TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-001579
En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-1874 de fecha 17 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial ejercida por las abogadas LIGIA ADELAIDA LÓPEZ y JANETT ARGELIA DURÁN, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.375 y 82.588, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, titular de la cédula de identidad Nº 2.116.444, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de octubre de 2003, por la abogada JANETT DURÁN, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 9 de octubre de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida.
En fecha 22 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, y se ordenó dar inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación.
Mediante diligencia suscrita en fecha 13 de abril de 2005, la abogada SIKIU RIVERO MARTÍNEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.170, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, solicitó se declarara desistida la apelación ejercida.
El 27 de abril de 2005, la abogada JANETT DURÁN, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, solicitó mediante diligencia el abocamiento al conocimiento de la presente causa y la reposición de la misma al estado de que se fijara nuevamente el inicio de la relación de la causa, pedimento este que fue ratificado mediante diligencias de fechas 11 de mayo, 2 de junio y 15 de junio de 2005.
En fecha 9 de junio de 2005, la abogada SIKIU RIVERO MARTÍNEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador, suscribió diligencia mediante la cual ratificó el contenido de la diligencia presentada ante esta Corte en fecha 22 de abril de 2005, en la cual solicitó se declarara desistida la apelación interpuesta en la presente causa.
Mediante auto dictado en fecha 15 de junio de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo –visto que por error del Sistema Juris 2000 el auto de fecha 22 de febrero de 2005 (mediante el cual se da por recibido el presente asunto) no aparece registrado en el Libro Diario Digitalizado correspondiente a ese día 22–, ordenó reponer la presente causa al estado de tomarse como recibido el expediente, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, lapso este que comenzaría a correr una vez notificadas las partes.
En fechas 2 y 28 de marzo, y 1º de junio de 2006, la abogada JANETT DURAN, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, presentó diligencias mediante las cuales ratificó la diligencia de fecha 11 de mayo de 2005, por las cuales solicitó el abocamiento y la reposición de la causa.
Por auto dictado en fecha 7 de junio de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, y ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir una vez que constaran en autos el recibo de la notificación ordenada, a cuyo vencimiento se fijaría el inicio de la relación de la causa. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 4 de julio de 2006, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 3 de julio del mismo año, por la abogada Carmen Arbeláez, adscrita a la mencionada Sindicatura, quien recibió y firmó la copia del Oficio.
Mediante auto dictado en fecha 1º de agosto de 2006, vista la notificación de las partes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de diciembre de 2006, la abogada JANETT DURAN, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, suscribió diligencia, mediante la cual solicitó el abocamiento de la causa y la notificación del mismo e igualmente solicitó se realizara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio de la relación de la causa hasta la suspensión de ésta, solicitud que ratificó en fechas 17 y 25 de enero; 13 y 26 de febrero y 9 de marzo de 2007.
El 14 de marzo de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual –por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo– se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio querellado, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización y Transferencia de Competencias del Poder Público, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que hubiera lugar. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 18 de abril de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 6 de abril del mismo año, por la ciudadana Mirna Mendoza, en la sede de dicha Sindicatura.
El 23 de abril de 2007, la abogada JANETT DURAN, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, suscribió diligencia mediante la cual solicitó el cómputo por Secretaría del tiempo transcurrido en la relación de la causa.
Por auto dictado el 24 de abril de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el 1º de agosto de 2006, exclusive, fecha en que se inició la relación de la causa, hasta el 14 de marzo de 2007, exclusive, día en que se dictó el auto de abocamiento.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia que “desde el día 1° de agosto de 2006, fecha de inicio de la relación de la causa hasta el día 14 de marzo de 2007, fecha en que se dictó el auto de abocamiento, transcurrió un (01) día correspondiente al 02 de agosto de 2006”.
Mediante diligencia suscrita en fecha 11 de mayo de 2007, la abogada JANETT DURAN, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, suscribió diligencia mediante la cual “visto el auto de fecha 24/4/07 (sic)” que ordenó la práctica del cómputo requerido y “visto que a la presente fecha no se ha realizado”, solicitó la práctica del mismo.
El 20 de junio de 2007, la abogada JANETT DURAN, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En la misma fecha, la referida abogada suscribió diligencia mediante la cual requirió que al presente expediente de anexara la causa Nº AP42-O-2002-1193, correspondiente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 9 de julio de 2007, la abogada JANETT DURAN, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de promoción de pruebas en la presente causa.
En fecha 21 de julio de 2008, la referida abogada suscribió diligencia mediante la cual requirió que se anexara a la presente causa el expediente Nº AP42-O-2002-001193 “ya que ambos son una sola causa que por error de archivo fue dividida” y solicitó se repusiera la causa al estado de notificación de las partes para realizar la “formalización” a la apelación.
El 19 de enero de 2009, la abogada JANETT DURAN, actuando con el carácter de autos, suscribió diligencia mediante la cual ratificó la diligencia presentada en fecha 21 de julio de 2008.
Mediante auto dictado en fecha 9 de febrero de 2009, vistas las diligencias de fechas 21 de julio de 2008 y 19 de enero de 2009, suscritas por la abogada Janett Durán, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, “mediante la cual solicitó la unión de la causa Nº AP42-O-2002-001193 (nomenclatura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) con la presente causa signada con el Nº AP42- R-2004-001579”, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-01350 de fecha 30 de julio de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, “informe a esta Corte si por ante ese Órgano Jurisdiccional cursa o no el mencionado expediente administrativo del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, el cual aparentemente le fue remitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de junio de 2007, mediante oficio Nº 2007-4599 de la misma fecha (ordenado en el expediente Nº AP42-O-2002-001193, nomenclatura de esa Corte)”. (Resaltado y negrillas del original).
En fecha 21 de abril de 2010, la apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, solicitó que se instara nuevamente al Juzgado Superior Tercero a remitir el expediente administrativo a fin de la continuación de la presente causa.
En fechas 4 y 11 de mayo de 2010, mediante auto separado se libraron Oficios al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de dar cumplimiento a lo acordado en el auto de fecha 30 de julio de 2009.
El 18 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del Oficio signado con el Nº 2010-1503, dirigido al ciudadano Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido el 3 de mayo de 2010 por la ciudadana Mariana Gavidia.
En fecha 20 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio Nº CSCA-2010-001618, dirigido al ciudadano Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido por el ciudadano Antonio Perlia el 17 de mayo de 2010.
Mediante auto de fecha 2 de junio de 2010, se dio por recibido el Oficio Nº 2010-1473 de fecha 24 de mayo de 2010 emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual remitió una (01) pieza relacionada con el expediente Nº AP42-O-2002-001193, nomenclatura de la mencionada Corte, constante de cuatrocientos once (411) folios, y se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que esta Corte esta dictara la decisión correspondiente.
El 4 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-01489 de fecha 21 de octubre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas mediante el escrito presentado en fecha 9 de julio de 2007, por la abogada Jannet Durán Ramírez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, previa realización por parte de la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del cómputo de los días de despacho correspondientes la promoción de pruebas en el presente asunto.
En fecha 22 de noviembre de 2010, esta Corte ordenó practicar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos “(…) desde el día primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006) fecha en la cual comenzó transcurrir el lapso para la formalización de la apelación hasta el día dos (02) de julio de dos mil siete (2007) ambas inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas…’”.
En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo practicó el cómputo ordenado, y dejó constancia que “desde el día primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006) exclusive, comenzó a transcurrir el lapso para la formalización (sic) de la apelación hasta el día dos (02) de agosto de dos mil seis (2006) inclusive, transcurrió un (01) día del aludido lapso. Que en fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil siete (2007) fecha en la cual quedó reanudada la causa al estado del lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día catorce (14) de junio de dos mil siete (2007) ambas inclusive, fecha en la cual, concluyó dicho lapso, transcurrieron catorce (14) días de despacho, correspondiente a los días 23, 24, 25, 30 y 31 de mayo de 2007, 1º, 04, 05, 06, 07, 11, 12, 13 y 14 de junio de 2007, que desde el día dieciocho (18) de junio de dos mil siete (2007) fecha en la cual se dio inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007) ambas inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 20, 21 y 22 de junio de 2007, que desde el día veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007) fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día dos (02) de julio de dos mil siete (2007) ambas inclusive, fecha en que venció dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de junio de 2007 y 02 de julio de 2007”.
En la misma fecha se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, así, el 29 de noviembre de 2010, la Secretaria de esta Corte dejó constancia de la remisión del mismo, cuyo recibo en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consta en nota estampada el día 30 del mismo mes y año.
Mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 6 de diciembre de 2010, se proveyó el escrito de pruebas presentado en fecha 9 de julio de 2007, por la abogada Janett Durán, apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, y se declararon inadmisibles las pruebas promovidas en el referido escrito, por haber sido presentadas extemporáneamente.
Por auto de fecha 13 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó realizar cómputo por Secretaría, a los fines de verificar el vencimiento del lapso de apelación del auto de fecha 6 de diciembre de 2010.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “desde el día 06 (sic) de diciembre de 2010, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 07, 08, 09 y 13 del año en curso”.
El mismo día, mes y año, el referido Juzgado ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual se efectuó en la misma fecha según nota que corre al folio 245, y cuyo recibo en este Órgano Jurisdiccional se desprende de la nota suscrita por la Secretaría en fecha 13 de diciembre de 2010.
Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 16 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0092, de fecha 31 de enero de 2011, esta Corte instó al ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, a que consignara en el presente expediente sus antecedentes de servicio respectivos, dentro del lapso de diez (10) días de despacho.
EL 14 de marzo de 2011, en acatamiento de la anterior decisión, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador.
El 5 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 28 de marzo de 2011.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte, consignó diligencia mediante la cual devolvió el original y copia de la boleta de notificación librada al ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, por cuanto la misma fue impracticable.
El 7 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual efectuó en fecha 4 de abril de 2011.
El 4 de octubre de 2011, esta Corte acordó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En la misma fecha se libró la boleta, la cual fue fijada en la cartelera de esta Corte en fecha 19 de octubre de 2011 y retirada en fecha 15 de noviembre de 2011.
