TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2012-000565

En fecha 27 de abril de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 292 de fecha 17de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO ALEJANDRO ROSAL SILVA, titular de la cédula de identidad Nº V.-12.291.562, asistido por el abogado Carlos Eduardo Aranaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.128, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y ATENCIÓN A LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS (S.A.M.A.N.N.A.).

Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de abril de 2012, por el cual el mencionado Órgano Jurisdiccional oyó en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 10 de abril de 2012 por el abogado Ricardo Calzadilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.649, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de febrero de 2012, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.

En fecha 30 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndosele a la parte apelante seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación interpuesta.

En fecha 22 de mayo de 2012, compareció el abogado Ricardo Calzadilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, y consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 24 de mayo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 4 de junio de 2012.

En fecha 5 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de Ley Orgánica de la Jurisdicción, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 6 de junio de 2012, se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 18 de marzo de 2009, el ciudadano Pedro Alejandro Rosal Silva, asistido por el abogado Carlos Eduardo Aranaga, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que “[…] [e]n fecha Primero (01) [sic] de Febrero de 2009, ingres[ó] a trabajar bajo contrato con el cargo de INSTRUCTOR DOCENTE, para la Oficina de Servicio Autónomo de Protección y Atención a los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del Estado Monagas (S.A.M.A.N.N.A.) […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] durante el tiempo en que [se] encontraba desempeñando el aludido cargo, la Jefatura de Recursos Humanos de S.A.M.A.N.N.A., hace una Convocatoria Pública de Concurso para el Ingreso al Estatus Jurídico de Funcionarios y Funcionarias Públicos correspondientes a los Cargos de Carrera ocupados, de dicha Institución […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Precisó que “[…] [e]ntre los cargos elevados al mencionado concurso, se encontraba el de Instructor Docente, adscrito al Departamento de Coordinación de Programas, y cuyo cargo hasta entonces, venía siendo ocupado por [el] […] y por cuanto reunía todos y cada uno de los requisitos esenciales para optar al referido cargo, teniendo real y manifiesto interés de mantener[se] dentro de la Administración Pública, en condiciones de permanencia, seguridad y estabilidad, con carácter de Funcionario Público de Carrera Administrativa, una vez cumplido previamente, con los parámetros y pautas que exigían en las bases del aludido concurso, particip[ó] en este, sometiendo[se] a la calificación de un jurado […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “ […] [e]n virtud de ello, puesto a la consideración y examen del jurado calificador, tanto las credenciales conformativas de [su] curriculum vitae, y de haber sido sometido a una serie de pruebas […] result[ó] seleccionado por haber obtenido la mejor calificación en el concurso, para acreditarse[le] y asumir el cargo por el que estaba participando, y habiendo cumplido con el período de prueba […] se [le] expide formal Nombramiento al Cargo de INSTRUCTOR DOCENTE […] adscrito a [sic] al Departamento de Coordinación de Programas, con Carácter Permanente del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín No. A-342-2008, de fecha Siete (07) de Noviembre de 2008 […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[…] en fecha Veintiuno (21) de Enero de 2009, [le] es entregado un Oficio distinguido con el No. 017-b-08 D.G., fechado 19 de Diciembre de 2008, suscrito por la Directora General (E), de S.A.M.A.N.N.A., Lcda. Cruz Contreras, […], mediante el cual se [le] notifica, que a partir del día Diecinueve (19) de Diciembre de 2008, quedaba removido del cargo de INSTRUCTOR DOCENTE, el cual venía desempeñando para dicha Institución, indicándose[le] así mismo [sic], en dicho oficio, que el Acto Administrativo Definitivo de la señalada remoción, sería publicado con posterioridad en Gaceta Municipal, para su debida entrega, bajo el No. 005-2009 […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] el señalado Acto Administrativo de Efecto Particular, por el cual [lo] remueven del cargo de INSTRUCTOR DOCENTE, adolece de notables y severos vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, ya que se [le] violentan y desconocen las prerrogativas y protección de los que debo gozar como Funcionario Público de Carrera […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Destacó que “[…] establece nuestra Carta Magna en su Artículo 145, en cuanto a que los funcionarios públicos deben de estar al servicio del estado y no de parcialidad alguna, al igual que su nombramiento o remoción no debe de estar determinado por la afiliación u orientación política […]”.

