TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2012-000176
En fecha 15 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA701-02-2012-0001-J, de fecha 1º de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARÍN YANES, titular de la cédula de identidad Nº 15.151.377, actuando en su propio nombre y asistido por la abogada Dilia Duque de Arellano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 130.801 y 91.768, respectivamente, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Greomir Ignacio Marín Yanes, el 21 de noviembre de 2011, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de noviembre de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano.
El 22 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación ejercida.
El 22 de marzo de 2012, esta Corte mediante auto para mejor proveer estableció, que:
“(...) con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procede a revocar parcialmente el auto dictado en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordena la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano GREOMIR IGNACIO MARÍN YANES, al DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA y a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, concediéndole a esta última los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009), dictada en el caso ‘Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)’ y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzarán a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”
En esta misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Greomir Ignacio Marín Yanes y Oficios Nros. CSCA-2012-002412, CSCA-2012-002413 y CSCA-2012-002414, dirigidos al Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), al Ministro del Poder Popular para Relaciones interiores y Justicia y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 26 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2012-002413 dirigido al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, recibido el 24 de abril de 2012.
El 3 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2012-002412 dirigido al Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual fue recibido 26 de abril de 2012.
El 12 de junio de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación librada al ciudadano Greomir Ignacio Marín, recibida en fecha 6 de junio de 2012.
El 19 de junio de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2012-002414 dirigido a la Procuradora General de la República, recibido 8 de junio de 2012.
El 16 de julio de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 22 de marzo de 2012, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
El 2 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Greomir Ignacio Marín Yanes, escrito de fundamentación de la apelación.
El 6 de agosto de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 13 de ese mismo mes y año.
El 14 de agosto de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 24 de noviembre de 2010, el ciudadano Greomir Ignacio Marín Yanes, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cual expuso las siguientes consideraciones:
Adujo, que “En fecha 21 de Diciembre (sic) del año 2000, ingrese (sic) en la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, previa aprobación de los requisitos de ley incluyendo el curso de capacitación y formación para Detectives, el cual duró aproximadamente un año, iniciando así mi carrera como servidor público, la cual desarrolle (sic) de forma exitosa durante un periodo (sic) aproximado de 10 años, logrando obtener y ostentar las jerarquías de Detective, Sub-Inspector, Inspector e Inspector Jefe, cumpliendo a cabalidad con las diferentes tareas asignadas en los diferentes departamentos del Órgano en mención, a saber: División de Operaciones Técnicas, Dirección de investigaciones, División de Seguridad Interna, Dirección de Personal, División de Asesoría Legal Nacional, Dirección de Contrainteligencia y Junta Evaluadora Permanente.” (Mayúsculas y resaltado del texto).
Planteó, que “Durante el desarrollo de las funciones desempeñadas en dichos departamentos, logre (sic) cumplir satisfactoriamente con el sistema de evaluación de desempeño y capacitación establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de obtener varias felicitaciones y reconocimientos por méritos laborales.”
Arguyó, que “En el mes de enero del presente año, un superior jerárquico del organismo, me ordenó la elaboración de un informe donde narrara los hechos ocurridos el día 22/01/2010, como subalterno cumplí la orden (...) posteriormente el 18/02/2010, se me notificó del inicio de un procedimiento de amonestación cuya notificación anexo en el presente escrito (...) en fecha 02/03/2010 el Comisario Jefe Cruz Quintana, jefe (sic) de la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento, me impone una amonestación escrita fundamentada en el artículo 83 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) el mencionado Comisario Jefe no era mi supervisor inmediato. Amonestación ésta, carente del procedimiento establecido en la supra mencionada Ley, por cuanto en ninguna oportunidad fui notificado de la apertura del expediente ni de lo que el mismo contenía, violando así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que refiere al derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual, haciendo uso de lo que dispone la ley, interpuse recurso jerárquico contra esa amonestación en fecha23/03/2010 por ante el ciudadano Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional(SEBIN) (sic), (...) siendo decidido a los tres meses y cinco días, es decir recibo respuesta del mismo el día 28/06/2010, el cual fue declarado improcedente (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Apuntó, que “(...) hasta este momento fui considerado como funcionario de carrera, por cuanto se está aplicando el procedimiento en cuanto al régimen disciplinario tipificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) pese a la existencia de dicha amonestación concurse (sic) previa aprobación de los requisitos de ley, para la obtención del ascenso a la Jerarquía inmediata superior de Inspector Jefe, siendo obtenida la misma en fecha 05/04/2010 (...) luego de cumplir con los métodos científicos preestablecidos para la obtención de la referida jerarquía. Posteriormente en fecha 28/05/2010fui (sic) convocado a una reunión conjuntamente con el Director de Asuntos Internos y un Inspector Jefe de nombre Jorge Riera, adscrito también a la misma Dirección, reunión en laque (sic) se me coaccionó a confesarme culpable de una presunta falta de respeto de mi parte hacia el citado Inspector Jefe, acaecida según ellos el día 27/05/2010, alegando el Director de Asuntos Internos que ni a él ni a su personal le dejaría en ridículo ante los demás directivos como lo había hecho con el recurso jerárquico interpuesto con ocasión de la amonestación de la cual fui objeto en fecha 02/03/2010, el cual, según me indico (sic) ya me había sido negado, en virtud de tal predisposición e inocente de lo que se me acusaba, negué y rechace (sic) el señalamiento de falta de respeto que se me hiciera, procediendo el Director de Asuntos Internos a solicitarme un informe relacionado con dichos hechos, entregando el respectivo informe, señalando las circunstancias de modo tiempo y lugar en que me fue exigido (...).” (Resaltado del texto).
Acotó, que “En fecha 07/06/2010 el Director de Asuntos Internos libra una boleta de citación a mi nombre a los fines de rendir entrevista, para el día 09/06/2010 en la citada Dirección (...) no obstante y paralelo a dicha citación, en fecha 08/06/2010, la asistente de mi supervisor inmediato, Director de Contrainteligencia, me notifica de la apertura de un nuevo procedimiento de amonestación solicitado por el Director de Asuntos Internos por presuntamente haberle faltado el respeto a éste último en una reunión privada (...) sin embargo dicho procedimiento de amonestación fue desistido por parte de mis superiores inmediatos.” (Resaltado del texto).
Añadió, que “En fecha 09/06/2010 cumpliendo con la citación librada, se me interroga en la Dirección de Asuntos Internos, donde se apertura un expediente para determinar responsabilidades por los hechos ocurridos el día 27/05/2010. Hasta el 12 de Agosto de 2010, no se me notifico (sic) formalmente del expediente aperturado en la Dirección de Asuntos Internos, a los fines de proceder conforme lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), y pese a esto, en fecha 12/08/2010, fui propuesto por la Junta Permanente de Evaluación, para ejercer el cargo de Asesor Legal de la jerarquíade (sic) Detective a Sub-Inspectoren (sic) el proceso de ascenso que llevaría a cabo la Institución, correspondiente al periodo (sic) 2010-2011 (...) posteriormente en fecha 16/08/2010 obtuve dicho cargo y fui designado Asesor Legal de la referida Junta (...) con la función específica de realizar entrevistas a los funcionarios aspirantes a la jerarquía inmediata superior, siendo ésta designación de carácter obligatorio, asumiendo el referido cargo con la Jerarquía de Inspector Jefe.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Aseguró, que “Ilógicamente luego de haber obtenido éste (sic) último cargo, en fecha 25/08/2010 soy notificado del acto administrativo de remoción signado con letras y números DG-272-10, fechado e117/08/2010 (sic), del cual fui notificado en fecha 25/08/2010, donde el ciudadano Director General del SEBIN Miguel Eduardo Rodríguez Torres, procede a removerme del cargo que venía desempeñando en la Dirección de Contrainteligencia con la jerarquía de Inspector Jefe, notificándoseme igualmente que en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan mi reincorporación en el SEBIN, alegándose en el acto el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contradictorio esto, con lo señalado en la comunicación emanada de la Dirección de Recursos Humanos en fecha 26/08/2010 signada con el número 032, donde se procede a informarme que disponía de un mes de disponibilidad (...) finalmente en fecha 27/09/2010 la Dirección de Recursos Humanos mediante comunicación N° 004 me notifica que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía ejerciendo en el SEBIN, procediendo en consecuencia a efectuar el retiro de la Administración Pública (...):” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Señaló, que “Como se puede observar de los hechos narrados, para la Administración del SEBIN, hay una errada interpretación de las normas jurídicas que rigen el funcionamiento del personal que allí labora, por cuanto para unos somos considerados personal de confianza y para otros funcionarios públicos de carrera. Digo esto en virtud a que conforme a las amonestaciones que fueron impuestas, así como en los procesos de ascensos y evaluaciones de desempeño, fui considerado funcionario de carrera, y para el acto administrativo de remoción soy considerado como personal de confianza (...) lo que privó para el acto irrito (sic) de mi remoción, fue el poder jerárquico que existe dentro de la institución, ya que evidentemente hubo una violación flagrante de principios Constitucionales y normas de carácter normativo.” (Mayúsculas del texto).
Indicó, que “El acto de remoción de cargo dictado en mi perjuicio por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), signado con letras y númerosDG272-10 (sic) de fecha 17/08/2010 del cual fui notificado en fecha 25/08/2010, vulnera distintas normas que componen nuestro ordenamiento jurídico (...) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece como una disposición fundamental de la función pública, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, es decir, que la regla general es que los cargos deben ser de Carrera, no obstante, prevé como una de las excepciones a ésta (sic) regla, los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir, que éstos últimos no pueden convertirse en la regla para la administración y manejo de los cargos públicos y de los funcionarios.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Agregó, que “(...) los funcionarios pertenecientes al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ostentan cargos públicos y el ingreso obedece a requisitos de ley comunes a todos los aspirantes a ser funcionarios públicos, sin embargo el órgano en cuestión, bajo falsas premisas, hace ver que ha establecido como regla general que todos los cargos de sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción tal como se evidencia en el numeral 3 del acto de remoción de cargo dictado en mi perjuicio bajo el N° DG272-10 de fecha 17/08/2010.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Argumentó, que “(...) los cargos de libre nombramiento y remoción son una excepcionalidad, y han sido sabiamente limitados por el legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en sus artículos 20 y 21, que determinan cuales (sic) son los cargos de alto nivel y cuales (sic) son los de confianza, los primeros se encuentran taxativamente descritos, los segundos son aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad o comprenden actividades de Seguridad de Estado, entre otras.” (Resaltado del texto).
Aclaró, que “(...) el acto de remoción N° DG272-10 del cual fui notificado en fecha 25/08/2010, procede a removerme del cargo que en la Dirección de Contrainteligencia con la Jerarquía de Inspector Jefe desempeñaba. Sin embargo, el acto de remoción no individualiza dicho cargo ni las funciones específicas del mismo, que sirvan para determinar que es considerado como funciones de Seguridad de Estado, para catalogar estos cargos como una actividad de confianza, no menciona razones concretas, específicas y personales para mi remoción, limitándose a decir que ocupaba un cargo de confianza.” (Resaltado del texto).
Reseñó que “(...) aun cuando ostentaba la jerarquía de Inspector Jefe en la Dirección de Contrainteligencia, no tenía un cargo específico, sino hasta el 16 de Agosto (sic) del presente año, cuando soy designado para desempeñar funciones como Asesor Legal de la Junta de Apreciación de la Jerarquía de Detective a Sub-Inspector, dependiente de la Dirección de Personal, con funciones específicas de realizar las entrevistas a los funcionarios aspirantes a la jerarquía inmediata superior, cargo que me encontraba desempeñando para la oportunidad en la cual fui removido. Destaca el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los cargos de alto nivel o de confianza deben estar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública, aunado a esto, el artículo 22 de la supra mencionada ley, establece que el funcionario debe ser notificado de las atribuciones, deberes y responsabilidades que le incumben al incorporarse al cargo. En virtud de la inexistencia, por una parte, de normativa alguna que así lo haga ver la administración (sic), en este caso el SEBIN, y por otra parte de la inexistencia de funciones para la jerarquía de Inspector Jefe, notificada a mi persona, que haga presumir o en todo caso inferir que se trata de un cargo de confianza, resulta imposible determinar la veracidad de lo alegado por la Administración en el acto de remoción de cargo signado con el N° DG-272-2010 del cual fui notificado en fecha 25/08/2010, como tampoco se puede inferir que las funciones inherentes al cargo que ocupaba para la fecha en que efectivamente fui removido, se consideren como funciones de Seguridad de Estado, y por ende que las mismas se atribuyan a funciones de personal de confianza.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Resaltó, que “(...) soy funcionario de carrera y no de confianza, el SEBIN procedió a computar el mes de disponibilidad y a retirarme de la Administración Pública, alegando no existir cargos de igual o similar jerarquía al de Inspector Jefe, pero resulta (...) que el último cargo que ejercía en el SEBIN era el de Asesor Legal de la Junta Evaluadora Permanente, lo que evidentemente tampoco fue tomado en consideración en la oportunidad en que fue impuesto el acto de remoción, por cuanto este cargo es igualmente un cargo de carrera. En el acto írrito de remoción, la Administración afirma que todas las funciones o actividades del SEBIN son de Seguridad de Estado y por consiguiente de confianza de conformidad con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente por lo contemplado en el artículo 21 de la citada Ley. Tal afirmación constituye en principio una violación constitucional de los artículos 137, 141 y 146 en los términos ya explicados.