El 1º de diciembre de 2011, notificadas las partes del auto para mejor proveer de fecha 31 de enero de 2011, y vencido el lapso fijado en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 8 de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte señaló lo siguiente:
“Por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos ‘(…) desde el día primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006) fecha en la cual comenzó transcurrir el lapso para la formalización de la apelación hasta el día dos (02) de julio de dos mil siete (2007) ambas inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas…’. Ahora bien, por cuanto en el mencionado auto se incurrió en un error involuntario, en cuanto a las fechas del vencimiento del lapso de promoción de pruebas y de la fundamentación a la apelación; este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme lo prevé el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, revoca parcialmente el aludido auto, en consecuencia, ordena practicar nuevo cómputo por Secretaría desde el primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006), exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el nueve (9) de julio de dos mil siete (2007), inclusive, fecha en que venció el lapso de promoción de pruebas. Asimismo, se deja sin efecto la nota de fecha ocho (8) de diciembre de dos mil once (2011) y se ordena pasar nuevamente el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. Cúmplase lo ordenado”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
En la misma fecha, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que:
(…) desde el día primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006), exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día nueve (9) de julio de dos mil siete (2007), inclusive, fecha en que venció el lapso de promoción de pruebas, transcurrieron 25 días de despacho, discriminados de la siguiente manera: quince (15) días de despacho del lapso de fundamentación a la apelación, correspondiente a los días 2 de agosto de 2006; 30 y 31 de mayo de 2007; 1º, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 de junio de 2007; cinco (5) días de despacho del lapso de contestación a la fundamentación, correspondiente a los días 21, 22, 25, 26 y 27 de junio de 2007; así como cinco (5) días de despacho del lapso de promoción de pruebas, correspondiente a los días 28 de junio de 2007, 2, 3, 4 y 9 de julio de 2007. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron los lapsos otorgados mediante el auto dictado en fecha catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007), discriminados de la siguiente manera: ocho (8) días de despacho correspondiente a los días 23, 24, 25, 26 y 27 de abril de 2007; 3, 4 y 7 de mayo de 2007; diez (10) días de despacho correspondiente a los días 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21 y 22 de mayo de 2007; así como tres (3) días despacho correspondiente a los días 23, 24 y 25 de mayo de 2007. Caracas, dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).
El 22 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
Mediante decisión Nº 2012-0424, de fecha 8 de marzo de 2012, esta Corte anuló las actuaciones que se suscitaron con posterioridad al auto de fecha 22 de noviembre de 2010, en el cual se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 1º de agosto de 2006 hasta el 2 de julio de 2007, siendo lo correcto realizar el cómputo hasta el 9 de julio de 2007, asimismo anuló el auto de fecha 6 de diciembre de 2010, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte proveyó el escrito de promoción de pruebas en la presente causa, ello así, en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, repuso la causa al estado de que el Juzgado de Sustanciación se pronunciara sobre el referido escrito de promoción de pruebas del recurrente.
Mediante auto de fecha 19 de marzo de 2010, en cumplimiento a la anterior decisión, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
El 3 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual efectuó en fecha 26 de abril de 2012.
El 17 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, por cuanto la misma resultó impracticable.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual efectuó en fecha 8 de mayo de 2012.
El 12 de junio de 2012, vista la exposición del Alguacil de esta Corte, en la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, se acordó librar boleta por cartelera, la cual sería fijada en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El mismo día, mes y año, la Secretaria de esta Corte certificó que: “el ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, titular de la cédula de identidad Nº 2.116.444, parte demandante en la presente causa, confirió Poder Apud Acta a los Abogados Nelson González Ulloa y Omer Iván Martínez, inscritos en el Inpreabogado (sic) bajo los Nros. 88.831 y 175.993, respectivamente, y que el acto se efectuó en su presencia (…)”. (Negrillas del texto).
En la misma oportunidad, los abogados Nelson González y Omer Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.831 y 175.993, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, consignaron diligencia mediante la cual se dieron por notificados de la decisión de fecha 8 de marzo de 2012.
El 20 de junio de 2012, dado que se encontraban notificadas las partes, y a los fines de dar cumplimiento a la decisión de fecha 8 de marzo de 2012, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En la misma fecha se pasó el expediente, siendo recibido por el Juzgado de Sustanciación en fecha 28 de junio de 2012.
Mediante decisión de fecha 4 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte proveyó el escrito de promoción de pruebas de la parte recurrente, declarando admisibles las documentales promovidas.
El 17 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó realizar el cómputo del lapso de apelación de la anterior decisión. En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que: “desde el día 4 de julio de 2012, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido seis (6) días de despacho correspondientes a los días 9, 10, 11, 12, 16 y 17 de julio de 2012 (…)”.
En la misma oportunidad, dado que se encontraba vencido el lapso de apelación del auto de fecha 4 de julio de 2012, y por cuanto no existían pruebas a evacuar, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte.
El mismo día, mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a esta Corte, siendo recibido el 23 de julio de 2012.
Mediante auto de fecha 23 de julio de 2012, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, ello a los fines de que dictara la decisión correspondiente, siendo pasado a ponente el 25 del mismo mes y año.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 26 de febrero de 2002, las abogadas LIGIA ADELAIDA LÓPEZ y JANETT ARGELIA DURÁN, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, interpusieron ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), querella funcionarial contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:
Indicaron que mediante comunicación de fecha 23 de febrero de 2001, el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital “con el visto bueno del acuerdo aprobado en la sesión de Cámara, en esta misma fecha mi representado fue objeto de un acto de remoción al cargo que desempeña (sic) (COORDINADOR GENERAL código 314, adscrito a la COMISIÓN PERMANENTE DE CULTURA) en el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (…)”. (Mayúsculas del texto).
Expresaron, que “(…) para el momento de la ilegal remoción y suspensión de sueldo mi representado disfrutaba de un permiso médico que lo eximía de acudir al trabajo por prescripción del médico tratante de una enfermedad grave que requería reposo; en este caso había una causal de suspensión justificada por encontrarse en tratamiento médico, y tener un reposo médico, circunstancia que en nada debe alterar la situación de servicio activo de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Carrera Administrativa y artículos 59 y 60 del Reglamento de (sic) Ley de Carrera Administrativa. La Ordenanza es clara cuando se refiere a la única posibilidad de suspensión sin goce de sueldo: El artículo 93 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador dice: ‘La suspensión sin goce de sueldo, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de Salvaguarda de (sic) Patrimonio Público, procederá en todo caso cuando contra el empleado se dictare auto de detención…’ Este no fue ni es el caso de mi representado”.
Narraron, que “(…) el reposo médico de un trabajador suspende mientras éste dure cualquier sanción o reinvidicación (sic) legal o contractual que ampare a ese trabajador, en consecuencia la certificación medica (sic) recibida por la Oficina de Personal dejaba sin efecto el ilegal proceso de remoción iniciada por la Oficina de Personal. A esto se suma, que el Director de Personal giró instrucciones a sus subalternos de suspender la recepción de PERMISOS MEDICOS (sic) expedidos por el Instituto Venezolano del Seguro Social que demostraban la incapacidad del señor CESAR (sic) ANTONIO ROJAS PINZON (sic)”. (Mayúsculas del texto).
Manifestaron, que “el acto administrativo de remoción del ciudadano CESAR (sic) ANTONIO ROJAS PINZÓN es ilegal e inconstitucional, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es NULO de NULIDAD ABSOLUTA, por lo que solicito ASÍ SE DECLARE y en consecuencia que mi representado sea reincorporado a su cargo con el pago de los salarios caídos, bonos, incrementos de sueldo y bonificación de fin de año”. (Mayúsculas del texto).
Argumentaron, que “En el presente caso, al ciudadano CESAR (sic) ANTONIO ROJAS PINZÓN’, se le están violando en forma flagrante, grosera, directa e inmediata, DERECHOS CONSAGRADOS, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”. (Mayúsculas del texto).
Aludieron, que “Entre los Derechos Constitucionales violados están: a) EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL (…) por cuanto mi representado en su actuación como trabajador del Municipio Libertador en ningún momento tuvo una conducta que justificara la remoción de la que fue victima (sic); De igual manera se violó el artículo 21 (sic): ‘Todas las personas son iguales ante la Ley. (…) Se viola este artículo porque en el texto de la notificación de remoción el Director de Personal expone ‘Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que quiere decir que se está etiquetando a mi representado al atribuirle una categoría de trabajador que lo coloca en estado de indefensión contrariando de esta manera el contenido de la Garantía Constitucional que establece claramente que no puede ni debe existir categoría de servidores públicos con diferencias en su situación legal”. (Mayúsculas del texto).
Por otra parte, consideraron que la Administración infringió el derecho al debido proceso de su representado por cuanto “tiene el derecho a ser informado de los recursos para ejercer la defensa oportuna, supuestos no cumplidos en el acto administrativo que pretende remover a mi representado”, y que “también se violo (sic) la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados del Municipio Libertador (sic), ya que en el supuesto negado de que mi representado hubiese cometido una falta sancionable con la destitución, NO SE CUMPLIO (sic) el procedimiento señalado en el artículo 94 de dicha Ordenanza, es decir, no se solicito (sic) la realización de la respectiva averiguación administrativa, por tanto, no se abrió el expediente disciplinario por lo que el ciudadano CESAR (sic) ANTONIO ROJAS PINZÓN no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa. En otras palabras no se cumplió el debido proceso violando así la Garantía Constitucional que prohíbe cualquier forma de discriminación en Venezuela”. (Mayúsculas del texto).
Precisaron, que “en el supuesto negado de haber existido una causa para la remoción, estaba mi representado en el periodo de disponibilidad cuando le fue suspendido arbitrariamente su sueldo en violación al contenido del artículo 74 de la Ordenanza ya citada (…)”.
Indicaron, que “(…) La remoción y posterior retiro del cargo por las razones esgrimidas por la Dirección General de Personal de la Cámara Municipal y que por efectos del artículo 6 en su segunda parte de la ordenanza (sic) modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los empleados o funcionarios al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (…) en la cual pasaba a la situación de disponibilidad y de las previsiones contempladas en el Capítulo III, artículos 74, 75 y 76 del ya mencionado reglamento (sic) están en plena contradicción con este caso con lo pautado en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17 relativo a la estabilidad en el desempeño de sus cargos y artículo 50 (Funcionarios en servicio activo) (…)”.
Adujeron, que “Este caso es el de un Funcionario de Carrera, con dieciocho años de servicio activo, con ingreso el día 9 de mayo de 1991 y más de seis años de servicios prestados en otros organismos del estado (sic) (…) por lo que el desempeño en los cargos asignados fue con una dedicación a tiempo exclusivo y una larga trayectoria de formación y especialización en las áreas especificas de la Administración Pública (…)”.
Señalaron, que “(…) el acto de reubicación debe cumplir con su cometido y no el de una simple formalidad que por demás son normas que desarrollan el derecho social señalado y consagrado por el constituyente en los artículos 84 al 88 de la CARTA MAGNA, por lo que pedimos a este honorable Tribunal, se sirva declararlo nulo en aras de esa esperanza de justicia que queda en los administrados y en la nueva Venezuela (…)”.
