JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2008-000654 En fecha 23 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, Oficio Nº 08-0510, de fecha 16 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmelo de Grazia Suárez, Horacio de Grazia Suárez y Pamela Alexandra Quiroz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº 6.851.800, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 4 de diciembre de 2007, por el abogado Sergio Zambrano Aular, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.784, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 29 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso ejercido. El 30 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó como ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, con una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 22 de mayo de 2008, el abogado Horacio De Grazia Suárez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Luisa Perrone, sustituyó poder Apud- Acta con reserva de su ejercicio, en el abogado Julio Rafael Vale Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.274, para que de forma conjunta o separada represente y defienda los derechos de su representada. En esa misma fecha, se recibió del Abogado Julio Rafael Vale Martínez, escrito de fundamentación a la apelación. El 30 de mayo de 2008, el abogado Eduardo Antonio Mejias Locantore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.992, y actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. El 5 de junio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 6 de junio de 2008, el abogado Julio Rafael Vale Martínez actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, consignó escrito de promoción de pruebas, siendo agregado a los autos el 17 de junio de 2008. El 17 de junio de 2008, se aperturó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 26 de junio de 2008, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes. En fecha 3 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el 8 de julio de 2008. Por auto de fecha 14 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte querellante, señalando en cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo I numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del escrito de pruebas, las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de los autos, dicho Juzgado las admitió en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, y con relación a la prueba de exhibición promovida en el Capítulo II numeral 1, la admitió en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, ordenó intimar al Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a los fines de que exhibiera la documental indicada por el promovente, a las diez (10:00 am) de la mañana del quinto (5°) día de despacho siguiente a aquel en que constara en autos su intimación. En fecha 17 de julio de 2008, se libró el respectivo Oficio de Notificación Nº JS/CSCA-2008-0719 dirigido al ciudadano Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). El 31 de julio de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó el referido Oficio de Notificación, el cual fue recibido en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el 29 de julio de 2008. El 13 de agosto de 2008, el abogado Eduardo Antonio Mejias Locantore, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), exhibió el “folio 3 del expediente administrativo de la funcionaria María Luisa Perrone Carmona, el cual consta de su liquidación de contrato de trabajo, en original a los fines de dar cumplimiento con la evacuación de la presente prueba”. En esa misma oportunidad, el abogado Julio Rafael Vale Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó que la mencionada prueba fuera “valorada conforme al objeto por el cual se promovió ratificando la fecha de ingreso que cursa en la referida documental, atribuyéndole el carácter de funcionario de carrera a la ciudadana María Luisa Perrone Carmona (…)”. En dicho estado, el apoderado judicial de la parte querellante, expresó que: ‘Exhibo en este acto folio 3 del expediente administrativo de la funcionaria María Luisa Perrone Carmona, el cual consta de su liquidación de contrato de trabajo, en original a los fines de dar cumplimiento con la evacuación de la presente prueba. Es todo’. Asimismo, el abogado Julio Rafael Vale Martínez, actuando con el carácter ya expresado señaló: “Vista la anterior exhibición en original de la documental solicitada la cual corresponde a la copia simple consignada en la oportunidad de la promoción de pruebas en consecuencia de ello solicitamos respetuosamente a este Tribunal sea valorada conforme al objeto por el cual se promovió ratificando la fecha de ingreso que cursa en la referida documental, atribuyéndole el carácter de funcionario de carrera a la ciudadana María Luisa Perrone Carmona. Es todo”. El 17 de septiembre de 2008, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento se ordenó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 14 de julio de 2008, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el 17 de septiembre de 2008, inclusive. En esa misma fecha el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “desde el día 14 de julio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 15, 17, 21, 22, 23, 28, 29 y 31 de julio de 2008; 5, 6, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008; 16 y 17 de septiembre de 2008 (…)”. En fecha 17 de septiembre de 2008, visto el cómputo anterior, se constató el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines de que continúe su curso de Ley. En esa misma fecha, se pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido ese mismo día en este Órgano Jurisdiccional. El 7 de octubre de 2008, el abogado Julio Rafael Vale Martínez, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, solicitó se procediera a fijar la fecha para la celebración del acto de informes. En fecha 8 de octubre de 2008, vencido el lapso probatorio en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 18 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 18 de junio de 2009, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral, y se dejó constancia de la falta de comparecencia al mencionado acto de la representación judicial de la recurrente. Asimismo, estando presente el abogado Eduardo Mejías Locantore, se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral. De igual forma, se hizo constar que el acto en cuestión fue grabado y filmado en la sala de Audiencias de este Órgano Jurisdiccional, consignándose al expediente el medio audiovisual respectivo, a los efectos legales pertinentes. El 29 de junio de 2009, celebrado el acto de informes orales, se dijo “Vistos”. En fecha 8 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza. En fecha 6 de agosto de 2009, este Órgano Jurisdiccional exhortó al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que remitiera con la celeridad del caso el expediente administrativo de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, “en aras de la tutela judicial efectiva y con la finalidad de que esta Corte pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 14 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 514 del Código de Procedimiento (…)”, considerando que “de la revisión de las actas que se encuentran en esta Alzada no se constata que riele en las mismas el referido expediente administrativo (…)”. En fecha 15 de mayo de 2012, en cumplimiento de la decisión dictada en fecha 6 de agosto de 2009, se acordó librar la notificación correspondiente. En esa misma fecha, se libró el Oficio CSCA-2012-003875, dirigido al Juez Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En fecha 3 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio el Nº 12-0907, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 2 de julio mediante el cual se dio respuesta al Oficio Nº CSA- 2012-003875 de fecha 15 de mayo de 2012. En fecha 4 de julio de 2012, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el referido Oficio y se ordenó agregarlo a los autos y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que se dictara la decisión correspondiente. El 12 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 12 enero de 2007, los abogados Carmelo de Grazia Suárez, Horacio de Grazia Suárez y Pamela Alexandra Quiroz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fundamentado en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Expresaron que “en fecha 13 de octubre de 2006, el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, le notificó a nuestra representada el contenido del Oficio No. G-06-08745, emanado de ese despacho, mediante el cual, el Presidente de dicho Organismo acordó su remoción del cargo de Gerente de Fondos de Inversión (…) una vez notificada de la remoción, en fecha 30 de octubre de 2006, período en el cual nuestra representada se encontraba todavía en situación de disponibilidad, le fue cancelado el monto correspondiente a su Fideicomiso, tal como se evidencia de recibos de pago (…), con lo cual se demuestra que fue retirada del organismo sin antes haber agotado las gestiones reubicatorias de ley, gestiones éstas que vencía (sic) efectivamente en fecha 13 de noviembre de 2006. Asimismo, en fecha 16 de noviembre de 2006, le fue cancelado lo relativo a sus prestaciones sociales, tomando como fecha efectiva de egreso el 13 de noviembre de 2006, tal como puede evidenciarse de recibo de pago (…)”. Hicieron referencia a los vicios del acto impugnado, dentro de los que destacaron, vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad: Con relación a los vicios de inconstitucionalidad, alegaron la violación al debido proceso, considerando que “La conducta asumida por el organismo querellado, se traduce en la violación del derecho del debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, pues el referido ente, en primer lugar: en ausencia de acto administrativo expreso decide remover del cargo que venia (sic) ejerciendo nuestra representada desde el 15 de febrero de 2003, al cual fue ascendida por promoción y ascenso, procedimiento éste propio de un funcionario de carrera (…) tal como se evidencia de planilla de antecedentes de servicio (…), constatando únicamente para ello la notificación en la cual el Gerente de Recursos Humanos señala que por decisión del Presidente del Banco, se remueve del cargo de Gerente de Fondos de Inversión por ser dicho cargo- a su entender- de libre nombramiento y remoción, sin especificar si el cargo corresponde a la categoría de los de Alto Nivel o a los de Confianza; y en segundo lugar: vicia el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que un funcionario de carrera sea destituido del cargo”. (Negrillas del escrito). Agregaron, que “(…) en ausencia de acto expreso, el Gerente notifica de una supuesta decisión del Presidente del ente de remover a nuestra representada del cargo que venía desempeñando por ser el cargo desempeñado de Libre Nombramiento y Remoción, cargo éste que como se ha venido señalando y se demostrara en el transcurso del juicio, obtuvo por promoción y ascenso. (…) es evidente (…) que en ausencia de un acto expreso que motive las situaciones de hecho y de derecho por las cuales nuestra representada es removida de su cargo, así como también los fundamentos de derecho por los cuales considera su cargo de libre nombramiento y remoción, resulta evidente que dicha notificación se encuentra viciada de nulidad absoluta por carecer de un acto expreso que la preceda y de otra parte, por haber sido dictada en completa inobservancia de los procedimientos de Ley, así como también por haber sido dictada sin motivación alguna. Tales derechos (…), convierte el acto impugnado en ineficaz por violar de manera flagrante el derecho al debido proceso (…)”. Sostuvieron, que “Igualmente se manifiesta la violación de derecho al debido proceso, al momento mismo que el ente recurrido, en inobservancia de la Ley no cumple con las gestiones reubicatorias, si no que por el contrario, procede a destituir a nuestra representada ‘de hecho’ sin antes efectuar las gestiones reubicatorias previstas en la Ley. En tal sentido, la inexistencia de las gestiones reubicatorias por parte del organismo, a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad como funcionario de carrera, violenta el procedimiento previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al proceder a retirarme ‘de hecho’, sin que mediaran las gestiones reubicatorias”. (Negrillas propias del texto) Al respecto, afirmaron que “(…) la jurisprudencia patria ha sido pacífica y reiterada al señalar que el funcionario de carrera no pierde la condición de tal, y aun cuando pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de producirse su retiro, disfruta del derecho a que se le coloque en situación de disponibilidad y a que se realicen las gestiones reubicatorias, sin que ello implique un menoscabo de su derecho a la estabilidad en el cargo”. Agregaron, que “(…) la remoción, en ausencia de acto administrativo expreso y el retiro ‘de hecho’ de que fue objeto nuestra representada, sin haber dado cumplimiento a los preceptos legales establecidos para ello, violenta su condición de funcionario público de carrera y su derecho a la estabilidad. Siendo que los vicios denunciados encuadran en el supuesto de nulidad absoluta previsto en el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto violan normas de rango Constitucional como en efecto lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, por lo que solicitaron se declarara la nulidad absoluta del acto impugnado. En