JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2011-000177
En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Rafael Contreras Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.193, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LEOPOLDO CASTILLO BOZO y GABRIEL CASTILLO BOZO, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 5.299.793 y V- 6.809.557, respectivamente, contra las Resoluciones Nros. 001-11 y 056-11 de fechas 4 de enero de 2011 y 15 de febrero de ese mismo año, dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante las cuales resolvió intervenir y liquidar, respectivamente, a la sociedad mercantil BanValor Banco Comercial, C.A.
En fecha 22 de marzo de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación mediante decisión declaró la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, admitió la acción incoada y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro del Poder Popular para las Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela (ASUSERBANC), Procuradora General de la República y al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, solicitándole a éste último, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole a tal efecto, el lapso de diez (10) días de despacho para su remisión. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “El Nacional” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 ejusdem, y finalmente, ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte a los fines que se fijara la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio, una vez constara en autos las notificaciones ordenadas.
En fecha 30 de marzo de 2011, por auto el Juzgado de Sustanciación libró los oficios Nros. JS/CSCA-2011-0385, JS/CSCA-2011-0386, JS/CSCA-2011-0387, JS/CSCA-2011-0388, JS/CSCA-2011-0389, JS/CSCA-2011-0390, JS/CSCA-2011-0391, JS/CSCA-2011-0392 y JS/CSCA-2011-0393, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela (ASUSERBANC) y al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 7 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2011-0393 y JS/CSCA-2011-0392, JS/CSCA-2011-0385, JS/CSCA-2011-0389 y JS/CSCA-2011-0391, dirigidos a los ciudadanos Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, al Fiscal General de la República, al Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y, al Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela (ASUSERBANC), respectivamente, siendo todos recibidos el día 6 de abril de 2011.
En fecha 12 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2011-0387, JS/CSCA-2011-0388 y JS/CSCA-2011-0390 dirigidos a los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, al Presidente del Banco Central de Venezuela, al Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), respectivamente, siendo recibidos todos el día 8 de abril de 2011.
En fecha 14 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº JS/CSCA-2011-0386, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, firmado y sellado como recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República el día 8 de abril de 2011.
En fecha 3 de mayo de 2011, por auto el Juzgado de Sustanciación dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho concedidos al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario para la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, y por cuanto no constaba en autos su recepción, ordenó requerir nuevamente los mismos de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2011-0514.
En fecha 16 de mayo de 2011, por auto el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 14 de abril de 2011, exclusive, fecha de consignación del oficio de notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, hasta la fecha del presente auto, inclusive. En este sentido, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó “[…] que desde el día 14 de abril de 2011, exclusive, hasta el día de hoy [16 de mayo de 2011], inclusive, han transcurrido treinta y dos (32) días de (sic) continuos, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, y 30 de abril de 2011; 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de mayo de 2011 […]”.[Corchetes de esta Corte].
En fecha 16 de mayo de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, conforme a lo previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió el oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-13414 de fecha 17 de mayo de 2011, emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual remitieron los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 19 de mayo de 2011, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos consignados por la referida Superintendencia, y en consecuencia, abrir dos (2) piezas separadas.
En fecha 19 de mayo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación Nº JS/CSCA-2011-0514, dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, recibido el día 13 de mayo de 2011.
En fecha 19 de mayo de 2011, el apoderado judicial de los actores sustituyó poder en forma amplia y suficiente, reservándose su ejercicio, en la abogada Haydee Coromoto Rodríguez Angulo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.236. De igual forma, retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 23 de mayo de 2011, la apoderada de los ciudadanos recurrentes consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, publicado en el diario “El Nacional” en esa misma fecha
En fecha 24 de mayo de 2011 se ordenó agregar a los autos el referido cartel.
En fecha 9 de junio de 2011, por auto el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 23 de mayo de 2011, exclusive, fecha de publicación del cartel de emplazamiento a los terceros interesados, hasta la fecha del presente auto, inclusive. En este sentido, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó “[…] que desde el día 23 de mayo de 2011, exclusive, hasta el día de hoy [9 de junio de 2011], inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2011 y 01, 02, 06, 07, 08 y 09 de junio del año en curso […]”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 9 de junio de 2011, por auto el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines de que se fijara la audiencia de juicio. En esa misma fecha se remitió el expediente.
En fecha 21 de junio de 2011, fue recibido por la Secretaría de esta Corte el expediente. Por auto de esa misma fecha se fijó el día miércoles 13 de julio de 2011, a las 11:00 am, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.
En fecha 13 de julio de 2011, siendo la fecha y hora fijadas para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de los ciudadanos recurrentes, así como también de los abogados Alí Daniels y Sorsiré Fonseca la Rosa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.143 y 66.228, respectivamente, actuando con el carácter, el primero, de apoderado de la parte accionada, y la segunda, de Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, se recibió el escrito de promoción de pruebas consignado por la representación judicial de la recurrente, y el escrito de consideraciones consignado por la parte recurrida.
En fecha 14 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha se paso el expediente.
En fecha 25 de julio de 2011, fue recibido el expediente por el Juzgado de Sustanciación. Asimismo, se advirtió que el día de despacho siguiente a la recepción del presente asunto, comenzaría el lapso de oposición a las pruebas promovidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación mediante decisión admitió las pruebas documentales y la prueba de exhibición promovidas por la parte actora, ordenando, en relación a ésta última, intimar al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, a los fines que exhibiera los documentos indicados por la actora en el escrito de promoción, al quinto día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos su intimación, a las 10:00 am.
En fecha 4 de agosto de 2011, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2011-0925 dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 27 de septiembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación Nº JS/CSCA-2011-0925, dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, recibido el día 15 de septiembre de 2011.
En fecha 5 de octubre de 2011, siendo la fecha y hora fijada para que tuviera lugar el acto de exhibición por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de los ciudadanos recurrentes, así como del abogado Juan Carlos Velásquez Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrida, quien expuso lo siguiente “[…] presento en este acto los documentos indicados por la parte promovente en los literales A.II, B.II, C.II Y D.II del escrito de pruebas, en original el cual fue confrontado por la parte promovente, dejando constancia que las copias del mismo fueron consignadas en el expediente en esta misma oportunidad […]”.
Por auto de fecha 6 de octubre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y visto que no existían más pruebas que evacuar, ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que continuara su curso de Ley. En esa misma fecha fue remitido.
En fecha 10 de octubre de 2011, fue recibido en Secretaría de esta Corte el expediente de la presente causa, y por auto de esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran por escrito los respectivos informes.
En fecha 11 de octubre de 2011, la representación del Ministerio Público presentó su escrito de informes.
En fecha 17 de octubre de 2011, el apoderado judicial de la recurrida presentó escrito de informes.
En fecha 19 de octubre de 2011, el apoderado judicial de los ciudadanos recurrentes presentó escrito de informes.
En fecha 20 de octubre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso fijado por esta Corte el día 10 de octubre de 2011. En consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 23 de mayo de 2012, el apoderado judicial de los actores sustituyó poder en forma amplia y suficiente, reservándose su ejercicio, en el abogado Juan Carlos Chong, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.894.
Revisadas como han sido las actas procesales, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 21 de marzo de 2011, el abogado Rafael Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Leopoldo Castillo y Gabriel Castillo, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra las Resoluciones Nros. 001-11 y 056-11 de fechas 4 de enero de 2011 y 15 de febrero de ese mismo año, emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante las cuales resolvió intervenir y liquidar, respectivamente a la sociedad mercantil BanValor Banco Comercial, C.A.
Inició su exposición, precisando como “antecedentes indirectos” de la presente causa, la intervención, por parte de la entonces Comisión Nacional de Valores, de la sociedad mercantil BanValor Casa de Bolsa, C.A., “[…] mediante acto administrativo Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.428 de (sic) 20 de ese mismo mes y año […]”, al respecto señaló, que una de las primeras decisiones del interventor designado, fue el retiro de los fondos que tenía dicha Casa de Bolsa en la entidad financiera BanValor, Banco Comercial, C.A., “[…] con lo cual comenzaba a vislumbrarse la intención del Ejecutivo de dañar los índices patrimoniales del Banco, ya que este tipo de actuaciones lesiona la credibilidad del banco y deviene en lo que se conoce en el argot bancario como ‘corridas’, que es la práctica según la cual los clientes del banco, ante un atisbo de desconfianza acuden al banco a retirar sus depósitos […]”. [Corchetes de esta Corte]
Que “Posteriormente, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante Resolución Nº FSS-2-002716 de fecha 22 de septiembre de 2010 y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.516 de fecha 23 de ese mismo es y año, decidió intervenir, dentro del período de adaptación de la Ley de la Actividad Aseguradora, a la empresa SEGUROS BANVALOR, C.A., […]”. En dicho caso, se procedió igualmente a retirar los depósitos que dicha sociedad mercantil tenía en la referida institución bancaria, “(…) creándole al banco con estas acciones otra corrida financiera en la cual se le retiraron fondos por la cantidad de aproximadamente 400 millones de bolívares es decir, más del 90% de sus depósitos […]”. (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] previa una serie de negativas por parte de la extinta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras […] a los planteamientos de [sus] representados a través de la Junta Directiva del banco para fortalecer la institución, devino la intervención del mismo en fecha 4 de enero de 2011, para luego llegar al cumplimiento del objetivo trazado por la Administración, cual era la liquidación del banco y la muerte financiera del Grupo Económico, que finalmente se produce en fecha 14 de febrero [de 2011] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] el acto de liquidación contenido en la Resolución Nº 056-11, […] es uno que se estructura en una forma compleja, porque no depende de sí mismo, sino que es consecuencia de un acto anterior, como lo es la intervención administrativa de la empresa BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., la cual se produce por resolución de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario Nº 001-11 de fecha 04 de enero de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.586 de esa misma fecha, que resuelve de una forma ilegal, la intervención de la entidad bancaria, por lo que la nulidad de este último acto, que también se solicita en el presente escrito, implica la nulidad del acto de liquidación […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Respecto a los hechos generadores de la intervención, manifestó que “[…] antes de la intervención había venido siendo sometida a una cantidad de arbitrariedades por parte de la entidad rectora en materia bancaria […]. En ese sentido BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., a través de su directiva realizó diligencias oportunas y necesarias por ante la antes conocida SUDEBAN, con vistas a cumplir con las instrucciones ordenadas por ese organismo […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
En este sentido, hizo alusión a la presentación, por parte de la Junta Directiva de la señalada entidad bancaria, de un Plan de Fortalecimiento Patrimonial, cuyo fin esencial era “[…] inyectarle la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 175.000.000,0) […] a través de un aumento de capital, todo de acuerdo a las exigencias e instrucciones de SUDEBAN […] [dándole cumplimiento así] a las instrucciones impartidas por la SUDEBAN a través de los oficios Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-06642 y SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09660 de fechas 11 de mayo y 30 de junio de 2010, respectivamente, relacionadas con la necesidad de cubrir los requerimientos de provisión de la cartera de créditos y sus rendimientos por cobrar, así como para fortalecer el patrimonio del Banco […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “Para la materialización de ese Plan, la Junta Directiva consultó con el accionista mayoritario de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., es decir, SEGUROS BANVALOR, C.A., y decidió acatar, como debe ser, esas instrucciones de la SUDEBAN […]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, sostuvo que “[…] solo (sic) con la finalidad de darle mayor transparencia a la ejecución de ese Plan de Fortalecimiento Patrimonial, la Junta Directiva decidió, sin que mediara ninguna instrucción ni obligación legal, participarle a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, como ente supervisor, que como accionista mayoritario del Banco, SEGUROS BANVALOR, C.A., le inyectaría los aportes de dinero para cumplir el referido Plan de Fortalecimiento Patrimonial ordenado por la SUDEBAN […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que “[…] el referido Plan presentado por la directiva del Banco fue modificado por SUDEBAN mediante Oficio SBIF-II-GGIBPV3-12641 de fecha 2 de agosto de 2010, cuando el ente rector ordenó una variación modificando el objeto del Plan de Fortalecimiento Patrimonial, cambiando la instrucción de recapitalizar la empresa, por una orden de reposición de pérdidas, a través de la realización de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, por un monto mínimo de 100 millones de bolívares, lo cual se tenía que celebrar antes del 30 de agosto de 2010 […]”. (Mayúsculas del original).
Señaló que de igual forma, “[…] ese oficio, instruía al Banco cumplir una instrucción de imposible ejecución, puesto que le ordenaba, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la celebración de esa Asamblea Extraordinaria de Accionistas, consignar una respuesta que tenía que ser emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora con relación a una comunicación que le había enviado SEGUROS BANVALOR, C.A., en fecha 23 de julio de 2010, cuando la misma se refería a una simple participación de la intención de esa empresa de inyectarle aportes al Banco, de acuerdo con el Plan de Fortalecimiento impuesto por la SUDEBAN […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que “[…] siguiendo al pie de la letra las instrucciones impartidas, la Junta Directiva convocó a la referida asamblea extraordinaria de accionistas para el 26 de agosto de 2010, y en dicha reunión se aprobó por unanimidad ejecutar un aporte de 109 millones de bolívares para la ‘reposición de pérdidas’ ordenadas por la SUDEBAN. Ese monto fue inmediatamente ingresado a BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., en las cuentas previstas para su aplicación a tal fin, con plena demostración del origen de los fondos […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que “Sin embargo, a pesar de haberle dado cumplimiento a la orden de SUDEBAN de reponer pérdidas, ese organismo […] sin base legal alguna, seguía en el empeño de un pronunciamiento de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora sobre el aporte obligatorio de los 109 millones hechos por el accionista mayoritario, SEGUROS BANVALOR, C.A., aporte que ya había sido aprobado por los accionistas y enterado en la caja social de la institución bancaria […]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
En este punto, destacó que dicho requisito “[…] no estaba previsto, para esa fecha, ni en la legislación bancaria ni en la que regula la actividad aseguradora, no tenía base legal alguna. La reposición de pérdidas no es una realidad contable, sino jurídica y material. La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras si contempla en su artículo 235 el requisito de autorización para reintegrar capital, autorización que debe expedir la propia SUDEBAN. Sin embargo, en el presente caso la reposición se realizó no en base a una autorización, sino en cumplimiento o en ejecución de una orden, de una instrucción emanada de la propia SUDEBAN, por lo que no requiere autorización, no es aplicable en este caso el referido artículo 235, puesto que si la razón del reintegro era una orden del ente regulador, sería absurdo solicitarle a ese mismo ente autorización para cumplir su orden […]”.
Recalcó que, “[…] la empresa SEGUROS BANVALOR, C.A., no tenía que obtener de manera previa la respuesta de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para ejecutar una instrucción de SUDEBAN, no existe ni existía jurídica ni legalmente la obligación de un acto de esta naturaleza previsto por las distintas leyes que regulan estas materias, lo que si había hecho la empresa aseguradora, en su calidad de accionista mayoritario de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., solo (sic) a los efectos de darle mayor trasparencia al cumplimiento de la orden que había emitido la SUDEBAN, era participarle a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora todo lo relativo a la ejecución y materialización del Plan de Fortalecimiento Patrimonial ordenado por la SUDEBAN, pero no ha (sic) título de una solicitud que requiriese respuesta alguna por parte del ente público, sino simplemente a título participativo, de información, de conocimiento. Sin embargo, la SUDEBAN insistía en esa respuesta, tal y como se evidencia del oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-15224 de fecha 25 de agosto de 2010 […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Asimismo, indicó que mediante el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-16900 de fecha 8 de septiembre de 2010, la Administración Bancaria solicitó la presentación de la respuesta requerida por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, señalando que de no hacerlo, “[…] el ente rector no iba a considerar procedente la reposición de pérdidas […]”.
En este mismo sentido, precisó que la Administración, mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-18018 del 16 de septiembre de 2010, informó al referido Banco que “[…] ante la argumentación de que la participación por parte del accionista mayoritario no requería respuesta del ente rector en materia de la actividad aseguradora, que no obstante ello, se requería la opinión favorable de esa entidad pública, como ente rector de la empresa de seguros que era la accionista mayoritaria del Banco […]”. (Negritas y subrayado del original).
Que “[…] para agravar más la situación del Banco, generada por los procesos de intervención de empresas del Grupo Económico, la SUDEBAN le ordena al Banco que tiene que reversar el aporte de los 109 millones de bolívares ya enterados al Banco por el accionista mayoritario de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas a la cual se hizo referencia, el cual estaba destinado, por órdenes de la SUDEBAN, a reponer pérdidas, y contabilizarlos en la subcuenta 272.99 ‘Otras cuentas por pagar varias’, con lo cual, la situación patrimonial del Banco que se pretendía solventar a través del Plan de Fortalecimiento Patrimonial […] recibe, por una orden sin fundamento legal alguno de la SUDEBAN, una herida irrestañable, al aumentarse su deuda en 109 millones de bolívares, con lo cual la ejecución del Plan de Fortalecimiento Patrimonial para cubrir las pérdidas y solventar la situación patrimonial del Banco, se convirtió en una Plan de Debilitamiento Patrimonial, ya que a las pérdidas existentes había que ahora […] sumarle 109 millones de bolívares adicionales […]”.(Mayúsculas del original).
De esta forma, la referida representación procedió a sintetizar lo que a su parecer, constituyeron las “[…] tres decisiones que le crearon una gran inseguridad jurídica en torno al manejo del Plan de Fortalecimiento Patrimonial ordenado […]”, de la siguiente forma:
“Primero la SUDEBAN ordenó inyectarse 175 millones de bolívares al banco a través de un aumento de capital, a lo que estuvo totalmente de acuerdo tanto la junta directiva del banco, como el accionista mayoritario SEGUROS BANVALOR, C.A., así como los propietarios del Grupo Económico.
Segundo, la SUDEBAN modificó el Plan de Fortalecimiento Patrimonial, al cambiar el aumento de capital por la orden de realizar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas para la reposición de pérdidas, por un monto mínimo de 100 millones de bolívares, la cual se tenía que celebrar antes del 30 de agosto de 2010.
Tercero, […] ató la ejecución del referido plan de Fortalecimiento Patrimonial, luego de que el mismo se había ejecutado, a una autorización inexistente de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora Seguros (sic) con relación al aporte realizado por SEGUROS BANVALOR, C.A. […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
En este orden de ideas, destacó que “(…) la Superintendencia de la Actividad Aseguradora no se pronunció con respecto a autorización alguna, porque ni era su competencia, ni nadie se la había pedido, y como consecuencia de ello la SUDEBAN, inexplicablemente ordenó reversar el aporte de 109 millones de bolívares aprobado por Asamblea de Accionistas y ya entregado al banco (…)”. (Mayúsculas del original).
Que como consecuencia de lo anterior “[…] el ente regulador ordenó […] un cambio de anotación en el Código Contable y […] que reversaran todos los asientos contables ejecutados en fundamento a las decisiones de la referida Asamblea y se inscribiera en otro Código de Cuenta el aporte de la cantidad de 109 millones de bolívares aprobada en el rubro: ‘otras cuentas por pagar’ […] [con] lo cual se creó un pasivo adicional del banco para (sic) con la empresa de seguros, lo cual no estaba nunca previsto en el Plan de Fortalecimiento Patrimonial ordenado por la SUDEBAN […]”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[…] ante los numerosos reclamos de la Junta Directiva del banco, SUDEBAN respondió, mediante oficio SBIF-II-GGIBPV-GGIBPV3-19108 de 24 de septiembre de 2010, insistiendo que la reposición de pérdidas se encontraba condicionada a la opinión de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, lo cual era requerido en la respuesta que debía dar ese organismo público a las comunicaciones enviadas por SEGUROS BANVALOR, C.A., en fechas 23 de julio y 7 de septiembre de 2010 sobre la capacidad económica financiera de esa empresa de seguros para realizar el aporte en cuestión […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que igualmente, “[…] la SUDEBAN afirmó que por haber sido intervenido el accionista mayoritario, SEGUROS BANVALOR, C.A., por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, no autorizaba la reposición de pérdidas por 109 millones de bolívares […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
En relación con ello, alegó que “[esa] fue una opinión totalmente extemporánea, la intervención de la empresa de seguros no existía como elemento de juicio para el momento en que la SUDEBAN declaró que no autorizaba la reposición de pérdidas por la falta de autorización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, la cual se produjo el 24 de septiembre de 2010 (…)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original)
Resaltó que “[…] la situación financiera de la empresa de seguros era totalmente distinta para el momento en que se desembolsó los recursos que luego fueron aplicados para la reposición de pérdidas, porque con la intervención de dicha empresa sobrevino unilateralmente por decisión de la Junta Interventora el cese de sus operaciones, con lo cual la empresa dejó de tener su giro comercial natural para solo (sic) producir pasivos […]”.
Que, aunado a ello, “[…] BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., jamás tuvo que acudir a la Cámara de Compensación, siempre el Encaje Legal requerido fue cubierto y siempre mantuvo sus índices de solvencia acorde con los requerimiento de SUDEBAN […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Sostuvo que la Junta Directiva procedió a dar cumplimiento a las instrucciones ordenadas por la Administración, presentado asimismo, en tres oportunidades, nuevos Planes de Recuperación del Banco, “[…] sin haber recibido respuesta adecuada y oportuna sobre los mismos […]”.
Que “[…] La Junta Directiva hizo todos los esfuerzos en BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., para cumplir la gestión de intermediación financiera en materia de captación y colocación de los fondos; en las gestiones de recuperación de los créditos otorgados y en la devolución oportuna y eficaz de los depósitos de público […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Posteriormente, en relación con los “hechos generadores de la liquidación”, precisó que “[…] la Junta Administradora designada en el resuelto segundo del acto de intervención, aparentemente (no se ha suministrado copia del informe) presentó ante la SUDEBAN un informe el 25 de enero de 2011, según el cual la situación económica financiera de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., era totalmente deficitaria […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que conforme a lo estipulado en el acto de liquidación impugnado, en dicho informe se señaló que “[…] no […] resultaba posible presentar un plan de rehabilitación (Plan este que en diversas oportunidades presentó la Junta Directiva del Banco) que le permitiera seguir cumpliendo su objeto como empresa dedicada a la intermediación financiera, por lo cual SUDEBAN, supuestamente solicitó opinión […] al Presidente del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, quien según dice el acto impugnado, respondió favorablemente según consta en el oficio Nro. F-713 de fecha 11 de febrero de 2011 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 172 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, oficio este al cual tampoco [han] tenido acceso […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que como consecuencia de los hechos narrados, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario decidió ordenar la liquidación de la entidad financiera BanValor Banco Comercial, C.A.
Del vicio de desviación de poder.
En primer lugar, solicitó “[…] sea revisada la finalidad del acto de intervención y su consecuencia, el acto de liquidación, a los fines de determinar la existencia del vicio de desviación de poder […]”.
Afirmó que existe conexión entre la situación de la referida entidad bancaria, y “[…] lo que ha ocurrido con otras empresas del Grupo Económico, como lo son BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A. y SEGUROS BANVALOR, C.A., porque estamos en presencia de la perpetración de una planificación elaborada, mediante la cual los órganos financieros del Estado, Superintendencia de Valores, Superintendencia de la Actividad Aseguradora y Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, han coludido para la destrucción financiera y económica del Grupo BanValor, desviando el poder delegado por el pueblo con fines distintos a la búsqueda de protección de sus intereses colectivos y difusos […]”. (Negritas y mayúsculas del original)
Que “[…] cuando la SUDEBAN le dio la instrucción a BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., en fecha 2 de agosto de 2010 a través del oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-12641, para que convocase a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que tuviese como objeto, único la reposición de pérdidas, no la condicionó a autorizaciones de otros organismos, el fin de la misma era que los accionistas del Banco le inyectaran dinero para reponer las pérdidas, todo de acuerdo con la propuesta contenida en el Plan de Fortalecimiento Institucional que en fecha 29 de junio de 2010 el Banco le había presentado a la SUDEBAN […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que “Celebrada como fue la referida asamblea en fecha 26 de agosto de 2010 y habiendo sido enterado en la caja del Banco el dinero para la reposición de pérdidas, la consecuencia inmediata, desde el punto de vista contable era el fortalecimiento inmediato del Índice de Capital de Riesgo y el Índice Patrimonial, y desde el punto de vista financiero, tal inyección dineraria permitía al banco cubrir plenamente sus obligaciones para con terceros […]”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó que el objeto de tal inyección de capital no se cumplió, toda vez que la Superintendencia de Bancos, “[…] en fecha 24 de septiembre de 2010 mediante oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108, negó la reposición de pérdidas que la asamblea de accionistas había aprobado por instrucciones expresa (sic) de la propia SUDEBAN el 26 de agosto de 2010 […]”. (Mayúsculas del original).
Que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora “[…] no podía, en principio, dar una respuesta a esa comunicación porque la misma tenía un fin estrictamente informativo y no se hacía ninguna solicitud que ameritara respuesta alguna […] [;] no tenía otro propósito que el mantener informado al Ente Regulador en materia de seguros, sobre las inversiones que hiciera la empresa, jamás tenía un ánimo consultivo ni buscaba una aprobación de dicho ente, porque simplemente, ello no era exigido por la normativa jurídica venezolana […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que la referida entidad bancaria, en fecha 17 de septiembre de 2010, emite comunicación al ente rector en materia de seguros, solicitando la emisión de la opinión requerida, situación que los lleva a aducir que “[esa] condición creada ex post facto por SUDEBAN es el elemento probatorio esencial que demuestra la desviación de poder, porque el organismo utilizó, sin base legal, su poder regulador para imponerle a BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., una carga que no podía soportar, cual era condicionar a posteriori el aporte aprobado por los socios bajo instrucciones directas de la SUDEBAN, a una opinión favorable, vinculante, de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora […]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[con] esta creación de la nada de una condición inexistente para el momento de la instrucción girada al banco para la reposición de capital, tanto el acto administrativo de intervención como el acto de liquidación, estarían (sic) afectado con el vicio de desviación de poder [toda vez] […] que el organismo rector no buscaba proteger a una institución del sistema financiero, sino destruirla, para lo cual contó con el […] apoyo de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, organismo que luego del informe que supuestamente le presentara la Junta Interventora de la empresa de seguros, un día después de su toma de posesión, negó la ‘autorización (sic) solicitada […] ”. [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, precisó que “[sobre] las bases de estas actuaciones de la SUDEBAN, apoyadas con la colusión por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, quien solo (sic) atinó a responder luego de la intervención de las empresa de seguros, los organismos financieros del Estado, lejos de cumplir su fin y su objetivo, se empeñaron en evitar que los accionistas de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., pudiera inyectarle dinero fresco al Banco para reponer sus pérdidas, con lo cual podemos afirmar que todo esto se trató de una política de Estado destinada a eliminar a esta empresa del mercado financiero del sector bancario, por razones desconocidas, de donde se configuraría el vicio de desviación de poder […]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[…] habría que determinar la finalidad del acto administrativo […] [y ello así, sostuvo que] si concatenamos la instrucción dada al banco por parte de SUDEBAN y luego vemos la creación ex post facto de la condición para aprobar el aporte para la reposición de pérdidas, luego que el aporte fue efectuado, se evidencia la existencia de una finalidad clara, distinta al fin expresado en la norma de protección a los intereses colectivos de los depositantes y del propio sistema financiero […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] la intervención y posterior liquidación de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., se debió a una decisión arbitraria y no a una situación jurídico económica generada por los accionistas o administradores de esta empresa, que ha afectado también a la totalidad de sus empleados y directores […]. Es por ello, […] que tanto el acto administrativo de intervención como el de liquidación de esta empresa bancaria, debe entonces ser anulado por estar afectado con el vicio de desviación de poder, conforme así lo dispone el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” (Mayúsculas y negritas del original).
De violación al derecho a la defensa y a la información.
Al respecto, señaló que “[…] el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056.11 de fecha 15 de febrero de 2011, apenas un mes y medio luego de intervenido el Banco […], fue dictado violentando derechos fundamentales de [sus] representados, concretamente, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a la información […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “En el presente caso, en cuanto al derecho a la defensa, su violación se patentiza cuando el organismo público fundamenta su decisión de pasar a esta empresa bancaria a liquidación, sobre la base de un (del que hasta ahora no se ha suministrado al accionista un ejemplar) supuesto informe sobre la situación económica financiera del banco presentado por la Junta Administradora al 25 de enero de 2011, el cual según el acto, relata la existencia de un déficit patrimonial cuantioso producto de pérdidas acumuladas; un balance que evidencia un descubierto de aproximadamente 122 millones de bolívares que dificulta el cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros; una cartera de inversiones que no es suficiente para cubrir al corto plazo las obligaciones del banco, y una cartera de créditos que se encuentra provisionada en un 83,84%. Igualmente, el referido informe, según el acto administrativo, señala que no le resultaba posible el presentar un plan de rehabilitación que permitiera al banco la consecución de su objetivo fundamental de intermediación financiera (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[para sus] representados hubiese sido posible exponer estas afirmaciones mendaces y demostrar un falso supuesto, solo (sic) presentando el balance de la empresa al 31 de diciembre de 2010. Pero ello no es factible porque no se conoce el contenido de ese informe, no [han] podido tener acceso al mismo, por lo que no [están] en capacidad de contradecir su contenido. Entonces para [sus] representados no es posible ejercitar su defensa contra esas afirmaciones contenidas en el acto impugnado que a su vez se fundamentan en el supuesto informe presentado por la Junta Administradora del banco, designada en el acto de intervención, porque simplemente no tienen ni han tenido acceso al mismo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] Si se tuviera ese informe, se podría saber a ciencia cierta el por qué de una variación tan drástica en los números de la empresa reflejados en ese informe, en contraposición con los números de la empresa que estaban expresados en los balances generales del banco que a mes a mes se elaboraba y se enviaban a la SUDEBAN […]”. (Mayúsculas del original)
Denunció que no es factible hacer oposición a los supuestos presentados en el referido informe de la Junta Interventora sin contar con el mismo, siendo que las interrogantes que podrían presentarse “[…] solo (sic) podrían contestarse y rebatirse con fuerza científica, si al menos a los accionistas que [representa], se le hubiera respetado y garantizado el derecho que tenían a estar informados oportuna y veraz sobre ese informe, no censurándoselo y ocultándoselo, como ocurrió, ya que esa información ha debido haber estado a su disposición […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que pese a tal situación, “[…] lo cierto es que de acuerdo con el último Balance General presentado por la administración (sic) en ejercicio, antes de la intervención, se demuestra fehacientemente, que la empresa tenía activos de liquidación inmediata (sic) aproximados (sic) cercanos a los trescientos treinta y dos millones de bolívares (Bs. 332.000.000,00), con unos pasivos aproximados cercanos (sic) a los doscientos noventa y cuatro millones de bolívares (Bs. 294.000.000,00), con activos financieros por el orden de los doscientos ochenta y seis millones (Bs. 286.000.000,00), y un superávit a corto plazo de treinta y siete millones, aproximadamente, (Bs. 37.000.000,00), más un superávit al accionista de aproximadamente trescientos veinticuatro millones de bolívares (Bs. 234.000.000,00) (sic), todo ello sin incluir los activos inmobiliarios ni los bienes de uso del banco […]”.
