Por las consideraciones que anteceden, y observando esta Alzada que el Juzgado de primera instancia hizo caso omiso a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción a pesar de haber sido expuesta claramente en el escrito de contestación presentado por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), esta Corte declara con lugar la apelación ejercida por la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 25 de junio de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, revoca la prenombrada decisión y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Torres Brito, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación efectuada en fecha 25 de junio de 2008, por la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 29 de abril de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS TORRES BRITO, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
2. CON LUGAR la apelación ejercida, en consecuencia de REVOCA el fallo apelado.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS TORRES BRITO, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2008-001250
AJCD/4
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Acc.,