Asimismo, agregó que “[…] [e]l artículo 146 de nuestra Constitución Nacional, es categórica al establecer que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de aquellos que provengan por elección popular, los contratados por la Administración, los obreros, y aquellos cargos de libre nombramiento y remoción. De igual manera la Constitución Nacional, deja en la ley especial, ‘Ley del Estatuto de la Función Pública’, las atribuciones en cuanto a la regulación y establecimiento de las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública. En el caso particular, el cargo público por [el] desempeñado como INSTRUCTOR DOCENTE, Adscrito al Departamento de COORDINACION [sic] DE PROGRAMAS del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del Estado Monagas (S.A.M.A.N.N.A.), se caracteriza por ser de carrera administrativa, por haberse cumplido con los extremos exigidos por la ley, vale decir, haber ganado el concurso público, superado el periodo de prueba, haber mediado nombramiento expedido por la autoridad competente para el cargo, haber[lo] mantenido prestando el servicio de manera remunerada y con carácter permanente, condiciones estas que se encuentran establecidas en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Resaltó que “[…] el contenido del artículo 25 de la Carta Magna, el que a tenor reza: ‘todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo (...)’. Es obvio que el Acto Administrativo de Efecto Particular arriba señalado, por el cual de manera abrupta, se [le] remueve de [su] cargo, irrumpe en contra de la institución de la estabilidad que protege a todos los funcionarios públicos de carrera, ya que bajo ninguna forma, estuvo sustentado en las causales de retiro de la Administración Pública taxativamente expresadas en el artículo 78 de las muchas veces mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, además que se encuentra huérfana de suficiente y sustentada motivación, y siendo así, tal manifestación de voluntad emanada de la administración pública, queda condenada a convertirse en un acto irrito, viciado de nulidad absoluta, toda vez que tal Acto Administrativo de Efecto Particular, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violentándose con ello, todos los derechos y prerrogativas que la Constitución Nacional, Ley del Estatuto de la Función Pública y su Reglamento, establecen a favor de los Funcionarios de Carrera […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por todo lo antes expuesto, solicitó fuese “[…] declarada la Nulidad total y absoluta, del viciado Acto Administrativo de Efecto Particular, emitido por la Dirección General del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del Estado Monagas (S.A.M.A.N.N.A.) y cuyo Acto Administrativo de Efecto Particular, sería publicado con posterioridad en Gaceta Municipal, para su debida entrega, bajo el No. 005-2009, mediante el cual se [le] Remueve de [su] cargo de INSTRUCTOR DOCENTE, adscrito al Departamento de COORDINACCION [sic] DE PROGRAMAS de esa Institución Municipa1. y que [le] fuera notificado en fecha Veintiuno (21) de Enero de 2009, mediante Oficio distinguido con el No. 017-B-08 D.G., fechado 19 de Diciembre de 2008, suscrito por la Directora (E), de S.A.M.A.N.N.A., Lcda. Cruz Contreras […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] [c]onsecuencialmente, [fuese] declarada como sea por este Tribunal, la Nulidad el [sic] Acto Administrativo de Efecto Particular, y que antes hemos señalado, solicito así mismo, que este Tribual Ordene la inmediata restitución a [su] cargo de carrera que he venido ejerciendo dentro de S.A.M.A.N.N.A., en las mismas condiciones en que esta era desarrollada por [el], y al mismo tiempo, [le] sean cancelado todos y cada uno de [sus] sueldos y beneficios, que se hayan venido generando desde el momento en que fui desincorporado de la Nómina de Pago, hasta [su] efectiva restitución en el cargo […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 3 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar el recurso interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“[…] Alega el recurrente que ingresó, en fecha 01 de febrero de 2008, a prestar servicios personales como Instructor Docente, en calidad de contratado, posteriormente en fecha 19 de septiembre de 2008, se abre concurso público para optar a cargos públicos dentro de la Oficina de Servicio Autónomo de Protección y Atención a los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del estado Monagas. Alega que luego de superadas todas las pruebas, requisitos, consideraciones del jurado calificador y de haber superado el periodo de prueba le fue otorgado formalmente al cargo de Instructor Docente, Código de cargo N° 274, adscrito al departamento de Coordinación de Programas con carácter permanente del referido Servicio Autónomo, mediante Resolución N° A-342-2008 de fecha 07 de noviembre de 2008, publicada en gaceta municipal extraordinaria N° 155, de fecha 20 de noviembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Maturín.
Alega que encontrándose en cumplimiento de sus funciones en fecha 21 de enero de 2009, le fue entregado oficio N° 017-B-08 DG, de fecha 19 de diciembre de 2008, mediante el cual se le notifica que fue removido de su cargo.
A los fines de dilucidar la controversia aquí planteada, este Tribunal para a realizar las consideraciones siguientes:
La Administración niega, rechaza y contradice que el ex funcionario haya participada en un supuesto concurso público, en relación a tal alegato, este Tribunal verifica de las actas que conforman el expediente administrativo, que al folio 36 se verifica copia certificada de comunicación suscrita por el ciudadano Pedro Rosal, dirigida a la ciudadana Addis Cesin, con el objeto de manifestar su voluntad de participar en concurso público, a los fines de optar por el cargo de Instructor Docente, bajo el código 00274-C.
[…Omissis…]
Vistas las consideraciones anteriores, este Juzgado estima pertinente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 20 de noviembre de 2008, con el cargo de Instructor Docente, mediante Resolución No. A-342/2008, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 155, de fecha 20 de Noviembre de 2008, lo que hace concluir que el funcionario querellante, es considerado funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, -artículos 19, 43 y 44-, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad y para ser separado de su cargo debía ser destituido, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución, si hubiese sido el caso. Así se decide.
En relación al segundo punto alegado por la administración, que ciertamente el querellante ostentaba un cargo de carrera como Instructor Docente, pero ejercía dentro de la Institución el cargo de Jefe de los Servicios Generales, del cual en ningún momento se separó de hecho, tenemos que corre inserto al folio 77 de la pieza principal original de comunicación emanada de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, suscrita por la ciudadana Addis Cesin, en su carácter de Jefa de personal (SAMANNA), dirigida al ciudadano Pedro Rosal Silva, de fecha 17 de junio de 2008, por medio de la cual le comunica al referido ciudadano que ha sido designado para cumplir funciones como encargado del departamento de Servicios Generales a partir de la referida fecha con su mismo cargo nominal (instructor docente), corroborado lo anterior, por lo probado y alegado en autos, es necesario para quien aquí juzga señalar que la Administración debió realizar las gestiones administrativas pertinentes a los fines de realizar el cambio de denominación y funciones del ciudadano Pedro Rosal, mas sin embargo dicho cambio de funciones no se efectuó tal y como consta de actas, en consecuencia mal podría quien aquí suscribe valorar tal alegato señalado por la administración. Así se decide.
Así las cosas, al demostrarse que el cargo de Instructor Docente, es un cargo de carrera, para el cual se necesario que para su remoción o retiro se llenen una serie de requisitos y parámetros legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], y al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución al querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado; por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que el ciudadano Pedro Rosal, identificado en autos, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
Como corolario de lo expuesto, y determinado que la Administración, cometió el error al considerar al querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara en proceder este Tribunal, a anular el acto que removió al querellante, en consecuencia se declara Con Lugar la presente querella funcionarial; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo, para lo cual se tomara como fecha de su separación del cargo el 21 de enero de 2009, hasta su definitiva reincorporación, con las correspondientes deducciones a que hubiere lugar, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto de conformidad con lo establecido en el articulo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, intentado por el Ciudadano PEDRO ALEJANDRO ROSAL SILVA, debidamente asistido por el Abogado CARLOS EDUARDO ARANAGA ambos identificados en autos, contra Oficio No. 017-B-08 DG, emanado del SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y ATENCIÓN A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: SE ANULA el referido oficio.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación, para lo cual se ordena experticia complementaria de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo […]” (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 22 de mayo de 2012, el abogado Ricardo Calzadilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en base a las siguientes consideraciones:

Alegó que “[…] dice la parte querellante que ingreso [sic] el 01-02-2008, a trabajar bajo contrato con el cargo de INSTRUCTOR DOCENTE, para SAMANNA convoco [sic] a un concurso público y entre los cargos elevados en el mencionado concurso se encontraban el de INSTRUCTOR DOCENTE, y entre los requisitos exigidos para poder participar en el referido concurso, se necesitaba estar en posesión del cargo por el cual se estaba optando. En tal sentido no [entienden] como pudo la parte querellante estar en posesión de dos cargos públicos al momento de la realización del concurso público y mucho menos como participo [sic] por uno de esos cargos, para obtener la condición de funcionario público de carrera con carácter permanente, a conveniencia particular. Es decir al momento del concurso la parte querellante ejercía el cargo de jefe de los servicios generales tal como quedó demostrado en su expediente laboral, y no como pretende hacer ver la parte querellante de que estuvo en todo momento ejerciendo el cargo de instructor docente hecho totalmente falso tal como se demuestra de oficio debidamente aceptado por la parte querellante en fecha 17-07-2011 y emitido por la jefa de personal de SAMANNA, en cuyo texto se le notifica que ha sido designado para cumplir funciones de jefe de los servicios generales y el cual consta en su expediente laboral; sin embargo para satisfacer una conveniencia personal, y como se le exigía que para concursar se debía estar en posesión del cargo por el cual se optaba, la parte querellante simulo haberse separado de su cargo de jefe de servicios generales para concursar como instructor de docente […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] estamos en presencia de una violación de los principios existentes en la norma constitucional consagrada en el artículo 146, en virtud de que la parte querellante no fundamento su ingreso como funcionario público en el principio de la honestidad consagrado en el artículo anteriormente señalado, ya que cuando un funcionario en ejercicio de dos cargos públicos, comete fraude a su conveniencia, para garantizar su ingreso a la administración pública, irrespetando los requisitos indispensables y exigibles en un concurso de esa naturaleza se esta [sic] cometiendo un fraude a la ley, en tal sentido mal podría considerársele como un funcionario público de carrera, cuando su cargo como funcionario público esta [sic] viciado de nulidad absoluta desde su nacimiento, ya que no cumplió los extremos legales exigibles para un cargo de esa categoría, Así como también se violenta los artículos: 4, 5 numeral 5, y el artículo 6 de la ley del estatuto de la función pública y el articulo [sic] 19 numeral 4 de la ley orgánica de procedimientos administrativos en virtud de que quien hace el nombramiento de manera incompetente, de la parte querellante como funcionario público de carrera con carácter permanente es el ciudadano Numas Rojas, alcalde del municipio Maturín para esa época, y quien debió hacerlo por cualidad legal ya que SAMANNA es un instituto autónomo era la directora de ese ente público. Al mismo tiempo en el supuesto concurso público, se violenta el carácter de público, se violenta el carácter de público cuando se condiciona que para poder participar en el referido concurso se debía estar en posesión del cargo por el cual se va a optar, tal situación evidencia que dicho concurso esta [sic] viciado porque no permite la participación de mas [sic] nadie sino única y exclusivamente de la persona que esta [sic] en posesión del cargo que se esta [sic] sacando a concurso. Lo que le quita a todas luces la característica de público […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “[…] es cierto lo que la jueza de instancia en el cuerpo del fallo (folio 10) cuando dice que la parte querellante paso a ser funcionario de carrera, en fecha 20-11-2008, con el cargo de instructor docente, mediante resolución Nº A-342/2008, publicada en gaceta municipal extraordinaria Nº 155, de fecha 20 de Noviembre del 2008 lo que hace concluir que el funcionario querellante es funcionario de carrera. Sin embargo dicho acto se presume legítimo ya que adjudico [sic] el referido cargo sin que se verificara en el expediente de personal que se haya tramitado el procedimiento tipificado en el reglamento de la ley de carrera administrativa, la ley del estatuto de la función pública, en lo que respecta a: 1. La inexistencia de un manual descriptivo de cargos de Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín Estado Monagas (SAMANNA) y su clasificador, elaborado de acuerdo con las formalidades y requisitos previstos en la ley del estatuto de la función pública […], en concordancia con el artículo 122 del reglamento general de la ley de carrera administrativa. 2- La ausencia de ordenanza que regule la organización estructural y Funcionamiento del Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín Estado Monagas (SAMANNA), como sustento en la creación del cargo ocupado por el ciudadano: PEDRO ROSAL, y la implementación del referido concurso. 3- La ausencia de participación de la oficina central en el diseño y desarrollo de las pruebas a ser aplicadas en el concurso, a tenor de lo establecido en el artículo 127 del reglamento general de la ley de carrera administrativa. 4- Vicios en el concurso […]”. (Resaltados del original).