Precisaron, que “En el caso en cuestión, no se hizo la notificación personal del acto de remoción, no obstante la Administración, a pesar de que legalmente estaba obligada a notificar personalmente el acto administrativo de efectos particulares, más aún cuando contaba en su expediente la dirección o domicilio del funcionario no lo hizo en formas ajustadas a derecho (…) La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 73, 74 y 75 contempla de manera expresa la obligación de la Administración de notificar personalmente al interesado del acto administrativo, así como el (sic) contenido íntegro de dicho acto”.
Refirieron, que “(…) se publicó un cartel en un Diario local en fecha posterior a la suspensión del salario. Por lo que podemos decir, que es parte fundamental en el debido proceso y en el derecho a la defensa”.
Finalmente requirieron, lo siguiente:
“1.- Que tanto el RECURSO DE NULIDAD así como la ACCIÓN DE AMPASRO (sic) que intentamos conjuntamente sean admitidos y sustanciados conforme a derecho.
2.- Que el ACTO ADMINISTRATIVO emanado de la CAMARA (sic) MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL el pasado VEINTITRES (sic) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL UNO (23-02-2011 (sic)) señalado anteriormente en cual se solicitó la REMOCIÓN del ciudadano CESAR (sic) ANTONIO ROJAS PINZÓN., (…) y quien para ese momento ocupaba el cargo de COORDINADOR GENERAL, código 314, adscrito a la COMISIÓN PERMANENTEED (sic) DE CULTURA, fundamentado en el artículo 5 de la LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES en concordancia con el artículo 121 de la LEY ORGÁNICA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (Hoy Tribunal Supremo de Justicia) sea declarado NULO y que sus efectos, de acuerdo a lo que prevé el artículo 136 Ejusdem sean suspendidos de manera inmediata (…)
3.- Que los recaudos que presentamos en copia simple sean exhibidos por el ente Municipal agraviante, así como las nóminas del personal de la CÁMARA MUNICIPAL antes de que se produjera la remoción de la parte agraviada y después que se produjo la misma, a los fines de probar que le fue suspendido su salario y que fue excluido de la nómina (…)”. (Mayúsculas del texto).

II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 19 de junio de 2003, la abogada SIKIU RIVERO MARTÍNEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.170, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito de contestación al presente recurso, sobre la base de los argumentos que se refieren a continuación:
En primer lugar, opuso la caducidad de la acción “en virtud de que alega el accionante la nulidad del Acto Administrativo N° DPL-873-2001 de fecha 23 de febrero de 2001, mediante el cual es notificado de su remoción, e interpone el presente recurso en fecha 26 de febrero del 2002. Lo que deja ver que desde la fecha en que ocurrió el hecho, hasta la fecha de la interposición del recurso transcurrieron doce (12) meses, y tres (03) días, por lo que resulta incuestionable la caducidad de la acción”.
Por otra parte, negó, rechazó y contradijo los alegatos de la parte recurrente.
Indicó en cuanto al alegato de la parte querellante relativo a que se encontraba de reposo para el momento de su remoción, que “no consta en su expediente administrativo el permiso médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se demostrara que el funcionario se encontraba de reposo médico para la fecha de su retiro, y en segundo lugar (…) la administración Municipal puede proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción aún encontrándose de reposo. No siendo este el caso, porque vuelvo y repito no consta en ninguna parte de su expediente administrativo que efectivamente el funcionario en cuestión se encontrara de reposo para el momento de su remoción”.
Precisó, que “(…) tal alegato carece de realidad tanto de hecho como de derecho, así como el alegato donde expone que el ‘Director de Personal giró instrucciones a sus subalternos de suspender la recepción de permisos médicos expedidos por el Instituto Venezolano del Seguro Social (sic) que demostraban la incapacidad del Sr. CESAR (sic) ANTONIO ROJAS’ (…)”. (Mayúsculas del texto).
En torno a la presunta violación de los derechos a la estabilidad laboral y a la igualdad, argumentó que “un funcionario que desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción no goza de estabilidad laboral, por el contrario se sabe que la relación laboral puede terminar por acto discrecional de jerarca en cualquier momento (…)”, y que “(…) quien alegue la violación del derecho a la igualdad debe demostrar que se encontraba en paridad de circunstancias, o en igualdad de condiciones frente a otro, y que no obstante el estar en igualdad de circunstancias o condiciones ha recibido un trato desigual o distinto, por ello resulta necesario que la parte afectada en su derecho a la igualdad demuestre la veracidad de su planteamiento; no dándose ninguna de las circunstancias necesarias para demostrar que se le han violentado tales derechos, lo que deja ver que sus alegatos son vacíos y carentes de fundamentos (…)”.
En cuanto al argumento referente a la violación al debido proceso, arguyó que “(…) la Alcaldía del Municipio Libertador actuó en todo momento ajustada a la normativa legal que rige para el Municipio, igualmente se le informo (sic) de todos y cada uno de los recursos que debería ejercer en el supuesto que considerase se le violento (sic) algún derecho, tal y como se puede ver en la notificación de remoción y de retiro que cursa en autos (…)”.
Por otra parte alegó, que “evidentemente no se le aperturó una averiguación administrativa porque ese es el procedimiento a seguir en una destitución, no siendo este el caso”. (Negrillas y subrayado del texto).
Finalmente expresó, que “(…) en el expediente administrativo del ciudadano CESAR (sic) ANTONIO ROJAS, se deja ver que se cumplieron con todas las normas y tramites (sic) procedimentales del caso como fueron: Acto de remoción, mes de disponibilidad, gestiones reubicatorias y posteriormente el acto de retiro, acto que se dicto (sic) por ser infructuosa la solicitada reubicación”, y en consecuencia, solicitó se declarara sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón.

III
DEL FALLO APELADO
El 9 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre el fondo del presente asunto, como sigue:
“En la oportunidad para decidir, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el tribunal observa:
En primer lugar, cabe pronunciarse como punto previo a este sentenciador, acerca del alegato esgrimido por la Representación Municipal, como lo es la caducidad de la acción. Al respecto este juzgado observa:
Resulta indispensable para la resolución del presente alegato caducidad de la acción- citar la Resolución impugnada, en la cual se establecen los recursos que proceden contra dicho acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido, dicho acto dispone: ‘(…) De considerar usted, que el acto administrativo de remoción afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, cumplo en informarle que de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador de Distrito Capital, deberá agotar previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes ala (sic) notificación del acto administrativo.
Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse recurso jerárquico por ante la Cámara Municipal, en un plazo de quince (15) días hábiles siguientes, a fin de agotar la vía administrativa, tal como lo prevé el artículo 88 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.
Igualmente agotada la vía administrativa es recurrible por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación’.
Al respecto, ciertamente se observa que el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón interpuso en primer lugar, el correspondiente recurso ante el Director de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de octubre de 2001, agotando en tal sentido la gestión conciliatoria, de conformidad con el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, tal como corre inserto a los folios 30 al 31 del presente expediente.
Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el acto administrativo impugnado, así como en el artículo 88 de la Ordenanza sobre Procedimientos administrativos procedió a agotar la vía administrativa mediante la interposición del recurso jerárquico por ante el ciudadano Freddy Bernal y demás miembros de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 31 de octubre de 2001, tal como corre inserto a los folios 28 al 29 del presente expediente.
Igualmente, corre inserto al folio 76 del expediente, Oficio Nº SG-5194-2.001, de fecha 20 de noviembre de 2001, dirigido Tayron Puerta Martínez, en su condición de Personal de la Cámara Municipal y, suscrito por el ciudadano Oswaldo Colmenares, actuando en su carácter de Secretario Municipal, donde se expresa lo siguiente: ‘Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle, que en Sesión de Cámara Municipal celebrada el día 15 de noviembre de 2001, después de conocer el contenido de la comunicación Nº 5638 de fecha 12 de noviembre de 2001, suscrita por la Dra. Anahí Bolívar, Consultora Jurídica del Despacho del Alcalde, fue negado el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana Ligia Adelaida López, apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, (…) contra el acto administrativo de remoción del cargo de Coordinador General, código 3147, adscrito a la Comisión Permanente de Cultura.
Sin embargo, aun cuando consta del presente expediente, la negativa del recurso jerárquico interpuesto por el querellante, no consta asimismo el acto administrativo mediante el cual se declaró la negativa del recurso, así como su notificación, en consecuencia, dicha negativa no tiene efecto alguno con relación al ciudadano, ya que el acto es ineficaz (…)
En tal sentido, debe esta (sic) Tribunal destacar el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)
(…omissis…)
En consecuencia, en concordancia con lo expuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, transcurridos los noventa días establecidos para la decisión del recurso jerárquico, si constar la decisión del órgano de la Administración Pública se entenderá que el mismo se ha resuelto negativamente, razón por la cual al día siguiente de tal lapso empezará a correr el lapso de caducidad para la interposición de¡ (sic) recurso por (sic) ante la jurisdicción contenciosos administrativa, el cual es de seis (6) meses.
Así pues, observa esta Corte (sic) que el lapso de noventa (90) días establecidos para la decisión del recurso jerárquico feneció el 29 de enero de 2.002 (sic), ya que el mismo fue interpuesto en fecha 31 de octubre de 2001, de manera que a partir del 30 de enero de 2002, debe comenzar a correr el lapso de seis (6) meses, por lo que habiendo sido interpuesta la querella funcionarial por ante este Juzgado, en fecha 26 de febrero de 2002, se deja constancia que de una simple operación aritmética se desprende que ciertamente no ha transcurrido el lapso de caducidad establecido y, así se decide.
Ahora pasa este juzgado a pronunciarse, en cuanto al segundo alegato esgrimido por la parte querellante. Expone el quejoso que pata (sic) en que fue dictado el acto administrativo de remoción se encontraba de reposo médico, expedido este por su médico tratante, esto, en virtud de padecer de una enfermedad grave. Igualmente expuso que mientras dure la incapacidad temporal se suspende cualquier sanción o retiro efectuado por la Administración Pública, por lo que alega la violación de disposiciones constitucionales, tales como el derecho a la igualdad, al debido proceso y a la estabilidad, consagrados en los artículos 21, 49 y 93 de la Carta Magna.
Al efecto, ciertamente observa este Tribunal de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que consta del mismo los permisos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en beneficio del trabajador, en dos (2) períodos ininterrumpidos, el primero abarca desde el 12 de agosto de 1999 hasta el 26 de septiembre de 1999, y el segundo comprendido desde el 10 de marzo de 2001 hasta el 17 de noviembre de 2001.
En atención de lo expuesto, no se desprende de las actas que conforman el presente expediente una prueba que demuestre fehacientemente la violación presunta de algún derecho constitucional, ya que no consta que en la fecha en que fue retirado el querellante, éste se encontrara de reposo médico que abarcare ese período, tal y como lo sostiene la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2.003-123, de fecha 23 de enero de 2.003 (sic), bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales.
Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, al no constatarse la presunción de violación de derecho constitucional alguno, en consecuencia, este tribunal estima improcedente este alegato del recurrente, así se decide.
Ahora, pasa esta sentenciadora a pronunciarse, acerca del alegato de la parte querellante, acerca de la violación al derecho a la estabilidad, puesto que, al ciudadano Cesar (sic) Rojas Pinzón, se le irrespetó su estabilidad en el cargo, en virtud de que el mismo es Funcionario de Carrera. A este Tenor, este Tribunal observa:
Consta al folio Nº 11, acto administrativo de remoción, mediante el cual, se expresa lo siguiente:
‘…y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción, con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 10, del artículo 4 de la referida Ordenanza que rige el sistema de administración de personal en este Municipio, y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos Vigente, me dirijo a usted, a fin de notificarle su remoción del cargo de COORDINADOR GENERAL, código 314, adscrito a la Comisión Permanente de Cultura, que venía detentando en ese Ente Municipal.
Asimismo, por cuanto posee usted la condición de Funcionario de Carrera, ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración…’
De lo expuesto, cabe destacar, que el ciudadano Cesar (sic) Rojas Pinzón, es un funcionario de carrera, desempeñando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, ordinal 10º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados públicos al Servicio del Municipio Libertador, por tanto el referido ciudadano, goza de estabilidad laboral, por el contrario, la relación laboral se puede terminar por acto discrecional del jerarca en cualquier momento, y visto, que no consta efectivamente en el expediente judicial ni en el administrativo prueba fehaciente, que permita demostrar a este sentenciador que el organismo querellado, concedió al recurrente el mes de disponibilidad que le concierne, en vista de no haberse practicado la notificación del acto administrativo de remoción personalmente, concierne a la administración municipal, proceder a reincorporar al querellante, por el período de un mes, a fin de que se le otorgue el mes de disponibilidad correspondiente, visto el estatus funcionarial que goza el querellante, así se decide”.
Así, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial de marras.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 20 de junio de 2007, la apoderada judicial del ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, consignó ante esta Corte escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los argumentos que a continuación se sintetizan:
Indicó, que “En fecha 26 de febrero de 2002, se ejerció ACCION (sic) DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD (…) luego en fecha 08 de marzo de 2002 el a-quo (sic) dicta sentencia declarando Primero: Improcedente el amparo cautelar; Segundo: Improcedente el recurso contencioso administrativo de anulación por caducidad (…) el 23 de enero de 2003, la Corte Primera dicta sentencia declarando: 1.- Con Lugar la apelación ejercida... 2.-Revoca el fallo de fecha 08 de marzo de 2002…; 3.- Improcedente la acción de amparo cautelar ejercida (…) en fecha 04 de Septiembre de 2003, se realizada (sic) la Audiencia Definitiva, el a-quo (sic) dicta sentencia en fecha 09 (sic) de octubre de 2003, la cual fue apelada en fecha 28 de octubre de 2003”. (Mayúsculas del texto).
Manifestó que el fallo apelado había incurrido en la violación de la cosa juzgada, ello por cuanto “el a-quo (sic) sin considerar que la caducidad fue objeto de impugnación, decidida mediante sentencia de fecha 23 de enero de 2003, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, vemos que a pesar de ello, vuelve a analizar el punto previo que en la contestación la representación de la Sindicatura Municipal solicita la caducidad, aun cuando tanto en la audiencia definitiva, esta representación señaló que este punto ya había sido decidido, por lo que el a-quo debió señalar en su decisión que el mismo era COSA JUZGADA y no como lo hizo, pasar a analizar dicho punto, lo cual es una clara evidencia de que el expediente no fue revisado en su totalidad por el a-quo (sic), para emitir su decisión”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Por otra parte, adujo que la sentencia impugnada adolece del vicio de “falso supuesto”, ello al señalar que “(…) para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de remoción se encontraba de reposo médico (…)”, y que, el Juzgado de instancia “(…) no indica lo señalado en la querella, por cuanto lo que se señaló fue que para el momento de la ilegal remoción y suspensión de sueldo, mi representado gozaba de un reposo médico. Esto es diferente a lo señalado por el a-quo (sic), por cuanto el trabajador se entera de su remoción cuando no le fueron aceptados los reposos médicos, ya que nunca fue notificado personalmente del acto de remoción, lo cual tal como lo señala la sentencia apelada en el punto previo que el a-quo (sic) pasó a decidir, no tiene efecto alguno con relación al ciudadano, ya que el acto es ineficaz (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
En el mismo contexto denunció que el Juzgado a quo señaló en la sentencia recurrida que “no se desprende de las actas que conforman el expediente una prueba que demuestre fehacientemente la violación presunta de algún derecho constitucional, ya que no consta que en la fecha en que fue retirado el querellante, éste se encontrara ese periodo, tal y como lo sostiene”. (Negrillas y subrayado del texto).
En tal sentido arguyó, que “la remoción del funcionario no fue notificada, ni el acto tiene fecha alguna de emisión, por lo que ni la misma Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, coincide con la fecha de remoción del funcionario, la cual señalan fue el 04/07/2001 (sic), tal como se evidencia del escrito dirigido al ciudadano Cesar (sic) Pinzón en fecha 25/06/2002 (sic), donde le indican que no le conceden la Jubilación (…) Existe también dentro del expediente administrativo del funcionario, un oficio de solicitud de publicación del cartel de Notificación de la remoción que tiene fecha 08/05/2001 (sic) (…) ambas fechas corresponden a periodos en los que mi representado estaba de reposo y así consta en autos (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
En virtud de lo anterior, planteó la interrogante “¿Cuál es la fecha de retiro del funcionario que tomó el a-quo para señalar que no se encontraba de reposo en dicha fecha?”, y en razón de ello, expresó que “si no consta en el oficio (sic) de remoción fecha alguna y, tampoco consta fecha en que el acto fue notificado personalmente al funcionario tal como lo preceptúan los artículo 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y además, las fechas de solicitud de publicación por prensa de la remoción, son posteriores a la fecha de comienzo de los reposos médicos, debió entonces el a-quo señalar que a la fecha en que tuvo efecto el acto administrativo se encontraba el funcionario en reposo médico, por ende no podía haber sido despedido, hasta tanto no se reincorporara a sus labores”.
Adicionalmente indicó que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto “dentro del expediente administrativo en los folios 249 y 250 aparece oficio de fecha 8/05/2001, en donde la Dirección de Personal solicita publicar la notificación de remoción del funcionario Cesar (sic) Rojas, el cual no fue valorado para determinar la fecha de la remoción del funcionario, lo cual se puede constatar de los reposos médicos que aparecen en el expediente correspondientes a todo el mes de mayo del 2001”.
Señaló, que “tampoco valoró el oficio (sic) Nº 4551-2000, correspondiente al folio 230 del expediente administrativo en donde se le aprueba la jubilación al funcionario, lo cual debía ser procesada por el Director de personal, lo cual no se hizo, siendo esto un derecho constitucional que fue conocido por esta representación y por el funcionario durante el presente proceso, por cuanto estando en proceso de jubilación no podía haber sido removido del cargo, por cuanto una de las formas de terminación de la relación laboral es la jubilación (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
En el mismo contexto concluyó, que “de conformidad con dichas decisiones el a-quo (sic) debió decidir la reincorporación del trabajador a fin de que se le tramitara su jubilación a partir de la fecha en que le fue otorgada”.
Asimismo denunció, que “no fue valorado el oficio (sic) Nº DP-168-2001 de fecha 26-03-2001 (sic) (…) mediante el cual se informa al concejal (sic) Carlos Herrera el ascenso del funcionario Cesar (sic) Rojas al cargo de Coordinador de la comisión (sic) permanente (sic) de cultura (sic), lo cual indica que dicho cargo fue adquirido por méritos, lo cual dio pie a su ascenso, demostrando que el funcionario era un funcionario de carrera y no tal como lo señala el acto administrativo de remoción, lo cual no es compatible con su ascenso al cargo antes señalado, cuestión que la juez a-quo (sic) no valoró”. (Negrillas del texto).
Expresó, que la Administración erró al calificar, “(…) el acto de remoción, el cual califica al funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción con arreglo a lo que establece el artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los empleados o funcionarios públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital ordinal 10”.
Arguyó, que “en presencia de una relación de empleo público se presume que el cargo es de carrera, y por ser esta una presunción iuris tantum le corresponde la carga de la prueba al ente empleador, esto es, de probar que el cargo es de libre nombramiento y remoción, cosa que no hizo la representante de la municipalidad y, puesto que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, debería la representante de la municipalidad haber aportado pruebas del procedimiento donde se concluyó de que efectivamente este es un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual en ningún lado de su expediente consta, ni aparece en autos cualquier otra prueba que lleve al juzgador a tal convicción”.
Indicó, que “gozando el funcionario Cesar (sic) Rojas Pinzón de estabilidad, los únicos medios para su retiro de la función pública serían los previstos en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 76 de la Ordenanza de Carrera de la Adm. (sic) Para los empleados o funcionarios al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”.
Aludió, que “Señala el A-quo (sic) que el funcionario es de libre nombramiento y remoción, por indicarlos (sic) así la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios o empleados públicos al Servicio del Municipio Libertador, pero no indica la función que realizaba dicho funcionario para encajar dentro de dicha norma, lo cual debió probar la representación judicial de dicha alcaldía (sic)”.
Manifestó, que “las máximas autoridades de las Comisiones permanentes son el presidente (sic) y el vicepresidente (sic), cargos estos ocupados por los concejales (sic) quienes toman todas las decisiones de dichas comisiones”.
Precisó, que “este funcionario es un funcionario de carrera ya que ha venido especializándose a lo largo de los años en dicho organismo, y alcanzado los cargos a través de ascensos por mérito tal como consta en su expediente administrativo lo que al respecto podemos indicar de la notificación de ascenso al cargo de COORDINADOR GENERAL (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
DE LA APELACIÓN
Declarada la competencia, esta Corte pasa conocer del presente asunto, y el tal sentido se observa que el ámbito objetivo de la presente causa lo constituye el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 9 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, contra el Municipio Libertador del Distrito Capital. En tal sentido, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación del recurrente, como sigue:
DE LA SUPOSICIÓN FALSA
Observa esta Alzada que la parte apelante denunció que el fallo recurrido se encontraba viciado de falso supuesto, por indicar que “(…) para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de remoción se encontraba de reposo médico (…)”, y en este sentido señaló el recurrente en su apelación, que el Juzgado a quo “(…) no indica lo señalado en la querella, por cuanto lo que se señaló fue que para el momento de la ilegal remoción y suspensión de sueldo, mi representado gozaba de un reposo médico. Esto es diferente a lo señalado por el a-quo, por cuanto el trabajador se entera de su remoción cuando no le fueron aceptados los reposos médicos, ya que nunca fue notificado personalmente del acto de remoción, lo cual tal como lo señala la sentencia apelada en el punto previo que el a-quo pasó a decidir, no tiene efecto alguno con relación al ciudadano, ya que el acto es ineficaz (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Asimismo, denunció que el Juzgado a quo señaló en la sentencia recurrida que “no se desprende de las actas que conforman el expediente una prueba que demuestre fehacientemente la violación presunta de algún derecho constitucional, ya que no consta que en la fecha en que fue retirado el querellante, éste se encontrara ese (sic) periodo, tal y como lo sostiene”. (Negrillas y subrayado del texto).