este mismo orden de ideas, plantearon la existencia del vicio de Usurpación de Autoridad, al expresar que “(…) visto que no existió acto administrativo expreso emanado del Presidente del Banco en el cual se acordara la remoción, y solo consta la notificación suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se informa la decisión del Presidente de remover del cargo a nuestra representada, siendo que tal atribución corresponde exclusivamente al Presidente del Banco y no al Gerente de Recursos Humanos, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este funcionario incurre en una usurpación de autoridad, lo que configura un acto administrativo ineficaz y nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (…)”. Por otra parte, señalaron como vicios de ilegalidad, la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto, considerando que “se encuentra suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en el cual manifiesta la decisión del Presidente de dicho Banco de remover del cargo de Gerente de Fondos de Inversión a nuestra representada. El referido acto demuestra la inexistencia de un acto administrativo de remoción propiamente dicho, considerándose esta notificación como tal. A este respecto, es forzoso señalar que, si bien es cierto que el Gerente de Recursos Humanos del Banco es el funcionario facultado para notificar de la remoción de conformidad con sus atribuciones, no es menos cierto que la atribución para nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción la ostenta exclusivamente el Presidente, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y ha debido ser éste quien manifestara expresamente mediante un acto administrativo, su voluntad de remover del cargo a nuestra representada, razón por la cual, el acto de notificación que mediante el presente recursos se impugna, razón por la cual, el acto de notificación que mediante el presente recurso se impugna, se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 en su primer aparte (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). De la misma manera, denunciaron la ausencia total y absoluta de gestiones reubicatorias por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al manifestar que “(…) se incumplieron formalidades procedimentales esenciales para su validez, pues sin haberse agotado el lapso previstos (sic) para efectuar las gestiones reubicatorias, y peor aun (sic), sin haberse efectuado efectivamente las gestiones reubicatorias de ley, nuestra representada fue objeto de un despido ‘de hecho’ al momento mismo que le fue cancelado lo relativo al Fideicomiso, concretamente en fecha 30 de octubre, situación ésta, que como se ha señalado configura su retiro mediante una vía de hecho, por cuanto el ente transgrede el procedimiento legalmente establecido para tales efectos primero: al no dejar transcurrir el lapso legal para efectuar las gestiones reubicatorias, y segundo: por no haber efectuado diligencia alguna destinada a reubicar a nuestra representada en un cargo de similar jerarquía dentro de la institución o en cualquier otro organismo de la Administración”. (Negrillas del texto). En este sentido, estimaron que tales hechos “(…) no solo violan la garantía constitucional al debido proceso de nuestra representada, sino también su derecho a la estabilidad como derecho exclusivo inherente a su condición de funcionario de carrera. (…) En consecuencia, al haber sido dictado el acto recurrido con omisión total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, la consecuencia no es otra que declarar la nulidad absoluta del acto así dictado, pues en el presente caso al tratarse de una remoción y retiro mediante una vía de hecho acordada sin seguir el correspondiente previsto en el artículo 76 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es evidente que el oficio impugnado resulta absolutamente nulo por estar incurso en el vicio de nulidad absoluta consagrado en el artículo 19, numeral 4, parte final (…)”. Con base a las consideraciones anteriormente expresadas solicitaron: “Primero: Acuerde la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. G-06-08745, mediante la cual (sic), el ciudadano Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat me notifica la decisión del Presidente de dicho Banco de removerme del cargo de Gerente de Fondos de Inversión por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción. Segundo: Se restablezca mi situación jurídica y en consecuencia, se ordene a la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, reincorporarme al cargo del cual fui ilegalmente removida (Gerente de Fondos de Inversión), o en otro cargo de similar jerarquía y remuneración. Tercero: Se condene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a pagarme los salarios que he dejado de percibir desde el 13 de octubre de 2006, fecha en la cual deje (sic) de percibir mi salario, hasta la oportunidad de mi reincorporación efectiva, previa indexación del monto correspondiente. A tal efecto solicitamos se ordene efectuar la correspondiente experticia complementaria, tal como lo permite el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose expresamente que como ingreso básico tome en consideración la suma del sueldo y todas las demás prestaciones y beneficios que paga el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a los funcionarios de similar jerarquía como retribución de sus servicios”. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 24 de abril de 2007, el abogado Raúl Eduardo Abreu López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 87.017, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: Afirmó respecto a la condición de la recurrente, que “nuestro ordenamiento jurídico distingue dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, derivándose de estas diversos derechos dependiendo de la naturaleza del cargo desempeñado, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la estabilidad. Ahora bien, en el caso de marras de la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, prestaba servicios como Gerente de Fondos de Inversión, desempeñando un cargo eminentemente de alto nivel, a tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) es evidente que al estar desempeñando la querellante un cargo de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones de dirección y detentar un elevado rango dentro de la estructura organizativa, la administración estaba facultada para prescindir sus servicios, habida cuenta que las funciones desempeñadas por ésta (…), se evidencia que son de Alto Nivel, en consecuencia podía ser removida del cargo en cualquier oportunidad de acuerdo a la conveniencia del órgano y las necesidades de servicios, siendo la propia administración quien determina cuales cargos son de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo hoy Banco Nacional e (sic) Vivienda y Hábitat, en el artículo 4 literal b dispone: ‘A los efectos del presente Estatuto los funcionarios Públicos al servicio del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo se dividen: b. Personal de libre nombramiento y remoción que incluye a los funcionarios de alto nivel y de confianza, tales como Gerentes, Jefes de Departamentos, Coordinadores y aquellos que por las funciones inherentes a su cargo designe el Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo’ (Resaltado y subrayado del escrito). (Negrillas de esta Corte). Asimismo, indicó que “De las normas jurídicas transcritas se infiere que los empleados del BANAVIH son funcionarios públicos por la naturaleza de sus funciones en los cuales están incluidos los funcionarios de alto nivel y los de confianza, siendo los primeros ‘…aquellos que ejercen funciones de dirección y detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones’”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). En este mismo orden de ideas, precisó que el artículo 66 numeral 5 de la prenombrada Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat establece: ‘Son atribuciones del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat: 5. Nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción’. Por otra parte, al abordar la validez del acto administrativo impugnado, negó, rechazó y contradijo lo alegado por la recurrente en su escrito libelar, y señaló que “Del acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2006 mediante el cual el Gerente de Recursos Humanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en uso de sus atribuciones conferidas por la Ley le notificó a la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, de su remoción del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, se infiere que el mismo ha sido dictado por la autoridad competente, en este caso el Gerente de Recursos Humanos del BANAVIH, y que en el mismo se han cumplido con todos los requisitos de ley para ser considerado un acto absolutamente válido. Asimismo lo afirma la misma querellante en su escrito, por ello tal notificación fue dictada por la autoridad competente para ello y debe ser considerada como válida (…)”. (Negrillas del escrito). Sostuvo respecto a la denuncia de violación del debido proceso y el derecho a la defensa formulada por la recurrente que “del acto administrativo mediante el cual se le notifico (sic) de su remoción, no se puede desprender que mi representado haya pretendido notificarla de una sanción administrativa de amonestación o destitución prevista en el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedimiento que de ser aplicado requiere necesariamente de la apertura de un procedimiento sancionatorio. Al ser la recurrente funcionaria en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se puede proceder a su remoción del cargo sin necesidad de cumplir con los procedimientos especiales sancionatorios establecidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, no se puede hablar de violación de derechos constitucionales por parte de mi representado ni de norma legal alguna y en lo que respecta al acto que acordó su remoción consta suficientemente en el expediente respectivo (…)”. Agregó, que “(…) mal puede alegar la recurrente que a través del acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2006, se le violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa, no se puede señalar tal violación, ya que a la recurrente no se le apertura un procedimiento administrativo sancionatorio, no puede estarse ante una ‘vía de hecho’ porque no se ha obviado la aplicación de un procedimiento administrativo (…)”. Arguyó, que “anular el acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2006, implicaría desatender la voluntad de la ley, cuando se establece que los funcionarios del BANAVIH son funcionarios públicos y de conformidad con las normas ya citadas la que (sic) querellante era una funcionaria en ejercicio de un cargo de Libre Nombramiento y remoción, y contraría la disposición constitucional antes citada, generando una nueva situación funcionarial a todas luces reversible en desmedro de la justicia pudiéndole causar un grave perjuicio económico al BANAVIH y, consecuentemente al patrimonio público, por ser esta institución financiera un organismo de la administración pública descentralizada (…)”. Sostuvo, que “(…) es el caso que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria son conteste en señalar que es la administración la que fija cuáles cargos son de libre Nombramiento y Remoción por lo tanto, no se puede pretender que esté viciado de nulidad el acto impugnado por la querellante por el incumplimiento de las formalidades esenciales al mismo, ya que como se dijo solamente consigna la notificación del acto. Se observa claramente, que la querellante pretende determinar la nulidad del acto que impugna basado en un atribución que solo le es conferida a la administración y esta es la de determinar y establecer conforme a la normativa interna que la regula la naturaleza de su cargos, la cual esta (sic) contenida (…) en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial del BANAVIH”. (Subrayado del texto). Finalmente, negó, rechazó y contradijo que “se hayan obviado las gestiones reubicatorias de la mencionada querellante, lo cual desvirtuaremos en el transcurso del presente juicio”. Con base a las consideraciones anteriormente expresadas, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. III DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 29 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, en contra del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base a las siguientes consideraciones: Al pronunciarse respecto al presunto vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, determinó que: “(…) la competencia en el campo del derecho público, es de texto expreso, por lo que solo puede ser ejercida cuando expresamente lo establezca la Ley, que es lo que lleva normalmente al funcionario, justificar siempre su competencia cuando dicta un acto administrativo, además, la competencia es por lo general constitutiva del órgano que la ejerce, lo que la hace propia de la esencia de ese órgano. En esta forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ejecución de la gestión pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondiente. Siendo ello así, observa este Juzgado que la naturaleza administrativa del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo de Vivienda y Hábitat es la de un Instituto Autónomo (artículo 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con personalidad jurídica y patrimonio propio distinto, e independiente del Fisco