TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AB42-X-2012-000040
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 1º de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano Carlos José Correa Barros titular de la cédula de identidad Nº 8.317.640, actuando en su carácter de Director de la Asociación Civil ESPACIO PÚBLICO, formalmente inscrita por ante la Ofician Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 20 de febrero de 2003, bajo el Nº 28, Tomo 02, debidamente asistido por el abogado Oswaldo Rafael Cali Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.405, contra el ciudadano Pedro Maldonado, en su carácter de Director General de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).
El 12 de noviembre de 2012, en cumplimiento del auto dictado por esta Corte el 30 de octubre de 2012, se ordenó aperturar cuaderno separado a los fines de tramitar la medida innominada solicitada por el abogado Oswaldo Rafael Calí Hernández, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Correa y Asociación Civil Espacio Público.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 13 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA
En fecha 28 de septiembre de 2012, el ciudadano Carlos José Correa Barros, debidamente asistido por el abogado Oswaldo Rafael Cali Hernández, interpuso recurso por abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó que “[e]n fecha 30 de abril de 2012, el ciudadano Carlos José Correa Barros […] en su carácter de Director Ejecutivo de la Asociación Civil Espacio Público, hizo efectivo su Derecho de Petición, mediante comunicación dirigida al ciudadano Pedro Maldonado, en su Carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Sostuvo que “[p]osteriormente, en fecha 14 de mayo de 2012 se entregó una nueva comunicación dirigida al ciudadano Pedro Maldonado [anteriormente identificado], en el cual se manifestó que hasta la fecha no se había recibido respuesta de la solicitud enviada, […], y que [se encontraban] a la espera de la misma, insistiendo […] en que la misma fuese contestada oportunamente”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] en fecha 11 de junio de 2012, una vez más fue enviada una comunicación dirigida al ciudadano Pedro Maldonado, en su carácter de Director General de CONATEL, en la cual [manifestaron] que aún no [habían] recibido respuesta y [estaban] a la espera de la misma. [asimismo insistieron] nuevamente en que [se les] otorgara una respuesta oportuna”. [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron que “[…] desde la fecha de presentación del escrito de petición, hasta la fecha de interposición del presente recurso de abstención o carencia, no se ha obtenido respuesta alguna por parte de la referida empresa del Estado, muy a pesar de haber transcurrido, con creces, el lapso de veinte (20) días hábiles legalmente establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Insistió que “[…] incluso han pasado más de veinte (20) días hábiles desde el momento en el que se envió la última comunicación de fecha 11 de junio de 2012 en la que se insistía en obtener respuesta”.
Resaltó que “[…] transcurridos como fueron los veinte (20) días hábiles sin obtener respuesta alguna, se configuró para ese momento la vulneración, por parte de la Administración Pública, [de su] Derecho a obtener una respuesta oportuna, así como el derecho a ser informados de forma oportuna, por la misma Administración, sobre el estado de las actuaciones en que [se encuentran] interesados directamente, y de conocer la resolución definitiva que se adopte sobre el particular”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] no se han hecho efectivos los Derechos Constitucionales de petición, y de ser oportunamente informados sobre el estado de las actuaciones por parte de la Administración, siendo que hasta el presente se mantiene la vulneración de dichos derechos”.
Sostuvo que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones “[…] es el ente competente para tener toda la información referente a los Procedimientos Administrativos Sancionatorios y [esa] información tiene carácter público por cuanto se encuentra dentro de las excepciones del acceso a la información pública”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó que, también es el Órgano competente para “[…] manejar toda la información referente a los impuestos, tasas y contribuciones de conformidad con la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y por tanto es el competente para [dar la información solicitada]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] debido al interés de [sus] representados de obtener la información solicitada, y a fin de no obstaculizar el ejercicio del derecho al acceso a la información, se manifestó expresamente, en la comunicación de fecha 30 de abril de 2012, que la información que se solicitó se requiere para un estudio que realiza la organización Espacio Público, la cual se especializa en temas de libertad de expresión e información; y quieren evaluar los Procedimientos Administrativos Sancionatorios que se han abierto y el estado de cada uno de ellos a lo largo de su historia para comparar diversas variables de los mismos”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, indicó que “[…] pretenden estudiar el otorgamiento de concesiones del espectro radioeléctrico del período señalado, su ámbito geográfico y titular de cada concesión para evaluar de [ese] otorgamiento y hacer comparaciones y conclusiones pertinentes en relación con el ejercicio del derecho a [la] libertad de pensamiento y de expresión en diversas áreas”. [Corchetes de esta Corte].
- De la medida cautelar innominada

En relación al Fumus Boni Iuris estableció que “[…] en esta etapa procesal el Juez actúa con base en una apariencia de buen derecho, […] [siendo que] no puede el Juez efectuar, con carácter definitivo, su análisis de fondo, pero sí debe tomar en cuenta la apariencia de que la parte solicitante de la medida [tenga] razón”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[…] es evidente que existe presunción del fumus boni iuris, pues se consignó en los anexos [acompañados junto con el libelo] en los cuales constan las comunicaciones enviadas a CONATEL con la petición de información y las gestiones realizadas ante ese organismo”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó en relación al periculum in mora que “[…] se evidencia que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debido a que, como [han] argumentado, la información se requiere con carácter de urgencia para poder ejercer [sus] derechos de contraloría social y libertad de expresión; los cuales [son] indispensables que se realicen a la brevedad de[l] tiempo posible, tomando en cuenta que se trata de derechos humanos y participación ciudadana”. [Corchetes de esta Corte].
Ostentó que “[…] se trata de un control que [pretende] hacer sobre la rectitud con la cual se llevan los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, las habilitaciones administrativas y reservas de frecuencia del espectro radioeléctrico y el pago de impuestos, tasas y contribuciones de conformidad con la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó en relación a la ponderación de intereses que “[…] resulta claro que es un derecho constitucional el que CONATEL otorgue una oportuna y adecuada respuesta a la solicitud de información […] no existirá ningún daño si la información es entregada en este momento, pudiendo con el fondo del caso definirse si efectivamente este violó o no los derechos que […] se alegan”. (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitaron que se admita el presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, se establezca procedente la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, se declare con lugar en la definitiva el recurso interpuesto.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En fecha 23 de octubre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión Nº 2012-2127 mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso de abstención o carencia, se admitió y en consecuencia, se ordenó la aplicación del procedimiento prevé contemplado en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, así como las notificaciones correspondientes. Igualmente, se ordenó aperturar cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.

De la medida cautelar solicitada
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la medida cautelar innominada formulada por la parte accionante, y al efecto observa:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, conviene precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece, lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Negrillas agregadas).

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4° de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.
Por tanto, dicha medida preventiva procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
Visto la concurrencia de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar, esta Corte pasa a revisar lo referente al periculum in mora y al efecto se observa lo siguiente:
Precisado lo anterior, en relación al periculum in mora que “[…] se evidencia que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debido a que, como [han] argumentado, la información se requiere con carácter de urgencia para poder ejercer [sus] derechos de contraloría social y libertad de expresión; los cuales [son] indispensables que se realicen a la brevedad de[l] tiempo posible, tomando en cuenta que se trata de derechos humanos y participación ciudadana”. [Corchetes de esta Corte].
Visto el argumento planteado, esta Corte observa de la revisión de autos, se evidencia que riela a los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58) del presente expediente, las siguientes documentales:
 Original de la comunicación entregada en fecha treinta (30) de abril de 2012, suscrita por el ciudadano Carlos Correa, anteriormente identificado, actuando a título personal y en su carácter de Director Ejecutivo de la Asociación Civil Espacio Público; recibida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; de la cual consignamos como medio de prueba que dicho documento se encuentra en poder de CONATEL, copia con original de sello húmedo de recibido, que anexamos al presente escrito marcado con la letra “E”.
 Original de la comunicación entregada en fecha catorce (14) de mayo de 2012, suscrita por el ciudadano Carlos Correa, anteriormente identificado, actuando a título personal y en su carácter de Director Ejecutivo de la Asociación Civil Espacio Público; recibida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; de la cual consignamos como medio de prueba que dicho documento se encuentra en poder de CONATEL, copia con original de sello húmedo de recibido, que anexamos al presente escrito marcado con la letra “F”.
 Original de la comunicación entregada en fecha once (11) de junio de 2012, suscrita por el ciudadano Carlos Correa, anteriormente identificado, actuando a título personal y en su carácter de Director Ejecutivo de la Asociación Civil Espacio Público; recibida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; de la cual consignamos como medio de prueba que dicho documento se encuentra en poder de CONATEL, copia con original de sello húmedo de recibido, que anexamos al presente escrito marcado con la letra “G”.

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, en primer lugar, que las comunicaciones a las que hace referencia la parte recurrente son emanados de la ella misma; en segundo lugar, se observa que los documentos ut supra citados están vinculados a obtener información a “evaluar los procedimientos administrativos sancionatorios que se han abierto y el estado de cada uno de ellos a lo largo de la historia para comparar diversas variables de la misma. Asimismo, pretendemos estudiar el otorgamiento de las concesiones del espectro radioeléctrico […]”.
En este sentido, esta Corte observa que no se evidencia que la representación de la Asociación Civil Espacio Público, haya consignado algún medio de prueba del cual se pudiera evidenciar prima facie, que el retardo en la consignación de la información solicitada produzca un daño grave e irreparable en la recurrente, toda vez que -se insiste- no hay elementos suficientes que presuman un daño irremediable cuando la información es requerida como el mismo lo alega para “un estudio de la concesiones del espectro radioeléctrico y evaluar los procedimientos administrativos sancionatorios”.
De este modo, no observa esté Órgano Jurisdiccional, la existencia del periculum in mora, es decir, que en el presente caso no se constató el primer requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide.
Determinada la inexistencia del requisito del periculum in mora a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el fumus boni iuris, requisitos concurrentes a tales fines. Así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Carlos José Correa Barros titular de la cédula de identidad Nº 8.317.640, actuando en su carácter de Director de la Asociación Civil ESPACIO PÚBLICO, formalmente inscrita por ante la Ofician Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 20 de febrero de 2003, bajo el Nº 28, Tomo 02, debidamente asistido por el abogado Oswaldo Rafael Cali Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.405, contra el ciudadano Pedro Maldonado, en su carácter de Director General de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AB42-X-2012-000040
ASV/5

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.

La Secretaria Accidental.