En ese contexto, arguyó que “la remoción del funcionario no fue notificada, ni el acto tiene fecha alguna de emisión, por lo que ni la misma Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, coincide con la fecha de remoción del funcionario, la cual señalan fue el 04/07/2001 (sic), tal como se evidencia del escrito dirigido al ciudadano Cesar (sic) Pinzón en fecha 25/06/2002 (sic), donde le indican que no le conceden la Jubilación (…) Existe también dentro del expediente administrativo del funcionario, un oficio (sic) de solicitud de publicación del cartel de Notificación de la remoción que tiene fecha 08/05/2001 (sic) (…) ambas fechas corresponden a periodos en los que mi representado estaba de reposo y así consta en autos (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
En virtud de lo anterior, planteó la interrogante “¿Cuál es la fecha de retiro del funcionario que tomó el a-quo para señalar que no se encontraba de reposo en dicha fecha?”, y, en razón de ello expresó que “si no consta en el oficio (sic) de remoción fecha alguna y, tampoco consta fecha en que el acto fue notificado personalmente al funcionario tal como lo preceptúan los artículo (sic) 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y además, las fechas de solicitud de publicación por prensa de la remoción, son posteriores a la fecha de comienzo de los reposos médicos, debió entonces el a-quo señalar que a la fecha en que tuvo efecto el acto administrativo se encontraba el funcionario en reposo médico, por ende no podía haber sido despedido, hasta tanto no se reincorporara a sus labores”.
Ahora bien, analizados los argumentos de la parte apelante, se observa que lo denunciado es el vicio de suposición falsa desde el punto de vista procesal, en virtud que –según sus afirmaciones- el Tribunal de la causa al proferir su fallo, fundamentó su decisión planteando los argumentos del recurrente, de forma diferente a como fueron explanados en el recurso.
Al respecto, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo.
En tal sentido, respecto al referido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 4577, de fecha 30 de junio de 2005 caso: LIONEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ VS. BANCO DE VENEZUELA, lo definió de la siguiente manera:
“(....) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Asimismo, ha sido criterio de esta Sala, que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido”. (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, corresponde emitir pronunciamiento sobre la existencia del mismo en el fallo apelado, es decir, si el Juzgado a quo incurrió en suposición falsa, y que tal proceder haya sido de tal entidad que sea capaz de cambiar el fallo dictado en primera instancia.
Así pues, en torno a la denuncia de suposición falsa, por cuanto Juzgado a quo señaló que “no se desprende de las actas que conforman el expediente una prueba que demuestre fehacientemente la violación presunta de algún derecho constitucional, ya que no consta que en la fecha en que fue retirado el querellante, éste se encontrara ese periodo, tal y como lo sostiene”, es preciso señalar lo siguiente:
El Juzgado a quo en torno al referido particular, se pronunció de la siguiente manera:
“Al efecto, ciertamente observa este Tribunal de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que consta del mismo los permisos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en beneficio del trabajador, en dos (2) períodos ininterrumpidos, el primero abarca desde el 12 de agosto de 1999 hasta el 26 de septiembre de 1999, y el segundo comprendido desde el 10 de marzo de 2001 hasta el 17 de noviembre de 2001.
En atención de lo expuesto, no se desprende de las actas que conforman el presente expediente una prueba que demuestre fehacientemente la violación presunta de algún derecho constitucional, ya que no consta que en la fecha en que fue retirado el querellante, éste se encontrara de reposo médico que abarcare ese período, tal y como lo sostiene la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2.003-123, de fecha 23 de enero de 2.003 (sic), bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales.
Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, al no constatarse la presunción de violación de derecho constitucional alguno, en consecuencia, este tribunal estima improcedente este alegato del recurrente, así se decide”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, riela a los folios 11 y 12 de la primera pieza del expediente judicial, copia simple de la notificación de la remoción del funcionario, en la cual se le señaló que “Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha, 23/02/2001 (sic) actuación ésta (sic) efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción, con arreglo a lo dispuesto en el Ordinal 10º, del artículo 4º de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo de COORDINADOR GENERAL, código: 314, adscrito (a) COMISIÓN PERMANENTE DE CULTURA, que venía detentando en este Ente Municipal”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Asimismo, riela a los folios 58 al 63 de la primera pieza del expediente (principal), copia certificada de “certificados de incapacidad” del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de los cuales se denota que el recurrente se encontraba de reposo en las siguientes fechas: Desde el 1º de marzo de 2001 hasta el 20 de marzo del mismo año, desde el 21 de marzo de 2001 hasta el 16 de abril de 2001, desde el 17 de abril de 2001 hasta el 16 de mayo del mismo año, desde el 17 de mayo de 2001 hasta el 16 de junio de 2001, del 17 de junio de 2001 al 16 de julio de 2001 y del 17 de julio de 2001 al 16 de agosto de 2001.
De igual forma, es de señalar que riela al folio 50 del expediente administrativo, original de certificado de incapacidad del referido ciudadano, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) desde el 17 de agosto de 2001 hasta el 17 de septiembre del mismo año.
Adicionalmente, cursa a los folios 64 al 66 de la primera pieza del expediente (principal), copia certificada de “certificados de incapacidad” emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante los cuales se denota que el referido ciudadano se encontraba de reposo en las siguientes fechas: 17 de septiembre de 2001 al 16 de octubre del mismo año, 17 de octubre de 2001 al 16 de noviembre de 2001 y 17 de noviembre de 2001 hasta el 16 de diciembre del mismo año.
Así pues, en efecto se observa que para la fecha del inicio del reposo del recurrente -1º de marzo de 2001- había sido dictado el acto de remoción, y que el recurrente consignó en la fase probatoria en el Tribunal de la causa, recibo de pago correspondiente a la quincena finalizada el 15 de marzo de 2001, ello a los fines de que se constatara el pago de su última quincena.
No obstante, también denota esta Alzada que al folio 66 riela “orden de pago” por la cantidad de “Novecientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos” (Bs. 945.418, 67), y a los folios 93 y 94 cursan “recibos de “control de pago” de fecha 28 de agosto de 2001, mediante los cuales se procedía a pagar el sueldo del ciudadano recurrente correspondiente a “QUINCE (15) DIAS (sic) DEL MES DE MARZO DE 2001 (DESDE 16-03-2001 (sic) HASTA 30-03-2001 (sic))” y “ONCE (11) DIAS (sic) DEL MES DE ABRIL DE 2001 (DESDE 01-04-2001 (sic) HASTA 11-04-2001 (sic))”.
Así pues, no fue sino hasta el 28 de agosto de 2001, cuando la Administración pagó los sueldos del ciudadano recurrente desde el 16 de marzo de 2001 hasta el 11 de abril del mismo año, lo cual conlleva a esta Corte a constatar que, ciertamente reconoció que se le había suspendido el sueldo al recurrente desde el 15 de marzo de 2001, cuando lo correspondiente era el pago hasta el 11 de abril de 2001, por lo cual procedió a pagar la cantidad adeudada.
Así las cosas, tomando en cuenta la fecha en la cual la Administración pagó la última quincena del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón (11 de abril de 2001), mal podía afirmar el Juzgado a quo que el recurrente no se encontraba de reposo para la fecha de su retiro de la Administración, pues en efecto el mismo, conforme a la documentación cursante a los autos, se encontraba en situación de reposo desde el 1º de marzo de 2001 hasta el 16 de diciembre del mismo año.
Ante tal situación, considera este Órgano Jurisdiccional que la sentencia apelada se encuentra viciada de suposición falsa, capaz de modificar la decisión de fondo en el presente asunto, tal como lo alegó la representación judicial de la parte recurrente. Así se declara.
Por lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ANULA el fallo impugnado y en consecuencia pasa a conocer del fondo del asunto.
En tal sentido se observa que las apoderadas judiciales del ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, interpusieron querella funcionarial contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, denunciando éste que en fecha 23 de febrero de 2001, fue removido del cargo de Coordinador General adscrito a la Comisión Permanente de Cultura del Concejo del referido Municipio.
Así pues, señalaron que “para el momento de la ilegal remoción y suspensión de sueldo” su representado se encontraba de reposo, por lo cual consideraron que la relación funcionarial se encontraba suspendida, ello de conformidad con el artículo 50 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la época, y con los artículos 59 y 60 del Reglamento de la referida Ley. Asimismo indicó, que de conformidad con el artículo 93 de la Ordenanza de Carrera Administrativa que rige a los empleados y funcionarios del Municipio Libertador, la suspensión sin goce de sueldo procedía cuando se dictare auto de detención contra el funcionario.
Expresaron, que el reposo médico “suspende cualquier sanción o reivindicación”, y que los certificados médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dejaban sin efecto el “proceso de remoción”. Asimismo denunció, que el Director de Personal del Concejo Municipal del aludido Municipio, dio instrucciones a sus subalternos de suspender la recepción de certificados médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Arguyeron que el acto administrativo de remoción del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, es ilegal e inconstitucional y que debía ser declarada su nulidad de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual debía ser reincorporado a su cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir, “bonos, incrementos de sueldo y bonificación de fin de año”.
Denunciaron que a su representado se le había cercenado el derecho a la estabilidad laboral, así como el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo consideraron que la Administración había infringido el debido proceso al cual tenía derecho su representado, pues éste tenía derecho por una parte, a ser notificado de los recursos que podía ejercer, y por la otra, a que el procedimiento se realizara de conformidad con el artículo 94 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, es decir, que debía en todo caso ser objeto de un procedimiento disciplinario de destitución, y no como se efectuó, a través de una remoción, lo cual a su decir, generó también que el mencionado ciudadano se viera imposibilitado de ejercer su derecho a la defensa.
Precisaron, que“en el supuesto negado de haber existido una causa para la remoción, estaba mi representado en el periodo de disponibilidad cuando le fue suspendido arbitrariamente su sueldo (…)”, y que “el acto de reubicación” debía cumplir con su cometido y no el de una simple formalidad que por lo que pedía declararlo nulo.