Nacional, con autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional, adscrito al Ministerio con competencia en vivienda y hábitat, así lo dispone el artículo 49 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de igual forma el numeral 5° del artículo 66 eiusdem, establece: Artículo 66: La administración del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat estará a cargo de su Presidente, quién será designado por el Presidente de la República, presidirá la Junta Directiva y ejercerá la representación legal del Banco. Son atribuciones del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat: 5) Nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción. (Resaltado del Tribunal) En efecto, se puede observar que el acto de remoción que cursa al folio 57 del expediente judicial, fue dictado por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (sic), por ser éste la máxima autoridad en dicho ente, y la notificación de dicho acto fue realizada por el Gerente de Recursos Humanos, tal como consta al folio 55 del expediente judicial, esto en virtud de que a la referida Gerencia le correspondía la ejecución de la decisión tomada, quien actúa facultado por Ley, para hacer cumplir las directrices, normas y decisiones de la máxima autoridad, tal y como ya se explicó anteriormente, actuando conforme a lo establecido en el antes mencionado artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que en el presente caso no se configura el vicio de incompetencia alegado. En consecuencia se desestima la denuncia al respecto de la parte querellante, y así se decide”. Con relación a la naturaleza del último cargo ocupado por la recurrente en la Institución recurrida, manifestó que: “Siendo así, en el caso bajo examen la administración fundamento (sic) el acto de remoción en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el literal ‘b’ del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco de Ahorro y Préstamo (sic), en este sentido tenemos que el aludido numeral del artículo 20 establece: Artículo 20. ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios de similar jerarquía en los institutos autónomos. (Resaltado del tribunal). Así, tenemos que el literal ‘b’ del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, identifica a los Gerentes, Jefes de Departamento, Coordinadores y aquellos que por las funciones inherentes a su cargo designe el Presidente del Banco, como personal de libre nombramiento y remoción, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 71 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Por lo que, de una correcta hermenéutica jurídica de las normas anteriormente citadas, puede concluir este Juzgador que el cargo de Gerente de Fondos de Inversión del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat cual fuere ostentado por la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, entra dentro de la categoría de cargos de la administración pública como libre nombramiento y remoción bajo el calificativo de alto nivel. Por otra parte, puede observarse en base al ‘principio de la comunidad de la prueba o presunciones hominis’, que riela al folios 33 y 35 del expediente administrativo, recibo de pago y comunicación de fecha 16 de enero de 2006, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, donde se indica como sueldo básico mensual la cantidad de Cuatro Millones Seiscientos Veinticuatro Mil Seiscientos Veinte Bolívares sin Céntimos (Bs. 4.624.620,00), lo que justifica de alguna manera como contraprestación del servicio prestado a la administración, un alto grado de responsabilidad y confiabilidad para aquella persona que detente el referido cargo, todo ello en comparación a las escalas de sueldos vigentes aprobadas para los funcionarios públicos y empleados clasificados como administrativo y de apoyo técnico al servicio de la Administración Pública Nacional, mediante Decreto Nº 4.270 de fecha 1 de febrero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.377 de fecha 10 de febrero de 2006. Así se decide. Con ocasión a la presunta condición de funcionario de carrera que detentaba la recurrente, sostuvo que: “(…) para resolver el segundo punto controvertido relativo a la determinación de si la querellante poseía la condición de funcionario público de carrera y por consiguiente detentadora de los derechos propios de dicha relación laboral especial circunscrita a las formas funcionariales, tales como el derecho a la estabilidad y a su reincorporación conforme a los extremos señalados en los artículos 30 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, surge la necesidad de explicar en el presente fallo una situación que se ha venido presentando en la Administración Pública en su actividad, a lo largo del transcurrir del tiempo respecto a la condición o no de funcionarios de carrera, de aquellos que inician una relación con la Administración mediante contrato, así como de los que la comienzan directamente en un cargo de carrera con o sin el nombramiento certificado o no que acreditare tal condición de funcionario público de carrera expedido por la autoridad competente, previo cumplimiento de los requisitos de Ley que regulan la materia para tales fines. En efecto, referido al primer supuesto tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado que no puede excluirse el contratado de los efectos de la derogada Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras. De esta manera, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera dentro del órgano u ente administrativo; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestación de servicio. Así las cosas, cabe señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos, por lo cual se estableció en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley, vale decir, Ley del Estatuto de la Función Pública como regla general y demás Leyes especiales para determinadas categorías de funcionarios en determinados órganos u entes de la Administración Pública. Este aspecto del establecimiento de la Carrera Administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, ‘constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente’. Previendo de igual forma el texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, al igual que lo estableció la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 y hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19, por otra parte, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de cada uno de los funcionarios”. En este mismo contexto, el Juzgado a quo respecto al ingreso de los funcionarios de carrera, consideró que: “(…), en lo que se refiere al segundo supuesto relativo a los funcionarios que inician su relación con la Administración directamente en un cargo de carrera con o sin el nombramiento certificado o no que acreditare la condición de funcionario público de carrera expedido por la autoridad competente, como consecuencia de haberse cumplido con los requisitos y procedimientos de Ley que regulan la materia para tales efectos, resulta inexcusable para este Juzgador hacer las siguientes consideraciones, y a tales efectos tenemos: La Constitución Nacional de 1961, en su artículo 122 establecía textualmente lo siguiente: Artículo 122. ‘La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos en la Ley para el ejercicio de su cargo.’(Resaltado del Tribunal). En efecto, esta disposición constitucional contenía los principios programáticos que aún conforman el régimen funcionarial de la Carrera Administrativa, cuales son, honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad y legalidad de la actuación administrativa, lo cual se traduce en ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de la Administración Pública, además del sometimiento a la Ley, es decir del principio de la legalidad de la actividad administrativa. Así, la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, cuerpo normativo destinado a regular todo lo concerniente a la Función Pública, estableció un régimen jurídico que consagró la carrera y la profesionalidad como prestación permanente del servicio, cuyo ámbito de aplicación subjetiva se refería a los funcionarios públicos y las relaciones que estos poseían con la Administración Pública, obrando éstos evidentemente en calidad de servidores públicos. Dichos funcionarios al servicio de la Administración, según el artículo 2 eiusdem, pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los primeros estaban definidos en el artículo 3 de la misma Ley como: ‘ aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente’, en tanto que los segundos son los individualizados en el artículo 4, en razón a los cargos que puedan ocupar en un momento determinado así como aquellos que, aún ejerciendo cargos no enumerados en el texto legal, fuesen de similar jerarquía a estos y además, aquellos que el Presidente de la República excluya de la carrera mediante Decreto previa aprobación en Consejo de Ministros. Por tanto, los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el ‘status’ de carrera según la derogada y antes mencionada Ley, debían reunir los siguientes requisitos: a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, c) prestar servicios de carácter permanente. Ahora bien, en lo referente al nombramiento establecido en el artículo 36 de la antes mencionada y hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, se exigía que la relación del funcionario con la Administración proviniera de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que invistiera al sujeto de la condición de funcionario público. Tal nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso como ya se explicó, del cual consecuencialmente, se procedía a la elaboración del Registro de Elegibles. Pero es el caso, que los nombramientos podían ser de distintas clases, a saber: ordinarios, provisionales e interinos, siendo los primeros aquellos efectuados a las personas o candidatos que figuren en el registro de elegibles que lleva la Oficina Central de Personal (hoy Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional); los nombramientos provisionales, que se producían en los supuestos que una vez formulada la solicitud ante la aludida Oficina Nacional de Personal el resultado era la inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente, que de no ser satisfactorio, el cargo debería ser provisto mediante terna efectuada por la ya antes mencionada Oficina. Por otra parte, los llamados nombramientos de urgencia o interino, se realizarían en aquellos casos de extrema urgencia y para evitar interrupciones o deficiencias en la marcha de los servicios públicos, por un plazo no mayor de treinta días. Ahora bien, si nos referimos a los requisitos o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban anteriormente contemplados en los artículos 34 y 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy conforme a lo establecido en los artículos 16, 17, 18 y 19 de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, contemplando ambos textos normativos la realización de concursos para la provisión de los cargos. Pero además, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en la Ley (art. 34 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy art. (sic) 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente. En esta forma, perfectamente podemos ubicar el tercero de los elementos integrantes necesarios de la condición o cualidad de funcionario de carrera, cuyo contexto lo constituye el desempeño de los servicios de manera permanente a tenor de lo establecido en el antes citado artículo 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa hoy artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que tal servicio sea prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente”. El Tribunal a quo al analizar la situación irregular de los funcionarios públicos que han ingresado a la Administración Pública sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por Ley, manifestó que: “(…) en la Administración Pública pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor. Los segundos, vale decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. No obstante, quiere este Juzgado aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración de manera irregular, es decir sin efectuar o cumplir el concurso y demás requisitos a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tienen derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad a las formas funcionariales y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide. Por otra parte, los funcionarios que se encuentren en el desempeño de un cargo de carrera en situación irregular -bien como contratados o bien siendo funcionario de hecho-, tendrán derecho a concursar para optar a la condición o ‘status’ de carrera. En este orden de ideas, no escapa para este Juzgador el hecho cierto de que tanto en el ámbito local como en el nacional existe una práctica irregular sostenida por la Administración, de no dar cumplimiento con las normas para el ingreso de los funcionarios públicos de carrera, tal y como lo exigen sus respectivos Ordenamientos Jurídicos. Práctica ésta que da lugar a la existencia de innumerables funcionarios de hecho que, como se explicó, la jurisprudencia ha tratado de compensar acudiendo a criterios como, la determinación del tiempo de servicio y la naturaleza de las funciones para asimilarlos a un funcionario de carrera y reconocerles a los contratados derechos propios de aquellos funcionarios. Así pues, para aportar una solución de justicia para los funcionarios de hecho, ha reconocido la doctrina administrativa el derecho del funcionario para percibir los beneficios económicos de su trabajo como una especie de compensación. Pero la solución de justicia para este sentenciador no exige, equiparar al funcionario irregularmente ingresado a un funcionario de derecho, pues el propio funcionario de hecho contribuye con su aceptación del ingreso irregular, a la ausencia de un acto de ingreso dictado de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de la independencia de la responsabilidad que se genera en cabeza del funcionario que debe velar por el ingreso regular a la Administración Pública”. El iudex a quo al aplicar las consideraciones precedentes al caso objeto de estudio determinó, que: “(…) en el caso de autos se impugna el acto administrativo contenido la comunicación Nº G-06-08745, de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante la cual se le notifica a la querellante que por disposición del Presidente de dicha entidad financiera se le remueve del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, en razón de la ausencia de un acto administrativo expreso que sustentara la referida decisión; y donde señalándose, al mismo tiempo que en virtud de ser un funcionario público de carrera gozaría de la situación de disponibilidad. Por otra parte, se le cancela el monto correspondiente a su fideicomiso, con lo que a su decir se demuestra que fue retirada del organismo sin haberse efectuado dichas gestiones reubicatorias de ley, las cuales debieron haber vencido en fecha 13 de noviembre de 2006. En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que la Administración haya realizado por completo el procedimiento administrativo de reubicación propio para los funcionarios de carrera, ello en atención a las comunicaciones que rielan a los folios 76, 77, 78 y 79 del expediente judicial, mediante las cuales se puede concluir que la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, solicitó a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, procediera a realizar los trámites tendentes a la reubicación de la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, en virtud que la misma había sido removida del Cargo de Gerente de Fondos de Inversión a partir del 13 de noviembre de 2006, y siendo que, dicha Dirección General de Coordinación y Seguimiento se abstuvo de realizar las antes solicitadas gestiones de reubicación por cuanto consideró que las mismas eran extemporáneas, en virtud que ya había vencido el período de disponibilidad a que hace alusión el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, respecto a la fecha de la notificación del acto administrativo de remoción y la fecha a solicitar las referidas gestiones reubicatorias. Ahora bien, dicho comportamiento administrativo pudiera resultar suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, debe advertir este Sentenciador que una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues podría conducirse a fortalecer situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico sustantivo, que resultaron excluidas del control del juez, limitándose a declarar la nulidad de un acto por motivos formales; sacrificándose con ello, a criterio de este Juzgador la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto sometido al conocimiento del Juez. (…) debe este Juzgado entrar a revisar si la querellante cumplió con lo previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa y hoy Ley del Estatuto de la Función Pública para tales efectos, conforme a los requisitos precedentemente expuestos en el presente fallo, y en este sentido tenemos: riela a los folios 601, 602 y 603 del expediente administrativo Curriculum Vitae de la antes mencionada ciudadana, donde se desprende en la experiencia laboral el indicativo del ejercicio del cargo Asistente Administrativo desde diciembre de 1983 hasta agosto de 1984, al igual que lo muestra los Antecedentes de Servicios expedidos por el ente querellado y consignados por la parte actora, que rielan a los folios 22 al 24 del expediente judicial. Por otra parte, cursa al folio 589 del expediente administrativo, Planilla de Oferta de Servicio del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT con fecha de disponibilidad del 6 de diciembre de 1983, cursa a los folios 585, 586, 587 y 588 del expediente administrativo, nuevo Resumen Curricular y donde se vuelve a observar en experiencia laboral el ejercicio del cargo Asistente Administrativo desde diciembre de 1983 hasta agosto de 1984, adscrito a la Gerencia de Administración del hoy ente querellado, riela al folio 568 del expediente administrativo nueva hoja de Oferta de Servicio, riela a los folios 129 al 134 oficios y memorandos internos del ente querellado, donde puede observarse que la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, poseía la condición de contratada a los fines de prestar sus servicios como Asistente de Contabilidad durante los períodos desde el 7 de diciembre de 1983 hasta el 8 de mayo de 1984; posteriormente, desde el 9 de mayo de 1984 hasta el 31 de julio de 1984, luego del 1 agosto de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1984, así se desprende específicamente de los folios 132, 133 y 134 del expediente administrativo. Por otra parte, puede evidenciarse al folio 131 del expediente administrativo, Memorando Nº 5330-32 de fecha 4 de mayo de 1984, mediante el cual el Jefe de Contabilidad en virtud de la transferencia del ciudadano Manuel Jiménez a la Unidad de Operaciones Bancarias – Gerencia de Finanzas, propone que la vacante existente como consecuencia de la promoción del ciudadano Rafael Ortega podía ser cubierto provisionalmente en calidad de suplencia por la hoy querellante. Así; riela al folio 129 del expediente administrativo, Oficio N° 319 52-10 de fecha 23 de agosto de 1984, mediante el cual se le notifica a la accionante que fue designada Asistente de Contabilidad I a partir del 16 de agosto de 1984, riela al folio 128 del expediente administrativo, solicitud de provisión de cargos de fecha 30 de abril de 1985, mediante la cual se provee el cargo de Auditor I a la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, para cubrir el cargo vacante por asenso (sic) de la ciudadana Miriam Pesantez; riela al folio 127 del expediente administrativo, Movimiento de Personal de fecha 11 de junio de 1985, mediante el cual se le otorga ascenso a la accionante otorgándosele el cargo vacante que cubría, vale decir Auditor I cuyo titular era la ciudadana Miriam Pesantez; riela al folio 126 del expediente administrativo, oficio Nº 0249 3D-10 de fecha 14 de junio de 1985 mediante el cual se le notifica a la querellante que a partir del 1 de julio de 1985 había sido promovida al cargo de Auditor I; cursa a los folios 124 y 125 del expediente administrativo, oficio Nº 00273 dictado por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, mediante el cual se le informó a la querellante que fue promovida al cargo de Auditor II, a partir del 01 de julio de 1986; igualmente se evidencia planilla de movimiento de personal para tales efectos, donde se observa la sub-ejecución del cargo de Auditor III. Corre inserto a los folios 109 y 110 del expediente administrativo, oficio N° 001003 de fecha 17 de noviembre de 1989, dictado por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual fue informada la querellante de su transferencia a la Gerencia de Finanzas – Departamento de Tesorería en el cargo de Analista Financiero II, y planilla de movimiento de personal, en la cual se observa que su transferencia cubre la vacante por ascenso de la ciudadana Aura Montilla, respectivamente. A los folios 103 al 105 del expediente administrativo, rielan oficio N° 000643 de fecha 20 de julio de 1990, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, mediante el cual se informó a la actora que fue promovida al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Contraloría – Departamento Control Financiero y Contable a partir del 16 de ese mismo mes y año, planilla de movimiento de personal del BANAP, donde consta el ascenso de la recurrente y planilla de solicitud de provisión de cargos de la cual se desprende la solicitud de ascenso de la accionante. Cursa al folio 89 oficio N° 260 de fecha 19 de septiembre de 1994, mediante el cual la Gerencia de Recursos Humanos del ente querellado, informó a la recurrente que a partir de la fecha 01 de septiembre de 1994, pasaría a ocupar el cargo de Jefe de Departamento de Estudios y Estadísticas, adscrita a la Unidad de Planificación y Estudios de dicho organismo, manteniendo sus funciones y remuneración. Rielan a los folios 87 y 88 del expediente administrativo, oficio s/n y s/f, dictado por la Gerente de Recursos Humanos del BANAP, mediante el cual la querellante fue informada de su transferencia a la Gerencia General – Departamento de Fideicomiso, sin modificación de su cargo ni sueldo y planilla de movimiento de personal de la cual se desprende la mencionada transferencia. Corre inserto al folio 33 del expediente administrativo, acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual ciudadana querellante fue removida del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, el cual venía desempeñando desde el día 01 de enero de 1997. Asimismo, riela al folio 02 del expediente administrativo, oficio s/n de fecha 19 de marzo de 2007, dictado por el Gerente de Recursos Humanos del BANAP, dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en virtud de solicitarle la realización de las gestiones necesarias tendientes a la reubicación de la ciudadana querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.”. En este orden de ideas, concluyó respecto a la condición de funcionario de carrera alegada por la recurrente, lo siguiente: “(…) visto que el ingreso de la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA a la Administración Pública, no se realizó conforme a los requisitos legalmente exigidos para adquirir la condición e investidura de funcionario público de carrera, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales del expediente judicial y administrativo, al no constar nombramiento o certificación alguna, y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, al igual que lo estableció la abrogada Ley de Carrera Administrativa y pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como ya se explicó en el presente fallo, no puede otorgársele, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ‘status’ funcionarios de carrera, y por consiguiente los derechos derivados de éste, salvo aquellos beneficios económicos por su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido ingresados manera regular en los términos expuestos anteriormente, todo en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR la presente querella funcionarial, debiendo este Órgano Jurisdiccional con competencia Contencioso Administrativa aplicar en el presente caso el principio de conservación de los actos administrativos respecto al acto impugnado, cuyo fin pretende simplemente asegurar que el acto cumpla la función que le es propia, vale decir el alcance de su finalidad práctica, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos jurídicos, lo que en última instancia supone garantizar la propia vigencia del Derecho, y así se declara”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 22 de mayo de 2008, el abogado Julio Rafael Vale Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones: Primeramente denunció que la sentencia apelada estaba viciada de nulidad, “por cuanto omitió el Tribunal a quo la valoración de las pruebas y argumentos presentados por mi representada en el curso del juicio sustanciado con ocasión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, al no apreciar de forma precisa los hechos alegados, ni valorar y analizar cada uno de los medios probatorios empleados por mi representada en la oportunidad que la Ley brinda, incurriendo en el vicio de inmotivación contenido en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículos (sic) 243 ejusdem, y en el vicio de silencio de pruebas contenido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia de lo establecido en el artículo 320 ejusdem”. Afirmó, que el iudex a quo al momento de dictar sentencia realizó una afirmación vaga pues consideró a su representada como funcionaria de libre nombramiento y remoción “por considerar la recurrida que ejercía funciones de alto nivel, sin entrar a esgrimir el marco de alegaciones presentadas por mi representada en el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad, sino soportar su decisión con la simple extracción de un fragmento del ‘ACTO IMPUGNADO’, cuya constitucionalidad y legalidad se discute”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Esgrimió, que “el Juez a quo incurre en el vicio de inmotivación al reconocer en el texto de la ‘SENTENCIA APELADA’ que la Administración Pública no realizó en el tiempo debido los trámites de gestiones reubicatorias propias de un funcionario de carrera dentro del plazo disponibilidad; sin embargo, y muy a pesar de ello un procedimiento de obligatorio cumplimiento en garantía a la estabilidad de la cual goza mi representada, el juzgador consideró por criterio propio que; declarar nulo el ‘ACTO IMPUGNADO’ por tales razones escapaban de su control y sacrificaría de ese modo la justicia ‘…material, real y objetiva…’, dejando saber de forma clara la incongruencia en la motivación de la ‘SENTENCIA APELADA’”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Manifestó que, “Asimismo, desecha sin explicación alguna la alegación hecha por mi representada en la cual la misma hace mención de la manifiesta incompetencia del ciudadano Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, para removerla del cargo que ocupaba para el momento de su inconstitucional e ilegal destitución, sin establecer como hecho preponderante y determinante al caso, que el funcionario competente para destituir a mi representada del cargo que ocupaba es el Presidente del Ente recurrido y no el Gerente de Recursos Humanos como mal pretende el a quo hacerlo valer”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). De la misma manera, afirmó que “(…) el juez del Tribunal a quo omitió pronunciamiento alguno sobre la vía ‘de hecho’ denunciada y constituida al momento que mi representada sin que mediara procedimiento previo y sin que aun fuese (sic) agotadas las gestiones reubicatorias, se le exigió que hiciera entrega de todos los carnets y demás efectos personales que utilizaba a los fines de ingresara (sic) dicho Organismo, impidiéndole con ello que ingresara al mismo, lo que constituyó en (sic) RETIRO de dicho organismo, que como se puede apreciar fue a través de una vía de hecho, pues de las actas que conforman el presente expediente no se desprende acto alguno que presuponga que la referida ciudadana fue objeto de RETIRO”. (Mayúsculas del texto). Indicó, que el sentenciador de la recurrida incurrió igualmente en “el vicio de valoración de las pruebas, en virtud de que si bien corre en autos suficiente acervo probatorio evacuado por mi representada con claro establecimiento del objeto que se persigue señalado en la oportunidad de su promoción, el Juez del Tribunal a quo silencio (sic) totalmente su existencia y como consecuencia de ello no entró a valorar documentación aportada por mi representada que permitían demostrar los hechos alegados en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto”. (Negrillas del escrito). Sostuvo que “(…) si bien cursa como instrumento fundamental el anexo al Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por mi representada, el ‘ACTO IMPUGNADO’ siendo valorado de forma tan exigua por el sentenciador que condujo a una conclusión genérica validando el referido acto administrativo por ser supuestamente mi representada una funcionario (sic) de libre nombramiento y remoción, por considerar erróneamente que corresponde a la categoría de alto nivel, cuando lo cierto es, que si el Juez del tribunal a quo hubiese valorado las pruebas aportadas por mi representada como lo es el caso de la ‘…ESTRUCTURA ORGANIZATIVA…’ del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT para el año 2006, así como el‘…. Organigrama Estructural a Nivel de Gerencias….’ Aprobado por la Junta Directiva del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA HÁBITAT para el año 2006, hubiese podido llegar a la conclusión de que el cargo que ocupaba mi representada como Gerente de Fondo de Inversiones, NO es un cargo de libre nombramiento y remoción de alto nivel como pretende hacerlo valer en la sentencia recurrida, siendo entonces en ese sentido mi representada una funcionaria de carrera como bien se ha explanado en innumerable de oportunidades durante la sustanciación del presente juicio, lo cual hasta la fecha no ha sido desechado o contradicho por la parte recurrida”. (Mayúsculas y negrillas del texto) Continuó esgrimiendo que “(…) mi representada al momento de ser inconstitucionalmente e ilegalmente destituida del cargo que ocupaba, debieron en pro de la garantía a la estabilidad de la cual goza la misma, iniciar los trámites de gestión reubicatoria, los cuales no fueron realizados oportunamente tal y como se desprende de las documentales promovidas y evacuadas por mi representada y de las cuales trato (sic) hacerse valer y que cursan insertas en autos identificadas como oficio Nº G-07-02495 de fecha diecinueve (19) de Marzo de 2007 mediante la cual la ciudadana Gerente de Recursos Humano (sic) del Ente recurrido le solicita al ciudadano Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo iniciar los trámites tendentes a realizar las gestiones reubicatorias de mi representada, lo cual pone en evidencia que falta de intención por parte de la ciudadana Gerente de Recursos Humano (sic) del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT de garantizarle a mi representada su derecho a la estabilidad, siendo que mi representada fue notificada de un desconocido acto administrativo de remoción en fecha treinta (30) de octubre de 2006, conclusión jurídica a la cual es imposible llegar al Juez del Tribunal a quo en virtud de que el mismo no se detuvo a apreciar y dar valor probatorio al referido oficio, conducta la cual conlleva a viciar la ‘SENTENCIA APELADA’ de la falta de valoración de la pruebas por silencio de pruebas existente en autos”. (Mayúsculas y negrillas del texto). Aunado a lo anterior, precisó que “(…) el Juez que dicta la ‘SENTENCIA APELADA’ olvida que del contenido del acto mediante el cual se le notifica ilegalmente a mi representada de su remoción, no consta mención alguna que vincule el ‘ACTO IMPUGNADO’ con el supuesto acto administrativo Nº G-07-08745 de fecha trece (13) de Octubre de 2006 dictado por el Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, el cual y según la viciada notificación es el fundamento de ella, es decir, que el supuesto acto administrativo NºG-07-08745, lo cual hace del ‘ACTO IMPUGNADO’ el texto del supuesto acto administrativo Nº G-07-08745 es supuestamente el fundamento del ‘ACTO IMPUGNADO’, sin embargo, no consta del contenido del mismo dato alguno que los vincule entre sí, ni se despliega del contenido ‘ACTO IMPUGNADO’ el texto del supuesto acto administrativo Nº G-07-08745, lo cual hace del ‘ACTO IMPUGNADO’ un acto irrito (sic) viciado de nulidad absoluta en virtud de que el mismo fue dictado por la autoridad manifiestamente incompetente, conclusión a la cual le fue imposible alcanzar al Juez sentenciador de la ‘SENTENCIA APELADA’ ya que no se permitió desarrollar en la misma un trabajo lógico jurídico que vinculara los hechos alegados por mi representada y las pruebas promovidas y evacuadas por ella, en virtud de que no valoró con suficiente precisión las pruebas aportadas, en cuanto a las formalidades legales de todo acto administrativo y las formalidades legales que exige toda notificación de cualquier acto administrativo, viciando una vez más la ‘SENTENCIA APELADA’ en falta de valoración de las pruebas por silencio de pruebas existentes en autos”. (Negrillas y mayúsculas del escrito). Añadió que “(…) quedó comprobado que la administración omitió procedimientos establecidos por ley para la remoción de mi representada del cargo de gerente de Fondo de Inversión, el cual es un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como erradamente lo ha considerado el Juez a quo en la ‘SENTENCIA APELADA’, toda vez que la Administración en ningún momento demostró i) Que el cargo de mi representada está comprendido dentro de la estructura del organigrama del órgano como cargo de alto nivel y ii) Que las funciones que realizó mi representada estaban comprendidas dentro de las funciones de un cargo de confianza, lo cual crea a su vez más una situación de inseguridad para mi representada de forma clara, incurriendo el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en una clara omisión en la valoración de las pruebas y alegatos presentado por mi representada, inmotivando a la misma ya que no analizó con suficiente precisión los argumentos explanados”. (Negrillas y mayúsculas del escrito). Igualmente, señaló que “(…) los alegatos esgrimidos por mi representada en el juicio de primera instancia no fueron estudiados por el a quo, sino que este se limitó a fundamentarse en la supuesta cualidad del Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, para realizar la notificación de la remoción del cargo que desempeñaba mi representada y lo estipulado en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrara (sic) el a quo a analizar la incompetente cualidad del referido Gerente para remover a mi representada, el inmotivado contenido del supuesto acto administrativo, la ausencia del procedimiento administrativo previo sancionatorio que abriga a mi representada en virtud de ser ella una funcionaria de carrera amparada por la estabilidad de la cual goza, siendo entonces que todas estas faltas indoblegablemente vician de nulidad el acto y a la sentencia apelada que confirma su validez, (…) se evidencia una ausencia absoluta de la valoración por parte del Juez a quo de las razones que tomó en cuenta la Administración para remover a mi representada del cargo que desempeñaba, sin siquiera expresar las circunstancias y las normas, para que el cargo pueda ser considerado como de libre nombramiento y remoción de alto nivel, ni las funciones ejercidas en él, que lo hicieran de alto nivel o de confianza, ni las formalidades mínimas exigidas por la Constitución y la Ley para destituir a un funcionario de carrera como lo es mi representada”. (Negrillas y mayúsculas del texto). Al denunciar el vicio de incongruencia negativa, alegó que “(…) el tribunal a quo omitió alegaciones hechas por mi representada al momento de sentenciar, ya que en el texto de la ‘SENTENCIA APELADA’ no pronuncia del vicio denunciado en el literal b) del capítulo ‘III’ del recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y el cual fue denominado como una ‘…Usurpación de Autoridad…’, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa contenida (sic) en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal del artículo 243, 12 y 15 ejusdem”. Del mismo modo, infirió que “(…) es suficiente la procedencia de ésta (sic) tipo de denuncias alegadas con ocasión del presente vicio dentro de la sentencia recurrida; con tan solo revisar el texto del fallo recurrido y evidenciar la omisión absoluta de pronunciamiento alguno sobre los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales soporta la pretensión el recurrente en nulidad del ‘ACTO IMPUGNADO’, como bien se puede denotar de la ‘SENTENCIA APELADA’ el Juez del Tribunal a quo se reservó el pronunciamiento del alegato identificado como Usurpación de Autoridad, lo cual vicia de anulabilidad a la ‘SENTENCIA APELADA’, en cuanto que mas (sic) allá de la falta de su pronunciamiento, tal alegación respondía como primordial para mi representada, en cuanto a que el supuesto negado de ser mi representada una funcionaria de libre nombramiento y remoción alto nivel: i) el ‘ACTO IMPUGNADO’, fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para remover a mi representado, (…) ya que el Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT es manifiestamente incompetente para remover a mi representado, tal y como se evidencia del mismo ‘ACTO IMPUGNADO’ ya que el Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT es manifiestamente incompetente para dictar actos de remoción de funcionarios adscritos al Ente recurrido, y ii) La incompetencia manifiesta del referido funcionario para dictar ese tipo de acto es perfectamente determinable en virtud de lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley del Régimen prestacional de Vivienda y Hábitat, en el cual la ley le atribuye la competencia para dictar ese tipo de autos (sic) al Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Por otra parte, denunció la violación al debido proceso y el derecho a la defensa “en virtud del hecho que identifica el Juez a quo y que sin embargo sobrepasa al momento de dictaminar, cuando de las pruebas evacuadas por mi representada y no valoradas se demuestre claramente que: el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT vulneró a la ciudadana MARÍA LUISA PERRONE CARMONA el derecho al debido proceso al incumplir con lo establecido en la Ley, en lo que a las gestiones reubicatorias de los funcionarios públicos de carrera se refiere, lo cual una vez mas (sic) demuestra que mi representada fue RETIRADA a través de la ejecución de una vía ‘de hecho’ obviando así la Administración todas y cada una de las obligaciones procedimentales que la Ley exige a la Administración Pública, prueba evidente de ello el oficio Nº G-07-02495 de fecha diecinueve (19) de Marzo de 2007 librado por la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en cual la referida Gerencia solicita la apertura de los trámites de gestión reubicatoria de mi representada (…) la fecha desde la cual pretende el Ente recurrido iniciar las gestiones reubicatorias son muy posteriores al trece (13) de Octubre de 2006, fecha ésta en la cual fue mal notificada mi representada de viciada remoción, lo cual una vez más demuestra que el Ente recurrido vulneró a mi representada el debido proceso constitucional e igualmente las garantía (sic) a la estabilidad de la cual goza mi representada como funcionario de carrera”. (Mayúsculas y negrillas del texto). Adujo, que “(…) en el supuesto que mi representada ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual niego de manera categórica, cabe destacar que la jurisprudencia patria ha sido conteste al señalar que el funcionario de carrera no pierde la condición de tal, y aun cuando pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de producirse su remoción, tiene derecho a que se le coloque en situación de disponibilidad y a que se realicen las gestiones reubicatorias para colocarlo en el último cargo de carrera que desempeñó o en uno de similar jerarquía, sin que pueda de ningún modo menoscabar su derecho a la estabilidad en el cargo”. En este sentido, reiteró que “el retiro del que fue objeto mi representada, sin que se le diera oportuno y eficaz cumplimiento a las disposiciones legales establecidas para ello, violentan la condición de funcionario público de carrera y el derecho a la estabilidad de la hoy apelante y el debido proceso constitucional del cual goza mi representada”. Con base a estas consideraciones solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia se decretara la nulidad del fallo apelado y la nulidad del acto administrativo impugnado. V DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 30 de mayo de 2008, el abogado Eduardo Antonio Mejías Locantore, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contestó la fundamentación a la apelación bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Con ocasión a la cualidad del cargo ocupado por la recurrente en la Institución recurrida, afirmó que “(…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción NO GOZAN DE ESTABILIDAD EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS, no entendemos como solicita un procedimiento previo sancionatorio, pensamos que a todas luces el recurrente desconoce la ley que rige las funciones de los funcionarios y específicamente el alcances (sic) de los de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas del texto). Continuó refiriendo, que la “estabilidad es el rasgo que separa a los funcionarios de carrera de los de libre nombramiento y remoción, consagrándose en la Ley como absoluta, por cuanto sus efectos son asimilables a los de la inamovilidad del derecho laboral común, con la diferencia de que es más amplia pues se extiende a todos los funcionarios de carrera y no sólo a ciertos trabajadores en situaciones particulares”. Manifestó que “de manera sistemática la recurrente repite sus argumentos sin sentido jurídico alguno como pretendiendo convertirlos en realidad de tanto afirmarlos, los cuales se desvirtuarán con los argumentos, normas y doctrinas señaladas: Señala la doctrina: ‘…la correcta formalización ha de contener, prioritariamente, las razones por las cuales se impugna la sentencia apelada […] ‘…. Y no meramente el afirmar que se tiene un criterio distinto al del sentenciador, ni el de reproducir argumentos planteados en primera instancia’”. (Negrillas del texto). A fin de reafirmar lo anterior, planteó expresiones de la recurrente que a su criterio tratan de convencer de lo que no es la realidad jurídica, tales como, que: “‘… el fallo recurrido omitió la valoración de las pruebas y argumentos presentados conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad….  … por no explicar expresamente los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron esa actuación.  …que los alegatos esgrimidos en el juicio de primera instancia no fueron estudiados.  … este se limitó a fundamentarse en la supuesta cualidad de funcionario de carrera para realizar la notificación de la remoción del cargo que desempeñaba la querellante.  … se fundamentó en la premisa que la querellante no desempeñaba un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción. Los aludidos alegatos quedan desvirtuados por los mismos hechos comprobados en este expediente, los cuales se extraen de la misma sentencia recurrida, a saber:  ‘El acto de remoción fue dictado por el Presidente del banco Nacional de vivienda y Hábitat…’.  ‘De la simple lectura del expediente se aprecia, que el acto impugnado fue dictado por el Presidente del banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por ser este (sic) la máxima autoridad en dicho ente, según consta al folio 34, siendo debidamente notificada de dicho acto por el Gerente de Recursos Humanos, tal como riela al folio 33 del expediente administrativo, ello en virtud de lo establecido en los artículos 6 y 10, numeral 1, de la Ley del Estatuto de la función Pública’”. Agregó, que “esta representación observa que la sentencia recurrida contiene las razones de hecho y de derecho en que el sentenciador fundamentó la decisión para declarar SIN LUGAR la querella interpuesta por la hoy recurrente, puesto que, la sentencia recurrida es expresa, positiva y precisa”. (Mayúsculas del escrito). En virtud de ello, solicitó desestimar la apelación interpuesta y en consecuencia confirmar la sentencia apelada. VI DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por la parte recurrida, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia y, en tal sentido, observa lo siguiente: Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, se pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, con base a las siguientes consideraciones: II. De la Apelación Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. A tales efectos, evidencia esta Corte que la representación judicial de la recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación alegó que la decisión del a quo incurrió en: i) el vicio de inmotivación y silencio de pruebas al considerar al no apreciar de forma precisa los hechos alegados. ii) el vicio de incongruencia negativa y positiva. iii) Violación al debido proceso y el derecho a la defensa al considerar que la recurrida era funcionaria de libre nombramiento y remoción por desempeñar un cargo de alto nivel, sin apreciar que ostentaba la condición de funcionario de carrera, siendo que “la jurisprudencia patria ha sido conteste al señalar que el funcionario de carrera no pierde la condición de tal, y aun cuando pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de producirse su remoción, tiene derecho a que se le coloque en situación de disponibilidad y a que se realicen las gestiones reubicatorias para colocarlo en el último cargo de carrera que desempeñó o en uno de similar jerarquía, sin que pueda de ningún modo menoscabar su derecho a la estabilidad en el cargo”. Ello así, observa esta Corte que la parte apelante al recurrir del fallo dictado por el Juzgado a quo para enervar los efectos jurídicos del acto administrativo dictado en fecha 13 de octubre de 2006 por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se le removió del Cargo de Gerente de Fondos de Inversión, señaló que la sentencia recurrida dejó de lado las razones por las que desechan “la condición de funcionario de carrera a la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA y la califica como funcionario de libre nombramiento y remoción de alto nivel, cuando lo cierto que mi representada ostentaba la cualidad de funcionario de carrera y que alcanzó ocupar el cargo de Gerente de Fondo de Inversiones mediante sucesivas promociones y ascensos”, por lo que esgrimió se incurrió en violación del derecho a la defensa y al debido proceso. (Mayúscula del texto). Asimismo, indicó que en el texto de la sentencia apelada se reconoció que “la Administración Pública no realizó en el tiempo debido los trámites de gestiones reubicatorias propias de un funcionario de carrera dentro del pazo de disponibilidad (…) y muy a pesar de ser ello un procedimiento de obligatorio cumplimiento en garantía a la estabilidad de la cual goza mi representada (…)”. Al respecto, afirmó la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que la recurrente como funcionario de libre nombramiento y remoción no gozaba de estabilidad y que indicar lo contario implica un desconocimiento de la ley que rige las funciones de los referidos funcionarios. Así las cosas, el punto neurálgico del recurso interpuesto radica en determinar si la decisión proferida por el iudex a quo, erró respecto al razonamiento realizado en cuanto a la cualidad que ostentaba la accionante, en virtud del último cargo desempeñado en la Institución financiera recurrida, y si en efecto se trataba de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que a decir de la recurrente gozaba de estabilidad y en consecuencia antes de proceder al retiro definitivo se debían realizar las gestiones reubicatorias, a tales fines esta Instancia Jurisdiccional observa lo siguiente: De la revisión de la sentencia proferida por el Juzgado a quo se observa que se pronunció respecto a la condición que ostentaba la recurrente en el Banco Nacional de Vivienda de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los siguientes términos: “(…) en el caso de autos se impugna el acto administrativo contenido la comunicación Nº G-06-08745, de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, mediante la cual se le notifica a la querellante que por disposición del Presidente de dicha entidad financiera se le remueve del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, en razón de la ausencia de un acto administrativo expreso que sustentara la referida decisión; y donde señalándose, al mismo tiempo que en virtud de ser un funcionario público de carrera gozaría de la situación de disponibilidad. Por otra parte, se le cancela el monto correspondiente a su fideicomiso, con lo que a su decir se demuestra que fue retirada del organismo sin haberse efectuado dichas gestiones reubicatorias de ley, las cuales debieron haber vencido en fecha 13 de noviembre de 2006. En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que la Administración haya realizado por completo el procedimiento administrativo de reubicación propio para los funcionarios de carrera, ello en atención a las comunicaciones que rielan a los folios 76, 77, 78 y 79 del expediente judicial, mediante las cuales se puede concluir que la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, solicitó a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, procediera a realizar los trámites tendentes a la reubicación de la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, en virtud que la misma había sido removida del Cargo de Gerente de Fondos de Inversión a partir del 13 de noviembre de 2006, y siendo que, dicha Dirección General de Coordinación y Seguimiento se abstuvo de realizar las antes solicitadas gestiones de reubicación por cuanto consideró que las mismas eran extemporáneas, en virtud que ya había vencido el período de disponibilidad a que hace alusión el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, respecto a la fecha de la notificación del acto administrativo de remoción y la fecha a solicitar las referidas gestiones reubicatorias. Ahora bien, dicho comportamiento administrativo pudiera resultar suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, debe advertir este Sentenciador que una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues podría conducirse a fortalecer situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico sustantivo, que resultaron excluidas del control del juez, limitándose a declarar la nulidad de un acto por motivos formales; sacrificándose con ello, a criterio de este Juzgador la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto sometido al conocimiento del Juez. (…) debe este Juzgado entrar a revisar si la querellante cumplió con lo previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa y hoy Ley del Estatuto de la Función Pública para tales efectos, conforme a los requisitos precedentemente expuestos en el presente fallo, y en este sentido tenemos: riela a los folios 601, 602 y 603 del expediente administrativo Curriculum Vitae de la antes mencionada ciudadana, donde se desprende en la experiencia laboral el indicativo del ejercicio del cargo Asistente Administrativo desde diciembre de 1983 hasta agosto de 1984, al igual que lo muestra los Antecedentes de Servicios expedidos por el ente querellado y consignados por la parte actora, que rielan a los folios 22 al 24 del expediente judicial. Por otra parte, cursa al folio 589 del expediente administrativo, Planilla de Oferta de Servicio del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT con fecha de disponibilidad del 6 de diciembre de 1983, cursa a los folios 585, 586, 587 y 588 del expediente administrativo, nuevo Resumen Curricular y donde se vuelve a observar en experiencia laboral el ejercicio del cargo Asistente Administrativo desde diciembre de 1983 hasta agosto de 1984, adscrito a la Gerencia de Administración del hoy ente querellado, riela al folio 568 del expediente administrativo nueva hoja de Oferta de Servicio, riela a los folios 129 al 134 oficios y memorandos internos del ente querellado, donde puede observarse que la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, poseía la condición de contratada a los fines de prestar sus servicios como Asistente de Contabilidad durante los períodos desde el 7 de diciembre de 1983 hasta el 8 de mayo de 1984; posteriormente, desde el 9 de mayo de 1984 hasta el 31 de julio de 1984, luego del 1 agosto de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1984, así se desprende específicamente de los folios 132, 133 y 134 del expediente administrativo. Por otra parte, puede evidenciarse al folio 131 del expediente administrativo, Memorando Nº 5330-32 de fecha 4 de mayo de 1984, mediante el cual el Jefe de Contabilidad en virtud de la transferencia del ciudadano Manuel Jiménez a la Unidad de Operaciones Bancarias – Gerencia de Finanzas, propone que la vacante existente como consecuencia de la promoción del ciudadano Rafael Ortega podía ser cubierto provisionalmente en calidad de suplencia por la hoy querellante. Así; riela al folio 129 del expediente administrativo, Oficio N° 319 52-10 de fecha 23 de agosto de 1984, mediante el cual se le notifica a la accionante que fue designada Asistente de Contabilidad I a partir del 16 de agosto de 1984, riela al folio 128 del expediente administrativo, solicitud de provisión de cargos de fecha 30 de abril de 1985, mediante la cual se provee el cargo de Auditor I a