Por último, solicitó fuese declarada con lugar la apelación, y como consecuencia de ello revocar en todas sus partes la sentencia apelada.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 3 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Al respecto, esta Corte observa:

La apelante en su fundamentación de la apelación, arguyó por una parte, que “[…] estamos en presencia de una violación de los principios existentes en la norma constitucional consagrada en el artículo 146, en virtud de que la parte querellante no fundamento [sic] su ingreso como funcionario público en el principio de la honestidad consagrado en el artículo anteriormente señalado, […] en tal sentido mal podría considerársele como un funcionario público de carrera, cuando su cargo como funcionario público esta [sic] viciado de nulidad absoluta desde su nacimiento, ya que no cumplió los extremos legales exigibles para un cargo de esa categoría. [Agregó] que quien hace el nombramiento de manera incompetente, de la parte querellante como funcionario público de carrera con carácter permanente es el ciudadano […] alcalde del municipio Maturín para esa época, y quien debió hacerlo por cualidad legal ya que SAMANNA es un instituto autónomo era la directora de ese ente público. Al mismo tiempo en el supuesto concurso público, se violenta el carácter de público, se violenta el carácter de público cuando se condiciona que para poder participar en el referido concurso se debía estar en posesión del cargo por el cual se va a optar, tal situación evidencia que dicho concurso esta [sic] viciado porque no permite la participación de mas [sic] nadie sino única y exclusivamente de la persona que [estaba] en posesión del cargo que se [estaba] sacando a concurso. Lo que le quita a todas luces la característica de público […]”. [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “[…] es cierto lo que la jueza de instancia en el cuerpo del fallo (folio 10) cuando dice que la parte querellante paso a ser funcionario de carrera, en fecha 20-11-2008, con el cargo de instructor docente, mediante resolución Nº A-342/2008, publicada en gaceta municipal extraordinaria Nº 155, de fecha 20 de Noviembre del 2008 lo que hace concluir que el funcionario querellante es funcionario de carrera. Sin embargo dicho acto se presume legítimo ya que adjudico [sic] el referido cargo sin que se verificara en el expediente de personal que se haya tramitado el procedimiento tipificado en el reglamento de la ley de carrera administrativa, la ley del estatuto de la función pública […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, de lo anterior evidencia esta Corte que la parte apelante alegó la incompetencia del ciudadano Alcalde del Municipio Maturín Numas Rojas, para realizar el nombramiento de los funcionarios del Servicio Autónomo de Protección y Atención a los Niños Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del estado Monagas. Asimismo alegó, en su fundamentación a la apelación que se violentó el carácter de público de dicho concurso, por cuanto se condicionó a las personas que iban a participar en el mismo debía estar en posesión del cargo por el cual se va a optar. Así como también, arguyó que el Juzgado a quo no verificó que se haya tramitado el procedimiento tipificado en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública para la adjudicación del cargo del querellante.
Dicho lo anterior, luego de un exhaustivo análisis del expediente judicial, evidencia esta Corte que dichos alegatos son nuevos dentro de la presente causa, razón por la cual, estima pertinente esta Alzada hacer referencia al fallo dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2010, caso: José Antonio Cortés Carpio, donde ratificó la sentencia Nº 0051 del 11 de enero de 2006, que estableció lo siguiente:

“[…] En tal sentido, debe esta Sala agregar, que de permitirse que una de las partes, en este caso el apelante, exponga nuevos hechos que no formaron parte del debate en primera instancia, se estaría atentando contra el derecho a la defensa de la contraparte, aunado al hecho de que se trastocaría el proceso, al estar obligado el sentenciador a resolver alegatos en forma extemporánea […]”.

Siendo ello así, los alegatos referentes a la incompetencia del ciudadano Alcalde del Municipio Maturín Numas Rojas, para realizar el nombramiento de los funcionarios del Servicio Autónomo de Protección y Atención a los Niños Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del estado Monagas, la violación del carácter de público concurso llevado a cabo por el Municipio y la falta de verificación del Juzgado a quo del procedimiento tipificado en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública para la adjudicación del cargo, contenidos en el escrito de fundamentación a la apelación son hechos nuevos que no formaron parte del debate en Primera Instancia. Por lo que, tomando en cuenta el criterio de la Sala Político del Máximo Tribunal, ut supra citado, resulta para esta Corte improcedente la solicitud de pronunciamiento respecto a los referidos hechos, por cuanto constituyen hechos nuevos que escapan del análisis a que fue sometida la presente causa en el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

Por otra parte, la representación judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, arguyó que “[…] dice la parte querellante que ingreso [sic] el 01-02-2008, a trabajar bajo contrato con el cargo de INSTRUCTOR DOCENTE, para SAMANNA convoco [sic] a un concurso público y entre los cargos elevados en el mencionado concurso se encontraban el de INSTRUCTOR DOCENTE, y entre los requisitos exigidos para poder participar en el referido concurso, se necesitaba estar en posesión del cargo por el cual se estaba optando. En tal sentido no [entienden] como pudo la parte querellante estar en posesión de dos cargos públicos al momento de la realización del concurso público y mucho menos como participo [sic] por uno de esos cargos, para obtener la condición de funcionario público de carrera con carácter permanente, a conveniencia particular. Es decir al momento del concurso la parte querellante ejercía el cargo de jefe de los servicios generales tal como quedó demostrado en su expediente laboral, y no como pretende hacer ver la parte querellante de que estuvo en todo momento ejerciendo el cargo de instructor docente hecho totalmente falso tal como se demuestra de oficio debidamente aceptado por la parte querellante en fecha 17-07-2011 y emitido por la jefa de personal de SAMANNA, en cuyo texto se le notifica que ha sido designado para cumplir funciones de jefe de los servicios generales y el cual consta en su expediente laboral; sin embargo para satisfacer una conveniencia personal, y como se le exigía que para concursar se debía estar en posesión del cargo por el cual se optaba, la parte querellante simulo haberse separado de su cargo de jefe de servicios generales para concursar como instructor de docente […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].

Con respecto a ello, el fallo objeto de apelación estableció que:

“[…] A los fines de dilucidar la controversia aquí planteada, este Tribunal para a realizar las consideraciones siguientes:
La Administración niega, rechaza y contradice que el ex funcionario haya participada en un supuesto concurso público, en relación a tal alegato, este Tribunal verifica de las actas que conforman el expediente administrativo, que al folio 36 se verifica copia certificada de comunicación suscrita por el ciudadano Pedro Rosal, dirigida a la ciudadana Addis Cesin, con el objeto de manifestar su voluntad de participar en concurso público, a los fines de optar por el cargo de Instructor Docente, bajo el código 00274-C.
[…Omissis…]
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 20 de noviembre de 2008, con el cargo de Instructor Docente, mediante Resolución No. A-342/2008, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 155, de fecha 20 de Noviembre de 2008, lo que hace concluir que el funcionario querellante, es considerado funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, -artículos 19, 43 y 44-, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad y para ser separado de su cargo debía ser destituido, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución, si hubiese sido el caso. Así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte].

Establecido lo anterior, evidencia esta Corte que:

• Riela al folio cuarenta y uno (41) del expediente administrativo designación de fecha 30 de enero de 2008, realizada al ciudadano Pedro Alejandro Rosal Silva, para ejercer el cargo de Instructor Docente, a partir de la fecha 1º de febrero de 2008, el cual fue suscrito por la Directora General de Servicio Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes.

• Riela al folio cuarenta (40) del expediente administrativo oficio S/N de fecha 17 de junio de 2008, dirigido al ciudadano querellante mediante el cual se le notificó “que [había] sido designado para cumplir funciones como Encargado del departamento de Servicios Generales a partir de la presente fecha, con su mismo cargo nominal (INSTRUCTOR DOCENTE)” [Mayúsculas original, Negrillas de esta Corte].

• Riela al folio treinta y seis (36) del expediente administrativo, comunicación de fecha 24 de septiembre de 2008, mediante la cual en ciudadano Pedro Alejandro Rosal Silva, manifestó su voluntad de participar en dicho concurso para optar al cargo de Instructor Docente.

• Riela al folio treinta y cuatro (34) del expediente administrativo, Baremo de Evaluación, firmada por el Jurado Calificador.

• Riela al folio treinta y dos (32) del expediente administrativo, “ACTA DE SUPERVISOR INMEDIATO SOBRE LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO DE LA PERSONA SELECCIONADA EN PERÍODO DE PRUEBA”.

• Riela al folio veintitrés (23) del expediente administrativo, Resolución N° A-342/2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante la cual en virtud de la realización del concurso, la evaluación del desempeño y habiendo superado el período de prueba se resolvió nombrar en posesión permanente del cargo de Instructor Docente al ciudadano Pedro Rosal.

De lo anterior se desprende que el ciudadano Pedro Alejandro Rosal Silva, ostentaba el cargo de Instructor Docente, en razón de la designación de fecha 30 de enero de 2008, la cual riela al folio cuarenta y uno (41) del expediente administrativo, y posteriormente en fecha 17 de junio de 2008, se designó como encargado del Departamento de Servicios Generales.
Ahora bien, con respecto a la encargaduría, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno señalar lo establecido por esta Corte en sentencia Nº 2009-631 de fecha 20 de abril de 2009, caso: Julio César García contra Comisión Nacional de Valores del Ministerio de Finanzas, estableció:

“[…] Esto así, debe precisarse que la figura de la encargaduría engloba que la persona que asume el cargo en cuestión, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo […]”.

Del análisis del criterio transcrito ut supra, se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración Pública como “encargado”, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva; siendo esto así, la Administración puede decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello, en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado de forma temporal para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular. (Vid. Sentencia Nº 2011-1504 dictada por esta Corte en fecha 19 de octubre de 2011, caso: Sorocaima Josefina Heredia Castillo contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME).

Establecido lo anterior, evidencia esta Corte que el ciudadano querellante, siempre ostentó el cargo de Instructor Docente, y sólo tuvo la encargaduría del departamento de Servicios Generales de forma temporal, la cual ejerció sin desasirse de su cargo nominal, pues tal como se evidencia del folio cuarenta (40) del expediente administrativo, se designó como encargado del mencionado departamento “con su mismo cargo nominal (INSTRUCTOR DOCENTE)”.

Por lo que tal ciudadano, estado en posesión de su cargo (instructor docente), manifestó su interés de participar en el concurso llevado a cabo por el Municipio Maturín del Estado Monagas, en el cual participó y posterior a ello, luego de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 146 de nuestra Constitución, el cual establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Y los artículos 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales, por su parte establecen:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
[…Omissis…]
Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”

Ahora bien, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 44 del referido Estatuto, el cual establece que “una vez adquirida la condición de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido”, considera esta Corte que en caso de autos, al ostentar el ciudadano querellante la condición de funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la Ley, ocupando un cargo que se presume de carrera, para poder la administración separar a dicho funcionario de su cargo, es a través de un procedimiento administrativo sancionatorio de destitución.

Por lo expresado anteriormente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de febrero de 2012; en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Ricardo Calzadilla, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de febrero de 2012, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 18 de marzo de 2009 por el ciudadano PEDRO ALEJANDRO ROSAL SILVA, asistido por el abogado Carlos Eduardo Aranaga, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y ATENCIÓN A LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS (S.A.M.A.N.N.A.).

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

EXP. N° AP42-R-2012-000565
ERG/014

En fecha _____________ (_____) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.

La Secretaria Accidental.