Igualmente adujeron, que la Administración no notificó personalmente a su representado, y que de conformidad con los artículos 73, 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos estaba obligada a efectuar dicha notificación personal. Sin embargo señaló que con posterioridad a que le fuera suspendido su sueldo, la Administración publicó “un cartel” en un Diario local.
Por otra parte se observa que la representación judicial de la parte recurrida, en primer lugar, opuso la caducidad de la acción por considerar que desde la fecha de la remoción del funcionario hasta la interposición del recurso habían transcurrido doce (12) meses y tres (3) días.
Arguyó, que no constaba en el expediente administrativo del funcionario certificado médico alguno avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y que, en todo caso, la Administración podía remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, aún encontrándose de reposo, el cual reiteró, no era el caso.
Asimismo negó el alegato relacionado con que el Director de Personal “giró instrucciones a sus subalternos de suspender la recepción de permisos médicos”.
En torno a la presunta violación de los derechos a la estabilidad laboral y a la igualdad, argumentó que un funcionario de libre nombramiento y remoción no goza de estabilidad, y que quien alegue la violación del derecho a la igualdad debe demostrar estar en paridad de circunstancias o en igualdad de condiciones frente a otro, y que no obstante, haya recibido un trato desigual, circunstancia que a su criterio no había sido demostrada por el recurrente.
En cuanto a la presunta violación del debido proceso del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, argumentó que el Municipio recurrido, había actuado ajustado a la normativa que lo rige y que le informó al recurrente los recursos que podía ejercer para su defensa.
De igual forma indicó, que no se había iniciado una averiguación administrativa porque la misma era procedente en caso de un procedimiento disciplinario de destitución.
Finalmente precisó que del expediente administrativo se podía observar que la Administración cumplió con el procedimiento a seguir en el caso de marras.
- DE LA CADUCIDAD
En torno a este particular, se observa que la representación judicial de la parte recurrida, opuso la caducidad de la acción por considerar que desde la fecha de la remoción del funcionario hasta la interposición del recurso habían transcurrido doce (12) meses y tres (3) días.
En este contexto, es necesario para esta Corte indicar que el 8 de marzo de 2002, el Juzgado de instancia se pronunció sobre ello, declarando caduca la presente querella, sin embargo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2003-123, de fecha 23 de enero de 2003, revocó la citada decisión por considerar que la presente querella no se encontraba caduca, ello con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En consecuencia, en concordancia con lo expuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, transcurridos los noventa (90) días establecidos para la decisión del recurso jerárquico, sin constar la decisión del Órgano de la Administración Pública se entenderá que el mismo se ha resuelto negativamente, razón por la cual al día siguiente a tal lapso empezará a correr el lapso de caducidad para la interposición del recurso por ante la jurisdicción contencioso administrativa, el cual es de seis (6) meses.
Así pues, observa esta Corte que el lapso de noventa (90) días establecidos para la decisión del recurso jerárquico feneció el 29 de enero de 2002, ya que el mismo fue interpuesto en fecha 31 de octubre de 2001, de manera que a partir del 30 de enero de 2002, debe comenzar a correr el lapso de seis (6) meses, por lo que habiendo sido interpuesta la querella funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de febrero de 2002, se deja constancia que de una simple operación aritmética se desprende que ciertamente no ha transcurrido el lapso de caducidad establecido y, así se decide.
En razón de lo expuesto anteriormente, debe esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la abogada Ligia Adelaida López, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón y, en consecuencia, revocar el fallo apelado mediante el cual se declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la inadmisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, de fecha 8 de marzo de 2002 y, se declara improcedente la acción de amparo cautelar ejercida, con fundamento en las consideraciones precedentes y se ordena al a quo se pronuncie sobre la admisibilidad de la presente querella y de ser el caso la sustancie en primera instancia, en aras del principio de la doble instancia. Así se decide”.
De allí que, mal podría esta Corte pronunciarse nuevamente sobre la caducidad opuesta por la parte querellada en el escrito de contestación, pues en efecto, dicho particular fue resuelto en su oportunidad por el Juzgado a quo, y en segunda instancia por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
1.- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA ESTABILIDAD Y A LA IGUALDAD.
En primer, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurrente denunció que se le había cercenado el derecho a la estabilidad laboral, así como el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, ante la relevancia de tales alegatos, pasa esta Corte a resolverlos a continuación:
En cuanto a la estabilidad, expresó que la parte recurrente que dicha violación se efectuó toda vez que su representado “en ningún momento tuvo una conducta que justificara la remoción”, y en torno al derecho a la igualdad indicó que “De igual manera se violó el artículo 21 (sic): ‘Todas las personas son iguales ante la Ley. (…) Se viola este artículo porque en el texto de la notificación de remoción el Director de Personal expone ‘Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que quiere decir que se está etiquetando a mi representado al atribuirle una categoría de trabajador que lo coloca en estado de indefensión contrariando de esta manera el contenido de la Garantía Constitucional que establece claramente que no puede ni debe existir categoría de servidores públicos con diferencias en su situación legal”.
En ese sentido, la representación judicial del Municipio recurrido, argumentó que un funcionario de libre nombramiento y remoción no goza de estabilidad, y que quien alegue la violación del derecho a la igualdad debe demostrar estar en paridad de circunstancias o en igualdad de condiciones frente a otro, y que no obstante, haya recibido un trato desigual, circunstancia que a su criterio no había sido demostrada por el recurrente.
Así pues, entiende este Órgano Jurisdiccional que lo medular de los argumentos de la parte recurrente se circunscribe a señalar, por una parte, que le fue violado el derecho a la estabilidad por considerar que la remoción de la que fue objeto no estuvo justificada por cuanto, según sus dichos, en ningún momento su conducta ameritó tal circunstancia, y por la otra, que al señalar la Administración que el recurrente era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, le colocó en un estado de indefensión que contrariaba “la Garantía Constitucional” de que no pueden existir categorías de funcionarios públicos con diferentes situaciones legales, lo cual a su decir, violaba el principio de igualdad previsto en la Carta Magna.
A los fines de determinar si en efecto hubo una violación al derecho a la estabilidad, esta Corte pasa a dilucidar la categoría de funcionario en la cual se encontraba inmerso el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón.
En primer lugar, considera necesario resaltar lo señalado en el texto de la notificación del acto administrativo de remoción del referido ciudadano, en el cual se indicó lo siguiente:
“Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha, 23/02/2001 (sic) actuación ésta (sic) efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción, con arreglo a lo dispuesto en el Ordinal 10º, del artículo 4º de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo de COORDINADOR GENERAL, código: 314, adscrito (a) COMISIÓN PERMANENTE DE CULTURA, que venía detentando en este Ente Municipal.
Asimismo, por cuanto posee la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración. (…omissis…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
De la transcripción parcial del acto administrativo de remoción, observa este Órgano Jurisdiccional que la Administración fundamentó la remoción del funcionario de conformidad con el numeral 10 del artículo 4 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, por considerar que el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón era un funcionario de carrera ocupando un cargo de los considerados como de libre nombramiento y remoción.
Ello así, la referida norma prescribe sobre los cargos de libre nombramiento y remoción, lo siguiente:
“Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
1) Director
2) Sub-Secretario Municipal
3) Consultor Jurídico
4) Adjunto al Director
5) Coordinador Ejecutivo del Despacho
6) Asistente al Director
7) Asistente al Consultar Jurídico
8) Jefe de Unidad
9) Jefe de División
10) Coordinador General
11) Asistente Ejecutivo
12) Coordinador de Programas Especiales Jefe
13) Coordinador de Programas Especiales
14) Coordinador de Sectorial
15) Jefe de Departamento
16) Coordinador Técnico
17) Coordinador Ejecutivo de Rentas
18) Ejecutivo de Rentas
19) Coordinador de Programas
20) Auditor
21) Fiscal de Rentas
Paragrafo (sic) Unico (sic): Para ocupar los cargos cuya denominación de las respectivas clases se enumeran en este artículo, es necesario cumplir con lo establecido en el artículo 25 de esta Ordenanza y con las condiciones y requisitos que se establezcan adicionalmente, mediante Reglamento”. (Negrillas del texto y subrayado de esta Corte).
Del referido texto, denota esta Corte que la Administración Municipal mediante la referida Ordenanza estableció un cúmulo de cargos que necesariamente debían ser considerados como de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, es de señalar que dentro de la Administración Pública, si bien los cargos son de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa, de allí que, dentro de los señalados cargos, excluidos de la carrera administrativa, nos encontramos aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción.
De lo cual, se observa que la Ley establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia estableciendo, en sentencia número 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso CHARLES FEGALI GEBRAEL), lo siguiente:
“(…) es necesario aclarar que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad”. (Negrillas de esta Corte)
Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.
En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración procedió a la remoción y posterior retiro del recurrente sobre la base de que el cargo que ejercía era un cargo de libre nombramiento y remoción, esto por así disponerlo el numeral 10 del artículo 4 de la mencionada Ordenanza de Carrera Administrativa.
En efecto, en un sistema estatutario, como lo es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas en el Ordenamiento Jurídico, al igual que las competencias de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las leyes, reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictado mediante Decreto del Presidente de la República.
Dentro de esta perspectiva, el funcionario público cuando ingresa a la Administración, sólo manifiesta su consentimiento para su incorporación en un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación objetivamente definida, y en el que se le niega la posibilidad general e indeterminada de debatir o negociar la estructura de la organización administrativa y, en concreto, la definición de los cargos públicos o la atribución a éstos de determinadas funciones dentro de la organización.
Ahora bien, enmarcado lo anterior observa esta corte que corre al folio 139 del expediente administrativo, Oficio Nº R y S-224-2.000, de fecha 7 de noviembre de 2000, emanado del Director de Personal del Concejo del Municipio recurrido, dirigido al ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, mediante el cual fue notificado de su ascenso, como sigue:
“Notificación de nombramiento
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que la CÁMARA MUNICIPAL, en sesión ordinaria celebrada en fecha 19-09-2.000 (sic), aprobó su ASCENSO al cargo COORDINADOR GENERAL DE COMISIÓN PERMANENTE Y FRACCIÓN, con vigencia a partir del 19-09-2.000.
CODIGO: 314
ADSCRITO: COMISION (sic) PERMANENTE DE CULTURA
HORARIO: 8:30 a.m. a 12:30 p,m y 1:30 p.m. a 4:30 p.m.
(…omissis…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Asimismo, vale acotar que corre a los folios 134 al 135 del expediente administrativo, Oficio N° DPL-1008-2000, s/f, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, dirigido al ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, mediante el cual se le señaló lo siguiente:
“(…) En atención a su comunicación S/N recibido en esta Dirección de Personal en fecha 20 de octubre del 2000, mediante el cual solicita Permiso No Remunerado, para ausentarse de su cargo el tiempo que dure sus funciones como COORDINADOR GENERAL en la Comisión Permanente de Cultura.