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Advirtió, que “(...) el ascenso es propio de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de carrera como lo establece el artículo 31 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, y deriva de los méritos en la trayectoria laboral del funcionario y de sus conocimientos, aunado a que tal derecho implica la vacancia del cargo al que se aspira a ascender, o lo que es igual no se puede ascender sin que éste esté vacante y dado a que en fecha 05/04/2010 como se aprecia en anexo ‘G’, obtuve el Ascenso a la jerarquía de Inspector Jefe, queda plenamente probado mi alegato de que siempre he sido considerado funcionario de carrera, de lo contrario no habría podido ascender a dicha jerarquía (...) constituye un falso supuesto de hecho al (sic) SEBIN aplicarle lo contemplado en el Capítulo IV del título V de la precitada norma legal, así como lo referido a los capítulos 1 y II del Título VI, tal como se desprende de la relación de hechos narrados (...) el acto de remoción número DG272-lO de fecha 17/08/2010, en sus numerales 1, 2 y 3 hace alusión a los cargos que el mismo órgano considera como de ‘confianza’, de conformidad con diversas sentencias mencionadas, sin embargo no menciona la función de realizar entrevistas a los funcionarios aspirantes a la jerarquía inmediata superior, esto es lógico, ya que se puede inferir de dicha función que la misma no es de Seguridad de Estado y por ende no es una actividad de confianza.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Sostuvo, que “En lo que si (sic) hace hincapié el acto de remoción especialmente en los numerales 2 y 3 del mismo, es en afirmar y sustentar con distintas sentencias, que los funcionarios de la antigua DISIP hoy SEBIN, son funcionarios policiales y que la antigua DISIP hoy SEBIN es un órgano policial, si esto es así, el legislador muy sabiamente ha dictado la Ley que rige esta función o actividad específica, la cual es del conocimiento del tribunal, como es la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en Gaceta Oficial N° 5.940 extraordinario del 7 de diciembre de 2009, considerando entonces que dicha ley debería ser la regente de toda actividad policial y la aplicable a los funcionarios del SEBIN como órgano policial, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un falso supuesto de derecho, puesto que la norma aplicada nada tiene que ver con la función policial que la administración (sic) alega ejercía en el (SEBIN).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Mantuvo, que “(...) el acto de remoción de cargo N° DG272-10 de fecha 17/08/2010, está basado en un hecho falso e inexistente que no está relacionado con la realidad, falso, porque no todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional son de libre nombramiento y remoción como lo quiere hacer ver la Administración, amparándose en una aplicación desproporcionada e ilógica del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de ser eso cierto, se estarían contraviniendo principios Constitucionales fundamentales del Poder Público, establecidos en los artículo (sic) 137, 141 y 146 de nuestra Carta Magna por razones ya descritas. Inexistente, por cuanto no se hace referencia específica al cargo que verdaderamente ejercía, o en su defecto al cargo que el órgano considera como de Seguridad de Estado y del cual soy objeto de remoción; Por último, no se encuentra relacionado con la realidad, pues dicha remoción no se corresponde con el hecho cierto del cargo que ejercía para la fecha en que fui removido.”
Manifestó, que “Todos estos hechos, violan flagrantemente el artículo 44 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, ya que adquirida la condición de funcionario público de Carrera, ésta no se extingue sino en el único caso de que el funcionario o funcionaria público sea destituido, ya que es una cualidad inherente, propia e intransferible de la persona beneficiada, lesionando además mi derecho a la estabilidad en el desempeño del cargo. Además de lo expuesto, considero que el acto de remoción de cargo N° DG272-10 de fecha 17/08/2010 y la notificación N° 004 de fecha 27/09/2010 donde se procedió a mi retiro de la Administración Pública, adolecen de los siguientes vicios (...) Desviación de procedimiento y desviación de poder (...) Violación de Principios fundamentales Constitucionales.” (Resaltado del texto).
Expuso, que “(...) la ‘remoción de cargo’ fue utilizada como sanción de destitución solapada, manipulando la remoción con el argumento de que era funcionario de confianza, y con la intención de sancionar una falta sin que la misma hubiese quedado probada objetivamente, ni permitiéndome el derecho a la defensa, lo que constituye una desviación de procedimiento, puesto que no puede la Administración confundir la remoción con la destitución, ni usarse solapadamente una para hacer la otra, como tampoco hacer una interpretación de la norma de manera subjetiva, siendo este tipo de actuaciones común dentro de dicho órgano, lo cual les ha permitido a algunos Directivos del mismo, prescindir de funcionarios con una carrera intachable como lo es mi caso, bajo falsos supuestos de hecho y de derecho, alegando que todos los funcionarios policiales son de seguridad de Estado y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad obedece a caprichos personales de quienes se niegan a respetar el Estado de Derecho que Constitucionalmente nos asiste.”
Alegó, que “Queda evidenciado además que el autor del acto administrativo persigue con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal, ya que el espíritu y propósito del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es sancionar a funcionarios de carrera con el retiro de la Administración Pública, por el contrario dicho artículo busca un mejor y óptimo funcionamiento de la Administración.” (Resaltado del texto).
Delató, que “(...) el acto de remoción de cargo N° DG272-10 de fecha 17/08/2010 y la notificación N° 004 de fecha 27/09/2010 donde se procedió a mi retiro de la Administración Pública, violan principios Constitucionales fundamentales establecidos en los artículo 2 y 3de (sic) nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: En relación al citado artículo 2, se desprende que el Estado defiende los valores superiores de su ordenamiento jurídico tales como la Justicia, la igualdad, la preeminencia de los derechos humanos y la ética los cuales han sido vulnerados en el presente caso con los actos de remoción y retiro de la Administración Pública (...).” (Resaltado del texto).
Denunció la trasgresión de los anteriores principios y valores constitucionales con base en los siguientes asertos “La justicia: por cuanto es injusto que adquirida la condición de funcionario de carrera conforme a lo establecido en ley, se proceda a la remoción y retiro de la Administración Pública, basándose en falsas premisas ya demostradas. Igualdad: por cuanto si todos tenemos los mismos derechos de concursar y ejercer cargos de funcionarios públicos, no puede el órgano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, generalizar y afirmar que todos los cargos y sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, procediendo a seleccionar y prescindir de ellos atendiendo a principios particulares que nada tienen que ver con los principios fundamentales de la Administración Pública consagrados en nuestra Constitución. Preeminencia de los Derechos Humanos: específicamente el Derecho al Trabajo, motivado a que el servidor público ejerce sus funciones a cambio de una remuneración o salario y adquirida la condición de funcionario de carrera, la misma no se extingue como bien lo reconoce el mismo acto de remoción plenamente descrito con anterioridad, lo cual le brinda al funcionario estabilidad en el ejercicio del cargo y la única forma de extinguir dicha estabilidad es mediante los procedimientos de ley establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, procedimientos éstos que como ha quedado demostrado, fueron omitidos por la Administración al momento de proceder a la remoción y retiro de mi trabajo. La ética: toda vez que el acto de remoción y retiro dictado en mi perjuicio, obedece a una sanción, constituyéndola en una destitución solapada, obviando las reglas de conducta y las decisiones de un comportamiento correcto y legal que la Administración se encuentra obligada a seguir.”