Insistió en que “[no] es posible conocer qué pudo haber ocurrido entre el día en que tomó posesión el interventor y el día en que se publica en Gaceta Oficial el acto ordenando la liquidación, para que la empresa pasara de una situación económica aceptable a una ‘situación de deterioro’, pero en todo caso, se hace difícil elucubrar cómo pudo haber una variación de los índices con tanta diferencia, no es posible saberlo resulta difícil rebatir los supuestos de hecho del acto sin conocer el informe, para determinar en que se fundamentó la Junta Administradora para llegar a esas conclusiones […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[es] por ello […] que en el presente caso se demuestra claramente la violación a [sus] representados del derecho a la defensa y al debido proceso, conjuntamente con la violación del derecho a la información, derechos éstos que se encuentran consagrados, tanto en la Constitución como en diversos instrumentos internacionales de los cuales Venezuela es parte […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] el presente caso, al haberse decidido un acto de tamaña magnitud, como lo es la liquidación de un banco, sobe (sic) la base de un Informe de Junta Administradora, encargada del banco a partir de la intervención, sin el conocimiento de los accionistas del mismo, cuyos derechos constitucionales y subjetivos estaban llamadas las autoridades a garantizar, se traspasó los límites al abuso del poder, resolviendo una liquidación a espalda de los accionistas […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, adujo que “[…] la no entrega de ese Informe supuestamente elaborado por la Junta Administradora del banco designada en el acto de intervención a [sus] representados, violenta el derecho que tienen a la información, contenido en el artículo 143 de la Constitución. [Ello así] […] si la Junta Administradora del banco, designada por el acto de intervención elabora un informe cuyas consecuencias afectan los derechos subjetivos de los accionistas, en este caso [sus] representados, es de Peroguyo que los mismos estaban en todo derecho de conocer el contenido de ese informe, antes o concomitantemente a su entrega a la entidad reguladora en materia bancaria, y se le ha debido haber otorgado un lapso prudencial para su estudio y observaciones consiguientes. En este sentido, esa información era requerida para ser utilizada con el propósito de tener conocimiento (sic) suficientes necesarios para poder ejercitar el derecho a la defensa de [sus] representados, el cual resultó [vulnerado] al no haberse podido ejercer por la falta de información a la que tenían derecho, por no saber con certeza su contenido (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que en definitiva, “[…] al no entregarse a [sus] representados el referido informe de gestión, a pasar de haberlo solicitado, en solicitud escrita, a [sus] representados se le violentó el derecho a la información contenido en el artículo 143 de la Constitución […]”. [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, denunció que “(…) al haberse violentado con el acto de liquidación los derechos a la defensa y a la información de [sus] representados, contenidos en los artículos 49 y 143 de la Constitución, el acto administrativo impugnado se afecta de nulidad absoluta, conforme lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución (…) y así [solicitó] sea declarado (…)” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, en virtud de los alegatos ut supra expuestos, solicitó “[…] 1.- […] que el presente Recurso de Nulidad sea recibido, admitido, sustanciado conforme a Derecho y declarado CON LUGAR en la sentencia definitiva […] 2.- […] sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001.11 de fecha 4 de enero de 2011 […] por estar afectado con los vicios de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por desviación de poder […] 3.- […] sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056.11 de fecha 15 de febrero de 2011 […] por esta afectados con los vicios de nulidad absoluta, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado en violación a derechos constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución […] 4.- […] como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Superintendencia las Actividades (sic) del Sector Bancario, la inmediata y expedita restitución de la posesión y funcionalidad de la sociedad mercantil BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., y de todos sus activos, documentos y sistemas a los accionistas y administradores naturales que se encontraban en ejercicio de la administración y disposición de la Empresa para el momento de imponerse la medida de intervención […]”. (Mayúsculas y negritas del original).
Asimismo, “[…] 5.- [como] quiera que es clara y patente la violación y menoscabo de los derechos de [sus] representados a la defensa y a la información […] [solicitó] que tanto el Superintendente de las Actividades del Sector Bancario, ciudadano EDGAR HERNÁNDEZ BEHRENS […] como a los ciudadanos MARY ESPINOZA DE ROBLES y CARLOS RAFAEL REVERAND […] en su carácter de integrantes de la Junta Administradora de BanValor Banco Comercial, C.A., […] les sea ordenada los correspondientes autos de apertura de investigaciones por la posible incursión en responsabilidad penal, para lo cual se debe oficiar al Ministerio Público; de responsabilidad administrativa, para lo cual se debe oficial (sic) a la Contraloría General de la República, y de responsabilidad civil, para lo cual se debe enviar el expediente al correspondiente tribunal de la jurisdicción civil, a los fines de determinar la correspondiente responsabilidad en cada una de esas áreas, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 25 de la Constitución […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ACTO DE INTERVENCIÓN IMPUGNADO
En fecha 4 de enero de 2011, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario dictó la Resolución Nº 001.11, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.586, de la misma fecha, a través de la cual, resolvió intervenir la entidad financiera BanValor Banco Comercial, C.A., en los siguientes términos:
“RESOLUCIÓN
FECHA: 04-01-2011 NÚMERO: 001.11
Visto que BanValor Banco Comercial, C.A. es una Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda en fecha 5 junio de 1963, bajo el Nº 19, Tomo 21-A, cuya última modificación del documento constitutivo fue inscrita ante el precitado Registro Mercantil en fecha 13 de marzo de 2007, bajo el Nº 59, tomo 31-A-Pro, donde se autorizó el cambio de denominación y objeto social a banco comercial.
Visto que el objeto de BanValor Banco Comercial, C.A. es realizar operaciones de intermediación financiera y demás operaciones y servicios que sean compatibles con su naturaleza de Banco Comercial.
Visto que mediante Providencia Nº FSS-2-002716 del 22 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516 del 23 de septiembre de 2010, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora decidió intervenir, de conformidad con el artículo 99 numeral 2 de la Ley de la Actividad Aseguradora a la empresa Seguros BanValor, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, en fecha 14 de enero de 1992, bajo el Nº 36, Tomo 15-A-Sgdo, e inscrita por ante la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, bajo el Nº 105, la cual constituye el accionista mayoritario de BanValor Banco Comercial, C.A.
Visto que durante el segundo semestre de 2010, BanValor Banco Comercial, C.A., se encontraba incurso en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, relativos a: 1) Situaciones de iliquidez o insolvencia que pudiera ocasionar perjuicios para sus depositantes o acreedores o para la solidez del sistema bancario; y, 2) Hubiere incurrido en dos (2) o más infracciones graves a las disposiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la Ley del Banco Central de Venezuela, del Código de Comercio, de los Reglamentos o de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o del Banco Central de Venezuela, durante un semestre, respectivamente.
Visto que lo antes expuesto, se evidenció de las siguientes situaciones:
a) En fecha 29 de junio de 2010, la Institución Financiera remitió una propuesta para la reposición de pérdidas (Plan de Fortalecimiento Institucional), toda vez que los requerimientos de provisión exigidos por este Organismo disminuían su patrimonio en sesenta y cinco como ochenta y cuatro por ciento (65,84 %), donde se planteada efectuar un aporte de capital en efectivo por parte de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A.
b) En fecha 2 de agosto de 2010, este Ente Regulador a través del oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-12641, le instruyó al Banco convocar una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas para reponer las pérdidas, razón por la cual, la Institución Financiera en fecha 26 de agosto de 2010, celebró la Asamblea de Accionistas donde se aprobó reponer las pérdidas por Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000).
Cabe resaltar que la autorización del referido aporte de capital se encontraba condicionada por la opinión que debía emitir la Superintendencia de la Actividad Aseguradora en respuesta a las comunicaciones enviadas a esta última por Seguros Banvalor, C.A. en fechas 23 de julio y 17 de septiembre de 2010, referidas a la capacidad económica-financiera de la mencionada compañía de seguros para realizar el aludido aporte.
c) En fecha 24 de septiembre de 2010, esta Superintendencia, a través del oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108, negó la reposición de capital propuesta por BanValor Banco Comercial, C.A. Adicionalmente, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y la Junta Interventora de Seguros Banvalor, C.A. indicaron que la citada empresa de seguros no contaba con la capacidad económica para reponer las pérdidas del Banco y le solicitaron el reintegro del aporte que sería utilizado para la reposición de pérdidas por Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000).
Visto que la Institución Financiera incurrió en sucesivas infracciones a las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, siendo evidencia de lo anterior los incumplimientos de los numerales 5 y 8 del artículo 185 y el artículo 251 de la citada Ley, detectados durante la Visita de Inspección General realizada con fecha de corte al 31 de enero de 2010, notificados mediante el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06642 del 11 de mayo de 2010, así como los incumplimientos reiterados de los porcentajes previstos para las carteras dirigidas, tales como los sancionados a través de las Resoluciones Nros. 174.10 y 421.10 de fechas 23 de abril y 12 de agosto de 2010, respectivamente.
Visto que como consecuencia de lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Superintendencia mediante oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-OD-19126 del 24 de septiembre de 2010, convocó a BanValor Banco Comercial, C.A. a una audiencia el día 27 de septiembre de 2010, a las 11:00 a.m., por cuanto del análisis que este Ente realiza del Sistema Bancario Nacional y en específico de cada una de las Instituciones que lo integran y están bajo su tutela, observó que la situación financiera de esa Entidad Bancaria se encontraba presuntamente incursa en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha.
Visto que dada la situación anterior, este Organismo mediante oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160 de fecha 27 de septiembre de 2010 en el ejercicio de sus facultades conferidas en el numeral 15 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, decidió aplicar las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 9 y 10 del artículo 242 ejusdem, a saber:
Reposición de capital hasta por el monto necesario para cubrir las provisiones instruidas por esta Superintendencia; la cual deberá efectuarse en dinero en efectivo.
Los financiamientos bajo la modalidad de créditos comerciales a plazo fijo y por cuotas no deberán exceder dos (2) veces el patrimonio del deudor, ni ser otorgados a clientes que presenten las siguientes características; a) Empresas de reciente constitución; b) No demuestren fehacientemente capacidad de generar recursos suficientes para honrar los compromisos de pago de capital e intereses; c) No suministren la información financiera necesaria que permita evaluar el cumplimiento de las obligaciones contractuales; d) Sin Garantías o con garantías de difícil liquidación y de insuficiente cobertura. De igual forma, no podrán otorgarse sobregiros en cuenta corriente.
Prohibición de realizar sin autorización de este Ente Regulador, nuevas inversiones; así como, ceder, traspasar o permutar títulos valores, salvo la adquisición de títulos emitidos o avalados por la República Bolivariana de Venezuela o el Banco Central de Venezuela, los cuales deben mantenerse en custodia en el Ente Emisor o en una Institución Financiera domiciliada en el país, no relacionada con la Entidad Bancaria.
Prohibición de realizar operaciones de reporto con títulos valores o cartera de créditos, excepto aquellas efectuadas con el Banco Central de Venezuela.
Prohibición de decretar pago de dividendos.
Suspensión de pago de dietas y otros emolumentos; salvo los sueldos y salarios que a la fecha devenguen los miembros de la Junta Directiva.
Prohibición de adquirir, ceder, traspasar, permutar o de cualquier forma enajenar cartera de créditos y bienes de uso sin la previa autorización de este Ente Regulador.
Prohibición de vender o liquidar algún activo o inversión, sin la previa autorización de este Organismo.
Prohibición de mantener publicidad o propaganda.
Prohibición de generar gastos por concepto de remodelaciones a los bienes propios o alquilados, excepto para aquellas remodelaciones y/o modificaciones tanto de los espacios físicos como tecnológicos, requeridas por la normativa prudencial emitida por esta Superintendencia.
Prohibición de incurrir en gastos no cónsonos con la actividad bancaria.
Prohibición de liberar, sin previa autorización de este Organismo de Supervisión Bancaria, provisiones específicas y genéricas; de igual forma, efectuar castigos a la cartera de créditos sin la debida autorización por parte de este Ente Supervisor.
Prohibición de realizar operaciones financieras o conexas con empresas vinculadas.
Designar a dos (2) funcionarios con derecho a voz, para que asistan a las reuniones de la Junta Administradora u otros comités y a las Asambleas de Accionistas de esa Entidad Bancaria, quienes deberán ser convocados formalmente. Los referidos funcionarios serán designados mediante acto administrativo distinto al que contiene las medidas impuestas.
Visto que de conformidad con el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, se solicitó al Banco mediante el precitado oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160 presentar un Plan de Recuperación, el cual fue emitido por la Institución Financiera en comunicación de fecha 18 de octubre de 2010, en el cual se preveía:
Un aporte de capital en efectivo de Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000) por parte de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A. al momento de la aprobación del Plan de Recuperación. Aporte que se llevará a cabo si se levanta la medida de intervención que pesa sobre la referida compañía de seguros.
Ingreso de Cincuenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 50.000.000), producto de las cancelaciones de los compromisos de pago efectuados por escrito por los deudores que se mencionan a continuación: Inversiones La Herradura 7, C.A.; Perforadora Del Centro PCV, C.A.; Electrónica Merbel, C.A.; Inversiones Industriales Giramundo, C.A.; Ateller Modain, C.A.; Coglove, C.A.; Rectificadora Americana, C.A.; Inversiones Deyvill, C.A.; Inversiones Tarraja, C.A.; Inversiones Cataure, C.A.; Servicios de Transporte Constelación; Autolavado Vehí-Vash, C.A.; Administradora Orsay, C.A.; Inversiones Trocadero, C.A.; Farmacia Cha Ai, C.A. y Wildey Inversiones y Construcciones, C.A. Según oferta de pago realizadas por algunos clientes dichas cancelaciones se producirían durante el mes de octubre de 2010.
Plan agresivo de cobranzas del saldo de la cartera de crédito compuesta por: ‘Saldo a Capital Vigente, Saldo Capital Reestructurado, Saldo a Capital Vencido, Saldos de Capital Vigente y Vencidos por Tarjetas de Crédito’.
Reestructuración Organizativo: Replanteamiento de la Estructura Organizativa y Funcional a través de la adecuación de la plantilla del personal y la eliminación de procesos y subprocesos no esenciales, lo cual conlleva a la reducción de gastos administrativos.
Adicionalmente, contemplaba lo siguiente:
La Gerencia de Negocios Especiales y la Gerencia de División de Finanzas elaborarán un plan de captaciones.
Otorgamientos de financiamientos bajo la modalidad de créditos a plazo fijo y por cuotas, bajo las condiciones establecidas en el aludido oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160.
Adquisición de títulos valores emitidos por la República Bolivariana de Venezuela o el Banco Central de Venezuela.
Revisión del portafolio de Productos y Servicios Financieros elaborados por la Gerencia de Productos y Canales vigentes desde el año 2009.
Visto que en oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-21690 del 25 de octubre de 2010, se le participó al Banco que debía reformular el aludido Plan, en virtud de la imposibilidad de la reposición de pérdidas a través de Seguros Banvalor, C.A., toda vez que dicha Empresa de Seguros se encuentra bajo régimen de intervención, por lo tanto:
El citado aporte por Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000) deberá ser efectuado por el resto de los accionistas de BanValor Banco Comercial, C.A.
El reintegro de los aportes por Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000) realizados por Seguros Banvalor, C.A. en fecha 15 de septiembre de 2010, para reponer las pérdidas del Banco. Asimismo, se le participa que los referidos fondos no podrán ser utilizados para futuras capitalizaciones o reposiciones de pérdidas de la aludida Institución Financiera.
Visto que en fecha 2 de noviembre de 2010, fue remitido el Plan de Recuperación reformulado de la Institución Financiera, cuya propuesta radicaba principalmente en:
Reestructuración de la composición accionaria actual de BanValor Banco Comercial, C.A. y no en una reposición de pérdidas, excluyendo a su accionista mayoritario Seguros BanValor, C.A. de la participación accionaria.
Solicitud del diferimiento del reintegro de los aportes por Bs.F. 109.000.000 en fecha 15 de septiembre de 2010, realizado por Seguros BanValor, C.A. para reponer las pérdidas de BanValor Banco Comercial, C.A.
Visto que en oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV- GGIBPV3-23802 del 15 de noviembre de 2010, se le participó al Banco que debía remitir explicación sobre algunos aspectos contenidos en el aludido Plan, toda vez que la reposición de pérdidas instruida por este Organismo no significaba, por sí misma, que se produjera un cambio en la composición accionaria.
Visto que se le indicó al Banco que la decisión sobre el diferimiento del reintegro de los aportes por Bs.F. 109.000.000, realizado por Seguros BanValor, C.A., para reponer las pérdidas del Banco, sólo dependía de los interventores de Seguros BanValor, C.A., los cuales manifestaron en comunicación consignada en este Organismo en fecha 12 de noviembre de 2010, que consideraban la propuesta inviable, toda vez que para tal reposición la empresa objeto de la medida de intervención dispuso entre otros, de fondos provenientes del pago de la prima de la póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectiva de la Gobernación Bolivariana del Estado (sic) Miranda por Bs.F. 43.142.566,25.
Visto que en fecha 8 de diciembre de 2010, esta Superintendencia mediante oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-26268 dio respuesta a la comunicación emitida por el Banco el 24 de noviembre del mismo año, en el cual se le informó que no se consideraba procedente el Plan de Recuperación presentado por BanValor Banco Comercial, C.A., debido a: i) La imposibilidad de sus accionistas Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo de efectuar el aporte para la reposición de pérdidas del Banco, toda vez en fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal decretó Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes pertenecientes a los mencionados ciudadanos; 2) La incapacidad de realizar el pago por parte de los accionistas minoritarios Homero Faría, Leopoldo Vizcarrondo, Antonio Brando y Joaquín Silveira y de su accionista mayoritario, Seguros Banvalor, C.A., según lo manifestado en comunicaciones de fechas 24 y 26 de noviembre de 2010, respectivamente; y, 3) Lo indicado en el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-23802 del 15 de noviembre de 2010.
Visto que existen marcadas debilidades en la Institución Financiera en su sistema de control interno y de gestión de riesgo, que han tenido un impacto significativo en la estructura financiera de la Entidad Bancaria, evidenciado por los altos niveles de provisiones determinados por este organismo supervisor, debiéndose constituir las mismas para cubrir el deterioro de su cartera de crédito.
Visto que la Entidad Bancaria continúa como demandante de fondos, lo que demuestra poca capacidad para responder con recursos propios sus compromisos de préstamos e inversiones, así como, los retiros de depósitos y vencimientos pasivos.
Visto que el Banco no genera ingresos producto de su actividad principal, desde el primer semestre del año 2009, no obstante, los saldos registrados en la subcuenta Ingresos operativos varios le permitían obtener un resultado positivo, los cuales eran originados principalmente por ingresos de recuperación de gastos, producto de ajustes realizados a las subcuentas 274.99 ‘Otras provisiones’ y 272.99 ‘Otras cuentas por pagar varias’.
Visto que durante el mes de julio de 2010, la Entidad Bancaria registró ingresos extraordinarios que corresponden a donaciones recibidas para la cobertura de gastos; sin embargo, el cierre del mes de octubre del presente año, presentó un resultado negativo (Bs.F. -69.246.511).
Visto que el cierre del mes de noviembre de 2010, la Institución Financiera no ha cancelado depósitos a plazo fijo vencidos por un monto total de Bs.F. 35.808.211,33 correspondientes al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores de la Administración Pública, toda vez que el Banco no dispone de suficiente liquidez para afrontar dicha obligación, aún cuando el aludido Fondo exigió el pago.
En atención a los elementos de hecho antes expuestos, este Ente Supervisor procedió a solicitar la opinión del Banco Central de Venezuela y del Consejo Superior, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la fecha, para proceder a la intervención con cese de intermediación financiera a BanValor Banco Comercial, C.A, los cuales se pronunciaron favorablemente, el primero, en sesión Nº 4.350 de fecha 16 de diciembre de 2010 y el segundo según consta en Acta Nº 037-2010 del 28 de diciembre de 2010, y asimismo, se obtuvo la opinión del Presidente del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional quien ejerce transitoriamente las funciones del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, atendiendo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, según consta en la mencionada Acta.
Celebrada la audiencia de juicio a que se refiere el artículo 243 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en fecha 4 de enero de 2011.
Esta Superintendencia, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema financiero nacional y los derechos e intereses de los ahorristas, depositantes, clientes y acreedores del citado Banco; de conformidad con el numeral 5 y 15 del artículo 172 en concordancia con el artículo 239 y los numerales 2 y 5 del artículo 247 y 251 de la referida Ley;
RESUELVE
1º Intervenir con cese de intermediación financiera a BanValor Banco Comercial, C.A.
2º Designar como integrantes de la Junta Administradora a los ciudadanos Mary Espinoza de Robles y Carlos Rafael Reverand, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.411.520 y V- 3.373.652, respectivamente.
3º La Junta Administradora presentará a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, informes que contengan los avances del proceso de intervención con cese de intermediación financiera y las acciones a seguir en cada caso. A los sesenta (60) días continuos contados a partir de la publicación de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de la presente Resolución, o si (sic) única prórroga, la Junta Administradora presentará a esta Superintendencia un informe mediante el cual se sugiera la liquidación o su rehabilitación.
Contra esta decisión de conformidad con los artículos 230 y 236 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, podrá ejercerse el Recurso de Reconsideración ante esta Superintendencia, dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; o el Recurso de Anulación ante cualesquiera de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, o de aquella mediante la cual se resuelva el Recurso de Reconsideración, si éste fuera interpuesto de acuerdo con el artículo 231 eiusdem (…)”. (Destacado del original).
III
DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN IMPUGNADO
En fecha 15 de febrero de 2011, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario dictó la Resolución Nº 056.11, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.616 de la misma fecha, a través de la cual, resolvió liquidar la entidad financiera BanValor Banco Comercial, C.A., en los siguientes términos:
“RESOLUCIÓN
FECHA: 15 FEB 2011 NÚMERO: 056.11
Visto que mediante Resolución Nº 001.11 de fecha 4 de enero de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.586 de la misma fecha, se resolvió la intervención con cese de intermediación financiera de BanValor, Banco Comercial, C.A.
Vista la situación económica financiera de BanValor, Banco Comercial, C.A. al 25 de enero de 2011, según informe presentado por la Junta Administradora, a saber:
1.- Déficit patrimonial por Ciento Sesenta y Seis Millones Trescientos Cincuenta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares Fuertes (Bs.F. 166.358.257), producto de la pérdida acumulada por la cantidad de Trescientos Diecisiete Millones Novecientos Setenta y Tres Mil Noventa y Un Bolívares Fuertes (Bs.F. 317.973.091).
2.- La Institución presenta un total de activos liquidables por la cantidad de Ochenta Un Millones Ciento Setenta y Tres Mil Trescientos Veinte y Seis Bolívares Fuertes (Bs.F. 81.173.326) y un pasivo exigible de Doscientos Tres Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Diecinueve Bolívares Fuertes (Bs.F. 81.173.326) y un pasivo exigible de Doscientos Tres Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Diecinueve Bolívares Fuertes (Bs.F. 203.869.319), evidenciándose un descubierto por Ciento Veintidós Millones Seiscientos Noventa y Cinco Mil Novecientos Noventa y Tres Bolívares Fuertes (Bs.F. 122.695.993) que dificulta el cumplimiento de las obligaciones del Banco con terceros.
3.- El total de la cartera de inversiones a la referida fecha, refleja la cantidad de Veinte y Nueve Millones Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Siete Bolívares Fuertes (Bs.F. 29.085.607), la cual no es suficiente para cubrir al corto plazo las obligaciones de la Institución Bancaria.
4.- La cartera de créditos bruta se encuentra provisionada en un ochenta y tres como ochenta y cuatro por ciento (83,84%) y se ubicó al 25 de enero de 2011, en Cuarenta y Un Millones Ciento Seis Mil Trescientos Noventa y Ocho Bolívares Fuertes (Bs.F. 41.106.398).
Visto que la Junta Administradora del referido Banco señala en su informe que tomando en cuenta el deterioro que presentan los principales activos de BanValor Banco Comercial, C.A., la grave situación de iliquidez del Banco; así como, un déficit patrimonial producto de una elevada pérdida acumulada, no le resulta posible presentar un plan de rehabilitación que le permita a la Institución Bancaria la consecución de su objetivo fundamental de intermediación financiera.
Visto que en razón de lo anterior, esta Superintendencia solicitó la opinión del Presidente del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, el cual respondió favorablemente según consta en el oficio Nº F-713 de fecha 11 de febrero de 2011 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 172 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Visto que este Ente Supervisor, de acuerdo con lo establecido en el mencionado numeral 5 del artículo 172 en concordancia con el numeral 3 del artículo 257 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
RESUELVE
1.- Ordenar la liquidación de BanValor Banco Comercial, C.A.
2.- Notificar a BanValor Banco Comercial, .C.A, al contenido de la presente Resolución.
3.- Notificar al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios para que ejerza las funciones de liquidador de conformidad con el numeral 2 del artículo 106 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Contra esta decisión de conformidad con los artículos 230 y 236 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, podrá ejercerse el Recurso de Reconsideración ante esta Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; o el Recurso de Anulación antes cualesquiera de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, o de aquella mediante la cual se resuelva el Recurso de Reconsideración, si éste fuere interpuesto de acuerdo con el artículo 231 ejsudem (…)”. (Destacado del original).
IV
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE EN LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 13 de julio de 2011, en la oportunidad procesal de la celebración de la Audiencia de Juicio, el apoderado judicial de los actores, consignó escrito en los siguientes términos:
Aunado a las consideraciones realizadas en el escrito recursivo, dicha representación judicial agregó, en relación al denunciado vicio de desviación de poder, que “[…] conforme a la inspección parcial que realizara la SUDEBAN en las oficinas del banco, con fecha de corte al 31 de Enero (sic) de 2010, cuya revisión ‘en campo’ culminó el 22/03/2010, produjeron los oficios Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-06642, SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09660, SBIF-DSB-GGI-G13-09663 y SBIF-DSB-II-GGI-G13-09664 de fechas 11 de mayo y 30 de junio de 2010, respectivamente […] en los cuales se hace mención a la necesidad de cubrir los requerimientos de provisión de la cartera de créditos y sus rendimientos por cobrar, así como fortalecer el patrimonio del Banco. Sobre la base de estos oficios, el banco presentó ante la SUDEBAN un Plan de Fortalecimiento Patrimonial que tenía como fin inyectarle al banco cientos setenta y cinco millones de bolívares (Bs. 175.000.000,00) […]”. (Mayúsculas del original).
Que “Paralelo a lo [anterior] […] la SUDEBAN le había enviado en fecha 13 de julio de 2010 a la Superintendencia de Seguros el oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV-10633, en el cual le refiere que se encontraba evaluando el Plan de Fortalecimiento Institucional presentado por BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., y en respuesta a dicho oficio, el ente rector en materia de seguros indica que de la revisión efectuada a la Información Financiera Mensual del mes de junio de 2010 había determinado la ‘incapacidad’ de efectuar un aporte de capital en efectivo debido a que la empresa de seguros presentaba en la cuenta Inversiones Aptas para la Representación de las Reservas Técnicas 201. Disponible 01, un sobregiro de Diecinueve Millones Setenta y Un Mil Setenta y Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 19.071.078,33), el cual era respaldado por una Línea de Crédito de Veinte Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 20.000.000,00) que mantenía la empresa aseguradora con el Banco Occidental de Descuento […]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el ente rector de la actividad aseguradora, sin que BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., tuviera conocimiento alguno de la comunicación entre SUDEBAN y la SUDESEG que lo afectaba en sus derechos subjetivos, determina la ‘incapacidad’ de la empresa de seguros para efectuar un aporte de capital en efectivo para fortalecer el patrimonio del banco a través de su accionistas principal […]”. (Negritas y mayúsculas del original)
Adujo que tal actuación de la Administración de Seguros se encuentra viciada por basarse en supuestos falsos.
De igual forma, señaló que la aludida solicitud realizada por la Superintendencia de Bancos, conforme a la cual, la entidad bancaria debía consignar la respuesta emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, de la comunicación remitida a dicho organismo en fecha 23 de julio de 2010, a su parecer, “[…] no requería respuesta alguna, puesto que en ella no se hacía ninguna petición, por lo que […] la carga de producir un documento cuya elaboración no depende de [la] voluntad [del banco] era imponerle […] un acto de imposible ejecución […]”. [Corchetes de esta Corte]
Que “Dicho requisito impuesto en el referido oficio está cargado de mala fe, puesto que la SUDEBAN y solo (sic) la SUDEBAN, conocía la opinión, no vinculante, de la SUDESEG con respecto al aporte que debía efectuar la compañía de seguros como mayor accionista del banco. Si ya la SUDESEG le había informado su opinión con respecto a este punto, por qué la SUDEBAN le requería al Banco que produjese una información que no había solicitado y que no podía controlar porque, no solo (sic) desconocía la opinión secreta de la SUDESEG, sino que no se lo había solicitado, no se podía pretender una respuesta a algo que no se había solicitado […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que habiéndose celebrado la asamblea extraordinaria de accionistas solicitada por la Administración Bancaria, y “[…] habiendo sido enterado en la caja del Banco el dinero para la reposición de pérdidas, las consecuencia inmediata, desde el punto de vista contable era el fortalecimiento inmediato del Índice de Capital de Riesgo y el Índice Patrimonial del Banco, y desde el punto de vista financiero, tal inyección dineraria le permitía a la institución cubrir plenamente sus obligaciones para con terceros; sin embargo […] ello no ocurrió así […]. El objeto de la inyección de dinero aprobada por los accionistas no se logró porque, por un malabarismo contable, la SUDEBAN en fecha 24 de septiembre de 2010, mediante oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108 […] negó la reposición de pérdidas que la asamblea de accionistas había aprobado por instrucciones expresas de la propia SUDEBAN […]”. (Mayúsculas del original).
Recalcó que “Esa condición creada ex post facto por SUDEBAN es el elemento probatorio esencial que demuestra la desviación de poder, porque el organismo utilizó, sin base legal, su poder regulador para imponerle a BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., una carga que no podía soportar, cual era condicionar a posteriori el aporte aprobado por los socios bajo instrucciones directas de la SUDEBAN, a una opinión favorable, vinculante, de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora […]”. (Negritas, mayúsculas y subrayado del original).
Asimismo, hizo alusión al oficio de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, Nº FSS-03-01-235-011856 de fecha 8 de octubre de 2010, mediante el cual da respuesta al oficio emanado de la Superintendencia de Bancos Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19761 del 4 de octubre de 2010, a través del cual solicita información sobre la viabilidad de la reposición de pérdidas por parte de la aseguradora, respecto a la entidad bancaria, por la cantidad de Ciento Nueve Millones de Bolívares (Bs. 109.000.000,00). En dicho oficio, la Administración de la Actividad Aseguradora señala nuevamente la incapacidad de la empresa de seguros para efectuar tal aporte, destacando, entre otras cosas, la existencia de un reparo a la declaración del impuesto sobre la renta, presentada por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SENIAT), lo cual, en opinión de los actores, resulta insólito ya que para ese momento, la Junta Interventora de la empresa de seguros, no había elaborado el Inventario Inicial de Activos y Pasivos.
Que “[…] la falta de transparencia con que actuaron ambos organismos […] yace la colusión entre dos organismos del Estado […] y se materializa la desviación de poder […]”.
V
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO.
En fecha 13 de julio de 2011, en la oportunidad procesal de la celebración de la Audiencia de Juicio, el apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito en los siguientes términos:
Indicó en primer lugar, “[…] que la liquidación acordada no es más que el resultado de los procesos generados luego de la intervención del BanValor Banco Comercial, C.A. y que dieron como resultado que dicha entidad bancaria no era viable como tal y por lo mismo debía opera la liquidación […]”.
Manifestó que “[…] lejos de haber una intención maliciosa por parte de la Superintendencia, lo que ha habido es la determinación de situaciones irregulares y de manejos dolosos que conllevaron a la aplicación escrupulosa de las medidas adoptadas, estando las mismas dirigidas, exclusivamente, al cumplimiento de los fines para los cuales fueron creadas las normas que regulan el sistema financiero, y cuya causa última no es más que brindar estabilidad y transparencia a este […] [razón por la cual rechazó] de forma terminante el que se hagan señalamientos espurios respecto a las intenciones de la Superintendencia tratando de esa manera ocultar manejos de dudosa justificación por parte de los accionistas y administradores de la entidad liquidada […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo que la solicitud de la opinión emanada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora se encuentra respaldada por la norma prevista en el literal “d” del artículo 235 de la entonces vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras¸ el cual disponía “[…] claramente que era potestad de la Superintendencia todo lo relativo a reintegros del capital social de las empresas sometidas a su regulación. Esto implica, […] que tales reintegros no pueden ser de cualquier forma y con lo que libremente señalen los accionistas […]”.
Ello así, “[…] en el presente caso, y tratándose de que el principal accionista de la entidad bancaria era una sociedad sometida a un régimen regulatorio como lo es la actividad aseguradora, resultaba del todo natural que solicitase al órgano regulador del mismo, su parecer sobre la capacidad de dicha accionista para efectuar el aporte al que se había comprometido. Este requerimiento por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario no es raro en el derecho comparado, y por el contrario, es usual sobre todo en los casos de adquisición de empresas. Siendo así, los reiterados argumentos de la contraparte respecto a que tal exigencia de la Superintendencia no tiene asidero legal no son ciertos en la medida en que la autorización de aumentos o reintegros de capital es una potestad de rango legal […]”.
Resaltó que “Lo sorprendente […] es que no se señala que luego de que Seguros Banvalor efectuara el aporte acordado, […] posteriormente fue intervenida y tanto la Superintendencia de la Actividad Aseguradora como la Junta Interventora señalaron que dicha empresa no estaba en capacidad de dar ese aporte y que de hecho el capital dado tuvo origen, entre otros, en la disposición de fondos de la prima dada para el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectiva de la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda, en abierta violación del artículo 46 de la Ley de la Actividad Aseguradora […]”
Reiteró que en el presente caso “[…] no [existió] la supuesta conspiración señalada por los demandantes, sino por el contrario lo que se evidencia es la protección del interés público […] no sólo de los usuarios del sistema financiero nacional, sino también de los usuarios de la actividad aseguradora, por lo que la colaboración de las instituciones reguladoras en este caso, lo que puso de manifiesto es que este tipo de acciones conjuntas es necesaria para hacer más eficiente la actividad de la (sic) empresas sometidas a regímenes regulatorios […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “En fecha 24 de septiembre de 2010, [su] representada a través del oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108, negó la reposición de capital propuesta por BanValor Banco Comercial, CA, (sic) ya que la misma había sido objeto de una medida de intervención publicada el día anterior en Gaceta Oficial. Que los demandantes no estén de acuerdo con esta negativa resulta del todo sorprendente en la medida que cualquier intervención de una institución, implica, prima facie, que la empresa sometida a tal tipo de decisión tiene una situación patrimonial comprometida, por lo que resulta del todo lógico que se negase el aporte a dar por esa empresa, dada la precariedad que evidenciaba la necesidad de tomar la medida de intervención, y eso sin mencionar que las averiguaciones posteriores pusieron de manifiesto que tal desembolso era contrario a la legalidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
Recalcó que “[…] la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y la Junta Interventora de Seguros BanValor, CA. (sic) indicaron que la citada empresa de seguros no contaba con la capacidad económica para reponer las pérdidas del Banco y le solicitaron el reintegro del aporte que sería utilizado para la reposición de pérdidas de Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000,00) […]”.
Que “[…] Además la Institución Financiera incurrió en sucesivas Infracciones (sic) a las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, siendo evidencia de lo anterior los incumplimiento de los numerales 5 y 8 del artículo 185 y el artículo 251 de la citada Ley, detectados durante la Visita de Inspección General realizada con fecha de corte al 31 de enero de 2010 […] así como los incumplimientos reiterados de los porcentajes previstos por las carteras dirigidas, tales como los sancionados a través de las Resoluciones Nros. 174.10 y 421.10 de fechas 23 de abril y 12 de agosto de 2010, respectivamente […]”.
Destacó que tal situación “[…] obligó a que la Superintendencia, en fecha 27 de septiembre de 2010 impusiera medidas administrativas a BanValor Banco Comercial, C.A. a los efectos de tratar la recuperación patrimonial de dicha entidad. Entre otras cosas, las medias (sic) administrativas generaron la exigencia por parte de [su] representada de que el Banco presentase un plan de recuperación, el cual fue presentado por dicha institución en fecha 18 de octubre de 2010, en el cual se preveía un aporte de capital en efectivo de Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000) por parte de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, CA. (sic) al momento de la aprobación del Plan de Recuperación. Aporte que se llevaría a cabo si se levantaba la medida de Intervención que pesaba sobre la referida compañía de seguros, y el Ingreso de Cincuenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 50.000.000), producto de las cancelaciones de los compromisos de pago efectuados por escrito por varios deudores, según ofertas de pago realizadas por algunos clientes dichas cancelaciones se producirían durante el mes de octubre de 2010, entre otras acciones […]” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “Mediante Oficio Nro. SBIF-H-GGIBPV-GIBPV3-21690 del 25 de octubre de 2010, se le participó al Banco que debía reformular el aludido Plan, en virtud de la imposibilidad de la reposición de pérdidas a través de Seguros Banvalor, CA., (sic) toda vez que dicha Empresa de Seguros se encontraba bajo el régimen de Intervención, por lo que el citado aporte por Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000,00) debía ser efectuado por el resto de los accionistas de BanValor Banco Comercial, CA., (sic) y además debía verificarse el reintegro de los aportes por Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 109.000.000), realizados por Seguros Banvalor, CA. (sic) en fecha 15 de septiembre de 2010, para reponer las pérdidas del Banco […]” (Mayúsculas del original)
Que “(…) en fecha 2 de noviembre de 2010, fue remitido el Plan de Recuperación reformulado de la Institución Financiera, y en el mismo, fundamentalmente se proponía una reestructuración de la composición accionaria de BanValor Banco Comercial, CA y no en una reposición de pérdidas, excluyendo a su accionista mayoritario Seguros BanValor, CA. de la participación accionaria, así como una solicitud de diferimiento del reintegro de los aportes por Bs.F. 109.000.000 en fecha 15 de septiembre de 2010, realizado por Seguros BanValor, CA. (sic) para reponer las pérdidas de BanValor Banco Comercial, CA. Esto es, una solicitud de diferimiento de devolver el dinero tomado ilegalmente de una póliza de seguros destinada a empleados públicos (…)”.
Expresó que “En oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GGIBPV3-23802 del 15 de noviembre de 2010, se le participó al Banco que debía remitir explicación sobre algunos aspectos contenidos en el aludido Plan, toda vez que la reposición de pérdidas instruida por (sic) no significaba, por sí misma, que se produjera un cambio en la composición accionaría (sic). Del mismo modo, se le indicó al Banco que la decisión sobre el diferimiento del reintegro de los aportes por Bs.F. 109.000.000, realizado por Seguros BanValor, C.A., para reponer las pérdidas del Banco, sólo dependía de los interventores de Seguros BanValor, C.A., los cuales manifestaron en comunicación consignada en la Superintendencia en fecha 12 de noviembre de 2010, que consideraban la propuesta inviable, toda vez que para tal reposición la empresa objeto de la medida de intervención dispuso entre otros, de fondos provenientes del pago de la prima de la póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectiva de la Gobernación Bolivariana del Estado (sic) Miranda por Bs.F. 43.142.566,25 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] la Superintendencia mediante oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-26268 dio respuesta a la comunicación emitida por el Banco el 24 de noviembre del mismo año, en el cual se le informó que no se consideraba procedente el Plan de Recuperación presentado por BanValor Banco Comercial, C.A., debido a: 1) La imposibilidad de sus accionistas Leopoldo Catillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo de efectuar el aporte para la reposición de pérdidas del Banco, toda vez que en fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal decretó Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes Pertenecientes a los mencionados ciudadanos; 2) La incapacidad de realizar el pago por parte de los accionistas minoritarios Homero Faría, Leopoldo Vizcarrondo, Antonio Brando y Joaquín Silveira y de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, CA., (sic) según lo manifestado en comunicaciones de fecha 24 y 26 de noviembre de 2010, respectivamente; y, 3) Lo indicado en el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-23802 del 15 de noviembre de 2010 […]”. (Mayúsculas del original).
En este sentido, indicó que “[…] además de los problemas de liquidez que presentaba la institución financiera, no existía la capacidad por parte de los accionistas de hacer las reposiciones correspondientes para mejorar dicha situación por lo que el contexto de las decisiones de la Superintendencia justificó plenamente las medidas adoptadas […]”.
Sostuvo que “[…] el Banco no generaba ingresos producto de su actividad principal, desde el primer semestre del año 2009, no obstante, los saldos registrados en la subcuenta Ingresos operativos varios le permitían obtener un resultado positivo, los cuales eran originados principalmente por Ingresos por recuperación de gastos, producto de ajustes realizados a las subcuentas 274.99 ‘Otras provisiones’ y 272.99 ‘Otras cuantas por pagar varias’ […]”.
Que “[…] el Banco no estaba generando ingresos por la intermediación financiera, su principal objeto, sino por operaciones complementarias de recuperación, lo que evidenciaba su debilidad en la gestión de lo que debía ser su principal actividad. [Destacó] que la debilidad patrimonial de la institución era de tal magnitud que durante el mes de julio de 2010, la Entidad Bancaria registró ingresos extraordinarios que corresponden a donaciones recibidas para la cobertura de gastos; sin embargo, al cierre del mes de octubre del presente año, presentó un resultado negativo (Bs.F. -69.246.511). Resulta más que sorprendente que una entidad financiera sobreviva como consecuencia de ‘donaciones’, ya sólo este hecho en particular sería suficiente para generar suspicacia sobre la salud financiera de la institución […]” [Corchete de esta Corte].
En consecuencia de lo anterior, expresó que “[…] resultó lógico que al cierre del mes de noviembre de 2010, la Institución Financiera no hubiese cancelado depósitos a plazo a fijo (sic) vencidos por un monto total del Bs.F. 35.808.211,33 correspondientes al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores de la Administración Pública, toda vez que el Banco no disponía de suficiente liquidez para afrontar dicha obligación, aún cuando el aludido Fondo exigió el pago […]”.
Ante tal situación arguyó que “[…] la medida de intervención no obedeció a un elemento individualmente considerado, sino a un cúmulo de incumplimientos y transacciones irregulares que obligaron a [su] representada a tomar tal decisión en protección del interés público […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, agregó que las averiguaciones correspondientes realizadas con posterioridad a la medida de intervención, condujeron a “[…] que la Junta Administradora del referido Banco señalara en su informe que considerado el deterioro que presentaban los principales activos del BanValor Banco Comercial, CA, la grave situación de iliquidez del Banco; así como, un déficit patrimonial producto de una elevada pérdida acumulada, no le resultaba posible presentar un plan de rehabilitación que le permita a la Institución Bancaria la consecución de su objetivo fundamental de intermediación financiera, por lo que el único camino viable era la liquidación […]”.
Respecto a la denuncia de desviación de poder sustentada en la solicitud, precisó que dicha decisión “[…] [estaba] plenamente justificada en la medida que existía otro órgano de la Administración Pública que podía establecer la capacidad del accionista mayoritario para efectuar el aporte, de modo que la supuesta intención maliciosa no está demostrada y por el contrario lo que se encuentra plenamente demostrado es que celo (sic) evidenciado por [su] representada estaba plenamente justificado dado que el aporte que dio Seguros Banvalor era del todo irregular, de modo que no podía aceptarse como efectivamente así lo hizo la Superintendencia teniendo como único fin los intereses del colectivo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Aunado a ello, agregó que “[…] no señala la representación de los demandantes, prueba alguna de la supuesta intención contraria a derecho de la Superintendencia, sino que todo es la simple suposición a partir de las decisiones de la misma, sin mayor apoyo que las disquisiciones expuestas en la demanda y sin elemento fáctico alguno que las respaldo (sic). En consecuencia, no tiene asidero alguno la supuesta desviación de poder alegada […]”.
En relación a la supuesta violación al derecho a la defensa y a la información de los actores, aclaró que “[…] no existe ‘secretismo’ alguno en las actuaciones de la Superintendencia, antes bien, las actuaciones de la misma están siempre dirigidas a evidenciar la mayor transparencia posible, y sólo cuando hay necesidad de proteger el interés público se limita el acceso a la información que [su] representada tiene […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] no existe norma alguna que exprese la obligación por parte de la Junta Interventora de presentar su informe ante los antiguos accionistas, sino que por el contrario, el artículo 252 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario señala expresamente que dicho informe deberá ser presentado a la Superintendencia, y eso tiene sentido en la medida en que una vez decidida la intervención, el manejo y administración de la entidad intervenida pasa totalmente a manos de la Administración y es en sus órganos donde se tiene que tomar las decisiones correspondientes sobre el destinos (sic) de las entidades sometidas a intervención […]”.
Que “Ello no supone menoscabo alguno de los derechos de los particulares que pueden ser afectados por las decisiones posteriores, sea de liquidación o de otra índole, ya que como ocurre en el presente caso, las mismas puede (sic) ser recurridas ante los órganos jurisdiccionales competentes […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] pretenden los demandantes que a diferencia de lo que ocurre antes de la intervención, la Superintendencia está obligada a ejercer sus facultades respecto de los accionistas e interactuar con ellos, pero tal situación cambia cuando se decide la intervención y el manejo de la empresa pasa a manos de la Junta Interventora, lo cual ni tiene ni debe tener relación alguna con los accionistas. A partir de la intervención, cesa la regulación externa sobre la empresa y se pasa a un régimen de gestión directa, y por lo mismo, no es necesaria la intervención de los accionistas, quienes sí debieron actuar en la fase previa para evitar la medida de intervención […]”.
Finalmente, con base en los argumentos anteriores solicitó “[…] [se] declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto en virtud de ser manifiestamente infundado y absolutamente temerario […]” (Negritas y mayúsculas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].
VI
DEL INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 11 de octubre de 2011, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal bajo los siguientes términos:
Respecto alegada violación del derecho al debido proceso y a la defensa, expresó que “[…] la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, dio inicio al procedimiento de liquidación de BANVALOR BANCO COMERCIAL, cumpliendo con todas y cada una de las fases. En tal sentido, se solicitó en principio la presentación de un plan de recuperación por parte del banco, el cual no fue aprobado por las circunstancias indicadas, lo que originó la medida de intervención y posteriormente la liquidación de la institución bancaria, ante la imposibilidad de recuperación […]”. (Mayúsculas del original).
Destacó que “[…] la Sociedad Mercantil en todo momento tuvo acceso al procedimiento de liquidación llevado en su contra, presentado los recursos pertinentes tanto contra las medidas administrativas dictadas por la SUDEBAN en ejercicio de sus facultades legales, como contra el acto que resuelve su liquidación, por lo que [estimó la representación del Ministerio Público] que en el presente caso no hubo violación alguna de su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Con relación al alegado vicio de desviación de poder, manifestó que “[…] en el caso de autos, nada probó el actor respecto a la supuesta desviación en la finalidad del acto, sólo se limitó a exponer que la SUDEBAN actuó persiguiendo un fin distinto al de la norma, cuando solicitó la opinión de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para proceder a autorizar el aporte de capital, contenido en el plan de recuperación propuesto, no obstante, como ha quedado suficientemente demostrado, a lo largo de este escrito, la SUDEBAN, actuó en ejercicio de sus competencias, como órgano de supervisión y control de (sic) sistema bancario y financiero, facultado para tomar las medidas necesarias para resguardar los intereses de los depositantes y asegurar la estabilidad del sistema financiero. Por ello, bien podía la SUDEBAN solicitar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora su opinión respecto acerca de si la empresa de Seguros BANVALOR estaba o no en capacidad de reponer las pérdidas de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., sin que ello pueda ser considerado como una evidencia de que actuó apartado del fin que persigue la norma (…)”. (Mayúsculas del original).
Así las cosas, solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar.
VII
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LOS RECURRENTES
El apoderado judicial los actores, presentó conjuntamente con el escrito recursivo, las siguientes documentales:
• Copia de la publicación de la Resolución Nº 056.11 dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 15 de febrero de 2011, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 383.509 de esa misma fecha.
• Copia de la publicación de la Resolución Nº 001.11 dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 4 de enero de 2011, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 382.491 de esa misma fecha.
Asimismo, en fecha 13 de julio de 2011, la referida representación promovió los siguientes instrumentos probatorios:
• Copia del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-12641 de fecha 2 de agosto de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al ciudadano Homero Faría, Presidente de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A.
• Copia de la comunicación de fecha 23 de julio de 2010, emanada de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A., dirigida al ciudadano Superintendente de Seguros.
• Copia de la comunicación de fecha 17 de septiembre de 2010, emanada de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A., dirigida al ciudadano Superintendente de Seguros.
• Copia del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-15224 de fecha 25 de agosto de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al ciudadano Homero Faría, Presidente de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A.
• Copia del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-16900 de fecha 7 de septiembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al ciudadano Homero Faría, Presidente de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A.
• Copia del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-18018 de fecha 15 de septiembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al ciudadano Homero Faría, Presidente de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A.
• Copia del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108 de fecha 24 de septiembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al ciudadano Homero Faría, Presidente de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A.
De igual forma, en dicha oportunidad promovió la prueba de exhibición, evacuada en fecha 5 de octubre de 2011, de los siguientes documentos:
• Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-10633 dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de fecha 13 de julio de 2010, dirigido a la Superintendencia de Seguros.
• Oficio Nº FSS-03-01-159 00008251 dictado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora del 26 de julio de 2010.
• Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19761 dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de fecha 4 de octubre de 2010, dirigido a la Superintendencia de Seguros.
• Oficio Nº FSS-03-01-235 011856 dictado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora del 8 de octubre de 2010.
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para el conocimiento del presente asunto, por el Juzgado de Sustanciación en fecha 28 de marzo de 2011, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la misma, para lo cual estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:
La presente demanda atiende a la pretensión de nulidad de las Resoluciones Nros. 001-11 y 056-11 de fechas 4 de enero de 2011 y 15 de febrero de ese mismo año, emanadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante las cuales resolvió intervenir y liquidar, respectivamente, a la sociedad mercantil BanValor Banco Comercial, C.A.
En este sentido, se tiene que el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010, dispone el lapso de caducidad para la interposición de recursos contencioso administrativos contra las decisiones dictadas por el aludido organismo, en los siguientes términos:
“Artículo 231.- Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto […]”.
Ello así, se tiene que la norma in commento prevé que los recursos contencioso administrativos incoados contra las decisiones emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, podrán ser ejercidos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la notificación de la decisión dictada.
En este orden de ideas, se observa que respecto a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, sostuvo lo siguiente:
“[…] la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:
‘...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.
Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01.) […]”. (Destacado de esta Corte).
Con base en tales consideraciones, se tiene que los lapsos procesales, los cuales son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “(…) siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales (…)”. (Henriquez La Roche, Ricardo, “Instituciones de Derecho Procesal”, p. 207, Ediciones Liber, Caracas, 2005).
Asimismo, se debe señalar que esta institución deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice con el objeto de evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo (Vid. sentencia Nº 2012-1625 de fecha 30 de julio de 2012, caso: Edy Teresa Tona de Rigio vs. Contraloría General del estado Lara).
Es por ello que el recurrente, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley. Asimismo, y al ser materia de orden público, la misma puede ser revisada por el Juez, en todo grado y estado de la causa.
Bajo tales premisas, observa esta Corte que la Resolución Nº 001-11 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 4 de enero de 2011, siendo que el presente recurso fue interpuesto en fecha 21 de marzo de 2011; en este sentido, y conforme a la citada norma del artículo 231 de la ley in commento, transcurrieron con creces los cuarenta y cinco días (45) previstos por el legislador para el ejercicio de los recursos contra las decisiones dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Ahora bien, de la lectura del escrito recursivo, observa esta Corte que la representación judicial de la recurrente afirmó que “(…) al ser el acto de liquidación uno que se estructura de manera compleja, porque es consecuencia del acto de intervención, necesariamente este (…) tribunal debe analizar el acto de intervención para determinar los vicios que pudiese tener, porque de ser nula la intervención, necesariamente es nula la liquidación; aunque puede ser válida la intervención y nula la liquidación, no puede ocurrir a la inversa, porque el acto de intervención es origen y causa mediata del acto de liquidación, por lo que es necesario su análisis jurídico por parte de [este] tribunal (…)”.
Es así como la parte actora pretende, que al ser el acto de liquidación –igualmente impugnado en el presente caso-, consecuencia directa del señalado acto de intervención, entonces debe esta Juzgadora pronunciarse respecto a la legalidad de éste último.
En este sentido, tal y como ya ha sido señalado por esta Instancia en sentencia Nº 2011-1801 de fecha 23 de noviembre de 2011, caso: Seguros Banvalor, C.A., vs. Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en el caso como el de autos nos encontramos ante lo que la doctrina ha denominado “procedimiento complejo”, siendo que tal carácter deriva de que el mismo está conformado por dos fases, cada una de las cuales puede considerarse, a su vez, como un trámite autónomo, que concluyen con sendos actos definitivos directamente coligados entre sí, de manera que el acto posterior requiere de la existencia del anterior. En definitiva, lo que caracteriza a este tipo de procedimientos, es que cada uno de sus actos es independiente, eficaz per se y, por ende, revisable sin necesidad de que se emitan el o los actos posteriores.
Ciertamente, tal y como lo expone la representación judicial de los recurrentes, una de las consecuencias de esa vinculación entre ambas actuaciones, es que, en caso de declarase nula el acto de intervención, necesariamente el acto de liquidación decae toda vez que éste requiere para su validez, la existencia del primero, mas no ocurre así a la inversa.
Ello así, no niega esta Corte el carácter “complejo” del procedimiento llevado a cabo por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, siendo que como bien se señaló ut supra, tanto el acto por medio del cual se interviene una institución, como el que acuerda liquidar la misma, se encuentran íntimamente relacionados entre sí. No obstante ello, conforme a las circunstancias de cada caso, se debe tener igualmente presente que del primero pueden derivarse consecuencias distintas a la liquidación, como lo sería, conforme a nuestra legislación, la rehabilitación de la institución intervenida.
Ahora bien, para un mejor entendimiento de la labor de revisión que el Juez ejerce en este tipo de casos, se debe señalar que cuando se analiza el acto por medio del cual se acuerda proceder a la liquidación de una institución, se estudia la actuación de la Administración dentro de la intervención previamente acordada, ya que ello conduce a la decisión de liquidar o rehabilitar la institución intervenida.
Distinto a ello, sería el análisis de las razones que llevaron en primer lugar, a la intervención de dicha institución, lo cual nos conduce al estudio de las actuaciones previas a la decisión de intervenir.
Con esto se busca aclarar que, aun cuando es innegable la estrecha relación entre ambas actuaciones, ello no conduce a una necesaria revisión conjunta de ambos actos claramente definidos, siendo que, como se verifica en el presente caso, cada uno de ellos es un producto independiente de la voluntad de la Administración, los cuales deben cumplir individualmente con los requisitos de validez de tales actos, así como, frente a los interesados, con las condiciones para su impugnación, siendo el ejemplo perfecto, el lapso de caducidad que comienza a transcurrir a partir de la emisión del acto correspondiente, sin que la emisión de uno interrumpa la caducidad del otro.
Como consecuencia de lo previamente expuesto, esta Corte declara la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la representación judicial de los ciudadanos Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo, sólo en lo que respecta a la pretensión de nulidad de la Resolución Nº 001-11 de fecha 4 de enero de 2011, a través de la cual se procede a intervenir la institución financiera Banvalor Banco Comercial, C.A. Así decide.
Declarado lo anterior, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento sobre la controversia planteada, la cual se circunscribe a la nulidad de la Resolución Nº 056-11 de fecha 15 de febrero de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a través de la cual resuelve liquidar la entidad bancaria BanValor, Banco Comercial, C.A.
En este sentido, se observa que la parte actora denunció que el ente supervisor incurrió en los vicios de (i) desviación de poder; y (ii) violación al derecho a la defensa y a la información.
Ahora bien, por la naturaleza de los vicios denunciados, las cuales atañen a la actuación integral de la Administración que culminó en la liquidación del Banco BanValor, procede esta Juzgadora a realizar un somero estudio de las mismas, conforme a lo que se evidencia en las actas que conforman el presente expediente.
Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06642 de fecha 11 de mayo de 2010, a través del cual, el ente supervisor de bancos, remite a la institución bancaria el informe con los resultados obtenidos en la Inspección General efectuada, con fecha de corte al 31 de enero de 2010, cuya revisión “en campo” culminó el 22 de marzo de 2010.
“I. Resumen ejecutivo.
1. De acuerdo con el alcance de nuestra revisión, la información suministrada por la Gerencia y los resultados de la evaluación realizada, se determinaron provisiones y ajustes por Bs.F. 162.339.231, los cuales representan una incidencia en el patrimonio del 99,42 %, absorbiendo en su totalidad los resultados acumulados, las reservas de capital, las ganancias por fluctuaciones cambiarias y el 99,05% del capital social, según se detalla a continuación:
(…Omissis…)
Lo anteriormente expuesto sitúa a los indicadores patrimoniales; ‘Patrimonio contable sobre activo total’ y ‘Patrimonio sobre activos y operaciones contingentes ponderados con base en riesgo’ en cero coma cero ocho por ciento (0,08%) y en cero coma dieciséis por ciento (0,16%), muy por debajo del porcentaje mínimo requerido del ocho por ciento (8%) y doce por ciento (12%) respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Nro. 305.09 de fecha 9 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.230 del 29 de julio de de (sic) ese año.
2. Débil gestión crediticia por concentración de préstamos (85,71% de la muestra evaluada) liquidados sin evidencias del destino de los recursos, otorgados a empresas de reciente constitución con insuficiencia patrimonial, estados financieros auditados que no demuestran los activos ni generación de utilidades para honrar sus acreencias y sin respaldo de garantía real, entre otras debilidades, lo que conlleva a asignar provisiones, limita el análisis del crédito e incrementa el riesgo crediticio. Dicha situación, es reiterativa de la Inspección anterior con fecha de corte al 30 de septiembre de 2008.
II. Limitaciones.
La información solicitada durante el proceso de Inspección no fue consignada en su totalidad no contenía las especificaciones necesarias o se entregó extemporáneamente, según consta en ‘Acta de Requerimiento de Información No Suministrada Nro. 2’ de fecha 08 de marzo de 2010, situación que originó retrasos en el trabajo ‘de campo’ y limitó el alcance de los objetivos propuestos, en los aspectos que a continuación se detallan:
• No fue posible verificar la razonabilidad de los ingresos financieros por Bs.F. 6.433.910 y Bs.F. 1.888.682, correspondientes al segundo semestre de 2009, contabilizados en las subcuentas 512.01 ‘Rendimientos de inversiones en títulos valores para negociar’ y 512.03 ‘Rendimientos por inversiones en títulos valores mantenidas hasta su vencimiento’ respectivamente, por cuanto no envió la relación detallada de los instrumentos registrados en las subsubcuentas 121.03.100 ‘Bonos y obligaciones de la Deuda Pública Nacional’ y 123.03.100 ‘Bonos y Obligaciones de la Deuda Pública Nacional’ que sirvieron de base para el devengo de los mencionados rendimientos.
• De igual forma, el Banco no consignó el listado detallado de las operaciones de compras y ventas de títulos valores, debidamente conciliado con las ganancias contabilizadas en la subsubcuenta 538.03.100 ‘Inversiones en títulos valores para negociar’ que refleja un total de Bs.F. 18.779.322 para el mismo período; tampoco entregó los soportes de una muestra de operaciones de venta que sustentan esos beneficios. En ese sentido, esta Superintendencia no pudo emitir un pronunciamiento sobre los citados ingresos.
• Este Organismo Supervisor no logró verificar el destino dado a los créditos otorgados que fueron objeto de la muestra evaluada, ni el origen de los fondos utilizados para las amortizaciones de capital y cancelaciones de los intereses financieros generados por éstos debido, entre otros aspectos, a que los funcionarios asignados a la Inspección no tuvieron acceso al sistema de cuentas bancarias de dichos clientes.
• La Institución Financiera no suministró información que permitiese verificar lo adecuado de los ingresos registrados en la subsubcuenta 513.01.102 ‘Rendimientos por créditos en cuenta corriente vigente’ por un monto de Bs.F. 8.480.815, durante el segundo semestre de 2009, lo cual fue requerido en diversas ocasiones, según consta en la mencionada Acta y en correos electrónicos de fechas 11 y 15 de marzo de 2010.
A continuación se presentan los resultados obtenidos durante el proceso de Inspección:
III. Análisis y evaluación de activos.
1. Inversiones en títulos valores.
1.1. Existencia y propiedad.
• No se recibió la certificación original emitida por el agente custodio denominado MorganStanley SmihtBarney al 31 de enero de 2010, en la cual se reflejen certificados por un valor en libros por Bs.F. 363.090 (USD. 140.000) y Bs.F. 425.334 (USD. 164.000) que garantizan operaciones con Visa Internacional y Master Card respectivamente; en consecuencia, no fue posible verificar la existencia, propiedad y disponibilidad de esos títulos; así como, determinar si estas inversiones, se encuentran o no, garantizando obligaciones adquiridas con terceros, o si existe alguna limitación sobre su capital e intereses.
Sobre este particular, le corresponde al Banco gestionar ante el referido custodio y a nombre de esta Superintendencia, la confirmación de acuerdo con el modelo establecido en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, en el plazo señalado en el oficio de remisión del presente informe.
1.2. Valoración.
• BanValor Banco Comercial, C.A., valora los títulos contabilizados en la 121.03 ‘Bonos de la Deuda Pública Nacional’ considerando el monto máximo de oferta reflejado en las pantallas de los sistemas de información Reuters, Bloomberg y/o los emitidos por el Banco Central de Venezuela; y no el promedio del mercado, de conformidad con lo establecido en el aludido Manual de Contabilidad; en consecuencia, se determinó una sobreestimación por Bs.F. 7.655.306 que persiste para los meses de febrero y marzo de 2010 al consultar los valores publicados para esas fechas, según se detalla a continuación:
(…Omissis…)
• Respecto a los instrumentos financieros registrados en la cuenta 123.00 ‘Inversiones títulos valores mantenidas hasta su vencimiento’, se constató una desvalorización por un total de Bs.F. 12.600.679 que representa el 25,18% sobre su valor en libros al 31 de enero de 2010, según se detalla a continuación:
(…Omissis…)
En ese sentido, se exhorta a evaluar periódicamente el posible impacto en sus estados financieros de la desvalorización de estos títulos y si la misma se mantiene permanentemente, deberá registrar el ajuste pertinente como lo requiere el referido Manual de Contabilidad.
2. Cartera de créditos.
2.1. Requerimientos de provisión para cartera de créditos.
En la evaluación practicada a la cartera de créditos se establecieron requerimientos de provisión por Bs.F. 155.926.433, como se muestra seguidamente, según cifras expresadas en bolívares fuertes:
(…Omissis…)
Los requerimientos de provisión estimados para contingencias de la cartera de créditos por Bs.F. 155.926.433, al ser comparados con el total de provisión mantenida por el Banco de BsF. 9.863.272 al 31 de enero de 2010, genera una insuficiencia de provisión para ese activo de Bs.F. 146.063.161.
Asimismo, en la evaluación practicada a los rendimientos por cobrar para la cartera de crédito se establecieron requerimientos de provisión por Bs.F. 9.924.875 que una vez comparados con el total de provisión mantenida a la referida fecha por Bs.F. 1.304.111, evidencia una insuficiencia por Bs.F. 8.620.764.
2.2. Cartera de créditos clasificada.
El detalle de la cartera de créditos clasificada al 31 de enero de 2010 y los parámetros sustentan los porcentajes de provisión asignados de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 009-1197 de fecha 28 de noviembre de 1997, contentiva de las ‘Normas Relativa Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones’, se encuentra contenido en el Anexo Único del presente Informe.
De conformidad con lo estipulado en el artículo 12 de la citada Resolución, la Institución Financiera podrá consignar ante esta Superintendencia los documentos e información que no estuvo disponible para la oportunidad en que se asignó la clasificación de los créditos.
El análisis de la cartera de créditos se basó principalmente en la estimación de recuperabilidad de este activo con base a los aludidos parámetros de clasificación, los cuales se afectan sensiblemente por las debilidades determinadas durante la revisión y se vinculan a la incorrecta administración y mitigación de los riesgos crediticios por parte de la Entidad Bancaria, de las cuales se mencionan seguidamente las de mayor gravedad:
• Se detectaron importantes deficiencias en el proceso de evaluación del riesgo del Sistema de Control Interno; específicamente, se destaca la liquidación de créditos sin evidencias del destino dado a los recursos, ni análisis de riesgo sobre los planes de inversión y de la capacidad de pago de los prestatarios, aunado a la ausencia de garantías reales que los respalden.
Es importante señalar que la mayoría de los préstamos analizados corresponden a empresas de reciente constitución que presentan insuficiencias patrimoniales respecto a la cuantía del crédito, el cual constituye su activo principal, altos niveles de endeudamiento y/o sin declaraciones de Impuesto Sobre La Renta ni estados financieros auditados que demuestren los activos y generación de utilidades para honrar sus acreencias.
• Por otra parte, se desconoce el origen de los fondos utilizados para las cobranzas del capital e interés, toda vez que no fue posible obtener acceso a las cuentas bancarias de los prestatarios que permitiera su revisión.
• Los créditos liquidados a Constructora Geicha, C.A., Constructora Nayuri, Representaciones Reametur, C.A., Transporte Ecológico Natura, C.A. y Transporte Marítimo y Aéreo Kaigua, C.A. fueron destinados para cubrir sobregiros en Helm Bank de Venezuela S.A. Banco Comercial Regional, originados por transferencias a través del Banco Central de Venezuela a BanValor Banco Comercial, C.A., lo cual evidencia que los fondos no fueron aplicados a actividades productivas que generen fuentes de repago líquidas, sino que regresan al Banco, representando un aumento del riesgo crediticio, visto de manera en ambas Instituciones.
La mencionada práctica administrativa que involucra a Entidades Bancarias, es similar a la detectada durante la Inspección General con fecha de corte al 30 de septiembre de 2008, para la cancelación de créditos clasificados en esa oportunidad por un total de Bs.F. 100.000.000 y Bs.F. 24.994.305; sin que a la fecha, el Banco haya suministrado los soportes que permitan evaluar el origen de los fondos, ni las razones por las cuales los recursos retornan a BanValor Banco Comercial, C.A., según consta en ‘Acta de Requerimiento de Información No Suministrada N° 2’ de fecha 08 de marzo de 2010
• Finalmente, se evidenciaron indicios de vinculaciones entre diversos prestatarios de la muestra analizada, por tanto, se presume un alto riesgo por concentraciones crediticias, a continuación se citan los casos detectados:
Diez y ocho (sic) (18) deudores (43% de la muestra) presentan referencias bancarias emitidas por Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., con el cual la empresa deudora inició su actividad económica. Dicha Entidad Bancaria fue intervenida y luego declarada su liquidación mediante Resolución N° 033.10 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.956 de fecha 18 de enero de enero de 2010.
Los clientes: Representaciones Reametur, C.A.; Constructora Geicha, C.A., Transporte Marítimo Aéreo Kaigua, C.A.; Ecoturismo Terra Ecoter, C.A.; Ecoturismo Olimpo, C.A. y Constructora Ventramar, C.A., tienen los mismos accionistas y/o Directores de la empresa Fivenca Casa de Bolsa, C.A. Igualmente, su dirección fiscal es idéntica y coincide en gran medida con la de los deudores Transporte Ecológico Natura, Constructora Nayuri, C.A. En conjunto estos deudores representan el diecinueve por ciento 19,00% de la muestra evaluada con un riesgo total de Bs.F. 85.900.000.
Las cuentas corrientes de Transporte Marítimo Aéreo Kaigua, C.A., Ecoturismo Terra Ecoter, C.A. y Constructora Geicha, C.A. se abrieron con cheques emitidos por Inversora Lesoleil, C.A. el 08 de mayo de 2009, con cargo a su cuenta en Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A.
Los estados financieros del cincuenta por ciento (50,00%) de los deudores analizados fueron elaborados por tres (3) contadores públicos independientes.
Lo indicado en los párrafos anteriores, muestra evidencias de las debilidades para identificar, medir y controlar el riesgo crediticio y operativo por parte de BanValor Banco Comercial C.A, lo que aunado a la falta de implantación de políticas, procedimientos y actividades que coadyuven a garantizar el retorno efectivo de sus activos, colocan en riesgo los ahorros de los depositantes.
Por otra parte, el Banco no dio respuesta al Acta de Requerimiento de Información Adicional Nº 5 de fecha 26 de febrero de 2010, en la cual se solicitó que indicara las razones que conllevan a la ejecución de las prácticas para el otorgamiento de préstamos bajo estas condiciones; así como, su justificación, toda vez que fueran objetadas por este Ente Supervisor en la Inspección General anterior con corte al 30 de septiembre de 2008, informado mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G13-23541 de fecha 26 de diciembre de ese año.
3. Inversiones en Empresas filiales y afiliadas financieras del exterior.
La Entidad Bancaria no consignó los estados financieros de la empresa BBA Bank NV Aruba, lo que imposibilitó verificar el porcentaje de participación accionario que posee en la referida compañía, registrado en la subcuenta 151.02 ‘Inversiones en Empresas filiales y afiliadas financieras del exterior’ con un valor de Bs.F. 2.593.500 al 31 de enero de 2010.
IV. Sistema de administración de riesgo y control interno.
Durante el proceso de Inspección se efectuó una evaluación a los sistemas de administración de riesgos incluidos los controles internos correspondientes a las áreas sujetas a revisión, en la extensión que esta Superintendencia consideró necesario para determinar la naturaleza, oportunidad y alcance de la referida Inspección, lo que no corresponde al examen de la totalidad de las políticas, prácticas y procedimientos utilizados por la Institución Financiera, sino que son de las políticas, prácticas y procedimientos utilizados por los funcionarios de este Ente Supervisor; por el resultado de programas de trabajo ejecutados por los funcionarios de este Ente Supervisor; por el resultado de programas de trabajo ejecutados por los funcionarios de este Ente Supervisor; por ende, los comentarios y recomendaciones no deben considerarse como una opinión global del sistema de control interno. A continuación se mencionan las observaciones de mayor relevancia:
Inversiones en títulos valores.
• Mediante arqueo de títulos valores se evidenciaron diferencias faltantes por un total de Bs.F. 520.343 en colocaciones registradas en la subcuenta 124.02 ‘Operaciones interbancarias’, de lo cual no emitió su justificación según consta en ‘Acta de Arqueo’ de fecha 19 de febrero de 2010 (…)
• Se observó que la Entidad Bancaria mantiene ‘Bonos Globales’ emitidos por la República Bolivariana de Venezuela contabilizados en la subcuenta 123.08 ‘Otros títulos valores emitidos o avalados por la nación’, cuando lo correcto es su registro en la subcuenta 123.03 ‘Obligaciones de la Deuda Pública Nacional’.
Cartera de créditos.
• La Gerencia de Riesgo Crediticio del Banco, genera los registros auxiliares de las provisiones para créditos asignando la clasificación y el porcentaje de riesgo de forma manual a través de una hoja de cálculo del programa Excel, tomando como base los listados emitidos por el sistema, lo cual puede generar errores por la manipulación de la data.
• Los financiamientos correspondientes a tarjetas de crédito no se encuentran clasificados de acuerdo a la morosidad de los deudores, como lo establece la Resolución Nº 009/1197 de fecha 28 de noviembre de 1997 […]
V. Incumplimiento a las disposiciones legales.
Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 185.
Numeral 5
El Banco otorgó créditos por montos superiores a dos mil cuatrocientos unidades tributarias (2.400 U.T.), a empresas que no cuentan con estados financieros auditados por contadores públicos en ejercicio independiente de su profesión, según se detalla a continuación:
Deudor Fecha de Liquidación Monto Otorgado
Agropecuaria Montellano, C.A. 04/06/2009 500.000
Agropecuaria Montellano C.A. 27/11/2009 6.500.000
Compañía Petrolera Venezolana, C.A. (COPEVEN) 27/11/2009 4.500.000
Focus 2006 Contact Center, C.A. 22/02/2009 7.500.000
Imagen 12F, C.A. 30/04/2008 6.614.804
Techfin, C.A. 29/10/2009 5.000.000
Trasporte Ecológico Natura, C.A. 25/06/2009 12.800.000
Numeral 8
La Institución Financiera liquidó préstamo comercial a Focus 2006 Contac (sic) Center, C.A. por Bs.F. 7.500.000; sin embargo, dicha empresa suministra servicios tanto a Seguros Banvalor, C.A. como a BanValor Banco Comercial, C.A. que le representan el 98,58% de sus ingresos según los estados financieros al 31 de julio de 2009, por lo que existe influencia significativa y control sobre la misma por parte del Grupo Financiero BanValor, lo cual se enmarca dentro de los preceptos establecidos en el artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aún cuando BanValor Banco Comercial, C.A. no ha incluido al citado prestatario en el mencionado Grupo Financiero.
En ese sentido, el préstamo otorgado a la referida empresa constituye un presunto incumplimiento a lo estipulado en el numeral 8, del artículo 185 ejusdem.
Artículo 251.
La información solicitada durante el proceso de Inspección no fue consignada en su totalidad, no contenía las especificaciones necesarias o se entregó extemporáneamente lo que originó su devolución y recordatorio por estar de plazo vencido en varias oportunidades como consta en ‘Acta de Requerimiento de Información No Suministrada Nro. 2’ y ‘Acta de Devolución de Requerimiento de Información Nº 2’ de fechas 08 y 16 de marzo de 2010, respectivamente; así como, generó atrasó (sic) en la Inspección a BanValor Banco Comercial, C.A. y limitó el alcance de los objetivos en los aspectos señalados en el punto II ‘Limitaciones’ de este informe (…)”. (Vid. folios Nros. 649 al 676 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos) (Destacado de esta Corte).
Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06753 del 13 de mayo de 2010, a través del cual, el ente supervisor bancario, con alcance al referido oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06642, realizó las siguientes observaciones:
“a) Comunicación del 31 de julio de 2009, relativa a los resultados obtenidos en la Visita de Inspección General con fecha de corte al 30 de septiembre de 2008.
Inversiones en títulos valores.
En cuanto a los ingresos obtenidos por la venta del título Argentina Boden 2015 por un total de Bs.F. 1.099.108, la Entidad Bancaria no entregó evidencias del cobro efectivo de esta operación, como consta en ‘Acta de Requerimiento de Información no Suministrada N° 2’ de fecha 08 de marzo de 2010, por lo que deberá reclasificar los mencionados ingresos hacia la cuenta 275.00 ‘Ingresos diferidos’.
Cartera de créditos.
• BanValor Banco Comercial, C.A. no constituyó las provisiones específicas de los créditos otorgados a los deudores indicados en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G13-09377 de fecha 23 de junio de 2009, debido a que éstos fueron cancelados en su totalidad. Sin embargo, la Institución Financiera mantiene la práctica de no demostrar el origen de los recursos con los que se efectúan tales cancelaciones, ni las razones por las cuales los fondos provienen de personas jurídicas distintas (terceros) a los clientes que posee los créditos. En ese sentido, la Entidad Bancaria deberá suministrar para los préstamos cancelados por: Nexos Consultores, C.A., William Mijares, Gabriel Soteldo, Inmobiliaria JPB, C.A., Inversiones Mercantiles 9785, C.A. e Inversiones Invermeca, C.A., toda la documentación que permita a este Organismo evaluar si los pagos recibidos se corresponden con recursos líquidos y recaudados; y además, provengan de las actividades propias de los deudores que conforman la cartera de créditos, sin perjuicio de las sanciones legales a que hubiere lugar.
• Sobre las cancelaciones de intereses efectuadas por los ocho (8) deudores indicados en el mencionado oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI3-09377, por la cantidad de Bs.F. 3.768.232 con cargo a la cuenta corriente N° 22-0000116530 de Administradora Invermeca, C.A., no se obtuvo evidencia del origen de los fondos ni la relación económica existente entre la referida empresa y los citados deudores, toda vez que no consignó la información correspondiente según consta en la prenombrada Acta de fecha 08 de marzo de 2010, por lo que deberá revertir este monto con crédito a la cuenta 275.00 ‘Ingresos diferidos’.
Cabe destacar que los préstamos liquidados a los clientes Transporte Ecológico Natura, C.A. y Constructora Nayuri, C.A. en fecha 26 de junio de 2009, fueron utilizados para cubrir sobregiros en la cuenta corriente del cliente Administradora Invermeca, C.A. en Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional, mediante transferencias realizadas por dicha compañía hacia BanValor Banco Comercial, C.A., cuyo destino final no fue demostrado durante el proceso de Inspección.
Asimismo, la ficha de identificación de la mencionada cuenta corriente mantenida en la Institución Financiera, expresa que su dirección fiscal es en el piso 1 de la Torre Domus, donde funcionan las oficinas de Seguros Banvalor, C.A.; adicionalmente, sobre las personas naturales autorizadas para movilizarla, se indica textualmente lo siguiente ‘Relacionados Sres. Castillo’ y ‘Relacionados Grupo Banvalor (Sres. Castillo)’.
Visto lo anterior, la Institución Financiera deberá confirmar y justificar si existe vinculación o no, entre Administradora Invermeca, C.A. y Seguros Barnvalor, C.A., a fin de considerar la incorporación de esta empresa dentro del Grupo Financiero Banvalor.
b) Comunicaciones de fechas 7 de julio, 21 de octubre, 29 de diciembre de 2009; así como, del 17 de marzo de 2010, relacionadas con la solicitud de autorización para reversar la provisión mantenida por las Obligaciones Quirografarias, emitidas por General Motors Acceptance Corporation.
Aun cuando se evidenció la cancelación de dichas obligaciones, este Organismo no considera procedente liberar la referida provisión, debido a que se han determinado nuevos requerimientos de provisión derivados de la Inspección General ejecutada por este Ente Regulador con fecha de corte al 31 de enero de 2010, según se indicó en el mencionado oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G13-06642 de fecha 11 de mayo de 2010.
c) Comunicación de fecha 29 de septiembre de 2009, relacionada con las consideraciones efectuadas a los recaudos de la Asamblea General Ordinaria de Accionista celebrada el 31 de marzo de 2009.
• Este Organismo no pudo validar el contenido del Manual de Políticas, Normas y Procedimientos de Tesorería, específicamente las pautas para la compra y venta de títulos valores, toda vez que el Instituto Bancario no suministró la documentación requerida para ello, según lo reflejado en el ‘Acta de Requerimiento de Información no Suministrada N° 2’, antes indicada.
• En cuanto a la concentración de préstamos sin garantía, se evidenció que éstos equivalen al 73,43% de la cartera bruta al 31 de enero de 2010, porcentaje que se incrementó con relación al mes de diciembre de 2009, donde se ubicó en un 71,80%.
Esta situación determina que el Banco no ha implementado acciones efectivas para mitigar el riesgo inherente a este tipo de operaciones, contrario a lo informado en la citada comunicación de fecha 29 de septiembre de 2009. En consecuencia, deberá dar estricto cumplimiento a lo instruido mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI3-04459 de fecha 26 de marzo de 2010, de disminuir la concentración por lo menos en un cincuenta por ciento 50,00% de la cartera de créditos al 31 de julio del presente año.
d) Comunicaciones de fechas 8 y 14 de octubre de 2009, mediante las cuales remitió información relativa a la desincorporación de la nota estructurada denominada Venezuelan Bolivar Note, emitida por HSBC Bank USA, N.A. por BsF. 51.722.768.
De la revisión efectuada a la documentación soporte se observan inconsistencias que no permiten determinar la contraparte o adquirente final de dicha Nota; así como, no fue posible verificar el traspaso de la propiedad, por cuanto la Institución Financiera no lo consignó durante el proceso de inspección. En ese sentido, deberá remitirlo a este Ente Supervisor en el plazo señalado en el presente oficio, sin perjuicio de las acciones legales a que hubiere lugar.
e) Comunicación de fecha 4 de febrero de 2010, relativa a las explicaciones sobre el uso de fondos recibidos del Sistema Bancario Nacional (Préstamos Overnight) y activos utilizables para contingencias de liquidez; así como, escrito del 21 de abril de este año, concerniente a la concentración de las captaciones de fondos provenientes de Organismos Oficiales.
En la evaluación diaria practicada a la tesorería durante el periodo del 17 de febrero al 16 de marzo de 2010, se observó la recurrencia en operaciones ‘Overnight’ pasivos por montos que oscilan entre Bs.F. 41.000.000 y Bs.F. 160.500.000, con la finalidad de cubrir el encaje legal: asimismo en fechas 31 de diciembre de 2009 y 08 de enero 2010, el Banco realizó operaciones de inyección con el Banco Central de Venezuela por Bs.F. 78.000.000 y Bs.F. 52.000.000, en ese orden.
Al respecto, la Institución Financiera señaló en su comunicación del 4 de febrero de 2010 que los recursos tomados bajo esta modalidad obedecen a una estrategia de tesorería para realizar inversiones a corto plazo, generar utilidades y utilizar operaciones de inyección con el referido Ente Emisor como un mecanismo alterno para obtener liquidez; sin embargo, en el ‘Anexo 1’ de la citada misiva se evidencia que los fondos fueron destinados a la cuenta de encaje, lo cual fue corroborado por esta Superintendencia durante la Inspección General.
Por otra parte, en la composición de los estados financieros al 31 de enero de 2010, se observó que el Banco presenta un déficit de liquidez al no contar con activos liquidables suficientes que le permitan afrontar sus obligaciones exigibles en forma inmediata, alcanzando un descalce equivalente al 38,53% de cobertura sobre sus pasivos.
Las situaciones descritas con anterioridad, reflejan una alta vulnerabilidad de la estructura financiera de BanValor Banco Comercial, C.A. al depender de fondos provenientes de otras Entidades Bancarias para cubrir el encaje que lo expone abiertamente al riesgo de liquidez, aunado a la elevada dependencia de sus captaciones de fondos provenientes de entes gubernamentales y bancos del Estado, situación que ha sido cuestionada por este Organismo mediante los oficios Nros: SBIF-DSB-II-GGI-G13-22716; SBIF-DSB-II-GGI-G13-02474; SBIF-DSB-II-GGI-GI3-14712 y SBIF-DSB-II-GGI-GI3-03055 de fechas 11 de diciembre de 2008; 20 de febrero y 28 de septiembre de 2009 y 3 de marzo de 2010 respectivamente.
Sobre el particular, según comunicación del 21 de abril de 2010, la Institución Financiera propuso la disminución de la mencionada dependencia hasta alcanzar un treinta por ciento (30%) sobre la base de sus depósitos, en un plazo de ciento ochenta (180) días, contados a partir del mes de mayo de este año, tomando como premisa la continuidad de un plan que incluye el diseño de nuevos productos y servicios que satisfagan oportunamente la demanda de nuevos clientes. En consecuencia, este Ente Supervisor le instruye reducir la concentración de sus captaciones y otros financiamientos obtenidos de forma gradual, al menos a un cincuenta por ciento (50%) para el cierre del mes de septiembre de 2010, hasta llegar a un máximo del veinte por ciento (20%) al 31 de diciembre de este año.
Asimismo, deberá replantear su estrategia de tesorería que contribuya a la disminución de la brecha de liquidez existente, cubrir el encaje con captaciones convencionales menos onerosas y manejar las operaciones de inyección, de acuerdo con las necesidades de liquidez no cubiertas con su mercado habitual.
f) Comunicación de fecha 24 de febrero de 2010, asociada a los beneficios originados por el desplazamiento del tipo de cambio oficial, de conformidad con lo establecido en el Convenio Cambiario N° 14 de fecha 08 de enero del presente año.
Se determinó que la Entidad Bancaria para la conversión de sus activos en moneda extranjera, aplica regularmente el tipo de cambio para la venta, cuando lo correcto es el establecido para la compra, de conformidad con lo estipulado en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo. Esta situación originó una sobreestimación del registro efectuado el 31 de enero de 2010, en la subcuenta 352.01 ‘Ganancia por fluctuaciones cambiarias’ por un total de Bs.F. 345.413, en virtud de ello deberá realizar el reverso correspondiente.
Sobre el contenido de los escritos de fechas 4 de septiembre y 24 de noviembre de 2009, relacionados con las propuestas de castigos de créditos y la misiva de fecha 14 de octubre pasado, concerniente a las consideraciones efectuadas a los recaudos de la Asamblea General Ordinaria de Accionista celebrada el 31 de marzo de 2009; así como, para el resto de los comentarios esgrimidos en las comunicaciones señaladas con anterioridad, este Ente Supervisor le indica que ha tomado debida nota.
De conformidad con lo establecido en los artículos 238 y 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, BanValor Banco Comercial, C.A. deberá dar estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas; así como, remitir a este Organismo los asientos contables con la regularización de lo indicado en los literales a) y f) de este escrito; y demás documentación soporte solicitada, debidamente certificada, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción de este escrito (…)”. (Vid. folios Nros. 643 al 648 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos) (Destacado de esta Corte).
Mediante comunicación de fecha 29 de junio de 2010, la entidad bancaria consignó un Plan de Fortalecimiento Institucional, cuya premisa principal se circunscribía a “[…] cubrir los requerimientos de provisión para la Cartera de Crédito y sus Rendimientos por Cobrar, para dar cumplimiento a las instrucciones impartidas a través del oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06642 de fecha 11 de mayo de 2010 emitido por esa Superintendencia […]”.
La propuesta presentada por el Banco a través del referido plan se precisaba en los siguientes términos:
“PROPUESTA
1.- Aportes en efectivo por parte de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A., por Bs. 175.000.000, destinados específicamente a cubrir:
• a) Constitución de Provisión para la Cartera de Crédito.
• b) Constitución de Provisión para Rendimientos por Cobrar por Cartera de Crédito.
• c) Fortalecimiento patrimonial.
(…Omissis…)
Distribución del Aporte a ser efectuado por su Accionista Mayoritario
• El aporte en efectivo de Bs. 80.000.000, será realizado a través de una transferencia de su Accionista Mayoritario del cual se suministrará toda la información para evidenciar la procedencia de los fondos.
• El monto restante equivalente a Bs. 95.000.000, a razón de cuatro (4) cuotas mensuales consecutivas de Bs. 23.750.000, a partir del aporte inicial de Bs. 80.000.000.
3.- Gestiones de Cobranza de la Cartera de Créditos
Se procederá a la contratación de una empresa Recuperadora de Créditos, para que realice las gestiones de cobranza de los créditos sujetos a provisión.
4) Sometemos a la consideración de ese Órgano Contralor, durante la ejecución del Plan, la flexibilización del cumplimiento de las siguientes variables:
a) Cumplimiento de los Indicadores Financieros.
b) Cumplimiento de las carteras obligatorias.
5) Aportes Extraordinarios
Por último, de ser necesario nuevos aportes de capital, el accionista esta (sic) en la disposición de cubrirlos satisfactoriamente”. (Vid. folios Nros. 595 al 606 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos) (Destacado del original).
Asimismo, cursa a los folios Nros. 568 al 594 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos, oficios Nros. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09663, SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09664 del 30 de junio de 2010, mediante los cuales la Administración Bancaria continuó realizando observaciones en respuesta a las comunicaciones consignadas por la sociedad mercantil en cuestión, haciendo énfasis en las circunstancias evidenciadas en la señalada Visita de Inspección y plasmadas en los oficios ut supra transcritos.
Oficio Nº SBIF-GGIBPV-GIBPV3-10633 del 13 de julio de 2010, dirigido al ciudadano Superintendente de Seguros, a través del cual, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitó información en relación a la situación económico financiera de la empresa Seguros Banvalor y su capacidad patrimonial para honrar el aporte de Ciento Nueve Millones de Bolívares (Bs. 109.000.000) acordado. En respuesta al referido oficio, la Superintendencia de Seguros dictó el oficio Nº FSS-03-01-159 del 26 de julio de 2010, a través del cual señaló la incapacidad de la empresa aseguradora para realizar dicho aporte (Vid. folios Nros. 213 al 214 y 228 del expediente judicial, respectivamente).
Consta igualmente en el folio 560 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos, la comunicación emitida por BanValor Banco Comercial en fecha 23 de julio de 2010, dirigida a la Superintendencia de Bancos, a través de la cual remitió copia de la carta dirigida al ciudadano Superintendente de Seguros por parte de la empresa Seguros BanValor, cuyo contenido es el siguiente:
“Ciudadano:
JOSÉ LUIS PÉREZ
SUPERINTENDENTE DE SEGUROS
Su Despacho.-
Yo, HOMERO FARIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 127.389, actuando en mi carácter de Presidente de la Junta Directiva de la sociedad mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segunda de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, en fecha 14 de Enero (sic) de 1992, bajo el Nº 36, Tomo 15-A Sgdo., ante usted muy respetuosamente ocurro a los fines de exponer lo siguiente:
Es pertinente hacer de su conocimiento que en fecha 29/06/2010, Banvalor Banco Comercial, C.A., presentó ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un Plan de Fortalecimiento Institucional, el cual prevé un Aumento de Capital.
Ahora bien, siendo que Seguros Banvalor, C.A., es la accionista mayoritaria de Banvalor Banco Comercial, C.A., introduce dicha propuesta basada en la disponibilidad de los fondos que tiene destinados para tal aumento de capital social, provenientes del excedente de cobertura que muestra el Balance de Situación al 30/06/2010 por la cantidad de Bs. 90.930.400,41, así como otros activos por el orden de Bs. 76.000.000,00.
El referido Plan de Fortalecimiento Patrimonial presentado recientemente por Banvalor Banco Comercial, a consideración de la Superintendencia de Bancos, tiene como ley motiv ajustar todos sus rubros patrimoniales e indicadores financieros a los requerimientos de la normativa nacional sobre la materia, establecidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como por la normativa prudencial emanada del Organismo Contralor de Sistema Bancario en Venezuela, que a su vez se inspira en los postulados de Basilea.
En adición a lo expuesto, la susodicha iniciativa persigue el interés que sustentan los accionistas y directivos de Banvalor Banco Comercial, C.A., en el sentido de adecuarnos al articulado de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, recientemente sancionada y promulgada, la que supone la obligatoriedad de desmembrar los llamados Grupos Financieros, a cuyo fin tenemos plazo hasta el 17 de diciembre del año en curso.
Notificación que hacemos a los fines consiguientes […]”. (Negritas y mayúsculas del original).
Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-12541 de fecha 2 de agosto de 2010, a través del cual, la referida Superintendencia emite respuesta a las comunicaciones de fechas 29 de junio, 2 y 23 de julio de 2010, a través de las cuales la institución bancaria remitió el Plan de Fortalecimiento Institucional presentado, en los siguientes términos:
“1. En cuanto a la proposición de capitalización, BanValor Banco Comercial, C.A. revela que su accionista mayoritario Seguros BanValor, C.A. efectuará un aporte de capital en efectivo por Bs.F. 175.000.000, de la siguiente manera: Bs.F. 80.000.000 durante el mes de julio de 2010 y el monto restante equivalente a Bs.F. 95.000.000, a razón de cuatro (4) cuotas mensuales consecutivas de Bs.F. 23.750.000 cada una, a partir del aporte inicial; asimismo, la Entidad Bancaria manifiesta que una vez que esta Superintendencia de Bancos le apruebe la capitalización de los aportes realizados por su accionista, procederá a constituir la provisión para la cartera de créditos y sus rendimientos por cobrar de acuerdo con lo indicado en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06642 del 11 de mayo de 2010.
Por otra parte, en la citada comunicación del 23 de julio de 2010, Seguros BanValor, C.A., le indica a su Ente Regulador, la Superintendencia de Seguros, que los fondos a ser utilizados para el aumento de capital de la referida Institución Financiera procederán del excedente de cobertura que muestra su ‘Balance de Situación’ al 30 de junio de 2010 por la cantidad de Bs.F. 90.930.400,41 y otros activos por el orden de Bs.F. 76.000.000.
Sobre el particular, este Ente Supervisor no considera procedente la solicitud presentada por BanValor Banco Comercial C.A. en los términos planteados; razón por la cual deberá constituir las provisiones para la cartera de créditos y sus rendimientos por cobrar (Bs.F. 89.153.105), para los títulos valores vencidos y los intereses devengados y no cobrados (Bs.F.13.460.734); así como, registrar los ajustes por Bs.F. 17.631.928, de acuerdo con lo indicado en los oficios Nros. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09663, SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09664 de fechas 30 de junio de 2010, y SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09953 del 6 de julio del año en curso, afectando la cuenta 360.00 ‘Resultados acumulados’ al 30 de junio de 2010. Asimismo, se requiere copia de los comprobantes contables generados al efecto, en un plazo de diez (10) días hábiles, contado a partir de la recepción del presente oficio.
Ahora bien, visto el impacto de los mencionados registros contables en los estados financieros al cierre del citado mes de julio, este Ente Regulador le instruye de conformidad con lo establecido en el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, convocar una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas para reponer las pérdidas, por un monto mínimo de Bs.F. 100.000.000, para lo cual se le concede un plazo para la celebración que no podrá exceder del 30 de agosto de 2010, contados a partir de la fecha de recepción del presente oficio. De igual forma, se le recuerda remitir todos los recaudos en el plazo estipulado en el artículo 198 ejusdem.
Por consiguiente, el Banco deberá suministrar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la celebración de dicha Asamblea, la solicitud de autorización acompañada de la documentación soporte que demuestre fehacientemente el origen de los fondos; así como, la respuesta emitida por la Superintendencia de Seguros en relación con la comunicación consignada por Banvalor, C.A. el 23 de julio de 2010. Cabe resaltar que al momento de contabilizar el aporte en la respectiva cuenta de patrimonio, éste tiene que estar depositado en las cuentas bancarias de la Institución Financiera.
Con relación al monto restante de Bs.F. 75.000.000, la Entidad Bancaria deberá efectuar el aporte en un plazo que no excederá al 31 de diciembre de 2010, y en consecuencia, celebrar la Asamblea correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 198 ibídem.
2. En lo concerniente a la propuesta de contratar a una empresa Recuperadora de Créditos para que gestione la cobranza de los préstamos sujetos a provisión, este Organismo le participa que no considera viable el referido planteamiento, toda vez que el Banco debe realizar en primera instancia las gestiones administrativas, entre las cuales se incluyen la correcta clasificación y provisionamiento de los créditos, la cobranza judicial y extrajudicial y los respectivos castigos según lo dispuesto en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo; en la Resolución N° 009-1197 de fecha 28 de noviembre de 1997, contentiva de las ‘Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones’ y demás normativa legal vigente.
3. En cuanto a la flexibilización del cumplimiento de los indicadores financieros y de las carteras obligatorias (agrícolas, microcréditos, turismo y manufactura), este Ente Supervisor le informa que no considera admisible la solicitud relativa a los mencionados indicadores financieros y el porcentaje de colocación en el sector microfinanciero y microempresarial, toda vez que la obligación está contemplada en el marco jurídico de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y las Resoluciones emitidas por esta Superintendencia.
Ahora bien, en lo que respecta a las carteras agrícolas, turismo y manufactura le notifico que no es potestad de esta Superintendencia evaluar los planteamientos antes descritos, visto que dichas autorizaciones le competen al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Ministerio del Poder Popular para el Turismo.
En consecuencia, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 238, 240, y 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, BanValor Banco Comercial, C.A. deberá dar estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas, constituir las provisiones y registrar los ajustes; así como, suministrar la información requerida en los plazos indicados en el presente oficio”. (Vid. folios Nros. 556 al 558 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos) (Destacado de esta Corte).
Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-18018 de fecha 15 de septiembre de 2010, a través del cual, la Superintendencia de Bancos dio respuesta a la misiva consignada por la entidad bancaria donde solicita autorización para la reposición de pérdidas por Ciento Nueve Millones de Bolívares (Bs. 109.000.000) por parte de la empresa Seguros Banvalor, aprobada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas el día 26 de agosto de 2010, y además suministra información respecto a dicho aporte, de la siguiente manera:
“[…] Al respecto, una vez evaluada la aludida misiva y la información anexa, se observó que en los meses de agosto y septiembre de 2010, se efectuaron abonos en la cuenta Nº 29751 que mantiene Seguros BanValor, C.A. en BanValor Banco Comercial, C.A. a través de depósitos en cuenta corriente, como se detalla a continuación:
Fecha Referencia Monto
31/08/10 1198880 500.000
31/08/10 1198881 21.722.000
31/08/10 1198882 25.000.000
31/08/10 1106872 2.870.000
31/08/10 1106874 1.266.667
31/08/10 1106873 448.921
03/09/10 677170 4.000.000
07/09/10 1198896 7.300.000
07/09/10 1150953 43.142.566
07/09/10 1198899 3.000.000
En ese sentido, se requiere copia de la respectiva documentación soporte (cartas de instrucciones emitidas por la contraparte o por el prestatario según corresponda con las especificaciones de la transacción, notas de crédito o débito, copia de depósito, copia del anverso y reverso de cheques, entre otros).
En cuanto a la respuesta que debía emitir la Superintendencia de la Actividad Aseguradora con relación a la comunicación suministrada por Seguros BanValor, C.A. en fecha 23 de julio de 2010, BanValor Banco Comercial, C.A. señala que el aporte para reponer las pérdidas por parte de esa empresa de seguros no está supeditado a una eventual respuesta de dicho Organismo. No obstante, se requiere la opinión favorable de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en su carácter de Ente Regulador de la aludida empresa de seguros, sobre la capacidad económica financiera de Seguros BanValor, C.A. para realizar el referido aporte al mencionado Banco, visto que la evaluación de la solicitud de reposición de pérdidas se encuentra condicionada a la remisión de la citada información, la cual deberá enviar en un plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción; caso contrario, no será procedente la reposición de pérdidas, como se notificó en el prenombrado oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-16900.
Adicionalmente, deberá reversar el aporte por Bs.F. 109.000.000 contabilizado en la cuenta 331.00 ‘Aportes para incremento de capital’, con cargo a la subcuenta 272.99 ‘Otras cuentas por pagar varias’ hasta tanto consigne el pronunciamiento sobre lo expuesto en el párrafo anterior, por lo que se solicita copia de los comprobantes contables generados al efecto.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238 y 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, BanValor Banco Comercial, C.A. deberá dar estricto cumplimiento a lo indicado en el presente oficio y suministrar la información antes señalada, en un plazo no mayor de un (1) día hábil, contado a partir de la fecha de recepción, excepto lo relacionado con la comunicación emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, la cual debe enviar en el lapso estipulado […]”. (Vid. folios Nros. 531 al 530 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos) (Negritas del original).
Cursa al folio Nº 532 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos, la comunicación emitida por BanValor Banco Comercial en fecha 17 de septiembre de 2010, dirigida a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en la cual solicitó lo siguiente:
“Ciudadano:
Dr. José Luís Pérez
Superintendente de la Actividad Aseguradora
Su Despacho.-
Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de rogar a ese Despacho una pronta opinión en relación con nuestra comunicación de fecha 23 de julio de 2010, mediante la cual informamos acerca del origen de los fondos con los que procederíamos como accionista principal de Banvalor Banco Comercial, C.A., a efectuar un aporte de capital para atender una disminución patrimonial de dicha Institución Bancaria, determinado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y que fuera considerada y aprobada en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Banvalor Banco Comercial, C.A., efectuada en fecha 26 de agosto de 2010. Es de señalar que la aprobación de la Superintendencia de Bancos a esta aportación de capital por parte de Seguros Banvalor, C.A. en Banvalor Banco Comercial, C.A., está supeditada a la opinión favorable que nos emita la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en relación con la capacidad económica financiera de Seguros Banvalor, C.A. para efectuar dicho desembolso […]”. (Negrillas del original).
En fecha 23 de septiembre de 2010, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516, la Resolución Nº FSS-2002716 dictada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a través de la cual procede a decretar la intervención de la sociedad mercantil Seguros Banvalor, C.A.
En este sentido, la Superintendencia de Bancos procedió a dictar el día 24 de septiembre de 2010, oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108 a través del cual determinó lo siguiente:
“[…] Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de referirme a sus comunicaciones de fechas 15 y 20 de septiembre de 2010, mediante las cuales en respuesta a los oficios Nros. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-15224, SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-16900, SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-l 8018 de fechas 25 de agosto, 7 y 15 de septiembre de 2010, concernientes al ‘Plan de Fortalecimiento Institucional’, remite la solicitud de autorización para la reposición de pérdidas de esa Entidad Bancaria por Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000), cuyo aporte sería efectuado por su accionista mayoritario Seguros BanValor, C.A.; así como, la documentación, soporte del origen de fondos.
Cabe destacar que la evaluación de dicha solicitud se encontraba condicionada a la opinión que debía emitir la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en respuesta a las comunicaciones enviadas por Seguros BanValor, C.A. a ese Órgano de Control en fechas 23 de julio y 7 de septiembre de 2010, sobre la capacidad económico financiera de la mencionada compañía de seguros para realizar el aludido aporte.
En virtud de lo antes expuesto y visto que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a través de la Resolución N° FSS-2002716 de fecha 22 de septiembre de 2010, pub1icada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.516 de fecha 23 de septiembre del presente año, decidió intervenir de conformidad con el articulo 99 numeral 2 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a la empresa Seguros BanValor, C.A., quien posee el noventa y nueve coma noventa y nueve por ciento (99,99%) de las acciones de BanValor Banco Comercial, C.A., este Órgano de Supervisión Bancaria no autoriza la reposición de pérdidas de esa Institución Financiera en la cantidad de Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000), por parte de la citada empresa aseguradora […]”. (Vid. folios Nros. 427al 428 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos) (Negritas de esta Corte).
Por su parte, mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160 de fecha 27 de septiembre de 2010, la referida Autoridad procedió a decretar las siguientes medidas administrativas:
“1. Reposición de capital, hasta por el monto necesario para cubrir las provisiones instruidas por esta Superintendencia; la cual deberá efectuarse en dinero en efectivo.
2. Los financiamientos bajo la modalidad de créditos comerciales a plazo fijo y por cuotas no deberán exceder dos (2) veces el patrimonio del deudor, ni ser otorgados a clientes que presenten las siguientes características: a) Empresas de reciente constitución b) No demuestren fehacienternente la capacidad de generar recursos suficientes para honrar los compromisos de pago de capital e intereses; c) No suministren la información financiera necesaria que permita evaluar el cumplimiento de las. obligaciones contractuales; d) Sin Garantías o con garantías de difícil liquidación y de insuficiente cobertura. De igual forma, no podrán otorgarse sobregiros en cuenta corriente.
3. Prohibición de realizar sin autorización de este Organismo, nuevas inversiones; así como, ceder, traspasar o permutar títulos valores, salvo la adquisición de títulos emitidos o avalados por la República Bolivariana de Venezuela o el Banco Central de Venezuela, los cuales deben mantenerse en custodia en el Ente Emisor o en una Institución Financiera domiciliada en el país, no relacionada con la Entidad Bancaria.
4. Prohibición de realizar operaciones de reporto con títulos valores o cartera de créditos, excepto aquellas efectuadas con el Banco Central de Venezuela.
5. Prohibición de decretar pago de dividendos.
6. Suspensión de pago de dietas u otros emolumentos; salvo los sueldos y salarios que a la fecha devenguen los miembros de la Junta Directiva.
7. Prohibición de adquirir, ceder, traspasar, permutar o de cualquier forma enajenar cartera de créditos y bienes de uso sin la previa autorización de este Ente Regulador.
8. Prohibición de vender o liquidar algún activo o inversión, sin la previa autorización de este Organismo.
9. Prohibición de mantener publicidad o propaganda.
10. Prohibición de generar gastos por concepto de remodelaciones a los bienes propios o alquilados, excepto para aquellas remodelaciones y/o modificaciones tanto de los espacios físicos como tecnológicos, requeridas por la normativa prudencial emitida por esta Superintendencia.
11. Prohibición de incurrir en gastos no cónsonos con la actividad bancaria.
12. Prohibición de liberar, sin previa autorización de este Organismo Supervisor, provisiones específicas y genéricas; de igual forma, efectuar castigos a la cartera de créditos sin la debida autorización por parte de esta Superintendencia.
13. Prohibición de realizar operaciones financieras o conexas con empresas vinculadas.
14. Designar a dos (2) funcionarios con derecho a voz, para que asistan a las reuniones de la Junta Administradora u otros comités y a las Asambleas de Accionistas de esa Entidad Bancaria, quienes deberán ser convocados formalmente. Los referidos funcionarios serán designados mediante acto administrativo distinto al presente.
Al respecto, los funcionarios designados podrán requerir de los administradores, accionistas, empleados y proveedores de BanValor Banco Comercial, C.A. toda la información y documentación que consideren pertinente.
Finalmente, le notifico que BanValor Banco Comercial, C.A., a efectos de que sea evaluado por este Organismo, deberá consignar el Plan de Recuperación al cual se refiere el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que contenga como mínimo las personas responsables, fecha de inicio y culminación estimada y las acciones a ejecutar a fin de corregir las situaciones notificadas en la Audiencia del 27 de septiembre de 2010, de las cuales se dejó constancia en el Acta entregada en esa misma fecha, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del presente oficio […]”. (Vid. folios Nros. 417 al 419 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos)
Contra la Resolución in commento fue ejercido recurso de reconsideración en fecha 4 de octubre de 2010 (Vid. del folio 402 al 412 de la segunda pieza del expediente administrativo), siendo resuelto y declarado sin lugar por la Administración Bancaria el día 7 de octubre de 2010 (Vid. del folio 386 al 391de la pieza supra referida).
Mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19761 del 4 de octubre de 2010, dirigido a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, la Superintendencia de Bancos precisó lo siguiente:
“[…] le participo que al 31 de julio de 2010, BanValor Banco Comercial, C.A. registró los ajustes y provisiones instruidos por esta Superintendencia de Bancos, lo cual le generó una pérdida de Bs.F. 109.000.000, por lo que celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas el 26 de agosto de 2010, donde acordó reponer dicha pérdida mediante un aporte en efectivo por parte de su accionista principal Seguros Banvalor, C.A.
Cabe destacar que BanValor Banco Comercial, C.A. participó a este Ente Regulador que el aludido aporte sería producto de la disponibilidad del excedente de cobertura que muestra el Balance de Situación de Seguros Banvalor, C.A al 30 de junio de 2010 por Bs.F. 90.930.400,41; así como, otros activos por el orden de Bs.F. 76.000.000.
Al respecto, BanValor Banco Comercial, C.A. consignó a este Ente Supervisor en fechas 15 y 20 de septiembre de 2010 (…) un estado de cuenta se Seguros BanValor, C.A., donde señaló que para los meses de agosto y septiembre de 2010, se registraron ingresos en caja por Bs.F. 113.285.820,59 provenientes de cuentas por cobrar a terceros, intereses por cuentas por cobrar a terceros y cancelación de prima de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectivo; asimismo, suministró la documentación soporte de los depósitos en cuenta corriente, los cuales fueron aportados por Seguros BanValor, C.A. para la reposición de pérdidas de dicha Institución Financiera, observándose lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, visto que Seguros BanValor, C.A. es el accionista principal de BanValor Banco Comercial, C.A. al poseer el noventa y nueve coma nueve por ciento (99,99%) de su capital social y en virtud de la medida de intervención de la citada empresa aseguradora […] este Órgano de Supervisión Bancaria no consideró viable aprobar la solicitud de reposición de pérdida por Bs.F. 109.000.000 con recursos provenientes de cancelaciones de cuentas por cobrar a terceros por Bs.F. 65.572.000, intereses por cuentas por cobrar a terceros por Bs.F. 4.621.254,34 y cancelación de prima de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectivo por Bs.F. 43.142.566,25, notificado mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108 del 24 de septiembre de 2010.
No obstante lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se agradece respetuosamente a esa Superintendencia de la Actividad Aseguradora la cooperación que pueda brindar a este Ente Regulador al informarnos si financieramente es viable o no utilizar dichos recursos para reponer las pérdidas originadas en BanValor Banco Comercial, C.A., toda vez que el aludido Banco en fecha 30 de septiembre del presente año, interpuso un Recurso de Reconsideración Administrativo contra el prenombrado oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108, alegando entre otros aspectos que la intervención de Seguros BanValor, C.A. no obedeció a deficiencias de liquidez o de solvencia, o a situaciones de naturaleza patrimonial que pusieran en riesgo la estabilidad o solidez de la empresa de seguros, sino a situaciones de orden gerencial al producirse un aparente desacato a una providencia […]”. (Vid. folios Nros. 215 al 217 del expediente judicial).
En este sentido, la mencionada Superintendencia de la Actividad Aseguradora dio respuesta a dicha solicitud mediante oficio Nº FSS-03-01-235 del 8 de octubre de 2010, ratificando el contenido de la comunicación Nº FSS-03-01-159 de fecha 26 de julio de 2010, en la cual se participa la incapacidad de la empresa de seguros de efectuar el referido aporte de capital. (Vid. folio Nº 229 del expediente judicial).
A través del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-20087 del 7 de octubre de 2010, la señalada Autoridad remitió a la entidad bancaria, los resultados obtenidos en la Inspección Especial realizada “[…] relacionada con la evaluación de quince (15) deudores, adicionales a la muestra inicial de la cartera de crédito, con fecha de corte al 30 de abril de 2010 y actualizada al 31 de julio [de 2010] […]”, señalándose lo siguiente:
“I. Resumen ejecutivo
1. De acuerdo con el alcance de nuestra revisión, la información suministrada por la Gerencia y los resultados de la evaluación realizada, se determinaron provisiones y ajustes por Bs.F. 28.278.299, los cuales representan una incidencia en el patrimonio al 31 de julio de 2010 del 49,74%, absorbiendo parte de los resultados acumulados, según se detalla a continuación:
(…Omissis…)
Lo anteriormente expuesto sitúa a los indicadores patrimoniales: ‘Patrimonio contable sobre activo total’ y ‘Patrimonio sobre activos y operaciones contingentes ponderados con base a riesgo’ en el 2,43% y 3,34% respectivamente, incumpliendo con lo dispuesto en la Resolución Nº 305.03 de fecha 9 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.230 del 29 de julio de de (sic) ese año.
2. Débil gestión crediticia por incertidumbre sobre destino de los créditos, situación económico financiera desfavorable de los prestatarios evidenciada por estructura activa no acorde con la actividad principal, una frágil situación patrimonial entre otras debilidades, lo que limita el análisis del crédito e incrementa el riesgo crediticio conllevando a asignar provisiones adicionales.
3. Débil control en seguimiento de las gestiones de cobranza debido a que se observaron créditos con más de veintiún (21) cuotas atrasadas.
II. Limitaciones
La información solicitada durante el proceso de Inspección Especial no fue consignada según consta en ‘Acta de Requerimiento de Información Adicional Nº 29’ de fecha 9 de septiembre de 2010 y ‘Acta de Información No Suministrada N° 5’ de fecha 1 de octubre del mismo año, situación que originó retrasos en el trabajo ‘de campo’ y limitó el alcance de los objetivos propuestos.
A continuación se presentan los resultados obtenidos durante el proceso de Inspección:
III. Análisis y evaluación de activos
1. Cartera de créditos.
1.1. Requerimientos de provisión para cartera de créditos
En la evaluación practicada a quince (15) clientes de la cartera de créditos al 30 de abril de 2010 y actualizados al 31 de julio del mismo año, se establecieron requerimientos de provisión por Bs.F. 26.125.000 […].
(…Omissis…)
Asimismo, en la evaluación practicada a los rendimientos por cobrar generados por los préstamos otorgados a dichos deudores, se determinaron requerimientos de provisión por Bs.F. 2.153.299.
1.2. Cartera de créditos clasificada
El detalle de la cartera de créditos clasificada y los parámetros que sustentan los porcentajes de provisión asignados de acuerdo con lo dispuesto en la citada Resolución N° 009-1197 de fecha 28 de noviembre de 1997, contentiva de las ‘Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones’ publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.433 del 15 de abril de 1998, se encuentran contenidos en el Anexo 1 del presente Informe.
De conformidad con lo estipulado en el artículo 12 de la aludida Resolución la Institución Financiera podrá consignar ante esta Superintendencia los documentos e información que no estuvo disponible para la oportunidad en que se asignó la clasificación de los créditos, a los fines de que ésta sea reconsiderada, de ser el caso.
Se debe indicar que el análisis de dichos préstamos se basó principalmente en la estimación del grado de recuperabilidad de este activo con base a los parámetros descrito en el Anexo I del presente informe, los cuales se afectan sensiblemente por las debilidades detectadas durante la revisión y se vinculan a la ausencia de controles internos, lo incrementa la exposición de riesgos operativos y de crédito que evidencian una débil gestión en la administración del Banco. Es importante acotar que las características o debilidades observadas coinciden con las notificadas a la Institución Financiera durante la Inspección General practicada con fecha de corte al 31 de enero de 2010, entre las que se destacan:
• Incertidumbre sobre el destino dado a los créditos otorgados.
• Situación Financiera desfavorable, evidenciada por estructura activa no acorde con la actividad principal, una débil situación patrimonial, pérdida en el ejercicio, deficiente capacidad de pago y elevado endeudamiento, aunado a que son otorgados libres de garantías.
• No presentan copia de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondientes a los años 2008 y 2009, en la que se reflejen los ingresos declarados durante esos períodos, con los cuales han cancelado los intereses de los préstamos liquidados.
Adicionalmente, la citada muestra presenta las siguientes debilidades:
• Intereses cancelados al 30 de junio del presente año mediante traspasos, transferencias o cheques provenientes de la empresa de Servicios Médicos Calificados S.M.C, C.A., cual indica que los recursos no provienen de las actividades propias del los deudores, dejando en evidencia la falta de liquidez de las compañías; así como, genera incertidumbre sobre la continuidad en el pago de los créditos, ya que éstos provienen generalmente de un tercero.
• Se desconoce el origen de los fondos utilizados por los prestatarios para efectuar los pagos de interés, debido a la baja o poca actividad desarrollada y a su situación financiera.
• Pagos de las cuotas con atrasos entre veintidós (22) y cincuenta y un (51) días.
1.3. Otros aspectos
Al 30 de junio de 2010, se determinó que la Institución Financiera otorgó prórrogas sobre la (sic) deudas mantenidas por los clientes objeto de clasificación, los cuales cancelaron intereses por un total de Bs.F. 1.920.000 (Anexo 2), con cheques emitidos de la cuenta que mantiene la empresa servicios médicos Calificados S.M.C. C.A. en BanValor Banco Comercial, C.A. De igual forma, dichos deudores cancelaron intereses por Bs.F. 4.132.221 entre los meses de enero y abril del año en curso, con recursos cuya procedencia se desconoce, por cuanto se solicitó a través de ‘Acta de Requerimiento de Información Adicional N° 29’ de fecha 9 de septiembre de 2010 y ‘Acta de Información No Suministrada N° 5’ de fecha 1 de octubre de mismo año, la documentación que soporta los pagos, la cual no ha sido consignada a la fecha de emisión del presente informe.
Al respecto, la Institución Financiera no demostró el origen de los recursos con los que se efectúan los pagos ni las razones por las cuales los fondos provenientes de personas jurídicas distintas (terceros) a los clientes que poseen los créditos; práctica que es recurrente y ha sido objetada por este Órgano de Supervisión Bancaria a través de los oficios Nros. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV-GIBPV3-09663 y SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-09664 ambos de fecha 30 de junio de 2010 (…)”. (Vid. folios Nros. 362 al 377 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos).
Mediante comunicación de fecha 18 de octubre de 2010, la entidad bancaria consignó un Plan de Fortalecimiento Institucional, solicitado en el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160 de fecha 27 de septiembre de 2010, ut supra transcrito. (Vid. folios Nros. 273 al 361 de la segunda pieza de los antecedentes administrativos).
Mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-21690 de fecha 25 de octubre de 2010, la Superintendencia de Bancos realizó las siguientes observaciones al Plan de Fortalecimiento Institucional presentado:
“[…] Al respecto, esta Superintendencia una vez evaluada la propuesta presentada por BanValor Banco Comercial, C.A., observa que la Entidad Bancaria persigue como objetivo principal, restablecer los indicadores patrimoniales ‘Patrimonio contable sobre activo total’ y ‘Patrimonio sobre activos y operaciones contingentes con base a riesgo’, para lo cual considera principalmente realizar un aporte en efectivo de Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000), además de la obtención de ingresos por Cincuenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 50.000.000) producto de las cancelaciones de créditos efectuados por algunos deudores del Banco.
No obstante lo anterior esa Institución Financiera condiciona la ejecución del citado ‘Plan de Recuperación’ al levantamiento de la medida de intervención impuesta por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a Seguros Banvalor, C.A., accionista mayoritario de BanValor Banco Comercial, C.A., toda vez que el aporte por Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000) para reponer las pérdidas será realizado por la mencionada Empresa de Seguros.
En ese sentido, este Ente Regulador le participa que la referida medida de intervención que pesa sobre el accionista mayoritario de BanValor Banco Comercial, C.A. es un hecho sobrevenido cuya resolución no depende de las decisiones que pueda tomar éste Órgano de Supervisión Bancaria. Igualmente, se le recuerda que la Ley de la Actividad Aseguradora publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.990 del 9 de julio de 2010, en sus disposiciones transitorias establece que de conformidad con los artículos 7 y 14, numeral 19 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, las empresas de seguro y reaseguros que formen parte de un grupo económico o financiero, deberán llevar a cabo todas las operaciones necesarias para implementar el principio de separación jurídica contable, administrativa y financiera, dentro del plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Ley; es decir, al mes de enero de 2011, no puede existir ninguna vinculación cruzada entre las instituciones y personas que integran el Sistema Financiero Nacional.
En virtud de lo antes expuesto y vista la imposibilidad de la reposición de pérdida a través de Seguros Banvalor, C.A., este Ente Regulador le comunica que deberá reformular el aludido Plan de Recuperación, considerando lo siguiente:
1. El citado aporte por Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000) deberá ser efectuado por el resto de los accionistas de BanValor Banco Comercial, C.A.
2. El reintegro de los aportes por Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000) realizado por Seguros BanValor, C.A. en fecha 15 de septiembre de 2010, para reponer las pérdidas del Banco. Asimismo, se le participa que los referidos fondos no podrán ser utilizados para futuras capitalizaciones o reposiciones de pérdidas de la aludida Institución Financiera.
Por otra parte, en el Plan de Recuperación se expone que una vez alcanzado los índices financieros que se obtendrán mediante la capitalización del Banco y las captaciones del público, proyectados en un lapso de ciento veinte (120) días, se requerirá el levantamiento inmediato de las medidas a que se contraen los numerales 3, 4, 7 y 9 del artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser éstas limitantes a la función de intermediación que la Entidad Bancaria requiere para continuar operando.
En ese sentido, esta Superintendencia le indica que el levantamiento de las operaciones administrativas se encuentra supeditado a la resolución de las causas que originaron la situación financiera actual de BanValor Banco Comercial, C.A. y no únicamente a su capitalización. De igual forma, se le aclara que este Organismo en el referido oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-16160 del 27 de septiembre de 2010, no impuso las medidas previstas en los numerales 4 y 7 del prenombrado artículo 247, relativos a la prohibición de realizar nuevas operaciones de fideicomisos y de captar fondos a plazo respectivamente.
Adicionalmente, en el anexo Nº 1 identificado como cronograma de ejecución del ‘Plan de Recuperación’ se revela que el referido Plan se ejecutará en dos fases, con una duración total de trescientos (300) días; razón por la cual deberá ajustar el plazo de ejecución a un máximo de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la recepción de este escrito.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, BanValor Banco Comercial, C.A. deberá remitir el Plan de Recuperación debidamente reformulado en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del presente oficio […]”. (Vid. folios Nros. 269 al 271 de la primera pieza de los antecedentes administrativos) (Negritas de esta Corte).
En fecha 2 de noviembre de 2010, la entidad bancaria presentó el Plan de Recuperación reformulado. (Vid. folios Nros. 163 al 259 de la primera pieza de los antecedentes administrativos).
Consta de igual forma, al folio Nº 150 de la primera pieza de los antecedentes administrativos, comunicación emanada de la Junta Interventora de Seguros Banvalor de fecha 9 de noviembre, dirigida a la Junta Directiva de BanValor Banco Comercial, C.A., a través de la cual solicitó la emisión de un Cheque de Gerencia por la cantidad de Ciento Trece Millones Trescientos Treinta y Cinco Mil Ochocientos Veinte Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 113.335.820,59) a favor de dicha empresa aseguradora, precisando lo siguiente:
“[…] Tal situación corresponde a que dicha cantidad de dinero pertenece a la empresa Seguros Banvalor, C.A. tal y como consta en los comprobantes de ingreso que anexamos a la presente, y la misma no puede ser utilizada para futuras capitulaciones o reposiciones de pérdidas de Banvalor Banco Comercial, C.A., de conformidad con lo que al respecto dispuso la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante oficio N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-21690 de fecha 25 de octubre, en donde les indica que deben reformular el ‘Plan de Recuperación’ de (sic) presentado por ustedes considerando para ello el reintegro de los aportes que, por la cantidad de CIENTO TRECE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEENTE BOLÍVARES CON 59 CÉNTIMOS (Bs.113.335.820,59), realizara esta empresa de seguros en fecha 15 de septiembre de 2010, para reponer las pérdidas por la cantidad de ciento Nueve Millones de Bolívares (Bs.109.000.000,00) de la mencionada Institución Financiera.
Por otra parte, y en virtud de la respuesta que usted nos diera en fecha 15 de octubre de. 2010, en la que nos manifiesta la imposibilidad devenida de ausencia de activos líquidos de BanValor Banco Comercial, C.A. para satisfacer nuestro requerimiento de emisión de un Cheque de Gerencia por la cantidad de Bs.43.142.566,26 a favor de Seguros Banvalor, C.A., a los fines de realizar los trámites de ley correspondientes con dicha cantidad de dinero, proveniente del pago de la Prima de la Póliza N° 3000353 del Ramo HCM Colectivo que pagó la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda mediante (sic) en fecha 07 de septiembre de 2010 mediante Deposito (sic) N° 1150953 en la. Cuenta Corriente N° 0162-0102- 25-0000029751 a nombre de Seguros Banvalor, C.A. en el Banvalor Banco Comercial, C.A, solicitamos nos explique suficiente y detalladamente el Cuadro de las Salidas de Capital (destino que se les dio a los fondos) que nos anexara en dicha comunicación, indicándonos los beneficiarios, tipo de transacción y destino específico que se le dio de las cantidades de dinero por ustedes reportadas.
En el entendido de que esta Junta Interventora en cumplimiento de la normativa vigente, esta (sic) obligación de velar por los activos que forman parte de esta empresa aseguradora en materia de la Actividad Aseguradora y la protección de los asegurados, tomadores y beneficiarios de los contratos de Seguro […]”. (Negrillas y mayúsculas de esta Corte).
Por otra parte, la Administración de Bancos mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-23802 de fecha 15 de noviembre de 2010, realizó los siguientes señalamientos respecto al Plan de Fortalecimiento Patrimonial presentado:
“1. En cuanto a la nueva propuesta de reposición de pérdidas por Bs.F. 125.000.000, antes del 31 de diciembre de 2010, a ser efectuada por los ciudadanos Leopoldo Castillo Bozo (Bs.F. 81.250.000,12) y Gabriel Castillo Bozo (Bs.F. 43.749.999,00) respectivamente, no se evidencia claramente como sería la referida reposición, visto que en el anexo B del Plan se muestra una nueva estructura accionaria donde Seguros Banvalor, C.A. de poseer el noventa y nueve como noventa y nueve por ciento (99,99%) del Banco pasaría a no detentar ninguna acción, quedando totalmente excluido de la participación accionaria.
Cabe resaltar que una reposición de pérdidas no significa que se produzca un cambio en la composición de acciones de ese Banco, lo que sólo podría producirse en el caso de un aumento de capital o traspaso de acciones, lo cual en el caso que nos ocupa no está planteado.
2. En lo concerniente a la solicitud de diferimiento del reintegro por Bs.F. 109.000.000 a Seguros BanValor, C.A., se le participa que no es facultad de esta Superintendencia conceder la referida autorización ya que es la Junta Interventora de la referida Empresa de Seguros la que debe pronunciarse al respecto, la cual manifestó en comunicación consignada en fecha 12 de noviembre de 2010 ante este Organismo lo siguiente: ‘En cuanto a la solicitud planteada por BanValor Banco Comercial, C.A. en el citado Plan, de diferir la instrucción de reintegrar los aportes por Bs.F. 113.335.820,59 a Seguros Banvalor, C.A., esta Junta Interventora considera la misma inviable, toda vez que para tal reposición de pérdida esa institución bancaria dispuso entre otros, de fondos provenientes del pago de la prima de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectiva de la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda por Bs.F. 43.142.566,55, póliza ésta vigente desde el 01/10/10 al 31/12/10’
Adicionalmente para el mes de diciembre de 2010, tanto BanValor Banco Comercial, C.A. como la aludida Empresa de Seguros deberán estar ajustadas a las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, no observándose con claridad los planes para que ese Banco se adecue a la prenombrada Ley.
Por otra parte, en el aludido Plan específicamente en el aparte II.3. ‘Compromiso Institucional’ se indica lo siguiente: ‘La Asamblea General de Accionistas asume mediante la presentación de este Plan el compromiso de fortalecimiento patrimonial y demás acciones a seguir para cumplir con las exigencias de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…’
Sin embargo, no se observa la participación ni apreciación por parte de los interventores de Seguros BanValor, C.A. sobre las propuestas contenidas en el ‘Plan de Recuperación’ tal como lo señala en el precitado aparte II.3. ‘Compromiso Institucional’, lo cual es contradictorio con lo indicado en el aparte I.2. ‘Plan para el cumplimiento del índice de solvencia’ donde se alude lo siguiente:
‘Por la dificultad que ha habido en establecer un dialogo entre la Junta Directiva de BanValor Banco Comercial y la Junta Interventora de Seguros Banvalor, que permita dirimir aspectos tales como:
c) Contra con la respuesta a la comunicación enviada a esa Junta Interventora en fecha 14 de octubre de 2010, en la cual se solicitó, visto una serie de argumentos, lograr un acuerdo con ellos que permita dentro de las limitaciones que tiene Seguros Banvalor, en su condición de intervenida, poder efectuar a la (sic) esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una nueva propuesta de capitalización, tal como ha sido exigido por este Organismo Regulador a BanValor Banco Comercial, C.A.’
4. Igualmente, la Institución Financiera anexa carta compromiso de los accionistas Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo para realizar el aporte total para cubrir las pérdidas, sin que medie documentación alguna del resto de los accionistas donde manifiesten que no están capacidad de efectuar el pago y que a su vez declaren su conformidad de que los prenombrados accionistas realicen el aporte.
5. En el aparte II.4. ‘Apoyo Institucional’ se señala que los objetivos propuestos se cumplirán si esta Superintendencia aprueba el ‘Plan de Recuperación’ presentado con las modificaciones que corresponda y manifieste su compromiso de colaborar en el proceso.
Sobre el particular, es importante aclarar que el compromiso del cumplimiento del Plan de Recuperación le corresponde a las instituciones financieras que se encuentren incursas en los supuestos del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y que consecuentemente se les haya impuesto medidas administrativas; por lo tanto, este Ente Supervisor velará por el seguimiento y ejecución.
6. Con relación a los ingresos por Bs.F. 50.000.000 que recibiría el Banco en el mes de octubre del presente año, producto de las cancelaciones de créditos vencidos y provisionados, este Ente Regulador en el marco de la Visita de Inspección Permanente no observa que los deudores hayan realizado al menos parte de esas cancelaciones, situación que este Órgano de Supervisión Bancaria no comprende por cuanto el compromiso de dichos deudores deber ser con la Institución Financiera y no directamente con sus accionistas, por lo que esta Superintendencia desestima el planteamiento formulado por esa Institución Financiera.
7. La Institución Financiera en el aparte IV.4. 1. ‘Captaciones del público’ señala que a la fecha ha honrado todos sus compromisos con depositantes y acreedores; sin embargo, el día 28 de octubre de 2010, venció un depósito a plazo fijo por Bs.F. 26.391.175, correspondiente al Fondo de Jubilaciones y Pensionados de los Trabajadores de la Administración Pública, monto que fue reclasificado a la subcuenta 276.02 ‘Operaciones en Suspenso’, ya que el Banco no canceló la obligación, toda vez que no disponía de suficiente liquidez para afrontarla, aun cuando el aludido Fondo exigió el pago. Adicionalmente, el día de (sic) 11 de noviembre de 2010, venció otro depósito a plazo fijo del mismo cliente por Bs.F. 981.000 el cual tampoco fue cancelado.
8. En el aparte V.2. ‘Cartera de créditos’, la Institución Financiera manifiesta que no podrá dar cumplimiento a la obligación de constituir los porcentaje mínimos de cartera de créditos destinadas a los sectores agrícola, turismo, manufactura, hipotecario y microfinanciero durante la ejecución del Plan de Recuperación y de la aplicación de la medida administrativa contenida en el numeral 2 del oficio N° SBIF-II-GGBPV-GGBP3-19160 del 27 de septiembre de 2010.
Al respecto, esta Superintendencia le informa que dicha medida administrativa no imposibilita a la Entidad Bancaria a otorgar créditos a esos sectores ni a dar cumplimiento al porcentaje mínimo de colocación de las carteras obligatorias, razón por lo cual deberá acatar a la normativa legal que rige la materia.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 de la Ley General d Bancos y Otras Instituciones Financieras, BanValor Banco Comercial, C.A. deberá remitir explicación de los aspectos indicados en el presente oficio; así como, la documentación soporte correspondiente, de ser el caso, en un plazo no mayor de cuatro (4) días hábiles, contados a partir de la fecha de su recepción […]”. (Vid. folios Nros. 147 al 149 de la primera pieza de los antecedentes administrativos).
Asimismo, mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-26268 de fecha 8 de diciembre de 2010, la Administración indicó:
“En lo concerniente a la solicitud de reconsideración sobre el diferimiento del reintegro por Bs.F. 109.000.000 a Seguros Banvalor, C.A., se le participa que la Junta Interventora en comunicación del 26 de noviembre de 2010, consignada ante este Ente Supervisor en igual fecha ratificó que considera inviable la propuesta, toda vez que para tal reposición de pérdida esa Institución Bancaria dispuso, entre otros, de fondos provenientes del pago de la prima de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectiva de la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda por Bs.F. 43.142.566,55, póliza ésta vigente desde el 1 de octubre de 2010 al 31 de diciembre de ese año.
2. Con relación al aporte propuesto de reposición de pérdidas por los accionistas Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo de Bs.F. 175.000.000, que inicialmente era de Bs.F. 125.00.000 y que por no haberse realizado el pago esperado de diversos deudores de ese Banco que coadyuvarían en la liquidez, los citados accionistas se comprometieron a asumir dicha cantidad; este Órgano de Supervisión Bancaria le informa que no considera viable la referida reposición de pérdidas ya que con fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes Pertenecientes a los referidos ciudadanos Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo, restricción que no les permite realizar el aporte antes señalado.
3. En cuanto al pronunciamiento de Seguros Banvalor, C.A. sobre la reposición de pérdidas de BanValor Banco Comercial, C.A., se le notifica que mediante la citada comunicación del 26 de noviembre de 2010, la Junta Interventora de la aludida empresa de seguros informó a esta Superintendencia que le resultaba inviable efectuar el aporte para cubrir las pérdidas del Banco, vista su situación económica financiera.
En virtud de las razones antes expuestas, esta Superintendencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no considera procedente el Plan de Recuperación presentado por BanValor Banco Comercial, C.A., debido a la imposibilidad de sus accionistas Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo de efectuar el aporte para la reposición de pérdidas del Banco, de acuerdo con lo señalado en el punto ‘2’ de este escrito; así como, la incapacidad de realizar el pago por parte de los accionistas minoritarios Homero Faría, Leopoldo Vizcarrondo, Antonio Brando y Joaquín Silveira según lo manifestado en el anexo ‘A’ de su comunicación de fecha 24 de noviembre de 2010 y de la empresa Seguros Banvalor, C.A., accionista mayoritario del Banco, según notificación de fecha 26 de noviembre de 2010, indicada en el punto ‘3’ de este oficio […]”. (Vid. folios Nros. 87 al 88 de la primera pieza de los antecedentes administrativos).
Finalmente, mediante informe Nº SBIF-DSB-CJ-OD-26440 de fecha 9 de diciembre de 2010, el cual reflejó la situación de BanValor Banco Comercial, C.A., en los siguientes términos:
“[…] INFORME SITUACIÓN BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A.
El presente informe tiene por finalidad hacer notar los aspectos más relevantes de la situación económica, financiera y patrimonial que presenta BanValor Banco Comercial, C.A. sobre la cual se ha podido corroborar que atraviesa situaciones graves de tipo financiera, administrativa y gerencial que afectan su normal operación, liquidez y solvencia.
I. DATOS GENERALES
(…Omissis…)
Mediante Providencia N° FSS-2-002716 del 22 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.516 del 23 de septiembre de 2010, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora decidió intervenir, de conformidad con el artículo 99 numeral 2 de la Ley de la Actividad Aseguradora a la empresa SEGUROS BANVALOR, C.A., […] la cual constituye el accionista mayoritario de BanValor Banco Comercial, C.A.
II. ANTECEDENTES
Audiencia
Durante el segundo semestre de 2010, BanValor Banco Comercial, C.A., se encontraba incurso en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relativos a: 1) Situaciones de iliquidez o insolvencia que pudieran ocasionar perjuicios para sus depositantes o acreedores o para la solidez del sistema bancario; y, 2) Hubiere incurrido en dos (2) o más infracciones graves a las disposiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la Ley del Banco Central de Venezuela, del Código de Comercio, de los Reglamentos o de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o del Banco Central de Venezuela, durante un semestre, respectivamente.
Lo antes expuesto, se evidenció al determinar que la Entidad Bancaria presentaba las siguientes situaciones:
a) En fecha 29 de junio de 2010, la Institución Financiera remitió una propuesta para la reposición de pérdidas (Plan de Fortalecimiento Institucional), toda vez que los requerimientos de provisión requeridos por este Organismo disminuían su patrimonio en sesenta y cinco coma ochenta y cuatro por ciento (65,84%), donde se planteaba efectuar un aporte de capital en efectivo por parte de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A.
Posteriormente, este Ente Regulador a través del oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-12641 de fecha 2 de agosto de 2010, le instruyó al Banco convocar una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas para reponer las pérdidas, razón por la cual, la Institución Financiera en fecha 26 de agosto del presente año, celebró la Asamblea de Accionistas donde se aprobó reponer las pérdidas por Ciento Nueve millones (sic) de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000).
Cabe resaltar que la autorización del referido aporte de capital se encontraba condicionada por la opinión que debía emitir la Superintendencia de la Actividad Aseguradora en respuesta a las comunicaciones enviadas a esta última por Seguros Banvalor, C.A. en fechas 23 de julio y 17 de septiembre de 2010, referidas a la capacidad económica-financiera de la mencionada compañía de seguros para realizar el aludido aporte.
En razón de lo anterior, luego de la medida de intervención adoptada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora contra Seguros Banvalor, C.A., esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través del oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108 de fecha 24 de septiembre de 2010, negó la reposición de capital propuesta por BanValor Banco Comercial, C.A.. Adicionalmente, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y la Junta Interventora de Seguros Banvalor, C.A. indicaron que la citada Empresa de Seguros no contaba con la capacidad económica para reponer las pérdidas del Banco y le solicitaron el reintegro del aporte que sería utilizado para la reposición de pérdidas por Ciento Nueve millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000).
b) La Institución Financiera incurrió en sucesivas infracciones a las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras durante un semestre, siendo evidencia de lo anterior los incumplimientos de los numerales 5 y 8 del artículo 185 y el artículo 251 de la citada Ley, detectados durante la Visita de Inspección General realizada con fecha de corte al 31 de enero de 2010, notificados mediante el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G13-06642 del 11 de mayo de 2010; así como, los incumplimientos reiterados de los porcentajes previstos para las carteras dirigidas, tales como los sancionados a través de las Resoluciones Nros. 174.10 y 421.10 de fechas 23 de abril y 12 de agosto de 2010, respectivamente.
En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este Ente Supervisor mediante oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-OD-19126 del 24 de septiembre de 2010, convocó a BanValor Banco Comercial, C.A. a una audiencia el día 27 de septiembre de 2010, a las 11:00 a.m., por cuanto del análisis que esta Superintendencia realiza del Sistema Bancario Nacional y en específico de cada una de las Instituciones que lo integran y están bajo su tutela, observó que la situación financiera de esa Entidad Bancaria se encontraba presuntamente incursa en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En virtud de lo expuesto en el punto anterior, este Organismo mediante oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160 de fecha 27 de septiembre de 2010 en el ejercicio de sus facu1tades conferidas en el numeral 15 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras decidió aplicar las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 9 y 10 del artículo 242 ejusdem, a saber:
(…Omissis…)
Plan de Recuperación
De conformidad con el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se solicitó al Banco mediante el precitado oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160 presentar un Plan de Recuperación, el cual fue emitido por la Institución Financiera en comunicación de fecha 18 de octubre de 2010, en el cual se preveía:
Un aporte de capital en efectivo de Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000) por parte de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A. al momento de la aprobación del Plan de Recuperación. Aporte que se llevará a cabo si se levanta la medida de intervención que pesa sobre la referida compañía de seguros.
Ingreso de Cincuenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 50.000000), producto de las cancelaciones de los compromisos de pago efectuados por escrito por los deudores que se mencionan a continuación: Inversiones La Herradura 7, C.A.; Perforadora Del Centro PCV, C.A.; Electrónica Merbel, C.A.; Inversiones Industriales Giramundo, C.A.; Atelier Modain, C.A.; Coglove, C.A.; Rectificadora Americana, C.A.; Inversiones Deyvill, C.A.; Inversiones Tarraja, C.A.; Inversiones Cataure, C.A.; Servicios de Transporte Constelación; Autolavado Vehí-Vash, C.A; Administradora Orsay, C.A,; Inversiones Trocadero, C.A.; Farmacia Cha Ai, C.A. y Wildey Inversiones y Construcciones, C.A. Según ofertas de pago realizadas por algunos clientes dichas cancelaciones se producirían durante el mes de octubre de 2010.
Plan agresivo de cobranzas del saldo de la cartera de créditos compuesta por: ‘Saldo a Capital Vigente, Saldo Capital Reestructurado, Saldo a Capital Vencido, Saldos de Capital Vigente y Vencidos por Tarjetas de Crédito’.
Reestructuración Organizativa: Replanteamiento de la Estructura Organizativa y Funcional a través de la adecuación de la plantilla del personal y la eliminación de procesos y subprocesos no esenciales, lo cual conlleva a la reducción de gastos administrativos.
Adicionalmente, contemplaba lo siguiente:
La Gerencia de Negocios Especiales y la Gerencia de División de Finanzas elaborará un plan de captaciones.
Otorgamientos de financiamientos bajo la modalidad de créditos a plazo fijo y por cuotas, bajo las condiciones establecidas en el aludido oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19160.
Adquisición de títulos valores emitidos por la República Bolivariana de Venezuela o el Banco Central de Venezuela.
Revisión del portafolio de Productos y Servicios Financieros elaborados por la Gerencia de Productos y Canales vigentes desde el año 2009.
En oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-21690 del 25 de octubre de 2010, se le participó al Banco que debía reformular el aludido Plan, en virtud de la imposibilidad de la reposición de pérdidas a través de Seguros Banvalor, C.A., toda vez que dicha Empresa de Seguros se encuentra bajo régimen de intervención, por lo tanto:
El citado aporte por Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 125.000.000) deberá ser efectuado por el resto de los accionistas de BanValor Banco Comercial, C.A.
El reintegro de los aportes por Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000), realizados por Seguros Banvalor C.A. en fecha 15 de septiembre de 2010, para reponer las pérdidas del Banco. Asimismo, se le participa que los referidos fondos no podrán ser utilizados para futuras capitalizaciones o reposiciones de pérdidas de la aludida Institución Financiera.
En fecha 2 de noviembre de 2010, fue remitido el Plan de Recuperación reformulado de la Institución Financiera, cuya propuesta radicaba principalmente en:
Reestructuración de la composición accionaria actual de BanValor Banco Comercial, C.A. y no en una reposición de pérdidas, excluyendo a su accionista mayoritario Seguros BanValor, C.A. de la participación accionaria.
Solicitud del diferimiento del reintegro de los aportes por Bs.F. 109.000.000 en fecha 15 de septiembre de 2010, realizado por Seguros BanValor, C.A. para reponer las pérdidas de BanValor Banco Comercial, C.A.
En oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-23802 del 15 de noviembre de 2010, se le participó al Banco que debía remitir explicación sobre algunos aspectos contenidos en el aludido Plan, toda vez que la reposición de pérdidas instruida por este Organismo no significaba, por si misma, que se produjera un cambio en la composición accionaria.
Adicionalmente, se le indicó que la decisión sobre el diferimiento del reintegro de los aportes por Bs.F. 109.000.000, realizado por Seguros BanValor, C.A. para reponer las pérdidas del Banco, sólo dependía de los interventores de Seguros BanValor, C.A., los cuales manifestaron en comunicación consignada en este Organismo en fecha 12 de noviembre de 2010, que consideraban la propuesta inviable, toda vez que para tal reposición la empresa objeto de la medida de intervención dispuso entre otros, de fondos provenientes del pago de la prima de la póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad Colectiva de la Gobernación Bolivariana del. Estado (sic) Miranda por Bs.F. 43.142.566,25.
En fecha 8 de diciembre de 2010, esta Superintendencia mediante oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-26268 dio respuesta a la comunicación emitida por el Banco el 24 de noviembre del mismo año, en el cual se le informó que no se consideraba procedente el Plan de Recuperación presentado por BanValor Banco Comercial, CA., debido a: 1) La imposibilidad de sus accionistas Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo de efectuar el aporte para la reposición de pérdidas del Banco, toda vez que en fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal decretó Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes pertenecientes a los mencionados ciudadanos; 2) La incapacidad de realizar el pago por parte de los accionistas minoritarios Homero Faría, Leopoldo Vizcarrondo, Antonio Brando y Joaquín Silveira y de su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A., según lo manifestado en comunicaciones de fechas 24 y 26 de noviembre de 2010, respectivamente; y, 3) Lo indicado en el oficio N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-23802 del 15 de noviembre de 2010
III. SITUACIÓN FINANCIERA AL 31 DE OCTUBRE DE 2010
1. Solicitud permanente de financiamiento interbancario (overnight) y operaciones de inyección con el Banco Central de Venezuela (BCV) con garantía de títulos valores, motivado a las necesidades de liquidez del Banco para afrontar sus obligaciones.
Cabe resaltar que los títulos valores cedidos al Banco Central de Venezuela por operaciones de inyección ascienden a Bs.F. 216.987.304 al 17 de noviembre de 2010, por lo cual los títulos valores sin comprometer corresponden a Bs.F. 20.193.040, representados básicamente por Bonos Soberanos 2024; Obligaciones Quirografarias del Fondo de Valores Inmobiliarios; Bonos Globales 2016 y Bonos Globales 2020.
2. Las colocaciones de Entes Oficiales por Bs.F. 47.087.318 equivalen al 42,44% del total de captaciones del público, las cuales corresponden principalmente a depósitos a plazo fijo del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores de la Administración Pública por un total de Bs.F. 39.921.211; así como, depósitos en cuenta corriente de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas por Bs.F. 5.508.355 y Alcaldía del Municipio Miranda del Estado (sic) Falcón por Bs.F. 1.124.164.
3. Al cierre del mes de octubre de 2010, los indicadores de solvencia, se ubican en: -28,73% y -22,67%. A su vez, se observan incumplimientos a los porcentajes requeridos para las carteras obligatorias (agrícola 4,34%, turística 0% y microcréditos 0,16%).
IV. CONCLUSIÓN
1. Seguros BanValor, C.A., es el accionista mayoritario de BanValor Banco Comercial, C.A., 1 empresa de seguro ésta que actualmente se encuentra sometido a medida de intervención por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
2. En fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal decretó Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes pertenecientes a los ciudadanos Leopoldo Castillo Bozo y Gabriel Castillo Bozo, quedando imposibilitados los mismos, en su condición de accionistas minoritarios, de efectuar el aporte para la reposición de pérdidas de BanValor Banco Comercial, C.A.
3. Marcadas debilidades en su sistema de control interno y de gestión de riesgo, han tenido un impacto significativo en la estructura financiera de la Entidad Bancaria, evidenciado por los altos niveles de provisiones determinados por este organismo supervisor, debiéndose constituir las mismas para cubrir el deterioro de su cartera de crédito.
4. La Institución Financiera continúa como demandante de fondos, lo que demuestra poca capacidad para responder con recursos propios sus compromisos de préstamos e inversiones, así como, los retiros de depósitos y vencimientos de pasivos:
5. El Banco no genera ingresos producto de su actividad principal, desde el primer semestre del año 2009, no obstante, los saldos registrados en la subcuenta ingresos operativos varios le permitían obtener un resultado positivo, los cuales eran originados principalmente por ingresos por recuperación de gastos, producto de ajustes realizados a las subcuentas 274.99 ‘Otras provisiones’ y 272.99 ‘Otras cuentas por pagar varias’.
Cabe destacar que durante el mes de julio de 2010, la Entidad Bancaria registró ingresos extraordinarios que corresponden a donaciones recibidas para la cobertura de gastos; sin embargo, al cierre del mes de octubre del presente año, presentó un resultado negativo (Bs.F. -69.246.511).
Adicionalmente, al cierre del mes de noviembre de 2010, la Institución Financiera no ha cancelado depósitos a plazo a fijo vencidos por un monto total de Bs.F. 35.808.211,33 correspondientes al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores de la Administración Pública, toda vez que el Banco no dispone de suficiente liquidez para afrontar dicha obligación, aún cuando el aludido Fondo exigió el pago.
Por otra parte, actualmente BanValor Banco Comercial, C.A., cuenta con veintiocho (28) agencias de las cuales veintiséis (26) son alquiladas, así como, trece (13) cajeros automáticos. Es de señalar que la participación porcentual de las agencias de la Institución Financiera representan apenas el cero coma setenta y cinco por ciento (0,75%) del Sector Bancario; y el Banco mantiene una nómina de doscientos cuarenta y seis (246) empleados equivalentes al cero coma treinta y tres por ciento (0,33%) del Sistema Bancario Total.
Visto la situación antes descrita, esta Superintendencia considera que existen razones económicas-financieras, legales y operativas suficientes para aplicar a la Institución Financiera la medida de intervención con cese de intermediación financiera prevista en los numerales 5 y 15 del artículo 235 en concordancia con el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Con fundamento en lo antes expuesto, se eleva el presente informe a la consideración y opinión del Banco Central de Venezuela de conformidad con el primer aparte del artículo 235 ejusdem; y en caso de resultar favorable, al Consejo Superior a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 255 ibídem, jurando la urgencia debida al presente caso; así como, reiterando la necesidad de procurar la mayor confidencialidad posible, dadas las consecuencias que podrían acarrear en el Sistema Bancario Nacional […]”. (Vid. folios Nros. 31 al 38 de la primera pieza de los antecedentes administrativos) (Negritas y mayúsculas del original).
Las actuaciones previamente descritas evidencian la situación económico financiera en la que se encontraba la empresa, -posteriormente intervenida y liquidada- sumariada en el informe del 9 de diciembre de 2010, repetidamente aludido en el escrito recursivo, así como la consecución de los hechos que llevaron en definitiva, a la liquidación de la institución financiera BanValor Banco Comercial, C.A.
i) De la desviación de poder
En este punto, la representación judicial de los actores hizo alusión a una conexión entre la situación del Banco BanValor y “[…] lo que ha ocurrido con otras empresas del Grupo Económico, como lo son BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A. y SEGUROS BANVALOR, C.A., porque estamos en presencia de la perpetración de una planificación elaborada, mediante la cual los órganos financieros del Estado, Superintendencia de Valores, Superintendencia de la Actividad Aseguradora y Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, han coludido para la destrucción financiera y económica del Grupo BanValor, desviando el poder delegado por el pueblo con fines distintos a la búsqueda de protección de sus intereses colectivos y difusos […]”.
Asimismo, hizo énfasis en el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-12641 de fecha 2 de agosto de 2010, a través del cual la Administración Bancaria instruyó al referido Banco para que convocase una Asamblea General Extraordinaria de Accionista “[…] que tuviese como objeto, único la reposición de pérdidas […] todo de acuerdo con la propuesta contenida en el Plan de Fortalecimiento Institucional que en fecha 29 de junio de 2010 el Banco le había presentado a la SUDEBAN […]”
Que una vez celebrada la referida Asamblea y acordado y enterado el aporte en la caja del Banco, por parte de Seguros Banvalor, principal accionista de dicha institución bancaria, en fecha 24 de septiembre de 2010, mediante oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108, el ente supervisor de bancos negó dicha reposición.
De igual forma, precisó que el requerimiento realizado por la Administración Bancaria, en relación a la respuesta por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, de la comunicación emitida por la empresa de seguros en cuestión, a través de la cual informa sobre la mencionada reposición de pérdidas que iba a efectuar a favor del Banco, constituye un condición creada expo facto y la misma “[…] es el elemento probatorio esencial que demuestra la desviación de poder, porque el organismo utilizó, sin base legal, su poder regulador para imponerle a BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., una carga que no podía soportar, cual era condicionar a posteriori el aporte aprobado por los socios bajo instrucciones directas de la SUDEBAN, a una opinión favorable, vinculante, de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora […]”.
En este sentido, indicó que el vicio de desviación de poder se vislumbra toda vez que “[…] el organismo rector no buscaba proteger a una institución del sistema financiero, sino destruirla, para lo cual contó con el […] apoyo de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, organismo que luego del informe que supuestamente le presentara la Junta Interventora de la empresa de seguros, un día después de su toma de posesión, negó la ‘autorización (sic) solicitada […]”. (Negritas de esta Corte).
Que “[…] los organismos financieros del Estado, lejos de cumplir su fin y su objetivo, se empeñaron en evitar que los accionistas de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., pudiera inyectarle dinero fresco al Banco para reponer sus pérdidas […]”. (Negritas del original)
Asimismo, en el escrito presentado en la audiencia de juicio celebrada, la referida representación judicial hizo alusión al oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV-10633 de fecha 13 de julio de 2010, a través del cual la Superintendencia de Bancos le comunica a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora que se encontraba evaluando el Plan de Fortalecimiento Institucional presentado por el Banco. En este sentido, indicó que el ente supervisor de la actividad aseguradora, en respuesta a dicho oficio informó que “[…] de la revisión efectuada a la Información Financiera Mensual del mes de junio de 2010 había determinado la ‘incapacidad’ de efectuar un aporte de capital en efectivo debido a que la empresa de seguros presentaba en la cuenta Inversiones Aptas para la Representación de las Reservas Técnicas 201. Disponible 01, un sobregiro de Diecinueve Millones Setenta y Un Mil Setenta y Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 19.071.078,33), el cual era respaldado por una Línea de Crédito de Veinte Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 20.000.000,00) que mantenía la empresa aseguradora con el Banco Occidental de Descuento […]”.
Que posteriormente, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante oficio Nº FSS-03-01-235-011856 de fecha 8 de octubre de 2010, dio respuesta al oficio emanado de la Superintendencia de Bancos Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19761 del 4 de octubre de 2010, a través del cual solicita información sobre la viabilidad de la reposición de pérdidas por parte de la aseguradora, respecto a la entidad bancaria, por la cantidad de Ciento Nueve Millones de Bolívares (Bs. 109.000.000,00). En dicho oficio, la Administración de la Actividad Aseguradora señala nuevamente la incapacidad de la empresa de seguros para efectuar tal aporte, precisando entre otras cosas, la existencia de un reparo a la declaración del impuesto sobre la renta, presentada por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SENIAT), lo cual, en opinión de los actores, resulta insólito ya que para ese momento, la Junta Interventora de la empresa de seguros, no había elaborado el inventario inicial de activos y pasivos.
Así las cosas, señaló que en “[…] la falta de transparencia con que actuaron ambos organismos […] yace la colusión entre dos organismos del Estado […] y se materializa la desviación de poder […]”.
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida afirmó “[…] que la liquidación acordada no es más que el resultado de los procesos generados luego de la intervención del BanValor Banco Comercial, C.A. y que dieron como resultado que dicha entidad bancaria no era viable como tal y por lo mismo debía opera la liquidación […]”.
En relación al requerimiento por parte de la Administración Bancaria de la opinión de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora respecto al aporte de capital realizado por Seguros BanValor, C.A., precisó que dicha decisión “[…] [estaba] plenamente justificada en la medida que existía otro órgano de la Administración Pública que podía establecer la capacidad del accionista mayoritario para efectuar el aporte […]”.
Aunado a ello, agregó que “[…] no señala la representación de los demandantes, prueba alguna de la supuesta intención contraria a derecho de la Superintendencia, sino que todo es la simple suposición a partir de las decisiones de la misma, sin mayor apoyo que las disquisiciones expuestas en la demanda y sin elemento fáctico alguno que las respaldo (sic). En consecuencia, no tiene asidero alguno la supuesta desviación de poder alegada […]”.
Finalmente, la representación del Ministerio Público indicó que “[…] en el caso de autos, nada probó el actor respecto a la supuesta desviación en la finalidad del acto, sólo se limitó a exponer que la SUDEBAN actuó persiguiendo un fin distinto al de la norma, cuando solicitó la opinión de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para proceder a autorizar el aporte de capital, contenido en el plan de recuperación propuesto, no obstante, […] la SUDEBAN, actuó en ejercicio de sus competencias, como órgano de supervisión y control de (sic) sistema bancario y financiero, facultado para tomar las medidas necesarias para resguardar los intereses de los depositantes y asegurar la estabilidad del sistema financiero […]”.
Ahora bien, la actora denuncia el vicio de desviación de poder, el cual se configura cuando la Administración actúa dentro de su competencia y a través del procedimiento legalmente previsto, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que dicho vicio constituye “una ilegalidad teleológica” precisando además que “deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”. (Vid. Sentencias de la aludida Sala Nros. 51 y 599 del 3 de febrero del 2004 y 10 de mayo de 2011, respectivamente).
Ahora bien, la desviación de poder denunciada se circunscribe a: i) la situación del Grupo Financiero Banvalor; ii) la supuesta colusión entre la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; iii) la solicitud por parte de la Administración Bancaria de la opinión favorable de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en torno al aporte de capital a realizarse por parte de la empresa Seguros Banvalor; iv) las razones que llevaron a la liquidación de la entidad bancaria; debiendo esta Corte, conforme al estudio previamente realizado en relación al vicio in commento, iniciar el presente análisis, con la determinación de la competencia de la Administración Bancaria, para decretar la medida de liquidación impugnada.
Así tenemos que la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 6.015 del 28 de diciembre de 2010, delimita las competencias de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en los siguientes términos:
“Artículo 153.- La inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector bancario con el objeto de proteger los intereses del público, estarán a cargo de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario […]”.
“Artículo 172.- Son atribuciones de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, además de las ya establecidas en la presente Ley, las siguientes:
(…Omissis…)
5.Intervenir las instituciones que conforman el sector bancario, así como acordar su rehabilitación o liquidación previa opinión vinculante del órgano superior del sistema financiero nacional […]”. (Negritas y subrayado de esta Corte).
Con base en las normas transcritas, se constata la competencia de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para proceder a decretar la liquidación de las instituciones financieras bajo su control. Así declara.
• La situación del Grupo Financiero Banvalor.
Declarado lo anterior, observa esta Corte que para la fecha 15 de febrero de 2011 –fecha en que se dictó el acto que resuelve la liquidación de la entidad financiera BanValor Banco Comercial, C.A., la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a través de la Resolución Nº FSS-2002716 de fecha 22 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516 del 23 de septiembre de 2010, decidió intervenir la sociedad mercantil Seguros Banvalor, siendo posteriormente liquidada a través de la Resolución Nº FSS-2000776 del 15 de marzo de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.644 del 29 de marzo de 2011.
Asimismo, en fecha 15 de diciembre de 2010, salió publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.574, la Resolución Nº 055 del 7 de diciembre de 2010, mediante la cual, la Superintendencia Nacional de Valores resolvió liquidar la sociedad mercantil Banvalor, Casa de Bolsa, previamente intervenida a través de la Resolución 060-2010 del 7 de mayo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.574 del 15 de mayo de 2010.
En este sentido, no corresponde a esta Juzgadora en la presente oportunidad, realizar pronunciamiento alguno respecto a los actos ut supra señalados; simplemente se quiere definir la situación del señalado grupo financiero para el momento en que se decide la liquidación de la mencionada entidad bancaria, sin embargo, se permitirá hacer unas consideraciones preliminares a los fines de motivar su decisión (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-2187 de fecha 14 de diciembre de 2009, caso: Corp Banca C.A. Banco Universal Vs. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). A saber:
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO:
Mediante decisión Nº 2008-1596 dictada el 14 de agosto de 2008, recaída en el caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó sentado que la acepción generalizada de Estado de Derecho designa la forma política que sustituye al Estado policía por el “gobierno de las normas […] donde sin distingos de ninguna naturaleza se respeten los derechos subjetivos del hombre y el Derecho objetivo vigente” (Enciclopedia Jurídica OPUS, 1994). La expresión Estado de Derecho significa también que la comunidad humana se encuentra sometida, toda ella, sin excepción, a normas fundamentales, cuya vigencia y aplicación ha de excluir la arbitrariedad. La sola existencia de una Constitución basta para afirmar que el “Estado de Derecho creado por ella excluye todo el derecho que no nazca de ella explícita o implícitamente” (Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1966).
En este sentido, se puede afirmar que la preponderancia de la Carta Magna involucra que ésta se encuentra en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un país y ésta es precisamente el atributo principal de la configuración de todo Estado de Derecho.
La noción de Estado de Derecho (concepto propio de la ideología o bagaje cultural político alemán: Sozialstaat) consiste primordialmente en que el poder se ejerce exclusivamente por medio de normas jurídicas, por lo tanto, la ley ha de regular absolutamente toda la actividad Estatal y, específicamente, la de toda la Administración Pública.
En atención a lo expuesto, la Constitución tiene un significado propio: es el documento indispensable para la organización política y jurídica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado de Derecho. Sobre la definición de Estado de Derecho existen profundas divergencias. Para algunos autores, entre los que destaca Hans Kelsen, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que dimanen. Es lo que se llama la teoría monista del Derecho, pues “el Estado en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificación de un orden jurídico y no puede ser definido de otra manera” (KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, Argentina, 1981).
Pero no sólo introdujo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 esta noción de Estado de Derecho, sino que lo adminiculó estrechamente con el concepto de Estado Social, lo cual se deduce de la lectura del artículo 2 Constitucional, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano, apreciándose que sin definirlo, sí permite perfilar su alcance. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
El ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado.
En este punto, resulta oportuno destacar que el Estado Social pretende garantizar los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en la legislación (trabajo y vivienda dignos, salud, educación o medio ambiente) y mediante políticas activas de protección social, de protección a la infancia, a la vejez, frente a la enfermedad y al desempleo, de integración de las clases sociales menos favorecidas, evitando la exclusión y la marginación, de compensación de las desigualdades, de redistribución de la renta a través de los impuestos y el gasto público.
Así pues, Estado y sociedad ya no van a ser realidades separadas ni opuestas. Por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado.
Dentro de esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional precisó en sentencia del 6 de junio de 2008, caso: Carmen Nina Sequera de Callejas Vs. Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), que el Estado Social tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo. De manera que, tal como lo señala el autor Manuel García Pelayo, en su obra “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo”:
“Los valores básicos del Estado democrático-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizar el uno sin el otro (…). De este modo, mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se sustenta en la justicia distributiva; mientras el primero asignaba derechos sin mención de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que aquel era fundamentalmente un Estado Legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los decretos leyes, leyes medidas, etc.), mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal; el otro se extiende a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores burgueses clásicos era la expansión de la acción estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos -derechos individuales, principio de legalidad, división de poderes, etc-, en cambio lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecuados mecanismos institucionales. Allí se trataba de proteger a la sociedad del Estado, aquí se trata de proteger a la sociedad por la acción del Estado. Allí se trataba de un Estado cuya idea se realiza por la inhibición, aquí se trata de un Estado que se realiza por su acción en forma de prestaciones sociales, dirección económica y distribución del producto nacional”. (GARCÍA PELAYO, Manuel: “Las Transformaciones del Estado contemporáneo”. Editorial Alianza Universidad. Madrid – España 1989. Pág. 26) (Negrillas de esta Corte).
En razón de ello, señaló el citado autor que:
“[bajo] estos supuestos, el Estado social ha sido designado por los alemanes como el Estado que se responsabiliza por la ‘procura existencial’ (Deseinvorsorge), concepto formulado originalmente por Forsthoff y que puede resumirse del siguiente modo. El hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en una palabra, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro de este espacio, es decir, de este ámbito o condición de existencia, hay que distinguir, el espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar y estructurar intensivamente por sí mismo o, lo que es igual, espacio sobre el que ejerce señorío (que no tiene que coincidir necesariamente con el derecho de propiedad) y, de otro lado, el espacio vital efectivo constituido por aquel ámbito en que el individuo realiza fácticamente su existencia y constituido por un conjunto de cosas y posibilidades de que se sirve, pero sobre las que no tiene control o señorío. Así por ejemplo (…) el servicio de agua, los sistemas de tráfico o telecomunicación, la ordenación urbanística etc (…). Esta necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que carece de poder de ordenación y disposición directa, produce la ‘menesterosidad social’, es decir, la inestabilidad de la existencia. Ante ello, le corresponde al Estado como una de sus principales misiones la responsabilidad de la procura existencial de sus ciudadanos, es decir llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo, tarea que, según Forsthoff, rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público como la política social” (Op. Cit. pp. 26, 27 y 28) (Negrillas y corchetes del fallo citado).
Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado.
Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-238 de fecha 20 de octubre de 2009, caso: Alimentos Polar Comercial CA Vs. la Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas).
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto político.
La cláusula de Estado Social influye o repercute tanto en el plano de la creación normativa (a través del reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos constitucionalmente que han de informar a la legislación positiva, excluyendo normas que contradigan esos principios) como en el de la interpretación y aplicación del Derecho (a través de la búsqueda de la interpretación más favorable para la consecución efectiva de aquellos principios) (ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada-España, 2001, pp. 94).
Para Delgado Ocando el Estado Social de Derecho se caracteriza básicamente por dos aspectos: primero, el desarrollo de la administración prestacional, en búsqueda de la “procura existencial” o “espacio mínimo vital cónsono con un bien común que permita el desarrollo y el enriquecimiento de la persona humana”; y luego, el establecimiento de los derechos exigencias, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales (frente a los derechos resistencias o libertades civiles y políticas). El Estado social de Derecho, democrático por naturaleza, debe generar las garantías indispensables para que los derechos exigencias sean respetados, por ello se habla de un Estado manager o de un Estado administrador, “cuya legitimidad es por performance, es decir, por resultados, no la que deriva del origen y del ejercicio del poder conforme a las normas preestablecidas” (DELGADO OCANDO, José Manuel: El Estado Social de Derecho. Revista Lex Nova del Colegio de Abogados del Estado Zulia, Nº 240. Maracaibo, Venezuela, 2000).
En otras palabras, esta forma de Estado se sostiene entonces sobre una Administración que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, impulsando los instrumentos más idóneos para este fin democrático.
Esta concepción de equidad social fue perfectamente recogida en nuestra Carta Magna, cuando consagra en el artículo 2, lo que se transcribe a continuación:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy prolija por el Máximo Tribunal en una decisión de capital importancia en la materia, en la cual definió las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna.
Es así como, en decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, recaída en el caso: ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho “persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación”, agregando la Sala que “el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. (Subrayado de esta Corte)
A mayor abundancia tenemos, que el Estado Social viene a robustecer la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, disminuyendo la salvaguarda de los más fuertes, ya que, como bien lo afirmó la Sala en dicha decisión, un Estado Social tiene en sus hombros la ineludible obligación de prevenir los posibles daños a los débiles, patrocinando sus intereses amparados en la Norma Fundamental, en especial, por medio de los distintos Órganos Jurisdiccionales; y frente a los que tienen más poder, tiene el deber de tutelar que su libertad no sea una carga para todos.
Por sobretodo, el Estado Social trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, y mucho menos existiendo un marco normativo que impida esta situación, ya que ello conduciría inevitablemente, no sólo a que se desvirtúe la noción en referencia, con lo cual se infringiría una norma constitucional, sino que de alguna forma se permitiría que “los económicos y socialmente más fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social”, como bien lo afirmó la Sala en la decisión in commento.
El Estado Social y de Derecho, bien puede entenderse como habilitación y mandato constitucional, no sólo al legislador para que se interese en los asuntos sociales, adoptando un orden social justo, sino también a los mismos jueces para que interpreten las normas constitucionales, con apego a todo lo desarrollado previamente en este fallo.
Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.
A la luz de las intenciones evocadas en y por nuestro paradigma constitucional, aquella proyección privatista debe quedar superada, pues el bienestar popular, la dignidad humana, el interés público, la paz y prosperidad económico-social, entre otros principios, son afirmaciones axiológicas que no pueden –como ya se dijo- ser obviadas y quedar desarticuladas por la actividad del Estado y los particulares, y en atención a ello, cada trazo que estos pretendan desarrollar que de alguna manera tenga incidencia pública (como por ejemplo, las operaciones de intermediación financiera o bancaria), debe mantenerse y efectuarse en pleno acoplamiento con las necesidades colectivas, cuya satisfacción, valga destacar, hace posible la construcción de la sociedad justa y plena deseada en el horizonte constitucional.
Tal idea permite asumir al texto fundamental como una “Constitución viviente”, es decir, como un orden que va de la mano con las necesidades históricas de los tiempos sociales en que vivimos, y en donde los principios constitucionales son las garantías destinadas a satisfacer estas necesidades en caso que la ley de una u otra manera no pueda hacerlo, o su contenido posea un sentido contrapuesto. Dicho término, acuñado por el autor italiano Gustavo Zagrebelsky, “gusta más a quien trabaja para la extensión de los derechos y menos a quien opera en dirección opuesta […]”, es decir, el concepto evoca nuevas precisiones para el ámbito de la interpretación jurídica, en lugar de continuar con ideales conservadores que, si son perseguidos, no podrían el avance del orden jurídico en paralelo con la realidad social; la justicia –se ha dicho- no nace “de la luz racional de los hombres libres”, sino de “las desgracias sociales” (Gustavo Zagrebelsky, “Las exigencias de la justicia”, página 23); y por ello, los operadores del Derecho están obligados (si esperan decidir con justicia) a estar vigilantes de las necesidades sociales.
En atención a las consideraciones anteriores, aprecia esta Corte que los hechos que definen la situación del Grupo Financiero Banvalor, por sí solos, no demuestran colusión alguna entre los distintos organismos reguladores de las actividades de banca, seguro y mercado de valores; todo lo contrario, se entiende que las actuaciones indicadas se derivan de la aplicación de los principios supra analizados a través del ejercicio de la competencia conferida a los mismos (numeral 4º del artículo 5 de la Ley de la Actividad Aseguradora; artículo 22 de la Ley de Mercado de Valores y numeral 5º del artículo 172 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario), como Administración Contralora, entes de regulación, supervisión y control de cada sector del sistema financiero nacional. Así declara.
• De la supuesta colusión entre la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Al respecto, es menester para esta Corte realizar las siguientes consideraciones:
El Sistema Financiero Nacional, se encuentra conformado por “el conjunto de instituciones financieras públicas, privadas, comunales y cualquier otra forma de organización que operan en el sector bancario, el sector asegurador, el mercado de valores (…)”, entendiendo como instituciones financieras “aquellas entidades o formas de organización colectivas o individuales de carácter público, privado y cualquier otra forma de organización permitida por la ley, que se caracterizan por realizar de manera regular actividades de intermediación, al captar recursos del público para obtener fondos a través de depósitos o cualquier otra forma de captación, a fin de utilizar dichos recursos en operaciones de crédito e inversión financiera (…)” (artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010 y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.578 del 21 de diciembre de 2010).
En el marco de este Sistema Financiero, encontramos que las actuales Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, Superintendencia de la Actividad Aseguradora y Superintendencia Nacional de Valores, conforman los entes de regulación, supervisión y control de los sectores que lo integran, a saber, el sector bancario, asegurador y el mercado de valores –artículos 8, 9, 10 de la ley in commento-.
Así las cosas, al formar parte tales organismos de la Administración Pública, se encuentran al servicio de los ciudadanos –carácter vicarial- y se rigen por los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, conforme lo previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la Ley Orgánica de la Administración Pública, le suma a tales principios rectores, los de economía, simplicidad, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad accesibilidad, uniformidad, modernidad, buena fe, paralelismo de la forma, coordinación y cooperación, desarrollando los mismos a lo largo de su texto, destacándose en la presente oportunidad, los siguientes:
“Principio de eficacia
Artículo 19.- La actividad de los órganos y entes de la Administración Pública perseguirá el cumplimiento eficaz de los objetivos y metas fijados en las normas, planes y compromisos de gestión, bajo la orientación de las políticas y estrategias establecidas por la Presidenta o Presidente de la República, la Comisión Central de Planificación, la Gobernadora o Gobernador, la Alcaldesa o Alcalde, según fuere el caso […]”.
“Principio de coordinación
Artículo 23.- Las actividades que desarrollen los órganos y entes de la Administración Pública deberán efectuarse de manera coordinada, y estar orientadas al logro de los fines y objetivos del Estado, con base en los lineamientos dictados conforme a la planificación centralizada (…)”.
“Principio de cooperación
Artículo 24.- Los órganos y entes de la Administración Pública colaborarán entre sí y con las otras ramas de los poderes públicos en la realización de los fines del Estado”.
“Principio de lealtad institucional
Artículo 25.- Los órganos y entes de la Administración Pública actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:
1. Respetar el ejercicio legítimo de las respectivas competencias.
2. Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados.
3. Facilitar la información que le sea solicitada sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus competencias.
4. Prestar la cooperación y asistencia activa que pudieren serles requeridas en el ámbito de sus competencias […]”. (Negritas y subrayado de esta Corte).
En este sentido, se debe destacar que el principio de colaboración, el cual atañe a los principios de cooperación y coordinación ut supra señalados, se encuentra constitucionalizado en el artículo 136 Constitución en el que se prevé que aun cuando cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, “los órganos a los que incumbe su ejercicio colaboraran entre sí en la realización de los fines del Estado”.
Ello así, y haciendo eco de las palabras del doctrinario Jose Alfonso Santarmaría Pastor, en su libro “Principios de Derecho Administrativo. Tomo I”, la distribución de las funciones y potestades en los órganos que conforman el Poder Público y específicamente en los distintos organismos que conforman cada Administración Pública , “[…] origina problemas característicos, como es la tendencia a la actuación independiente y descoordinada de cada una de las unidades […]”, todo lo cual desenvoca en la ineficacia de su actuación.
Frente a tal situación, encontramos técnicas como la cooperación y coordinación, recogidas en nuestra legislación en los ya indicados artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo punto de encuentro sería la realización de los fines del Estado.
De esta forma, la Administración Pública como conjunto de entes y órganos, no puede actuar como unidades desligadas entre sí; todo lo contrario, con base en la señalada realización de los fines del Estado recogidos en el texto constitucional, se encuentra obligada a procurar la coordinación y colaboración en su actuación, lo cual conlleva a la eficiencia en el logro de sus objetivos.
En este sentido, y como ya ha sido señalado por esta Juzgadora en casos previos:
“[…] el sistema financiero nacional, debe ser protegido por los distintos Entes supervisores de las instituciones influyentes en el equilibrio económico del País –actuando como un todo-, tales como la Banca, Seguros y Valores, ya que dichos Entes han sido constituidos para coadyuvar al desarrollo económico-social del Estado en aras de evitar posibles infortunios en la economía nacional; así pues, la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores como Ente supervisor del mercado de valores, integrante del sistema económico nacional, no puede obrar por omisión, y por tanto, si en su labor fiscalizadora encuentra que alguna de las sociedades mercantiles sometidas a su control -como Banvalor Casa de Bolsa, C.A.-, ha incurrido en violaciones a las normativas que rigen en el mercado de valores, su deber es tomar las medidas que considere necesarias para el resguardo de los intereses de la República y el público en general, todo ello, dentro del marco de sus competencias, como se realizó en el caso de marras […]”. (Vid. sentencia Nº 2012-0792 del 8 de mayo de 2012, caso: Banvalor Casa de Bolsa, C.A., vs. Superintendencia Nacional de Valores) (Destacado de esta Corte).
Asimismo se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, establece que en la sustanciación del procedimiento administrativo correspondiente, “[…] la Administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites” (Vid. artículo 53 ejusdem).
De igual forma, en su artículo 54 prevé que “la autoridad administrativa a la que corresponda la tramitación del expediente, solicitará de las otras autoridades u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la mejor resolución del asunto […]”.
Es así como se consagra la consecución de la verdad material en los procedimientos llevados a cabo por la Administración Pública, lo cual la habilita para realizar todas aquellas actuaciones que considere necesarias para la realización de dicho objetivo, ello en el marco de colaboración, coordinación y cooperación institucional consagrado en los artículos señalados previamente.
Esta realidad se evidencia aún más cuando hablamos de un sistema como lo es la economía nacional, siendo que la Constitución atribuye al Estado el deber de promover y defender la estabilidad económica, evitar la vulnerabilidad de la economía, conforme a la norma consagrada en el artículo 320.
Ello así, y retomando las consideraciones anteriores, encontramos que los señalados organismos reguladores de los sectores que conforman el Sistema Financiero Nacional se encuentran en la obligación de actuar en forma conjunta para la realización de sus objetivos, en este caso, la seguridad de los usuarios de los servicios de banca, seguros y mercado de valores, y con ello, la protección de la economía nacional.
Como muestra de tal política de armonización, el legislador creó un Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional encargado, entre otras cosas, de coordinar los entes reguladores del Sistema Financiero Nacional a objeto de evitar distorsiones en el desarrollo de las actividades de intermediación de los entes supervisados (numeral 5º del artículo 14 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional), así como ha previsto en las distintas leyes que rigen cada sector, mecanismos de coordinación y colaboración entre tales entes reguladores, siendo ejemplo de los mismos, el artículo 12 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, artículo 9 de la Ley de Mercado de Valores; numeral 9º del artículo 5 de la Ley de la Actividad Aseguradora, numeral 21º del artículo 172 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
Ahora bien, siendo que no es un hecho controvertido el carácter de la sociedad mercantil Seguros Banvalor, C.A., de accionista mayoritario de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A., resulta evidente que la autorización por parte de la Administración Bancaria, de cualquier transferencia de capital por parte de la primera, y atendiendo en este sentido a la atribución prevista en el numeral 23 del artículo 172 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, a saber, “realizar todos los actos necesarios para salvaguardar los intereses de los usuarios y usuarias y del público en general […]”, aparejaba la necesidad de contar con toda la información pertinente.
Ello así, en el caso de autos, se observa que la Superintendencia de Bancos, una vez consignado el Plan de Fortalecimiento Patrimonial de fecha 29 de junio de 2010, solicitó a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a través del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-10633 del 13 de julio de 2010, información respecto a la vialidad del aporte de capital que iba a realizar la empresa Seguros Banvalor, en los siguientes términos:
“Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que este Organismo se encuentra evaluando un Plan de Fortalecimiento Institucional consignado por BanValor Banco Comercial, C.A., en fecha 29 de junio de 2010, donde dicha Entidad Bancaria manifestó que para dar cumplimiento a las instrucciones impartidas por este Ente Regulador a través del oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06642 del 11 de mayo de 2010, y a los fines de fortalecer el patrimonio, su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A. efectuará un aporte de capital en efectivo por Bs.F. 175.000.000, de la siguiente manera: Bs.F. 80.000.000 durante el mes de julio de 2010 y Bs.F. 23.750.000 por cuatro (4) meses consecutivos, a partir del aporte inicial.
De igual forma, la citada Institución Financiera indicó que de ser necesario nuevos aportes de capital, su accionista Seguros Banvalor, C.A. está en la disposición de cubrirlos satisfactoriamente.
Al respecto, en atención a la inspección que viene realizando esa Superintendencia de Seguros en la empresa Seguros BanValor, C.A. y en virtud de lo dispuesto en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de colaboración que debe regir la actuación de los organismos que integran la Administración Pública, agradezco respetuosamente la cooperación que puedan brindar a este Ente Supervisor en el sentido de informar sobre la situación económico financiera de la referida empresa de seguros y su capacidad patrimonial para honrar dicho compromiso con recursos propios; así como, cualquier hallazgo de importancia que pudiera impactar en la estructura financiera de Seguros Banvalor, C.A.
Igualmente, reiteramos nuestra disposición de mantener todos aquellos mecanismos de información de interés común para ambos Organismos que conlleven al logro de una supervisión efectiva y propulsen el cumplimiento de los objetivos del Estado”. (Vid. folios Nros. 213 al 214 del expediente judicial) (Destacado de esta Corte).
Por su parte, la Administración de Seguros procedió a dar respuesta a través del oficio Nº FSS-03-01-159 del 26 de julio de 2010, señalando lo siguiente:
“Al respecto, le indico que de conformidad a la Información Financiera Mensual y en atención al proceso de Inspección llevado a cabo por este Órgano de Control a la empresa en cuestión, se verificó que para el mes de Junio del presente año la cuenta Inversiones Aptas para la Representación de las Reservas Técnicas 201. Disponible 01, presenta un sobregiro de Diecinueve Millones Setenta y Un Mil Setenta y Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F -19.071.078,33), el cual es respaldado por una Línea de Crédito de Veinte Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 20.000.000,00), que mantiene la empresa aseguradora con el Banco Occidental de Descuento.
En tal sentido y como resultado de la inspección que viene realizando este Órgano de Control y de revisión efectuada a la Información Financiera Mensual del mes de Junio de 2010, se determinó la ‘incapacidad’ de efectuar un aporte de capital en efectivo y dar cumplimiento al oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI3-06642 del 11 de Mayo de 2010, emitido por ese Ente Regulador el cual tiene como fin, fortalecer el patrimonio de Banvalor Banco Comercial, C.A. a través de su principal accionista Seguros Banvalor, C.A.
En cuanto a la situación económico financiera de la referida empresa de seguros y su capacidad patrimonial para honrar dicho compromiso con recursos propios; cumplo con informarle, que la misma mantiene Valores Públicos (Bonos Soberanos Internacional 2024) por ($ 60.000.000,00) con fecha de vencimiento 13/10/2024, a una tasa de cambio de Bs. 2,60 por dólar estadounidense, y su equivalente en (Bs. 180.858.000,00) los cuales se encuentran custodiados en el HSBC Private Bank y no en el Banco Venezolano autorizado. Tal situación repercute directamente sobre el Índice de Cobertura de Reservas Técnicas, por cuanto se ubica en (0,90%), presentado una Insuficiencia en la Representación de las Reservas Técnicas”. (Vid. folio Nº 228 del expediente judicial). (Destacado de esta Corte).
En tal sentido, con base en las consideraciones realizadas previamente, no encuentra esta Corte evidencia alguna de la utilización de un medio legal para la realización de un fin distinto al previsto en la norma, siendo que como ya se señaló, resulta un deber de estos entes reguladores, actuar de forma coordinada y prestar toda la colaboración que se requiera. Así se decide.
Asimismo, se evidencia que el requerimiento de la opinión favorable de la Superintendencia de Seguros, realizado a través del oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-12541 de fecha 2 de agosto de 2010, no resulta aislado a la comunicación presentada por la propia empresa de seguros a la referida Administración, que como ente rector de dicha actividad, resultaba competente para “[…] Ordenar la suspensión o revertir operaciones determinadas cuando, fueren ilegales, se hubieren ejecutado en fraude a la ley, no hubieren sido debidamente autorizadas, o pudieren afectar el funcionamiento de las empresas y demás sujetos regulados a que se refiere el artículo 1 de este Decreto Ley […] [y] Ordenar la adopción de medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierta en las operaciones de cualquier empresa de seguros, reaseguros u otros sujetos sometidos a su control que a su juicio puedan poner en peligro los intereses de los tomadores, los asegurados o los beneficiarios, de los acreedores y de los accionistas, así como la estabilidad de la propia empresa, o la solidez del sistema asegurador […]”. (Numerales 12º y 22º del artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente para el momento).
En este sentido, y en vista de la potestad de dicha Superintendencia de supervisar, vigilar y fiscalizar a las instituciones bajo su control, aunado al hecho de que para ese momento, la empresa de seguros se encontraba en un procedimiento de inspección, y atendiendo a lo preceptuado en los artículos 136, 141 de la Constitución Nacional, 19, 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no encuentra esta Juzgadora cuestionamiento alguno a la actuación desplegada. Así declara.
Ahora bien, los actores hacen referencia igualmente a los oficios Nros. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19761 del 4 de octubre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y; FSS-03-01-235 del 8 de octubre de 2010, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
En tales oficios se observa, que la Administración de Bancos, en vista del recurso de reconsideración ejercido por la entidad bancaria contra la Resolución Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108 del 24 de septiembre de 2010, mediante la cual procedió a no autorizar la reposición de pérdidas por la cantidad de Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000), por parte de la citada empresa aseguradora, solicitó información sobre la viabilidad de dicha operación, siendo que la Administración de Seguros, a través del oficio FSS-03-01-235 del 8 de octubre, ratificó la situación expuesta previamente en el oficio Nº FSS-03-01-159 de fecha 26 de julio de 2010.
Al igual que en líneas anteriores, esta Corte debe destacar que no encuentra irregularidad alguna en tales actuaciones, siendo que la Administración Bancaria, en el marco de un recurso de reconsideración, procedió a solicitar información al organismo competente para ello, a los fines de constatar la posibilidad financiera de la empresa de seguros para realizar dicha operación. Así declara.
• De la solicitud de la Administración Bancaria de la opinión favorable de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en torno al aporte de capital a realizarse por parte de la empresa Seguros Banvalor
La representación judicial de los actores procedió a denunciar la desviación de poder en vista de la creación de una condición expo facto por parte de la Administración Bancaria, referida a la solicitud de la opinión favorable por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora en relación al aporte que iba a realizar la empresa Seguros Banvalor a favor de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A.
Enfatizó que dicho requerimiento no contaba con base legal alguna, aduciendo además que al ser la reposición propuesta, una medida adoptada por la entidad aseguradora en cumplimiento a una instrucción dada por la Administración Bancaria, “[…] no requiere autorización […] puesto que si la razón del reintegro es una orden del ente regulador, sería absurdo solicitarle a ese mismo ente autorización para cumplir su orden […]”.
En este sentido observamos que en fecha 29 de junio de 2009, la entidad bancaria presentó ante la Administración el Plan de Fortalecimiento Patrimonial en el cual se proponía el aporte de Ciento Setenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 175.000.000) por parte de Seguros Banvalor accionista mayoritario de dicha institución financiera (transcripción que cursa en la presente sentencia).
En fecha 23 de agosto de 2010, la empresa aseguradora consigna ante su ente regulador, comunicación a través de la cual informa sobre el aporte propuesto. En fecha 2 de agosto de 2010, la Superintendencia de Bancos, una vez evaluada el plan presentado, señaló que la entidad bancaria debería consignar “[…] la solicitud de autorización acompañada de la documentación soporte que demuestre fehacientemente el origen de los fondos; así como, la respuesta emitida por la Superintendencia de Seguros en relación con la comunicación consignada por Banvalor, C.A. el 23 de julio de 2010 […]”.
En fecha 15 de septiembre de 2010, la Administración Bancaria precisó que en relación a la referida solicitud, “[…] el aporte para reponer las pérdidas por parte de esa empresa de seguros no está supeditado a una eventual respuesta de dicho Organismo. No obstante, se requiere la opinión favorable de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en su carácter de Ente Regulador de la aludida empresa de seguros, sobre la capacidad económica financiera de Seguros BanValor, C.A. para realizar el referido aporte al mencionado Banco, visto que la evaluación de la solicitud de reposición de pérdidas se encuentra condicionada a la remisión de la citada información […]”. (Negritas de esta Corte)
Finalmente, y en vista de la intervención de la empresa de seguros, la Administración Bancaria procedió a negar el referido aporte.
Así las cosas, se debe hacer alusión a lo previsto en el artículo 184 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario:
“Artículo 184.- Impuestas las medidas administrativas a que se refiere el artículo 182 de esta Ley, las instituciones del sector bancario presentarán dentro de los diez días hábiles bancarios siguientes a la notificación del acto administrativo, un plan de recuperación para corregir la situación detectada. La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario se pronunciará sobre el plan propuesto dentro de los quince días hábiles bancarios siguientes a su presentación. La ejecución de dicho plan no podrá exceder del plazo de ciento veinte días continuos, el cual podrá ser prorrogado por una sola vez hasta por igual lapso.
De no ser aprobado el plan de recuperación, o en caso de incumplimiento por parte de la institución del sector bancario de cualquier operación o plazo contemplado en dicho plan, o incumplimiento de las medidas administrativas impuestas, o la reincidencia en cualquiera de las causales previstas en el artículo 181 de la presente Ley, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, implementará mecanismos extraordinarios de transferencia, a que se refiere el artículo 245 de esta Ley, o la intervención, si fuere procedente, de acuerdo al artículo 247 de la presente Ley”. (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, como se sustrae de la norma transcrita, la Superintendencia de Bancos tiene la protestad para aprobar o no, el plan de recuperación que pretendan; ello, teniendo presente los principios de eficiencia, colaboración, coordinación y cooperación que rigen la actividad administrativa, los cuales fueron previamente analizados, asimismo, permite afirmar que dicho ente rector se encuentra en la obligación de tomar las medidas necesarias a los fines de constatar la viabilidad de la ejecución de las propuestas que presenten las instituciones financieras, siempre en miras de la estabilidad del sistema financiero nacional.
En ese orden de ideas, resulta importante recordar que, conforme a lo señalado en los oficios supra transcritos, la aseguradora en cuestión, se encontraba dentro de un procedimiento de inspección por parte de su ente regulador, cuyo resultado determinó su“[…] ‘incapacidad’ de efectuar un aporte de capital en efectivo […]”, con lo cual, mal podía la Administración Bancaria autorizar el referido aporte sin que el ente rector de la actividad aseguradora avalara tal operación.
De igual forma, y para apreciar aun más la importancia de dicha constatación, se tiene que los numerales 14º y 19º del artículo 7 de la Ley de la Actividad Aseguradora, le atribuyen a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora la competencia para “[…] ordenar la suspensión preventiva o revertir operaciones y sus consecuencias técnicas, jurídicas, financieras o administrativas, previo cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente, cuando se determine que las mismas han sido realizadas en contravención a las normas contenidas en la presente Ley, su Reglamento y las normas prudenciales [y] […] Ordenar la adopción de medidas necesarias para prevenir o corregir irregularidades o faltas de cualquier índole que advierta en las operaciones de cualquiera de los sujetos regulados, dentro del procedimiento administrativo correspondiente […]”.
Es así como, en definitiva, ambos entes rectores tienen incidencia, incluso a futuro, en todas las operaciones llevadas a cabo por las instituciones bajo su control, con lo cual, dada la forma en la que están sistematizados ambos sectores, esa independencia en su actuación que pretenden los actores, resulta imposible.
Es por ello que no constata esta Corte la presencia del vicio de desviación de poder en la actuación analizada, toda vez que la Administración actuó en ejercicio de una competencia conferida por la Constitución Nacional y las normas legales analizadas en puntos anteriores, buscando con tal medida, no la “destrucción” del banco BanValor, como parecen señalar los actores, sino la protección de ambas instituciones financieras, al evitar la realización de un aporte de capital que la aseguradora no podía efectuar sin afectar su estabilidad financiera -lo cual constató la Administración de Seguros- y que eventualmente podría ser revertido, como efectivamente ocurrió.
Incluso, se debe destacar que esa situación de “incapacidad” no resultó contradicha por los actores, limitándose los mismos, como se pudo observar, a realizar acusaciones que no desvirtúan en nada la situación constatada por la Administración, careciendo así de sentido, que se pretenda que esta Instancia Judicial declare la existencia de un vicio por la verificación de una realidad, como es la imposibilidad de la empresa de seguros de realizar el aporte ofrecido. Una actuación distinta por parte de ambos organismos, resultaría contraria a los preceptos del Estado Social de Derecho que conllevan a la protección de los intereses de los usuarios de ambas empresas. Así declara.
• De las razones que llevaron a la liquidación de la entidad bancaria.
En este sentido, afirmó la representación judicial de la parte actora que “[…] la intervención y posterior liquidación de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., se debió a una decisión arbitraria y no a una situación jurídico económica generada por los accionistas o administradores de esta empresa, que ha afectado también a la totalidad de sus empleados y directores […]”. (Negrillas y mayúsculas el original)
Ahora bien, tal afirmación tiene como sustento las denuncias previamente desechadas, con lo cual, decae el fundamento de la misma; aun así, a los fines de fortalecer la exhaustividad del presente fallo, esta Juzgadora pasará a realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 257 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario prevé lo siguiente:
“Artículo 257.- La liquidación es el procedimiento administrativo que se aplica a las instituciones del sector bancario o personas vinculadas como consecuencia de no poder superar la situación deficitaria de patrimonio en atención a los supuestos previstos en la presente Ley.
La liquidación administrativa procederá cuando sea acordada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, previa opinión vinculante del órgano superior del sistema financiero nacional, en los siguientes supuestos:
1. Disolución de la institución del sector bancario, por decisión voluntaria de sus accionistas, siempre que dicha sociedad, se encuentre en condiciones que permitan a sus depositantes y acreedores obtener la devolución de sus haberes. La liquidación podrá ser efectuada por la msima institución, siguiendo el procedimiento establecido en normativa prudencial y bajo la supervisión de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
2. Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la solvencia de la institución del sector bancario, y de las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para sus depositantes y acreedores.
3. Cuando en el proceso de intervención o rehabilitación ello se considere conveniente”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado se señalan como razones económico-financieras para proceder a la liquidación de la entidad bancaria BanValor en cuestión, las siguientes:
“1.- Déficit patrimonial por Ciento Sesenta y Seis Millones Trescientos Cincuenta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares Fuertes (Bs.F. 166.358.257), producto de la pérdida acumulada por la cantidad de Trescientos Diecisiete Millones Novecientos Setenta y Tres Mil Noventa y Un Bolívares Fuertes (Bs.F. 317.973.091).
2.- La Institución presenta un total de activos liquidables por la cantidad de Ochenta Un Millones Ciento Setenta y Tres Mil Trescientos Veinte y Seis Bolívares Fuertes (Bs.F. 81.173.326) y un pasivo exigible de Doscientos Tres Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Diecinueve Bolívares Fuertes (Bs.F. 81.173.326) y un pasivo exigible de Doscientos Tres Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Trescientos Diecinueve Bolívares Fuertes (Bs.F. 203.869.319), evidenciándose un descubierto por Ciento Veintidós Millones Seiscientos Noventa y Cinco Mil Novecientos Noventa y Tres Bolívares Fuertes (Bs.F. 122.695.993) que dificulta el cumplimiento de las obligaciones del Banco con terceros.
3.- El total de la cartera de inversiones a la referida fecha, refleja la cantidad de Veinte y Nueve Millones Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Siete Bolívares Fuertes (Bs.F. 29.085.607), la cual no es suficiente para cubrir al corto plazo las obligaciones de la Institución Bancaria.
4.- La cartera de créditos bruta se encuentra provisionada en un ochenta y tres como ochenta y cuatro por ciento (83,84%) y se ubicó al 25 de enero de 2011, en Cuarenta y Un Millones Ciento Seis Mil Trescientos Noventa y Ocho Bolívares Fuertes (Bs.F. 41.106.398) […]”.
Asimismo, cursa a los folios Nros. 1 al 9 de la primera pieza de los antecedentes administrativos, que en el punto de cuenta dirigido al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, se señala lo siguiente:
“[…] Principales acciones por parte de la Junta Administradora.
1- Se procedió a realizar la gestión de cobranza ante el Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., el cual se encuentra en proceso de liquidación por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, del monto de capital e intereses de cuatro (4) Certificados de Depósito a Plazo Fijo Negociables, por un monto total de trece millones quinientos veintitrés mil setecientos treinta y cuatro bolívares fuertes (Bs.F. 13.523.734), quedando pendiente para su cobro por parte del Banco.
2- En fecha 13 de enero de 2011, se procedió a efectuar una convocatoria personalizada a todos los deudores de BanValor Banco Comercial, a fin de que cancelen sus deudas.
3- En fecha 10 de enero de 2011, se celebró una reunión con la Junta Interventora de Seguros BanValor C.A., con el propósito de tomar las acciones orientadas, entre otros, a la recuperación de los activos del Banco; así como, la información relacionada con el sistema de administración de personal, los respectivos expedientes y el estatus sobre el fideicomiso de prestaciones sociales de los trabajadores de BanValor Banco Comercial C.A.
4- En fecha 13 de enero de 2011, la Junta Administradora del Banco certificó y entregó al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, la base de datos correspondiente a los clientes de BanValor Banco Comercial, C.A., a los fines que se efectuara el proceso de pago de la garantía de los depósitos. Sin embargo, en el Balance de Comprobación al 25 de enero de 2011, no se refleja la cancelación de los pagos correspondientes a dichos ahorristas, ya que según lo indicado por la Junta Administradora, aún no han recibido por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, ni del Banco de Venezuela, la información exacta relacionada con el pago de la referida garantía.
5- Se procedió al pago de parte de las operaciones de mercado abierto (inyección) con el Banco Central de Venezuela y se recuperaron títulos que posteriormente fueron revalorizados, obteniéndose un ingreso adicional por la cantidad de Bs.F. 10.065.839, producto de la fluctuación cambiaria de Bs.F. 2,60 a Bs.F. 4,30.
La Junta Administradora, fundamentada en el deterioro que presentan los principales activos del Banco, la grave situación de iliquidez e insuficiente capacidad para honrar sus compromisos con terceros; así como, un déficit patrimonial producto de una elevada pérdida acumulada; y no resultando posible presentar un Plan de Rehabilitación, en su informe de fecha 28 de enero de 2011, sugiere la aplicación de la MEDIDA DE LIQUIDACIÓN ADMINISTRATIVA a BanValor Banco Comercial, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Ventajas de la liquidación:
Las facultades legales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios para ejercer las actuaciones necesarias en la continuidad de la recuperación y disposición de los activos del Banco.
Se evita la generación de una carga financiera a los bancos del Estado recién adquiridos, cuya consolidación y reestructuración estratégica está en proceso. Tampoco sería necesaria la inyección de recursos por parte del Estado para la rehabilitación del Banco.
RECOMENDACIONES:
Con base en la opinión de la Junta Administradora de BanValor Banco Comercial, C.A., la Superintendenica de las Instituciones del Sector Bancario comparte el criterio y considera viable aplicar la medida de liquidación administrativa de BanValor Banco Comercial, C.A., de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 257 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario […]”.
Observa esta Juzgadora que las razones expuestas por la Administración Bancaria no fueron cuestionadas por los actores, siendo que en definitiva, la denunciada arbitrariedad en la adopción de la medida de liquidación se sustenta en los alegatos desechados previamente.
Asimismo, y conforme a la situación económico-financiera del banco, plasmada en los actos administrativos ut supra transcritos, resulta evidente la imposibilidad de rehabilitación de dicha institución bancaria, y siendo que no se demostró la “utilización de un mecanismo legalmente establecido para la consecución de un fin distinto al previsto por el legislador”, esta Corte procede a desechar el vicio de desviación de poder alegado. Así decide.
ii) De la violación al derecho a la defensa y a la información
Por su parte, la representación judicial de los actores adujo que la Administración procedió a decretar la liquidación de la entidad bancaria BanValor Banco Comercial, C.A., en base a un informe emanado de la Junta Interventora de dicha empresa en fecha 25 de enero de 2011, el cual describía a la situación económico-financiera de la misma.
Que en el referido informe, la Administración señaló “[…] la existencia de un déficit patrimonial cuantioso producto de pérdidas acumuladas; un balance que evidencia un descubierto de aproximadamente 122 millones de bolívares que dificulta el cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros; una cartera de inversiones que no es suficiente para cubrir al corto plazo las obligaciones del banco, y una cartera de créditos que se encuentra provisionada en un 83,84%. Igualmente, el referido informe, según el acto administrativo, señala que no le resultaba posible el presentar un plan de rehabilitación que permitiera al banco la consecución de su objetivo fundamental de intermediación financiera […]”.
Que al no haber sido suministrado un ejemplar de dicho informe a los miembros de la Junta Directiva del banco en cuestión, la Administración había vulnerado su derecho a la defensa y a la información, toda vez que de haber obtenido la referida información, sus representados hubiesen podido “[…] demostrar un falso supuesto, solo (sic) presentando el balance de la empresa al 31 de diciembre de 2010. Pero ello no es factible porque no se conoce el contenido de ese informe, no [han] podido tener acceso al mismo, por lo que no [están] en capacidad de contradecir su contenido […]”.
Señaló que pese a tal situación, “[…] lo cierto es que de acuerdo con el último Balance General presentado por la administración (sic) en ejercicio, antes de la intervención, se demuestra fehacientemente, que la empresa tenía activos de liquidación inmediata (sic) aproximados (sic) cercanos a los trescientos treinta y dos millones de bolívares (Bs. 332.000.000,00), con unos pasivos aproximados cercanos (sic) a los doscientos noventa y cuatro millones de bolívares (Bs. 294.000.000,00), con activos financieros por el orden de los doscientos ochenta y seis millones (Bs. 286.000.000,00), y un superávit a corto plazo de treinta y siete millones, aproximadamente, (Bs. 37.000.000,00), más un superávit al accionista de aproximadamente trescientos veinticuatro millones de bolívares (Bs. 234.000.000,00 –sic-), todo ello sin incluir los activos inmobiliarios ni los bienes de uso del banco […]”.
Que en definitiva, “[…] al no entregarse a [sus] representados el referido informe de gestión, a pasar de haberlo solicitado, en solicitud escrita, a [sus] representados se le violentó el derecho a la información contenido en el artículo 143 de la Constitución […]”. [Corchetes de esta Corte].
De igual forma, se observa que la representación de la parte recurrida adujo que “[…] no existe norma alguna que exprese la obligación por parte de la Junta Interventora de presentar su informe ante los antiguos accionistas, sino que por el contrario, el artículo 252 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario señala expresamente que dicho informe deberá ser presentado a la Superintendencia, y eso tiene sentido en la medida en que una vez decidida la intervención, el manejo y administración de la entidad intervenida pasa totalmente a manos de la Administración y es en sus órganos donde se tiene que tomar las decisiones correspondientes sobre el destinos (sic) de las entidades sometidas a intervención […]”.
Que “[ello] no supone menoscabo alguno de los derechos de los particulares que pueden ser afectados por las decisiones posteriores, sea de liquidación o de otra índole, ya que como ocurre en el presente caso, las mismas puede (sic) ser recurridas ante los órganos jurisdiccionales competentes […]”.
Que “[…] pretenden los demandantes que a diferencia de lo que ocurre antes de la intervención, la Superintendencia está obligada a ejercer sus facultades respecto de los accionistas e interactuar con ellos, pero tal situación cambia cuando se decide la intervención y el manejo de la empresa pasa a manos de la Junta Interventora, lo cual ni tiene ni debe tener relación alguna con los accionistas. A partir de la intervención, cesa la regulación externa sobre la empresa y se pasa a un régimen de gestión directa, y por lo mismo, no es necesaria la intervención de los accionistas, quienes sí debieron actuar en la fase previa para evitar la medida de intervención […]”.
Así las cosas, considera necesario esta Corte señalar, que el derecho a la defensa es un derecho fundamental preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuya violación acarrearía la nulidad absoluta del acto que la provoca sea éste de trámite o definitivo.
En relación a su contenido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 977 de fecha 13 de junio de 2007, caso: Peter Bottome y Emisora Caracas F.M. 92.9 C.A. vs. Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), ha declarado lo siguiente:
“El precepto parcialmente transcrito [artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] proclama la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en t1ººodas las fases del proceso.
El derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros (…)” (Destacado de esta Corte).
De igual forma, el doctrinario Tomás Ramón Fernández ha expresado, con relación al derecho a la defensa lo siguiente:
“El concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en las que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vistas. Más aún, la relatividad del concepto de indefensión es tanto mayor cuanto que la exigencia de la interposición de un recurso administrativo previo supone la existencia de una oportunidad para el administrado de seguir aportando nuevos elementos de juicio y para la Administración de subsanar pasadas deficiencias a través del empleo de fórmulas convalidatorias. El recurso contencioso-administrativo, en fin, ofrece igualmente nuevas oportunidades de aportar datos y elementos de conocimiento que permitan contrastar, en definitiva, la corrección sustancial de la decisión administrativa con la legalidad material aplicable al supuesto debatido” (T.R. Fernández citado por Beladiez R. Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Edit. Marcial Pons. Madrid 1994) (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, se aprecia de las elucidaciones jurisprudenciales y doctrinarias anteriormente expuestas que ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los particulares la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de tal manera que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Auristela Villaroel de Martínez vs. Instituto Nacional de la Vivienda).
En este mismo orden de ideas, como atinadamente ha señalado César Cierco Seira “(…) la indefensión constituye, como se sabe, un concepto resbaladizo y de difícil aprehensión, cabe adoptar una definición inicial en cuya virtud la indefensión haría referencia a la situación en la que restará el interesado en un procedimiento administrativo tras haber sufrido una lesión en su derecho de defensa. En palabras del Tribunal Supremo [español], la indefensión puede concebirse como ‘la situación en que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa’ (…)” (Vid. Cierco Seira, César. “La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 2002).
Ahora bien, en relación al derecho a la información cuya violación se ha denunciado, señala esta Corte que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 143 en los siguientes términos:
“Artículo 143.- los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a la investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad”.
Es así como la Constitución Nacional, otorga a los ciudadanos un derecho a la información, que debe ser cumplido por la Administración Pública, con el fin que los particulares conozcan el estado de las actuaciones en que están directamente interesados, así como las resoluciones que se adopten. Se trata de un derecho de acceso de los interesados a las actuaciones de los procedimientos administrativos. Con esa misma finalidad, los ciudadanos tienen acceso a los archivos y registros administrativos, con las excepciones legales; ello en el marco del principio de transparencia consagrado en el señalado artículo 141 Constitucional.
Visto lo anterior, esta Juzgadora advierte que en el acto administrativo impugnado, la Administración Bancaria procedió a decretar la medida de liquidación en vista de “[…] la situación económica financiera de BanValor, Banco Comercial, C.A. al 25 de enero de 2011, según informe presentado por la Junta Administradora […]”, procediendo en líneas siguientes a indicar los detalles recogidos en el referido informe. Frente a tales señalamientos realizados por la Junta Administradora, los recurrentes alegan “haber podido impugnar” los datos contenidos en él, conforme al “último Balance General”, el cual, observa esta Juzgadora, no fue presentado ante esta sede judicial y cuya existencia no consta en las actas que conforman los antecedentes administrativos presentados.
Asimismo se debe señalar que el artículo 252 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, al regular lo relativo al informe que debe presentar la Junta Administradora de la entidad intervenida precisa lo siguiente:
“Artículo 252.- A los sesenta días continuos contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de la resolución de intervención, el administrador o administradora o junta administradora presentará a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, un informe mediante el cual se sugiera la liquidación de la institución del sector bancario o persona jurídica vinculada, en caso contrario, recomendará su rehabilitación. La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, tendrá un lapso de diez días hábiles siguientes a la presentación del informe respectivo, para determinar la aprobación del mismo.
La ejecución del plan de rehabilitación se hará dentro del lapso establecido en el artículo 248 de esta Ley para el régimen de intervención y deberá cubrir, entre otras acciones, la reposición de las pérdidas existentes, el ajuste del capital social y las reformas estatutarias que fuesen pertinentes.
Finalizado el lapso de intervención, o la única prórroga sin que se hubiere presentado un plan de rehabilitación, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario con base en el informe presentado por e l administradora o administradora o la junta administradora, debe acordar de inmediato la liquidación de la institución bancaria, previa opinión vinculante del órgano superior del sistema financiero nacional”.
En este sentido, y como bien adujo la representación judicial de la Administración, la ley in commento no prevé la obligación, por parte de la Junta Administradora nombrada en el marco de un procedimiento de intervención, de remitir a los accionistas de la empresa intervenida, el señalado informe, siendo que el mismo debe ser presentado ante la Superintendencia Bancaria a los efectos de que ésta lo evalúe y dictamine la medida pertinente.
Asimismo, se observa que en definitiva, el referido informe contiene una sugerencia, no vinculante, por parte de la Junta Administradora designada, a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a quien le compete la aprobación del mismo.
Ello así, dicho informe no comporta un acto ablatorio, sino una opinión no vinculante de un órgano designado por la Administración Bancaria, con lo cual, al no afectar por sí solo los derechos e intereses de los interesados, no recae sobre él posibilidad de impugnación. En todo caso, sería el acto por medio del cual la Administración procede a liquidar la entidad financiera, sobre el cual podrían recaer los recursos impugnatorios previstos en la ley, como se verifica en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
De esta forma, no se puede constatar violación alguna al derecho a la defensa y a la información de los denunciantes. Así decide.
Por su parte, en relación con la supuesta solicitud del referido informe, observa esta Corte que tal afirmación no se encuentra demostrada en el presente proceso, con lo cual se procede a desechar la referida denuncia. Así decide.
X
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- La CADUCIDAD del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el abogado Rafael Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LEOPOLDO CASTILLO BOZO Y GABRIEL CASTILLO BOZO, antes identificados, sólo en lo que respecta a la pretensión de nulidad de la Resolución Nº 001-11 de fecha 4 de enero de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, a través de la cual procede a intervenir la institución financiera Banvalor Banco Comercial, C.A.
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución Nº 056-11 de fecha 15 de febrero de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a través del cual procede a liquidar la institución financiera Banvalor Banco Comercial, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-N-2011-000177
ERG/003
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________.
La Secretaria Accidental.
|