Como punto previo al desarrollo del presente estudio es necesario precisar algunas consideraciones relativas a la figura del permiso o licencia; para ello traigo a colación el Artículo 68 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, cuyo tenor es la siguiente:
(…omissis…)
Por otra parte, el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumento de aplicación supletoria en el ámbito Municipal contempla lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien en su caso concreto una vez revisado los recaudos que reposan en la Sección de Archivo se pudo constatar que reingresa a este ente municipal ocupando el cargo de COORDINADOR CULTURAL adscrito a la Comisión Permanente de Cultura, posteriormente la Cámara Municipal aprueba el ascenso al cargo de COORDINADOR GENERAL DE COMISIÓN PERMANENTE Y FRACCIÓN. Así tenemos que tal situación tiene connotación ya que de pleno derecho aceptó el ascenso para una clase de cargo superior (COORDINADOR GENERAL DE COMISIÓN PERMANENTE Y FRACCIÓN), quedando excluido el cargo anterior (COORDINADOR CULTURAL), vale decir se considera dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, esta Dirección estima improcedente su solicitud en virtud de que no reúne los requisitos mínimos para tener derecho a este permiso especial”. (Negrillas y mayúsculas del texto, subrayado de esta Corte).
Ahora bien, se evidencia que el querellante de autos, fue ascendido al cargo de COORDINADOR GENERAL de Comisión Permanente y Fracción, en fecha 7 de noviembre de 2000, y que posteriormente, en respuesta a una solicitud de permiso no remunerado efectuada por el mencionado ciudadano, para ocupar el cargo al cual había sido ascendido, la Dirección de Personal le informó a éste, que dicha solicitud no procedía pues al haber aceptado el ascenso al cargo de Coordinador General de la Comisión Permanente y Fracción, había quedado excluido del cargo de Coordinador Cultural, y que era considerado “dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción”.
Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano recurrente al ser ascendido al cargo de Coordinador General de la Comisión Permanente y Fracción, adscrito a la Comisión Permanente de Cultura, tenía conocimiento pleno y absoluto de que estaba asumiendo un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, todo ello en consonancia con el numeral 10 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual señala expresamente que el cargo de Coordinador General es de libre nombramiento y remoción, asimismo, tal situación le fue apuntada por la Dirección de Personal del referido Concejo, ello con ocasión del Oficio R y S-224-2.000, anteriormente transcrito, por lo que mal podía alegar luego de haber sido removido que el cargo que desempeñaba no era de libre nombramiento y remoción.
Dicho lo anterior, y siendo que en efecto el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción podía ser removido del mismo sin que pueda considerarse como infringido el derecho a la estabilidad laboral y a la igualdad ante la Ley.
2.-DE LA SITUACIÓN DE REPOSO PARA EL MOMENTO DE LA “ILEGAL REMOCIÓN Y SUSPENSIÓN DE SUELDO”.
Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte recurrente denunció que “para el momento de la ilegal remoción y suspensión de sueldo” el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón se encontraba de reposo, por lo cual consideró que la relación funcionarial se encontraba suspendida, ello de conformidad con el artículo 50 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la época, y con los artículos 59 y 60 del Reglamento de la referida Ley. En este contexto consideró la parte recurrente que dichos reposos médicos suspendían cualquier sanción y que dejaban sin efecto el “proceso de remoción”, asimismo denunció que el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio recurrido, dio instrucciones a sus subalternos de suspender la recepción de certificados médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En razón de ello, consideró que el acto administrativo de remoción del citado ciudadano debía ser declarado nulo, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así pues, la representación judicial del Municipio recurrido señaló que no constaba en el expediente administrativo del funcionario, certificado médico alguno avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y que, en todo caso, “la administración Municipal puede proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción aún encontrándose de reposo”, el cual reiteró, no era el caso. Asimismo negó el alegato relacionado con que el Director de Personal “giró instrucciones a sus subalternos de suspender la recepción de permisos médicos”.
Señalado lo anterior, es preciso indicar que en líneas anteriores esta Corte arribó a la conclusión que para la fecha en que inició el reposo del recurrente, es decir el 1º de marzo de 2001, había sido dictado el acto administrativo de remoción, y que para esa fecha no había sido notificado, y en cuanto al acto de retiro, consideró esta Alzada que, siendo que no constaba a los autos fecha de emisión, y tampoco de su notificación, debía tomarse como fecha del retiro de la Administración el 15 de marzo del mismo año, oportunidad en la que le fue suspendido el pago del sueldo al mencionado ciudadano.
Así las cosas, habiendo constatado la condición de reposo del recurrente para el momento de la suspensión del sueldo del ciudadano, esta Corte debe efectuar una breve consideración sobre la emisión de los actos administrativos su validez, su eficacia, mientras los destinatarios se encuentran en condición de reposo.
Así pues, la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación y no fuera de dicha etapa, ello con el objeto de que el acto emanado cumpla con las formalidades de Ley, lo cual, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez de la cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorará el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid Santamaría Pastor, Juan Alfonso, “Principios de Derecho Administrativo”, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pág. 163, Madrid), se reitera que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
En esta misma línea argumentativa, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 2008-467, de fecha 9 de abril de 2008, caso: AMERIS HERNÁNDEZ CONTRA EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, dictada por esta Corte, en la cual respecto de este tema se señaló lo siguiente:
“En tal sentido, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en los cuales los administrados objeto de una remoción o retiro y que se encuentre de reposo médico para el momento en que la administración dicte alguno de los actos administrativos referidos, y que afecten su esfera jurídica, los mismos no pierden su validez, sólo se suspenden sus efectos hasta la culminación del reposo, momento en el cual se podrá realizar la notificación correspondiente y es a partir de allí que comenzará a surtir efectos la medida impuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-424 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Josefa Linares Vs. Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital).
Siendo ello así, y visto que la recurrente se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo de remoción y retiro; por tal motivo, los efectos tanto de la manifestación de voluntad de la Administración (remoción y retiro) como los de la notificación per se quedan suspendidos hasta la fecha en que culminó el reposo médico de la querellante, en razón de ello, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 14 de marzo de 2005, por lo cual, es a partir del 15 de marzo de 2005, que comenzó a surtir los efectos el acto administrativo de remoción y retiro. Así se decide”.
Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01541, de fecha 4 de julio de 2000, caso: GUSTAVO PASTOR PERAZA, señaló lo siguiente:
“(…) se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”. (Resaltado de esta Corte).
Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497, publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, bajo los siguientes términos:
“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios”. (Resaltado de esta Corte).
Partiendo de lo anterior, tenemos que, la Administración, debe esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez, pues aún cuando el acto administrativo, se dicte estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si se cumple con los requisitos no podría declararse que adolece de algún vicio.
Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta Corte observa que en efecto para la fecha en que se dictó el acto de remoción del recurrente -23 de febrero de 2001- el mismo no se encontraba de reposo, sin embargo, sí se hallaba en esa situación desde el 1º de marzo de 2001, fecha en la cual el referido acto de remoción todavía no era eficaz, pues el interesado no había sido puesto en conocimiento de tal situación, de tal manera que si bien es cierto, la situación de reposo no “deja sin efecto la remoción” como lo señaló el recurrente, pues el mismo era válido por las razones expuestas, no podía adquirir plena eficacia hasta tanto hubiese culminado el estado de reposo de dicho funcionario y así poder notificarlo debidamente.
De manera tal que, al haber terminado su situación de reposo el día 16 de diciembre de 2001, y debía reintegrarse el 17 de ese mismo mes y año, dicho acto administrativo de remoción adquirió plena eficacia, a partir del 17 de diciembre de 2001. Así se decide.
Ello así, se reitera que consta a los autos que ciertamente la Administración reconoció que se le había suspendido el sueldo al recurrente el 15 de marzo de 2001, cuando lo correspondiente era el pago hasta el 11 de abril de 2001, por lo cual procedió a pagar la cantidad adeudada en fecha 28 de agosto de 2001, por lo que, vistas las circunstancias que envuelven el presente caso, y dado que, se insiste, el acto de remoción no era eficaz y por tanto no podía surtir efecto hasta que fuera válidamente notificado a su destinatario, esta Corte, tomando como fecha cierta de notificación el 17 de diciembre de 2001, fecha en la cual le correspondía al recurrente reincorporarse a sus funciones, debe ordenar el pago de los sueldos que el ciudadano recurrente dejó de percibir durante el reposo.
Ahora bien, siendo que la Administración pagó el sueldo del querellante hasta el 11 de abril de 2001, corresponde ORDENAR únicamente el pago del sueldo correspondiente al lapso comprendido entre el 12 de abril de 2001 al 17 de diciembre de 2001, fecha en la cual el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, debía reincorporarse a sus funciones. Así se decide.
3.-DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA.
Por otra parte, en cuanto al alegato de violación del derecho al debido proceso del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, es de señalar que éste indicó, que la Administración había infringido tal derecho, pues tenía, por una parte, derecho a ser notificado personalmente, para así conocer los recursos que podía ejercer, y por la otra, a que el procedimiento se realizara de conformidad con el artículo 94 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, es decir, que debía en todo caso ser objeto de un procedimiento disciplinario de destitución, y no como se efectuó, a través de una remoción, lo cual, a su decir, generó también que el mencionado ciudadano se viera imposibilitado de ejercer su derecho a la defensa.
En torno a ello, arguyó la recurrida que el Municipio recurrido, había actuado ajustado a la normativa que lo rige y que le informó al querellante los recursos que podía ejercer para su defensa. De igual forma indicó, que no se había iniciado una averiguación administrativa porque la misma era procedente en caso de un procedimiento disciplinario de destitución, y que del expediente administrativo se podía observar que la Administración cumplió con el procedimiento a seguir en el caso de marras.
Ello así, con respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009 (Caso: ÁNGEL RAMÓN ORTIZ GONZÁLEZ), estableció lo siguiente:
“(…) el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses”. (Subrayado de la sentencia).
Así pues, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un proceso justo realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.
Por otra parte, esta Corte considera conveniente mencionar el alcance del derecho a la defensa, el cual ha sido suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en el fallo supra citado, lo siguiente:
“En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De allí que, el derecho a la defensa implica la posibilidad para el recurrente de intervenir, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, para aportar alegatos, defensas y pruebas con el fin de desvirtuar los alegatos o afirmaciones que han sido proferidos en su contra. (Vid. Sentencia Nº 2011-149 dictada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2011, Caso: YASID FAHKI ISSA CONTRA EL SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL).
En efecto, visto lo expuesto en torno al derecho al debido proceso y a la defensa, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si en el caso de autos se configuró o no la violación de los mismos.