Refirió, que “En relación al artículo 3 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece como fines esenciales del Estado, la defensa y el desarrollo de la persona, fin éste, que lejos de ser promovido y garantizado por el órgano de la Administración Pública, es cercenado, vulnerado y transgredido, mediante un acto de remoción de cargo basado en hechos falsos y posteriormente se toma la atribución de proceder a mi retiro de la Administración Pública, obviando lo contemplado en la Constitución y la (sic) leyes, coartando mi desarrollo personal en la carrera policial a la cual accedí previo cumplimiento de requisitos de ley, aprobando un curso de formación para Detectives con una duración de un año, donde participaron aproximadamente 300 personas, logrando aprobarlo solo 188 de ellas, y de esas 188 logre (sic) estar dentro de los primeros 10 seleccionados y en donde he permanecido por 10 años con esfuerzo y dedicación, alcanzado (sic) tal como lo indica el termino (sic), hacer carrera dentro de la institución, donde además de las jerarquías obtenidas, también obtuve el título de abogado que hoy ostento, todo lo cual ha sido obviado por las autoridades del SEBIN, quienes vulnerando ese desarrollo integral de la persona, mediante un írrito de remoción de cargo basado en hechos falsos ycon (sic) una atribución ilegal e ilegítima, procedieron a mi remoción y retiro de la Administración Pública.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Finalmente solicitó, que “(...) Se declare la nulidad del Acto Administrativo de remoción de cargo dictado en mi contra signado con el N° DG272-10 de fecha 17 de Agosto de 2010 (...) Se declare la nulidad de la notificación de retiro de la Administración Pública signada con el número 004 de fecha 27 de Septiembre de 2010 (...) Se ordene mi reincorporación al cargo de Asesor Legal que con la Jerarquía de Inspector Jefe, venía ejerciendo en la Junta Permanente de Evaluación para la Apreciación de las Jerarquías de Detective a Sub-Inspector en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) (...) Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir de una manera integral, hasta mi efectiva reincorporación al cargo, con la incorporación de los siguientes emolumentos, prima profesional, prima de jerarquía, bonos de evaluaciones de desempeño, bono vacacional, utilidades, cesta tickets, bonificación de fin de año, y aporte del 10% a la caja de ahorros de los trabajadores de la Institución.” (Resaltado y mayúsculas del texto).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 18 de mayo de 2011, el abogado Gonzalo Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.471, actuando como apoderado judicial del Órgano recurrido, contestó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes razones:
Negó, rechazó y contradijo “(...) la querella ejercida por el ciudadano GREOMIR MARIN (sic) YANES, por no estar ajustada a derecho (...) En primer lugar y como defensa previa, oponemos que la declaratoria de cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21, por la condición de funcionario policial del querellante y de las actividades que este (sic) desempeñaba dentro de un Cuerpo de Seguridad del estado (sic) como lo es la DISIP (...) El propio querellante confiesa en el libelo de demanda que es funcionario de jerarquía policial, por lo que resulta plenamente probado la naturaleza de confianza del cargo que ocupó, tal como se evidencia del libelo de demanda donde se lee que detentaba el cargo de SUB-INSPECTOR (...) Es de hacer notar que, los hechos bajo los cuales se suscitó el procedimiento administrativo que concluyó con la REMOCION del exfuncionario de libre nombramiento y remoción GREOMIR MARIN (sic) YANES, fueron bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el 16 de agosto de 2010, se produjo el acto de remoción, estando en plena vigencia dicha ley, pues fue publicada en la Gaceta Oficial de (sic) 11 de julio de 2002, por lo que resulta aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Refirió, que “(...) al suscitarse los hechos denunciados (16-08-2010) luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (11-7-2002), los supuestos de terminación de la relación funcionarial son los contemplados el procedimiento aplicable es el prescrito tanto sustantivamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no como incorrectamente lo hace ver el representante del querellante, el cual alude a la aplicación del Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, publicado en la Gaceta Oficial de la República Extraordinaria N° 3.213 de fecha 6 de julio de 1983, puesto que dicho reglamento (sic) ha venido siendo reiteradamente declarado inconstitucional, mediante el control difuso por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (citando entre otras la N° 1450 del 12 de julio de 2001, Caso: Francisco Alberto Mérida) dado que viola el principio de reserva legal en materia de procedimientos y sanciones.” (Subrayado del texto).
Señaló, que “(...) es de hacer notar la trascendencia del contenido de la sentencia N° 2886 del 10 de diciembre de 2004, donde categóricamente calificó de cargos de confianza a los funcionarios policiales de la DISIP, aplicable y trasladable perfectamente al caso de autos. Es de hacer notar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el parágrafo único de su artículo 10, y a diferencia de lo que ocurrió con la Ley de Carrera Administrativo (sic), no excluyó del ámbito de su aplicación a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado, donde obviamente se encuentran los de la DISIP, por lo que sus normas son perfectamente aplicables a los funcionarios administrativos y policiales de la DISIP y vienen a llenar un serio vacío normativo en materia de régimen disciplinario de los mismos (...) con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) viene a ser solucionado (al menos transitoriamente) el régimen de los funcionarios adscritos a dicho cuerpo de seguridad del Estado, por lo menos hasta que sea dictada una ley especial que regule a la DISIP.” (Mayúsculas del texto).
Arguyó, que “(...) existía una acefalía jurídica respecto a los funcionarios de la DISIP, particularmente los policiales, ya que la Ley de Carrera Administrativa, los excluía expresamente del ámbito de su aplicación, la jurisprudencia se había encargado de desaplicar por inconstitucionales las normas de procedimiento y penas aplicables por el Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, por lo que a raíz de la derogatoria de su reglamento interno se ordenó aplicar el Reglamento Interno del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y posteriormente la Ley de los Cuerpos de Investigaciones Penales y Criminalísticos.” (Mayúsculas y subrayado del texto).
Acotó, que “(...) la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el parágrafo único de su artículo 1º, y a diferencia de lo que ocurrió con la Ley de Carrera Administrativo (sic), no excluyó del ámbito de su aplicación a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del estado, donde obviamente se encuentran los de la DISIP, por lo que las normas que dicho estatuto contiene sobre el régimen disciplinario consagradas en los Títulos VI, VII y VIII, resultan aplicables y vienen a suplir un grave vacío normativo en ese aspecto (...) la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de su entrada en vigencia resulta la aplicable a los funcionarios policiales y administrativos de la DISIP (...) la Ley del Estatuto de la Función Pública si bien resulta de suma importancia por llenar un vacío normativo, no hace distinción respecto a las competencias, obligaciones, deberes y responsabilidades existentes entre los funcionarios policiales y administrativos, las cuales son en la mayoría de los casos absolutamente disímiles y deben requerir por tal motivo un trato a lo menos claro y detallado, por ejemplo: existen faltas propias de la actividad de investigación que no serían nunca aplicables al personal administrativo, tal como lo sería la utilización indebida del arma de reglamento, cuando los administrativos en su mayoría no tienen asignado armamento alguno.” (Mayúsculas y subrayado del texto).
Mantuvo, que “La única distinción, sin aparente consecuencia para la ley, pero sí en el mundo jurídico, resulta cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 califica a los cargos que comprendan actividades de seguridad de Estado como de confianza, lo que implica que los demás cargo (sic) no serán considerados como tales. Dentro de las particularidades se aprecia que los funcionarios calificados de confianza pueden ser removidos libremente por el Director General, al igual que sucedía con anterioridad, cuando estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto 211, derogados ambos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual no se requiere del procedimiento administrativo previsto para la destitución o amonestación de funcionarios previsto en dicho estatuto.” (Subrayado del texto).
Agregó, que en “(...) la Ley del Estatuto de la Función Pública no se distingue entre funcionarios policiales y administrativos a la hora de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio, pero además cataloga a los funcionarios que ejerzan actividades propias de los Cuerpos de Seguridad del Estado como de confianza.”
Añadió, que “(...) a partir del 11 de julio d (sic) 2002, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública de conformidad con su Disposición Final Única, los procedimientos administrativos allí establecidos son los aplicables a los funcionarios de la DISIP, bien, policiales, administrativos o de confianza, por los hechos que hubieren sucedido con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, que desde el 11 de julio de 2002, si un funcionario comete una infracción debe ser sancionado por el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) no deberán aplicarse a partir de la entrada en vigencia de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública, en las averiguaciones iniciadas por hechos posteriores a su entrada en vigencia, ni la Ley de Carrera Administrativa, ni la Ley Orgánica de los Cuerpos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ni el Reglamento Interno de la PTJ y sólo el Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención en lo que respecta al aspecto organizativo, y que en la Ley del Estatuto de la Función Pública se prevé expresamente la remoción como mecanismo de terminación de la relación funcionarial y que los cargos ocupados por funcionarios pertenecientes a un cuerpo de seguridad de estado están sujetos a la posibilidad de ser removidos.” (Mayúsculas del texto).
III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 11 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo los siguientes términos:
“El presente caso gravita entorno (sic) a la pretensión del ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN (sic) YANES, a que se declare la nulidad de el (sic) acto administrativo contenido en la Comunicación Nº DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, mediante el cual fue removido del cargo de Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación que desempeñaba en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) (...).
(...Omissis...)
(...) el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN (sic) YANES, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una estabilidad conforme a lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
(...Omissis...)
Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden (sic) de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante que el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN (sic) YANES, haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera. Considera importante resaltar, este Juzgado Superior, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
(...Omissis...)
El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:
(...Omissis...)
Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial (sic) que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no se pueden considerarse (sic) funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó a la Dirección de Servicio de Inteligencia y Previsión (DISIP) ahora, SEBIN mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
(...Omissis...)
En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN (sic) YANES, ingresó a la Administración Pública en fecha 21 de diciembre de 2000 como Detective (vid Folio (sic) Nro. 23 del Expediente Administrativo), desempeñando diversos cargos hasta el 16 de agosto de 2010, fecha en la cual fue nombrado como Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (vid. Folio (sic) Nro. 44 del Expediente Principal), momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación.
Ahora bien, en vista del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por el querellante en su escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión Nro. DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, se corresponden con lo acontecido, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el cargo de ‘Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación’ un cargo de confianza.
(...Omissis...)
Visto lo anterior, se evidencia de la referida, normativa legal que la decisión de la administración (sic) de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de ‘confianza’ del cargo que ostentaba el recurrente, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho en virtud que tal decisión efectivamente se subsume al mencionado dispositivo legal, el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública, dado el hecho de ser esta (sic) la base legal para el caso en cuestión, y así se decide.” (Mayúsculas del texto).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 2 de agosto de 2012, el abogado Greomir Ignacio Marín Yanes, actuando en su nombre, fundamentó la apelación que anunció el 21 de noviembre de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 11 de noviembre de 2011, con base en los siguientes razonamientos:
Adujo, que “ (...) la administración (sic) reconoce que ejercía cargos de carrera dentro de la institución, y la única condición que me hace ser un funcionario de libre nombramiento y remoción son los tres razonamientos ya descritos que se realizan en el mismo acto de remoción de cargo y refieren a que las funciones arriba descritas son actividades de Seguridad de Estado y de conformidad con el artículo 21 de ley del Estatuto de la Función Pública tales actividades de seguridad de Estado son de confianza, por ende quienes las ejercen son funcionarios de libre nombramiento y remoción.”
Expuso, que “(...) no pretendo hacer valer la condición de funcionario de carrera que ostentaba, es que la misma Administración Pública en este caso el SEBIN reconoce que ostentaba cargos de carrera dentro de la institución tal como textualmente lo expresa el acto de remoción de cargo y a confesión de parte relevo de pruebas.” (Mayúsculas del texto).
Argumentó, que “(...) respecto al planteamiento que se hace en el mismo acto de remoción de cargo como razones por las cuales soy removido, haciendo ver que las funciones que ejercía eran de seguridad de Estado, siendo falsos tales hechos puesto que el último cargo que ejercí tenía unas funciones específicas descritas en la misma designación de cargo y nada tienen que ver con los tres razonamientos contenido en el acto de remoción de cargo, es en ese aspecto donde se materializa el falso supuesto de hecho que en su oportunidad alegara, queda así demostrado que el respetable Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas ya que si la administración (sic) reconoce en su mismo acto administrativo de remoción de cargo que con anterioridad ostentaba cargos de carrera y mi persona reconoce tal alegato de la administración (sic) como cierto, nunca siendo planteado esto como centro del debate, no puede el Juez entrar a decidir sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas por las partes, materializándose así el vicio de incongruencia mixta o extra petita.”
Aseveró, que “ (...) el Juez realiza un amplio razonamiento sobre alegatos, pretensiones y defensas distintas a las solicitadas por las partes, citando una sentencia que no se ajusta a la controversia suscitada, por cuanto en lo que refiere al falso supuesto de hecho este querellante solicitó se relacionara el acto de remoción de cargo plenamente descrito, con la designación del cargo que efectivamente ejercíael (sic) cual también riela en autos, al hacer una relación lógica comparativa entre ambos documentos se evidenciaría que lo alegado en el acto de remoción de cargo no se corresponde con las funciones que el cargo de asesor legal demanda, evidenciándose así que no ejercía funciones de seguridad de Estado como lo alega la administración del SEBIN. Dado que el Juez no se pronunció sobre este pedimento, sino que realiza un análisis relacionado con un hecho que ambas partes en conflicto daban por cierto como lo es el haber ejercido cargos de carrera dentro de la institución, y ninguna de las partes en conflicto solicito (sic) pronunciamiento sobre lo que evidentemente se tenía claro, es por lo que considero se materializa el vicio de incongruencia mixta o extra petita en dicha sentencia.” (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(...) con respecto a la solicitud que se le hiciera al Juez de primera instancia en su debida oportunidad y con las formalidades legales exigidas, respecto que se pronunciara sobre el vicio de falso supuesto de derecho del cual pudiera adolecer el acto de remoción de cargo que nos ocupa (...) el sentenciador no emite pronunciamiento alguno y según la doctrina, cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes incurre en la denominada incongruencia negativa, siendo este otro vicio del cual adolece la sentencia objeto de apelación.” (Mayúsculas del texto).
Acotó, que “(...) el Juez en la sentencia que nos ocupa y es objeto de apelación, no se pronuncio (sic) ni da respuesta alguna al alegato de este querellante, referido a la posible contravención de principios Constitucionales fundamentales del Poder Público establecidos en los artículos 137; 141; y 146 de la Constitución de la República Bolivariana a Venezuela que también fue alegado y fundamentado en el escrito libelar (...) el Juez no hace pronunciamiento alguno respecto de tal alegato en la sección de la sentencia que él mismo denomino (sic) ‘MOTIVACIÓN PARA DECIDIR’ sin embargo se aprecia en la sección primera de la sentencia titulada ‘DEL ESCRITO LIBELAR’ el Juez hace mención a tal alegato el cual fue citado y fundamentado por esta parte en su debida oportunidad, y al no existir en la sentencia una respuesta que satisfaga lo planteado, o lo que es igual, al Juez no pronunciarse sobre todas las pretensiones y defensas de las partes, incurre en la denominada incongruencia negativa, vicio presente en la sentencia objeto de apelación.” (Resaltado, y mayúsculas del texto).
Afirmó, que “(...) la sentencia objeto de apelación (...) tampoco se pronuncio (sic) sobre el alegato referente a los vicios de desviación del procedimiento y desviación de poder que fueron alegados y fundamentados en su debida oportunidad como vicios del acto de remoción de cargo que se impugnara, en su sentencia, el respetable Juez guardando silencio respecto a este aspecto, no realiza una valoración de lo aportado en autos a los fines de determinar si se configuran tales vicios o no, centrándose únicamente en realizar un análisis de una situación que las partes daban por un hecho cierto como lo es la ostentación de cargos de carrera dentro de la institución vulnerando así mis intereses puesto que al Juez no pronunciarse sobre todas las pretensiones y defensas requeridas, incurre en la denominada incongruencia negativa, vicio presente en la sentencia objeto de apelación.” (Resaltado del texto).
Agenció, que “(...) se aprecia que el sentenciado (sic) no da respuesta en su sentencia al planteamiento que se hiciera referente a la Violación de Principios Fundamentales Constitucionales, incurriendo igualmente en la denominada incongruencia negativa (...) el Juez tampoco se pronuncia respecto a este alegato dejando sin respuesta a quien de conformidad con la ley realizo una petición y espera que se le satisfaga (...) en la sentencia objeto de apelación no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, por lo tanto se configura el vicio de incongruencia, cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.” (Resaltado del texto).
Solicitó, que “(...) sea revocado el fallo dictado por ese tribunal de primera instancia y se modifique de conformidad con las pretensiones que en su debida oportunidad se alegaron, fundamentaron y probaron por este servidor, o en su defecto, corrija o enmiende los vicioso (sic) irregularidades que se imputan a la decisión (...) solicito sean respondidos cada uno de los alegatos incoados en el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad ejercido contra el acto administrativo que ordenó la remoción de mi cargo como Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación para Ascensos que ejercía en el Servicio Bolivariano De Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, contenido en la comunicación signada con el N° DG-272-10 de fecha 17/08/2010 y en consecuencia sean decididos de forma razonada y decretados con lugar y de igual forma se ordene lo conducente a subsanar el daño que considero ha sido infringido a mis intereses, siendo la única forma de subsanar tan gravosa lesión lo expuesto en el petitorio del escrito libelar principal o recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad (...).” (Mayúsculas del texto).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.-DE LA APELACIÓN:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado Greomir Ignacio Marín Yanes, actuando en su nombre, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de noviembre de 2008, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto se observa que el apelante al fundamentar la apelación interpuesta, circunscribió la misma en la denuncia del vicio de incongruencia. En este sentido, debe destacarse lo siguiente:
.-DEL VICIO DE INCONGRUENCIA:
En torno al tema, debe mencionarse que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y Precisa, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, el cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial incurre en incongruencia positiva y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00816 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: Fisco Nacional Vs. Industrias del Maíz, C.A., INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO), donde precisó con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“(…) para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, tal como lo señalara la parte apelante.
De este modo, una vez examinadas las actas que conforman el presente expediente se observa que en este caso en particular el fallo dictado por el Juzgado a quo giró en torno al análisis de la naturaleza del estatuto funcionarial del recurrente con relación a si éste era o no funcionario de carrera y si el cargo del cual fue removido obedecía a la naturaleza de los cargos de confianza.
En relación con lo anterior, expuso el Juzgado a quo en la sentencia recurrida, que:
“En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN (sic) YANES, ingresó a la Administración Pública en fecha 21 de diciembre de 2000 como Detective (vid Folio (sic) Nro. 23 del Expediente Administrativo), desempeñando diversos cargos hasta el 16 de agosto de 2010, fecha en la cual fue nombrado como Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (vid. Folio (sic) Nro. 44 del Expediente Principal), momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación (...) Visto lo anterior, se evidencia de la referida, normativa legal que la decisión de la administración (sic) de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de ‘confianza’ del cargo que ostentaba el recurrente, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho en virtud que tal decisión efectivamente se subsume al mencionado dispositivo legal, el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública, dado el hecho de ser esta (sic) la base legal para el caso en cuestión, y así se decide.” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Del fragmento trascrito de la sentencia recurrida se desprende que efectivamente, como se apuntó arriba, ésta determinó que el recurrente no era funcionario de carrera y que el cargo del cual fue removido era de confianza y a los fines de resolver el asunto sometido a su consideración declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por otra parte, el apelante argumentó en la fundamentación de la apelación en cuanto a la incongruencia de la sentencia recurrida, las siguientes consideraciones:
“(...) el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas ya que si la administración (sic) reconoce en su mismo acto administrativo de remoción de cargo que con anterioridad ostentaba cargos de carrera y mi persona reconoce tal alegato de la administración (sic) como cierto, nunca siendo planteado esto como centro del debate, no puede el Juez entrar a decidir sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas por las partes, materializándose así el vicio de incongruencia mixta o extra petita (...) Dado que el Juez no se pronunció sobre este pedimento, sino que realiza un análisis relacionado con un hecho que ambas partes en conflicto daban por cierto como lo es el haber ejercido cargos de carrera dentro de la institución, y ninguna de las partes en conflicto solicito (sic) pronunciamiento sobre lo que evidentemente se tenía claro, es por lo que considero se materializa el vicio de incongruencia mixta o extra petita en dicha sentencia (...) la ley que rige esta función o actividad específica, la cual es del conocimiento del tribunal, como es la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en Gaceta Oficial N° 5.940 extraordinario del 7 de diciembre de 2009, considerando entonces que dicha ley debería ser la regente de toda actividad policial y la aplicable a los funcionarios del SEBIN como órgano policial, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un falso supuesto de derecho, puesto que la norma aplicada nada tiene que ver con la función policial (...) Al respecto de este planteamiento, el sentenciador no emite pronunciamiento alguno y según la doctrina, cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes incurre en la denominada incongruencia negativa, siendo este otro vicio del cual adolece la sentencia objeto de apelación (...) el Juez en la sentencia que nos ocupa y es objeto de apelación, no se pronuncio (sic) ni da respuesta alguna al alegato de este querellante, referido a la posible contravención de principios Constitucionales fundamentales del Poder Público establecidos en los artículos 137; 141; y 146 de la Constitución de la República Bolivariana a Venezuela que también fue alegado y fundamentado en el escrito libelar (...) la sentencia objeto de apelación (...) tampoco se pronuncio (sic) sobre el alegato referente a los vicios de desviación del procedimiento y desviación de poder que fueron alegados y fundamentados en su debida oportunidad como vicios del acto de remoción de cargo que se impugnara, en su sentencia, el respetable Juez guardando silencio respecto a este aspecto.” (Resaltado del texto).
Ahora bien, entiende esta Corte que el apelante señaló que la sentencia impugnada cometió el vicio de incongruencia al momento de no calificarlo como funcionario de carrera pues el mismo acto de remoción reconoció este hecho; enfatizando al respecto, que la sentencia apelada al decidir que no había ejercido cargos de carrera con anterioridad al desempeño del cargo de Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación para Ascensos, asunto sobre el cual alegó que no estaba en discusión ya que las partes lo habían admitido, estaba incursa en el vicio delatado.
Asimismo, alegó que cuando la sentencia en alzada no se pronunció sobre la aplicación al caso en cuestión de la Ley del Estatuto de la Función Policial, puesto que dicha ley sería la que norma toda actividad policial y por tanto la aplicable a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) como órgano policial, cometió igualmente el vicio denunciado de incongruencia; que del mismo modo, incurrió la sentencia apelada en el vicio de incongruencia al no pronunciarse sobre la contravención de los principios Constitucionales fundamentales del Poder Público, al decir del recurrente, establecidos en los artículos 137, 141 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que tampoco se pronunció sobre el alegato referente a los vicios de desviación del procedimiento y desviación de poder.
Considera esta Instancia Jurisdiccional, que los vicios atribuidos por el recurrente a la sentencia apelada se concretan en establecer si efectivamente éste era funcionario de carrera o si por el contrario como lo afirmó la sentencia recurrida era un funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupaba un cargo de confianza.
Así las cosas, a los fines de resolver el asunto planteado que se refiere a dirimir si efectivamente el Juzgado a quo incurrió en el vicio de incongruencia en la sentencia que dictó el 11 de noviembre de 2011, considera esta Instancia Jurisdiccional prudente señalar que el acto de remoción DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, emanado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) estableció, que:
“ACTO Nº DG-272-10
Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del Ministerio del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, he decidido REMOVERLO (A) del cargo que en la Dirección de Contrainteligencia, con la jerarquía de Inspector Jefe, venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones:
1) El Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público, del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, del 15 de junio de 2000 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 del 11 de julio de 2002, tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, dispuso que ‘De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función (sic), son considerados como cargos de confianza ‘... aquellos cuyas funciones- comprendan principalmente actividades de seguridad del estado...’, tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención’.
3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘... la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención- (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional) pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas’ (Ver sentencia N° 2006-00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Por último, conforme con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le informo que el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo, de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso -funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes a su notificación, ante el Juzgado Superior en lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas del original).
Del acto trascrito, se evidencia que la Administración reconoció que el recurrente desempeñó cargos de carrera dentro de la hoy extinta Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención, (DISIP) (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)), motivo por el cual aduce haber agotado las gestiones reubicatorias en razón de su remoción y aunque expresamente no manifiesta su decisión de retirarlo, si indica el fin de la vía administrativa y pone a su disposición el recurso contencioso administrativo funcionarial para atacar el acto en referencia.
No obstante a lo señalado, el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en el acto de remoción Nº DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, concedió el período de disponibilidad al hoy recurrente; sin embargo, considera esta Corte pertinente reseñar, con base en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 2.530 de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez, que se excluyeron de la carrera administrativa todos los cargos relacionados principalmente con las actividades de seguridad del Estado; es decir, se declararon de confianza todos los cargos que impliquen “(…) ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar (…)”.
De lo cual constata esta Corte, que indefectiblemente el recurrente ocupó cargos de confianza desde su ingreso al Órgano recurrido, por lo que su remoción no aparejaba la concesión por parte de la Administración del período de disponibilidad ya que no se desprende del libelo del recurso contencioso administrativo interpuesto que el recurrente hubiere ejercido cargos de carrera previamente a su ingreso al Órgano recurrido; siendo, que por el contrario éste afirmó, que:
“En fecha 21 de Diciembre (sic) del año 2000, ingrese (sic) en la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, previa aprobación de los requisitos de ley incluyendo el curso de capacitación y formación para Detectives, el cual duró aproximadamente un año, iniciando así mi carrera como servidor público, la cual desarrolle (sic) de forma exitosa durante un periodo (sic) aproximado de 10 años, logrando obtener y ostentar las jerarquías de Detective, Sub-Inspector, Inspector e Inspector Jefe, cumpliendo a cabalidad con las diferentes tareas asignadas en los diferentes departamentos del Órgano en mención, a saber: División de Operaciones Técnicas, Dirección de investigaciones, División de Seguridad Interna, Dirección de Personal, División de Asesoría Legal Nacional, Dirección de Contrainteligencia y Junta Evaluadora Permanente.” (Resaltado y mayúsculas del texto). (Subrayado de esta Corte).
Del texto trascrito, obtiene este Órgano sentenciador la convicción de que no habiendo ejercido el recurrente cargo de carrera en la Administración Pública con antelación a los cargos que afirma ejerció dentro del Órgano de Seguridad del Estado recurrido, no era funcionario de carrera.
De todo lo anterior colige este Órgano sentenciador que el Juzgado a quo al determinar el carácter del cargo desempeñado por el recurrente dentro de la institución recurrida como un cargo de confianza actuó en conformidad con la Ley; pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, serán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado; así, establece el mencionado artículo que:
“Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Resaltado de la Corte).
De lo cual se infiere, sin mayor esfuerzo interpretativo que los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado se considerarán cargos de confianza.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2010-1394 de fecha 14 de octubre de 2010, caso: Johan Ernesto Ramírez Quintero contra la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) estableció, que:
“(...) los funcionarios de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) realizan una actividad muy especial, que se engloban dentro de la denominación de Seguridad de Estado, sin que el máximo Tribunal de la República hubiese realizado alguna excepción o distinción en cargo alguno (...) razón por lo cual resulta perfectamente aplicable para los mismos la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, esta Corte considera ajustada a derecho la clasificación hecha por el a quo como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el recurrente (...) De la revisión exhaustiva de las actas que componen el expediente administrativo del funcionario recurrente no se desprende que el mismo haya desempeñado cargo de carrera alguno dentro de la administración (sic) pública (sic), por tanto, y en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que los referidos cargos catalogados como de ‘Seguridad de Estado’ son de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia debe declararse la improcedencia de las ‘gestiones reubicatorias’ supuestamente efectuadas por la administración (sic) al no gozar el apelante de la condición de funcionario de carrera.” (Subrayado agregado).
Del fragmento trascrito, se constata la conformidad a derecho de las motivaciones en las cuales fundamentó el Juzgado a quo la calificación del recurrente como funcionario de libre nombramiento y remoción, pues visto que lo solicitado por éste en su pretensión era la nulidad del acto administrativo y se ordenase su reincorporación por aducir ser funcionario de carrera, era indefectiblemente necesario revisar si en efecto el ciudadano Greomir Marín Yanes ostentaba tal condición; por lo que al verificarse que el recurrente desempeñó desde su ingreso en la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención, (DISIP) (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)) cargos de confianza por comprender éstos principalmente actividades de seguridad del Estado, debía determinarse la improcedencia del período de disponibilidad representado por las gestiones reubicatorias; sin que ello deba considerarse, como erróneamente afirmó el apelante, en extrapetita por parte del Juzgador, no pudiendo de tal manera contravenir éste los artículos 137, 141 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ya se ha explicado nunca ostentó cargos de carrera el recurrente.
Dentro del mismo orden de ideas, denunció en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial el recurrente, en relación igualmente al vicio de incongruencia que le endilgó a la sentencia recurrida, que:
“(...) la sentencia objeto de apelación (...) tampoco se pronuncio (sic) sobre el alegato referente a los vicios de desviación del procedimiento y desviación de poder que fueron alegados y fundamentados en su debida oportunidad como vicios del acto de remoción de cargo que se impugnara, en su sentencia, el respetable Juez guardando silencio respecto a este aspecto, no realiza una valoración de lo aportado en autos a los fines de determinar si se configuran tales vicios o no, centrándose únicamente en realizar un análisis de una situación que las partes daban por un hecho cierto como lo es la ostentación de cargos de carrera dentro de la institución vulnerando así mis intereses puesto que al Juez no pronunciarse sobre todas las pretensiones y defensas requeridas, incurre en la denominada incongruencia negativa, vicio presente en la sentencia objeto de apelación.” (Resaltado del texto). (Subrayado de esta Corte).
Ahora bien, del fragmento trascrito evidencia este Órgano sentenciador que el recurrente señaló que la sentencia en alzada no resolvió el punto referente a los vicios de desviación del procedimiento y desviación de poder que, a su decir, cometió el acto impugnado, por lo que incurrió ésta en el vicio de incongruencia negativa.
Así las cosas, en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial el recurrente en relación a los vicios reseñados, expresó:
“(...) la ‘remoción de cargo’ fue utilizada como sanción de destitución solapada, manipulando la remoción con el argumento de que era funcionario de confianza, y con la intención de sancionar una falta sin que la misma hubiese quedado probada objetivamente, ni permitiéndome el derecho a la defensa, lo que constituye una desviación de procedimiento, puesto que no puede la Administración confundir la remoción con la destitución, ni usarse solapadamente una para hacer la otra, como tampoco hacer una interpretación de la norma de manera subjetiva, siendo este tipo de actuaciones común dentro de dicho órgano, lo cual les ha permitido a algunos Directivos del mismo, prescindir de funcionarios con una carrera intachable como lo es mi caso, bajo falsos supuestos de hecho y de derecho, alegando que todos los funcionarios policiales son de seguridad de Estado y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad obedece a caprichos personales de quienes se niegan a respetar el Estado de Derecho que Constitucionalmente nos asiste (...) el autor del acto administrativo persigue con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal, ya que el espíritu y propósito del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es sancionar a funcionarios de carrera con el retiro de la Administración Pública, por el contrario dicho artículo busca un mejor y óptimo funcionamiento de la Administración.” (Resaltado del texto).
Del texto citado, entiende esta Corte que denunció el recurrente la desviación del procedimiento por parte del acto recurrido ya que en sus dichos el acto catalogó a todos los funcionarios policiales como de libre nombramiento y remoción y que por otra parte el autor del acto administrativo persigue con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal, ya que el espíritu y propósito del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es sancionar a funcionarios de carrera con el retiro de la Administración Pública.
En este sentido, es oportuno resaltar que el Juzgado a quo fundamentó su sentencia en dos puntos axiales: 1º.- El carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente y 2.- La naturaleza de confianza del cargo que desempeñó, los cuales fueron analizados por esta Corte supra estableciendo su juridicidad.
Al respecto, es pertinente señalar que el mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que fue aplicado por el Juzgado a quo como la base legal de su decisión, establece claramente que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado; siendo, además, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia calificó al Órgano recurrido como un Órgano de seguridad del Estado.
Ello así, cabe destacar entonces que si bien es cierto el Juzgado a quo no resolvió expresamente los referidos vicios de desviación de procedimiento y desviación de poder, al analizar que el recurrente nunca ostentó la condición de funcionario de carrera y que por ende debía considerarse de libre nombramiento y remoción; por lo que, en consecuencia, le resultaba aplicable el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, fungiendo así este artículo como base jurídica para la ratificación de la remoción del mismo; implícitamente dio respuesta a los vicios señalados ut supra, por cuanto no era necesario un procedimiento previo para su remoción y retiro una vez establecida la verdadera condición que ostentaba.
Con fundamento en lo anterior, debe esta Instancia Jurisdiccional, desestimar por infundada la denuncia referente a la incongruencia delatada. Así se decide.
Con base, en lo expresado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo anteriormente se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Greomir Marín Yanes, actuando en su propio nombre el 21 de noviembre de 2011, y confirma con las modificaciones indicadas la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 11 de noviembre de 2011.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado GREOMIR IGNACIO MARÍN YANES, actuando en su propio nombre, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de noviembre de 2011, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.-CONFIRMA la sentencia apelada, con las modificaciones expuestas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2012-000176
AJCD/ 09
En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-_______________.

La Secretaria Acc