la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA, para cubrir el cargo vacante por asenso (sic) de la ciudadana Miriam Pesantez; riela al folio 127 del expediente administrativo, Movimiento de Personal de fecha 11 de junio de 1985, mediante el cual se le otorga ascenso a la accionante otorgándosele el cargo vacante que cubría, vale decir Auditor I cuyo titular era la ciudadana Miriam Pesantez; riela al folio 126 del expediente administrativo, oficio Nº 0249 3D-10 de fecha 14 de junio de 1985 mediante el cual se le notifica a la querellante que a partir del 1 de julio de 1985 había sido promovida al cargo de Auditor I; cursa a los folios 124 y 125 del expediente administrativo, oficio Nº 00273 dictado por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, mediante el cual se le informó a la querellante que fue promovida al cargo de Auditor II, a partir del 01 de julio de 1986; igualmente se evidencia planilla de movimiento de personal para tales efectos, donde se observa la sub-ejecución del cargo de Auditor III. Corre inserto a los folios 109 y 110 del expediente administrativo, oficio N° 001003 de fecha 17 de noviembre de 1989, dictado por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual fue informada la querellante de su transferencia a la Gerencia de Finanzas – Departamento de Tesorería en el cargo de Analista Financiero II, y planilla de movimiento de personal, en la cual se observa que su transferencia cubre la vacante por ascenso de la ciudadana Aura Montilla, respectivamente. A los folios 103 al 105 del expediente administrativo, rielan oficio N° 000643 de fecha 20 de julio de 1990, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, mediante el cual se informó a la actora que fue promovida al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Contraloría – Departamento Control Financiero y Contable a partir del 16 de ese mismo mes y año, planilla de movimiento de personal del BANAP, donde consta el ascenso de la recurrente y planilla de solicitud de provisión de cargos de la cual se desprende la solicitud de ascenso de la accionante. Cursa al folio 89 oficio N° 260 de fecha 19 de septiembre de 1994, mediante el cual la Gerencia de Recursos Humanos del ente querellado, informó a la recurrente que a partir de la fecha 01 de septiembre de 1994, pasaría a ocupar el cargo de Jefe de Departamento de Estudios y Estadísticas, adscrita a la Unidad de Planificación y Estudios de dicho organismo, manteniendo sus funciones y remuneración. Rielan a los folios 87 y 88 del expediente administrativo, oficio s/n y s/f, dictado por la Gerente de Recursos Humanos del BANAP (sic), mediante el cual la querellante fue informada de su transferencia a la Gerencia General – Departamento de Fideicomiso, sin modificación de su cargo ni sueldo y planilla de movimiento de personal de la cual se desprende la mencionada transferencia. Corre inserto al folio 33 del expediente administrativo, acto administrativo de fecha 13 de octubre de 2006, dictado por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual ciudadana querellante fue removida del cargo de Gerente de Fondos de Inversión, el cual venía desempeñando desde el día 01 de enero de 1997. Asimismo, riela al folio 02 del expediente administrativo, oficio s/n de fecha 19 de marzo de 2007, dictado por el Gerente de Recursos Humanos del BANAP, dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en virtud de solicitarle la realización de las gestiones necesarias tendientes a la reubicación de la ciudadana querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.”. (Mayúsculas del fallo). En virtud del anterior razonamiento, el juzgado a quo determinó que: “el ingreso de la ciudadana MARIA LUISA PERRONE CARMONA a la Administración Pública, no se realizó conforme a los requisitos legalmente exigidos para adquirir la condición e investidura de funcionario público de carrera, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales del expediente judicial y administrativo, al no constar nombramiento o certificación alguna, y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, al igual que lo estableció la abrogada Ley de Carrera Administrativa y pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como ya se explicó en el presente fallo, no puede otorgársele, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ‘status’ funcionarios de carrera, y por consiguiente los derechos derivados de éste, salvo aquellos beneficios económicos por su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido ingresados manera regular en los términos expuestos anteriormente, todo en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR la presente querella funcionarial, debiendo este Órgano Jurisdiccional con competencia Contencioso Administrativa aplicar en el presente caso el principio de conservación de los actos administrativos respecto al acto impugnado, cuyo fin pretende simplemente asegurar que el acto cumpla la función que le es propia, vale decir el alcance de su finalidad práctica, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos jurídicos, lo que en última instancia supone garantizar la propia vigencia del Derecho, y así se declara”. (Mayúsculas del fallo). De lo narrado anteriormente, se evidencia que el iudex a quo consideró luego de analizar los antecedentes de servicios de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que no ostentaba la condición de funcionario de carrera, en virtud que no cumplió con los requisitos establecidos por Ley para su respectivo ingreso, por lo que concluyó que no era necesario que le fuere otorgado por la Administración el período de disponibilidad (1 mes) a fin de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes. En el caso de marras, la recurrente fue removida del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 13 de octubre de 2006, mediante acto administrativo signado con la numeración G-06-08745, suscrito por Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), del cual fue notificada en esa misma fecha, mediante Oficio de notificación de ese mismo día, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos, en el que se expresa la “decisión de removerla a partir de esta misma fecha, del cargo de Gerente de Fondos de Inversión el cual viene desempeñando desde el día 1 de enero de 1.997, en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción. Por ser usted funcionario público de carrera, gozará de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente)”. (Folios 33 y 34 del expediente administrativo). (Negrillas de esta Corte). De tal manera pues, que primeramente corresponde a esta Instancia Jurisdiccional determinar si el cargo de “Gerente de fondos de Inversión” desempeñado por la recurrente en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), representa un cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, para lo cual se hace necesario precisar lo siguiente: Entiende esta Corte que dentro de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción existen dos categorías, esto es, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, de allí que tales funcionarios no gocen de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y en principio, sin procedimiento administrativo previo. De allí que, la Corte ha señalado, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinaran dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. En este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 8. Los Directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos”. (Negrillas de esta Corte). En este mismo contexto, establece el literal b del artículo 4 del Estatuto Funcional del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), indica: “Artículo 4. A los efectos del presente Estatuto los funcionarios públicos al servicio del Nacional de Ahorro Préstamo se dividen: b. Personal de libre nombramiento y remoción que incluye a los funcionarios de alto nivel y confianza, tales como Gerentes, Jefes de Departamento, Coordinadores y aquellos que por las funciones inherentes a su cargo designe el Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo”. (Destacado de esta Corte). En este sentido, es importante destacar que se evidencia de la estructura organizativa del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aprobado por resolución Nº JD-06- 134 del 11 de octubre de 2006, el cual riela inserto en el folio ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, que la Gerencia de Administración y Control de Fondos, se encuentra adscrita a la Vice Presidencia Ejecutiva, y abarca el nivel operativo o sustantivo dentro del referido organigrama. Así las cosas, se observa de los antecedentes de servicios de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, emitidos por la Gerencia de Recursos Humanos de la Institución recurrida en fecha 31 de octubre de 2006, los cuales rielan insertos entre los folios veintidós (22) y veinticuatro (24) del expediente judicial que el cargo de Gerente de Fondos de Inversión lo desempeñó desde el 1º de noviembre de 2003. De tal manera, que en atención a las disposiciones citadas ut supra, y conforme a la documentación cursante en autos, la naturaleza del último cargo ejercido por la recurrente para el momento de su remoción, se considera de Alto Nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara. No obstante, a pesar de la anterior declaratoria le corresponde a esta Instancia Jurisdiccional precisar si la parte recurrente con anterioridad al ejercicio del cargo de alto nivel, detentaba la condición de funcionario de carrera, a tales efectos se estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno al tema: Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente. Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un concurso. Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley. ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente. iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera. Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece: “Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses.”. De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, en atención a lo anterior se puede distinguir otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara). Así pues, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente judicial, se evidencia que riela inserto entre los folios veintidós (22) y veinticuatro (24) los antecedentes de servicio de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, expedido el 31 de octubre de 2006, por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) comprendidos desde el 07 de diciembre de 1983 hasta el 13 de octubre de 2006: CARGO PERIODO SUELDO ASISTENTE ADMINISTRATIVO ASISTENTE DE CONTABILIDAD ASISTENTE DE CONTABILIDAD 07/12/1983 AL 08/05/1984 09/05/1984 AL 31/07/1984 07/12/1983 AL 08/05/1984 3.182,00 CARGO PERIODO SUELDO AUDITOR I 01/07/1985 AL 30/06/1986 4.700,00 AUDITOR II 07/07/1986 AL 30/12/1986 5.857,00 AUDITOR II 01/01/1987 AL 30/04/1987 6.443,00 AUDITOR II 01/05/1987 AL 15/03/1988 6.985,00 AUDITOR II 16/03/1983 AL 15/0611988 7.265,00 AUDITOR JI 16/06/1988 AL 31/12/1988 7.855,00 AUDITOR II 01/01/1989 AL 14/02/1989 9.140,00 AUDITOR II 15/02/1 989 AL 15/11/1989 11.054,00 ANALISTA FINANCIERO II 16/11/1989 AL 15/12/1989 11.124,00 ANALISTA FINANCIERO II 16/12/1989 AL 31/12/1989 12.491,00 ANALISTA FINANCIERO II 01/01/1990 AL 30/03/1990 14.365,00 ANALISTA FINANCIERO II 01/04/1990 AL 15/07/1990 15.625,00 CARGO PERIODO SUELDO JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 16/07/1990 AL 30/11/1990 16.900,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/12/1990 AL 30/05/1991 18.590,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/06/1991 AL 31/12/1991 . 30.655,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/01/1992 AL 30/06/1992 41.015,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/07/1992 AL 31/12/1992 . 51.802,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/01/1993 AL 30/03/1993 58.485,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/04/1 993 AL 30/06/1993 67.000,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/07/1993 AL 3 1/12/1993 77.720,00 - JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/01/1994 AL 15/04/1994 92.500,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 16/04/1994 AL 30/06/1994 102.000,00 JEFE DE DEPARTAMENTO CONTROL FINANCIERO Y CONTABLE 01/07/1994 AL 30/08/1994 122.400,00 CARGO PERIODO SUELDO JEFE DE DEPARTAMENTO ESTUDIOS Y ESTADISTICAS 01/09/1994 AL 31/12/1994 122.400,00 CARGO PERIODO SUELDO JEFE DE DEPARTAMENTO Y FIDEICOMISO 01/01/1995 AL 30/06/1995 159.120,00 JEFE DE DEPARTAMENTO Y FIDEICOMISO 01/07/1995 AL 31/12/1995 187.272,00 JEFE DE DEPARTAMENTO FIDEICOMISO JEFE DE DEPARTAMENTO Y FIDEICOMISO 01/01/1996 AL 30/04/1996 01/05/1986 AL 31/12/1996 262.000,00 327.750,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 01/01/1997 AL 18/06/1997 375.000,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 19/06/1997 AL 31/12/1997 726.000,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 01/01/1999 AL 30/06/1999 991.300,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 01/07/1999 AL 3 1/12/1999 1.450.000,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 01/01/2000 AL 3 1/12/2000 1.605.900,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 01/01/2001 AL 31/1212001 1.766.500,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 01/01/2002 AL 31/12/2002 2.137.600,00 GERENTE DE FIDEICOMISO 01/01/2003 AL 14/02/2003 2.565.200,00 GERENTE DE FONDOS DE INVERSION 15/02/2003 AL 3 1/10/2003 2.895.400,00 GERENTE DE FONDOS DE INVERSION 01/11/2003 AL 3 1/12/2003 3.184.940,00 GERENTE DE FONDOS DE INVERSION 01/01/2004 AL 3010&2004 3.503.500,00 GERENTE DE FONDOS DE INVERSION 01/07/2004 AL 30/12/2006 3.853.850,00 GERENTE DE FONDOSDE INVERSJON 01/01/2006 AL 13/10/2006 4.624.620,00 De igual forma, se evidencia del expediente administrativo consignado por la parte Institución recurrida, que corre inserto en el folio ciento treinta y cuatro (134) Oficio Nº 0442 de fecha 8 de diciembre de 1983, mediante el cual se hacer saber a la recurrente de su contratación de servicios como Asistente administrativo adscrita a la Gerencia de Administración del anterior Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) con una duración desde el 07 de diciembre de 1983 hasta el 08 de mayo de 1984. Posteriormente, el 15 de mayo de 1984, se realizó una renovación de contrato de servicios con una duración desde el 09/05/1984 hasta el 31/07/1984, según Oficio Nº 0219, que riela inserto en el folio ciento treinta y tres (133). Aunado a ello, de la revisión del expediente administrativo se desprende los siguientes aspectos que determinaron la trayectoria de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona en la Institución recurrida: - Riela inserto en el folio ciento treinta y uno (131), Memorando signado con el Nº 5330-032 de fecha 4 de mayo de 1984, mediante el cual el Jefe de Contabilidad en virtud de la transferencia del ciudadano Manuel Jiménez a la Unidad de Operaciones Bancarias de la Gerencia de Finanzas, propone que la referida vacante fuera cubierta provisionalmente en calidad de suplencia por la hoy recurrente. - Riela inserto en el folio ciento veintinueve (129) del expediente administrativo, Oficio Nº 319-52-10 de fecha 23 de agosto de 1984, mediante el que se le notifica a la recurrente que fue designada como Asistente de Contabilidad I a partir del 16 de agosto de 1984. - Riela inserto en el folio ciento veintiocho (128), solicitud de provisión de cargos de fecha 30 de abril de 1985, en el que se designa a la ciudadana María Luisa Perrone Carmona para desempeñar el cargo fijo de Auditor I, para cubrir vacante por ascenso del titular ciudadana Miriam Pesantez. -Riela al folio ciento veintisiete (127), ficha de movimiento de personal de fecha 11 de junio de 1985, en la cual se refleja el ascenso de la recurrente otorgándosele el cargo fijo que se encontraba vacante y que cubría en calidad de suplente. -Riela inserto en el folio ciento veintiséis (126), Oficio signado con el 0249 3D-10 de fecha 14 de junio de 1985, con el cual se hace saber a la recurrente que el 1º de julio de 1985 había sido promovida al cargo de Auditor I. -Cursa a los folios ciento veinticuatro (124) y ciento veinticinco (125), Oficio signado con el Nº 00273, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, con el cual se le informó a la recurrente que fue promovida al cargo de Auditor II, a partir del 1º de julio de 1986, y planilla de movimiento de personal, que refleja la sub-ejecución del cargo de Auditor III. - Riela inserto entre los folios ciento nueve (109) y ciento diez (110), Oficio Nº 001003 de fecha 17 de noviembre de 1989, con el cual se le informó a la recurrente la transferencia a la Gerencia de Finanzas (Departamento de Tesorería) al cargo de Analista Financiero II; asimismo se reflejó en la planillas de movimiento de personal que dicha transferencia cubre la vacante por ascenso de la ciudadana Aura Montilla. - Rielan entre los folio ciento tres (103) y ciento cinco (105), Oficio Nº 000643 de fecha 20 de julio de 1990, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, mediante el cual se le informó a la parte actora que fue promovida al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Contraloría (Departamento de Control Financiero y Contable) a partir del 16 julio de 1990. Asimismo, planilla de movimiento de Personal del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), en la que se refleja el ascenso de la recurrente y planilla de provisión de cargos en la que se observa la solicitud de ascenso, realizada por la ciudadana María Luisa Perrone Carmona. - Cursa en el folio ochenta y nueve (89) Oficio Nº 260 de fecha 19 de septiembre de 1994, mediante el cual la Gerencia de Recursos Humanos del BANAP, notificó a la recurrente que a partir del 1º de septiembre de 1994, pasaría a ocupar el cargo de Jefe de Departamento de Estudios y Estadísticas, adscrita a la Unidad de Planificación y Estudios de dicho Organismo, manteniendo sus funciones y remuneración. - Riela inserto entre los folios ochenta y siete (87) y ochenta y ocho (88), Oficio S/N y S/F, emanado por la Gerente de Recursos del BANAP, mediante el cual la recurrente fue informada de su transferencia a la Gerencia General de su transferencia a la Gerencia General (Departamento de Fideicomiso), sin modificación de su cargo ni sueldo. Igualmente, planilla de movimiento de personal en la que consta dicha transferencia. Siendo así las cosas, se refleja de los antecedentes de servicios y de lo narrado anteriormente que el ingreso de la recurrente al actual Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se realizó el 7 de diciembre de 1983, en calidad de contratada, y que posteriormente desempeñó diversos cargos como empleada fija, aunado al hecho de que, ingresó a la Administración Pública antes de la publicación en Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que la misma trabajó de forma ininterrumpida, superando con creces el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que la hace merecedora de la condición de funcionario de carrera en virtud de la aplicación del criterio de funcionario de hecho señalado ut supra. De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente esta Corte pudo observar, que la Administración acertadamente consideró a la recurrente como funcionario de carrera al expresar en el acto administrativo de remoción, signado con el Nº G-06-08745 de fecha 13 de octubre de 2006 que “Por ser usted funcionario público de carrera, gozará de un (1) mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente)”. No obstante, la Administración el 30 de octubre de 2006, realizó el pago del fideicomiso a la recurrente, sin haberse agotado el lapso para llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y sin emitir un acto administrativo expreso de retiro, configurándose el mismo por vía de hecho. En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectúa la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública. En este sentido, debe observarse que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado que cuando un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios, así lo dejó establecido en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Negrillas de esta Corte). A mayor abundamiento, es necesario traer a colación la sentencia Nº 2003-2836, dictada el 4 de septiembre de 2003 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Víctor Julio Mora Peña vs. Contraloría General del Estado Trujillo) donde destacó que: “(…) ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto N° 211 de fecha 4 de julio de 1974. Igualmente, ha establecido la jurisprudencia que quienes desempeñen este tipo de cargos no son otra cosa que una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo este supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo. Por lo anteriormente expuesto debe esta Corte concluir forzosamente que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara”. (Negritas y resaltados de esta Corte). De las jurisprudencias supra transcritas, puede colegirse que la Administración tiene que cumplir previo al retiro de un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento de haber sido retirado, con las gestiones reubicatorias. En este contexto, es importante destacar que el ente recurrido reconoció la condición de funcionario de la recurrente, dado que así se desprende del acto administrativo de remoción de fecha 13 de octubre de 2006, “Por ser usted funcionario público de carrera, gozará de un (1) mes de disponibilidad (…)”. Una vez precisado esto, no cabe duda que en el caso objeto de estudio la recurrente detentaba la cualidad de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es Gerente de Fondo de Inversión, razón ésta por la cual gozaba de estabilidad y por ende al ser removida debía ser sometida a un (1) mes de disponibilidad a fin de llevar las gestiones reubicatorias, de conformidad a lo establecido en los artículos 78 de la Ley del estatuto de la Función y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente). Así se declara. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente administrativo se observa que riela en el folio dos (2), Oficio signado con el Nº GG-07-02495 de fecha 19 de marzo de 2007 emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda Hábitat (BANAVIH), mediante el cual le solicitó al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, “se sirva realizar las gestiones tendientes a la reubicación de la funcionaria de carrera de esta Institución, ciudadana MARÍA LUISA PERRONE CARMONA (…), la cual ha sido removida del cargo de Gerentes de Fondo de Inversión, a partir del 13/10/2006, fecha desde la cual comenzó a transcurrir el mes de disponibilidad a tenor de los establecido en el artículo 33 del estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del estatuto de la Función Pública y el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente). El último cargo de carrera desempeñado por la funcionaria en referencia fue Analista Financiero II”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). En atención a esta solicitud, el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en fecha 22 de marzo de 2007 le informó a la Gerencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que “(…) se vio imposibilitada de atender su solicitud, por cuanto no consta en el oficio anexo, identificado con el Nº G-06-08745 de fecha 13 de octubre de 2006, dirigido a la prenombrada funcionaria, la firma y fecha en señal de haber quedado debidamente notificada del acto administrativo, a fin de verificar la fecha de inicio del mes de disponibilidad de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de carrera Administrativa (…) Por otra parte, si la fecha de notificación es el 13-10-1006, como ustedes indican en el citado oficio, la presente solicitud es extemporánea”. Ello así, se constata que la Institución recurrida durante el mes de disponibilidad que le otorgó a la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, no realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, sino que cinco (5) meses después de haber hecho efectivo la remoción solo envió un Oficio al Ministerio de Planificación y Desarrollo, para justificar las gestiones de reubicación correspondiente, habiendo manifestado esta Institución al respecto, que se vio en la imposibilidad de atender la referida solicitud, con lo cual se verifica que el acto de retiro se llevó a cabo sin haber cumplido la formalidad del trámite reubicatorio respectivo en un cargo de similar jerarquía dentro de la Institución o en cualquier otro organismo de la Administración, tal como lo denunció la representación judicial de la parte recurrente. Así las cosas, habiendo constatado esta Corte que la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, tenía la cualidad de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que como tal gozaba de estabilidad, de manera que, al haberse producido el retiro de la recurrente sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias, se ordena la reincorporación en el último cargo de carrera desempeñado por la recurrente, esto es Analista Financiero II, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración a los fines de la realización de los trámites reubicatorios por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, y si cumplidos éstos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se declara. Ello así, esta Corte habiendo observado que el iudex a quo erró al negar la condición de funcionario de carrera que detentaba la ciudadana María Luisa Perrone Carmona en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia REVOCA el fallo apelado, y conociendo del fondo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de lo cual se ORDENA su reincorporación al cargo de Analista Financiero II, último cargo de carrera desempeñado por la recurrente, por el lapso de un (1) mes, a fin de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios y el pago del sueldo correspondiente al mes durante el cual deban realizarse los trámites reubicatorios. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2007, por el abogado Sergio Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Luisa Perrone Carmona, contra sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de noviembre de 2007, y mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. 2.- CON LUGAR la referida apelación. 3.- REVOCA el fallo dictado por el a quo. 4.- PARCIALMENTE LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto 12 de enero de 2007. En consecuencia, se ordena: 4.1 La reincorporación en el último cargo de carrera desempeñado por la recurrente, esto es Analista Financiero II, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración a los fines de la realización de los trámites reubicatorios por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, y si cumplidos éstos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Expediente N° AP42-R-2003-000654 AJCD/10 En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________ La Secretaria Acc.,