En primer lugar, en cuanto a la denuncia relativa a que la Administración violó el derecho a la defensa del recurrente, pues no cumplió con notificar personalmente “los recursos para ejercer la defensa oportuna”, pasa esta Corte a señalar lo siguiente:
Ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia que la notificación es un mecanismo por el cual se pone en conocimiento al administrado de la voluntad de la Administración; así que, resulta claro que su importancia deriva de la mayor o menor información que se logre a través de ella, por lo que, más allá de sancionar la existencia de un defecto en la notificación, lo que se persigue es el cumplimiento del fin último de ésta, a saber, que el particular se entere del contenido del acto administrativo. Logrado y constatado esto, carece de sentido prescindir de la eficacia adquirida por la notificación, a pesar, incluso, de que ésta fuere defectuosa. (Vid. sentencia N° 01319 de fecha 8 de septiembre de 2004, Sala Político-Administrativo, caso: Magali A. Silva).
Al respecto cabe enfatizar, que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan, la validez de los mismos sino su eficacia. (Vid sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-1221 de fecha 4 de mayo de 2006).
Ello así, de la revisión de las actas, esta Alzada evidencia que riela a los folios 11 y 12 del expediente Comunicación Nº DPL-873/2001, s/f, suscrita por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, notificación esta, contentiva del acto de remoción del querellante, el cual vale recordar es de fecha 23 de febrero de 2001.
Así pues, respecto a la denunciada ausencia de notificación del acto administrativo de remoción impugnado, este Órgano Jurisdiccional observa que ciertamente se observa que riela al folio 105 del expediente administrativo, “Memorandum” Nº DPL-437-OFC/2001, de fecha 8 de mayo de 2001, emanado del Director de Personal del referido Concejo, mediante el cual le ordenó al Director de Información y Relaciones Públicas, la publicación de “(11) Notificaciones de Remoción”, en uno de los Diarios de mayor circulación en el país, entre las cuales se encontraba la notificación del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón.
De allí que, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar lo señalado en líneas anteriores sobre la fecha en la cual considera que se materializó el retiro del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, esto es, el 15 de marzo de 2001, en virtud de lo cual, resulta acertado indicar que ciertamente la Administración tuvo la voluntad de poner en conocimiento al citado ciudadano, del contenido del acto de remoción, con posterioridad a la fecha en que efectuó el retiro del mismo, no obstante, de la revisión de la exhaustiva revisión del expediente judicial y administrativo, observa que la parte recurrente sí ejerció los recursos administrativos y judiciales para su defensa, por lo que, siendo que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan, la validez de los mismos sino su eficacia, debe este Órgano Jurisdiccional estimar IMPROCEDENTE la denuncia de violación al debido proceso y a la defensa en este particular, por cuanto, se insiste, el ciudadano recurrente ejerció dentro de tiempo hábil la querella funcionarial de marras, que es el fin primordial de la notificación.
Por otra parte, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por haber prescindido la Administración de instaurar el procedimiento establecido en el artículo 94 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, vale resaltar el contenido del mencionado artículo, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 94: Cuando la falta imputada amerite la sanción de destitución, deberá cumplirse el procedimiento siguiente:
1º) El funcionario de mayor jerarquía dentro de la Sección, Dirección, División o Unidad Administrativa de nivel similar, solicitará a la Oficina de Personal de la Cámara, Alcaldía o Contraloría Municipal, según el caso, la realización de la respectiva averiguación administrativa.
2º) La oficina a la cual se pidiera la averiguación, dentro del lapso de quince (15) días laborables, contados a partir de la fecha de la solicitud a que se refiere el Ordinal anterior, elaborará un expediente foliado que contendrá las declaraciones y, en general, todo el material probatorio para hacer contar los hechos.
3º) Si la oficina que elabora el expediente considera que los hechos imputados configuran causal de destitución, formulará cargos al funcionario y le fijará un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación, más el término de la distancia para que conteste. Si el funcionario investigado no comparece o se negare a informar respecto de los hechos que se investigan, se hará constar en el expediente.
4º) En la oportunidad de la contestación del funcionario, mediante escrito o declaración que se hará por escrito, expondrá ante el Director de Personal las razones en las que funda su defensa.
5º) Al día siguiente de la contestación se abrirá un lapso de quince (15) días laborables para que las partes promuevan y evacúen las pruebas procedentes.
6º) Dentro de los tres (3) días hábiles, contados a partir del día del vencimiento del período probatorio, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica de la Cámara, Alcaldía o Contraloría Municipal, según sea el caso, a fin de que opine en un lapso no mayor de quince (15) días hábiles sobre la procedencia o no de la destitución”.
De la disposición transcrita, colige este Órgano Jurisdiccional que la misma establece el procedimiento a seguir cuando a un funcionario regido bajo la referida Ordenanza, se le impute una falta que amerite la sanción de destitución. Así pues, la referida norma prescribe una serie de pasos a seguir para instruir el procedimiento administrativo, donde se podrán comprobar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo, y es en todas las actuaciones propias de esta fase, como lo son los alegatos de descargo, pruebas promovidas tanto por la Administración como por el interesado, autos para mejor proveer, etc., que el interesado puede y debe ejercer todos los atributos del derecho a la defensa, y la Administración debe efectuar todas las diligencias que sean necesarias para tratar de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al interesado hasta la decisión definitiva.
Por otro lado, es preciso señalar que la naturaleza jurídica de un funcionario de libre nombramiento y remoción permite que el mismo sea removido y retirado de acuerdo a las necesidades e intención del servicio y el jerarca, sin que sea menester la comisión de falta alguna ni la autorización de un órgano ajeno a los fines de remover a una persona de un cargo determinado. Así, el funcionario goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, pero del mismo modo, el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la administración pública. Así, se prevé la institución de las gestiones reubicatorias como el derecho de todo funcionario público de carrera a disponer de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removido, o que ejercía antes ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho este que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: OCTAVIO RAFAEL CARAMANA MAITA, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, en el caso particular, se insiste, el ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como le fue reconocido en el acto de remoción, por lo que, la Administración haciendo uso de su potestad discrecional decidió remover al querellante, otorgándole un período de disponibilidad, dentro del cual se realizarían las gestiones para intentar reubicarlo en el último cargo de cargo de carrera ejercido por éste.
Así pues, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes citado, a juicio de esta Corte, tal proceder era el idóneo en asuntos como el de autos, pues se reitera, en el caso particular, la Administración podía remover al ciudadano recurrente sin necesidad del inicio de un procedimiento disciplinario de destitución, por lo que, en modo alguno podría considerarse como infringido el derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo expuesto, esta Corte DESECHA el referido argumento de la parte recurrente. Así se declara.
4.-DEL ACTO DE RETIRO Y LAS GESTIONES REUBICATORIAS
Por otra parte, debe esta Corte pronunciarse sobre la conformidad a derecho del acto de retiro, y en este sentido se observa que la parte recurrente respecto de dicho acto adujo que estaba dentro del período de disponibilidad cuando le fue suspendido su sueldo.
Ante tal denuncia, es de señalar que no es un hecho controvertido que el ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, era un funcionario de carrera, y que, como tal se lo reconoció la Administración en el acto de remoción.
Ahora bien, de la lectura de los folios 186 y 187 del expediente administrativo, se observa que la parte recurrida, ofició en fecha 11 de abril de 2001 a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias, y el 25 del mismo mes y año, la referida Contraloría dio respuesta a la referida misiva, indicando que para esa fecha no existía cargo vacante de “Codificador”.
Ello así, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Instancia Jurisdiccional denota que, la Administración sólo realizó las gestiones reubicatorias externas del ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, tal y como se constató a los folios 186 al 187 del expediente administrativo. En este contexto, vale resaltar que las referidas gestiones son una expresión al principio de estabilidad, debido a que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido.
Asimismo, se observa que las gestiones reubicatorias fueron efectuadas en el mes de abril de 2001, así, es de hacer mención que a criterio de este Órgano Jurisdiccional debió el organismo recurrido efectuar dichas gestiones una vez que el acto de remoción fuera eficaz (17 de diciembre de 2001), pues tal como se señaló anteriormente, el mismo era válido desde la fecha en que fue dictado, más no eficaz, por encontrarse el aludido ciudadano en situación de reposo.
En virtud de las anteriores consideraciones, constata esta Corte que la Administración no cumplió cabalmente con los extremos de Ley en relación con las tantas veces mencionadas gestiones reubicatorias, lo cual acarrea indefectiblemente la nulidad de dicho acto por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.
En consecuencia, el referido ciudadano deberá ser reincorporado por el lapso de un (1) mes al cargo que ocupaba de Coordinador General de Comisión Permanente y Fracción, adscrito a la Comisión Permanente de Cultura del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, o a uno de similar jerarquía, con el objeto de que sean efectuadas las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
Así pues, efectuado como ha sido el análisis de fondo respectivo que correspondía realizar en la actual controversia, el cual conlleva a que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declare PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la representación judicial del ciudadano César Antonio Rojas Pinzón, VÁLIDO el acto de remoción contenido en el Oficio Nº DPL-873/2001, sin embargo, visto que el mismo fue eficaz en fecha 17 de diciembre de 2001, y que al recurrente le fue pagado su sueldo hasta el 11 de abril de 2001, esta Corte ORDENA el pago del sueldo correspondiente al lapso comprendido entre el 12 de abril de 2001 al 17 de diciembre de 2001, por otra parte, vistas las consideraciones expuestas, declara la NULIDAD del acto de retiro contenido en el Oficio Nº DPL-1-1.240/2001, y en consecuencia ORDENA la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que ocupaba de Coordinador General de Comisión Permanente y Fracción, adscrito a la Comisión Permanente de Cultura del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, o a uno de similar jerarquía, con el objeto de que sean efectuadas las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de octubre de 2003, por la apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de octubre de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por las abogadas LIGIA ADELAIDA LÓPEZ y JANETT ARGELIA DURÁN, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.375 y 82.588, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano CÉSAR ANTONIO ROJAS PINZÓN, titular de la cédula de identidad Nº 2.116.444, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia ANULA el fallo impugnado.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, por consiguiente, declara:
3.1- VÁLIDO el acto de remoción contenido en el Oficio Nº DPL-873/2001.
3.2- ORDENA el pago del sueldo correspondiente al lapso comprendido entre el 12 de abril de 2001 al 17 de diciembre de 2001.
3.3- NULO el acto de retiro contenido en el Oficio Nº DPL-1-1.240/2001.
3.4- ORDENA la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que ocupaba de Coordinador General de Comisión Permanente y Fracción, adscrito a la Comisión Permanente de Cultura del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, o a uno de similar jerarquía, con el objeto de que sean efectuadas las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2004-001579
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental.