TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001214
En fecha 1º de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 3268/2011 de fecha 11 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió copias certificadas de actuaciones relacionadas con el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de “amparo cautelar que suspenda los efectos del Decreto Nº DAO-23-05-002-11” interpuesto por “(…) los ciudadanos ANTONIO RAMÓN REQUENA, titular de la cédula de identidad Nº 4.308.778, asistido por el abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.387, y CARLOS ARTURO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.154.966, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LEONARDO INFANTE DEL ESTADO GUÁRICO (…)”..
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación efectuada por el apoderado judicial del ciudadano Antonio Ramón Requena, en fecha 10 de octubre de 2011, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el día 5 de ese mismo mes y año, mediante el cual declaró improcedente “la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada (…)” en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 3 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 25 de noviembre de 2011, vencidos como se encontraban los lapsos fijados, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó: “(…) que desde el día tres (3) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23 y 24 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 4, 5, 6, 7 y 8 de noviembre de dos mil once (2011) (…)”.
El 1º de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 8 de diciembre de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer a través del cual solicitó al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, copias certificadas del escrito primigenio contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de “amparo cautelar que suspenda los efectos del Decreto Nº DAO-23-05-002-11”, por cuanto a juicio de esta Corte el mismo resultaba indispensable a los fines de decidir el presente asunto. El 16 de enero de 2012, se libraron los oficios correspondientes.
El 10 de octubre de 2012, se agregó a los autos el oficio Nº 2150/2012, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual manifiesta la imposibilidad de remitir la información requerida, por cuanto el expediente contentivo de la causa principal había sido remitido al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en virtud de su creación.
El 30 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo oficio Nº JE41OFO2012000618, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a través del cual remitió copia certificada del escrito libelar.
El 1º de noviembre de 2012, se ordenó agregar a los autos el precitado Oficio y pasar el expediente al Juez ponente.
El 8 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON AMPARO CAUTELAR
El 6 de junio de 2011, el ciudadano Antonio Ramón Requena, actuando en representación del Concejo Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, asistido por el abogado Juan Reyes Lozano, y Carlos Arturo Rodríguez, actuando “en mi carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, en mi propia representación”, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el “Decreto Nº DAO-2305-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011”.
Señalaron, que “Obra querella funcionarial de nulidad en contra del Decreto Nº DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico el 23 de mayo de 2011, en virtud del cual ‘Designa a la Ciudadana abogada LUZMILA COROMOTO ARMAS SALCEDO, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, civilmente hábil y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.798.967, para que desempeñe el cargo de SINDICO (sic) PROCURADOR MUNICIPAL del Municipio Autónomo Leonardo infante (sic) del Estado Guárico, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto’”.
Refirieron, que “(…) la situación que se denuncia no fue producto de un acto espontáneo o sorpresivo de parte del jefe del poder ejecutivo municipal, por el contrario, llegar al acto que se impugna debido de (sic) una serie de actos administrativos y de actuaciones materiales que, en su conjunto, violentan el ordenamiento jurídico y, especialmente, la esfera de las competencias de los demás órganos y dependencias del poder público municipal (…)”.
Denunciaron la existencia del vicio de falso supuesto en el acto impugnado y a tal efecto señalaron que “en el caso que nos ocupa, el Alcalde hace uso de un Decreto como instrumento jurídico para expresar su voluntad como órgano competente para designar al Síndico Municipal, mas sin embargo el acto de nombramiento o designación de un funcionario público es acto particular y, en consecuencia, el instrumento idóneo es la resolución. En efecto, y si bien ambos instrumentos, decreto y resolución, son actos dictados por el Alcalde, en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se define el concepto y alcance de cada instrumento legal; precisando que el decreto es una acto administrativo de efectos generales, dictado por el Alcalde y deberán (sic) ser publicado en la Gaceta Municipal; mientras que la resolución son (sic) actos (sic) administrativo de efecto particular”.
Expresaron, que “(…) el Alcalde del Municipio Infante del Estado Guárico ha ‘…incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley…’ al interpretar que la designación del Síndico Municipal se hace mediante un decreto siendo el instrumento idóneo la resolución. El vicio anula el acto de nulidad absoluta, como muy respetuosamente, solicitamos que sea declarado”.
Manifestaron, que “(…) el decreto en referencia no ha sido publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Infante del Estado Guárico, en consecuencia no tiene validez, ni vigencia, ni eficacia jurídica, y así solicitamos que sea declarado”.
Sostuvieron que “(…) además del error de interpretación, el Alcalde violenta el procedimiento legal establecido para la designación del Síndico procurador (sic) Municipal, establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”.
Adujeron que “(…) si bien existe un acto de renuncia del Síndico titular, la misma adolece de eficacia porque fue interpuesta ante el Concejo Municipal, que no es el órgano competente para recibir, procesar y acertar (sic) la renuncia, mas sin embargo, el Poder Legislativo Municipal, mediante acuerdo de sus nueve miembros, ha rechazado la renuncia en curso, porque luego de una investigación de la Comisión Permanente de Legislación y Justicia de Paz, concluyeron que la misma fue producto de presiones indebidas ejercidas por el ciudadano Alcalde contra del funcionario renunciante, lo que vicia la voluntad que debe ser expresada libre de coacción”.
Afirmaron, que “(…) el funcionario titular de la Sindicatura se ha mantenido en el ejercicio pleno del cargo, por su propia voluntad porque realmente no ha sido su deseo renunciar (…)”.
Esgrimieron, que “(…) para que el alcalde pueda legalmente designar al Síndico Municipal debe mediar la autorización expresa del Concejo Municipal, previa solicitud interpuesta por el burgomaestre (sic)”.
Expresaron, que “(…) si dado el caso el Concejo Municipal mantuviera una posición de rechazo a las pretensiones del ciudadano Alcalde, los pasos previos para la designación del Síndico comienza con la solicitud de autorización de la postulada, considerando que la negativa del legislativo sea un rechazo a la postulación presentada, debe el burgomaestre (sic) presentar una terna de aspirantes y el Concejo decidir la autorización a una de la terna o el rechazo de todos; luego entonces el alcalde (sic) queda libre para designar a uno cualquiera de la terna”.
De igual modo, sostuvieron que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando hayan sido dictados por autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y que conforme a lo indicado “(…) existe un procedimiento legal para designación del Síndico Procurador Municipal, y se encuentra consagrado en los artículos 117 y 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Conforme a las citadas normas, el ciudadano Alcalde no ha cumplido con el procedimiento legal, situación que vicia el acto (decreto) de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y así solicitamos sea declarado”.
Concluyeron en relación a la situación planteada, que “(…) el ciudadano Alcalde ha hecho uso de un instrumento que no corresponde con el legalmente establecido para el tipo de acto administrativo que pretende realizar; el acto dictado adolece de eficacia y eficiencia jurídica toda vez que no ha sido publicado en el órgano oficial de publicaciones del Municipio, tal y como ordena la Ley especial; no está vacante el cargo de Síndico Procurador Municipal, toda vez que no es la voluntad del titular renunciar al cargo, y que la renuncia presentada, si bien se interpuso ante un órgano incompetente, este de todas manera la rechaza en vista a una investigación que concluye que la renuncia no fue un acto libre y soberano del renunciante sino a presiones indebidas del alcalde (sic); no ha cumplido con el procedimiento legalmente establecido para este tipo de actos; todos estos vicios forzosamente anulan el decreto como es la solicitud expresa que se interpone mediante la demanda (…)”.
Finalmente solicitó como medida cautelar de amparo constitucional con fundamento en que “El caso amerita de un mandato judicial que salvaguarde al Municipio de daños irreparables, en especial, por cuanto se requiere de la actuación judicial del representante y defensor de los intereses del Municipio, conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para atender las demandas que cursan por ante el Tribunal Superior Tributario de la Región Central, por ante esta misma instancia y por ante los Tribunales del Trabajo (…) de los actos propios de asuntos municipales como los contratos de arrendamiento, dictámenes e informes requeridos por los órganos del poder público municipal, sin cuya opinión aun cuando en algunos casos no sea vinculante, son requeridos para emitir el compromiso correspondiente. Al respecto, y atendiendo la jurisprudencia citada para ‘…evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva…’ el periculum in mora, o el daño que sufriría el Municipio mientras dure las resultas de la demanda interpuesta, hace imperiosa la cautela solicitada”.
En este sentido agregó, respecto “(…) al buen derecho que se reclama, basta reiterar que el Síndico Procurador Municipal titular del Municipio Infante del Estado Guárico, ciudadano Carlos Arturo Rodríguez Mercado, fue designado formalmente el 22 de enero de 2009, que el ejercicio del cargo es por el período que dure el alcalde (sic) en su ejercicio (4 años), sin que hasta ahora el acto de nombramiento haya sido impugnado (…) por las consideraciones de hecho y de derecho, (…) solicita que sea acordado el amparo cautelar, que suspenda los efectos del Decreto DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011 y en consecuencia, se tenga ciudadano Carlos Arturo Rodríguez Mercado, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.154.966, como Síndico Procurador Municipal titular del Municipio Infante del Estado Guárico hasta tanto se decida definitivamente firme la demanda de nulidad en curso”.
II
DEL FALLO APELADO
El 5 de octubre de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, declaró improcedente “la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada por el ciudadano abogado Juan Reyes Lozano, (…) en su carácter de Apoderado Judicial del Concejo Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, contra el Decreto Nº DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011”, con base en las consideraciones que a continuación se refieren:
“Corresponde a esta juzgadora conocer de la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado realizada por el abogado Juan Reyes Lozano, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Antonio Ramón Requena.
Al respecto, este Tribunal debe precisar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
(...Omissis...)
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis (sic) iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta jurisdicente observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis (sic) iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora.
En adición a lo anterior, observa este tribunal superior con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expedientes (sic) elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Tal posición ha sido ratificada por la Sala Político Administrativo el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2556, de fecha 4 de mayo de 2005, donde se expone:
(…Omissis…)
Este mismo criterio fue ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006, caso: C.A. Electricidad de Caracas, expresó:
(…Omissis…)
De allí que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales supra transcritos, en la actualidad deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora, razón por la cual pasa este tribunal a realizar el siguiente análisis:
Al respecto, se observa del escrito de solicitud cautelar que, la parte recurrente no expuso o señaló los fundamentos de hecho y de derecho de la medida cautelar solicitada, relativo a los motivos que justifican la apariencia de buen derecho o el fumus boni iuris, siendo éste uno de los elementos necesarios para entrar a examinar la procedencia o no de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
Sin embargo, el apoderado judicial alegó sólo como fundamento de su medida cautelar que, ‘[…] ante los graves riesgos que se corren y para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, se solicita la suspensión de los efectos del Decreto N° DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011, ya que se encuentran dos personas que alegan la representación y titularidad de la Sindicatura Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, y en consecuencia se tenga al ciudadano Carlos Arturo Rodríguez Mercado, como Síndico Procurador Municipal titular del Municipio supra mencionado, hasta tanto se decida el presente recurso.
Que si bien la causa principal se tramita de manera diligente pero aun así, su resolución, de seguro, precisa de un largo periodo de tiempo, por un lado, debido a los propios lapsos de ley que se han de cumplir inexorablemente, en especial los llamados beneficios procesales que tienen los municipios; por otro, la obligada tramitación que hay que hacer para practicar la citación y notificaciones de rigor…. Ante tal situación planteada, la existencia de dos personas que son acreditadas como Sindico Procurador Municipal, una por el Alcalde y la otra por el Concejo Municipal, situación esta que violenta el contenido y alcance del articulo (sic) 116 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, son elementos suficientes, para la procedencia de la cautela solicitada […]’
Así pues, en armonía con lo todo lo anteriormente expuesto, y dando cumplimiento a la obligación de velar porque la presente decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte recurrente; dado que el apoderado judicial de uno de los recurrentes no aporto (sic) elementos que permitan verificar preliminarmente el establecimiento de la presunción de buen derecho alegada y los perjuicios irreparables o de difícil reparación a los accionantes, en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia que conmine a quien suscribe a suspender el acto administrativo impugnado y, visto que los mismos son elementos concurrentes; debe esta juzgadora declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Así, tanto de la referida Resolución como lo previsto en las mencionadas leyes, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 5 de octubre de 2011, la cual resolvió en primera instancia una “Medida cautelar de Suspensión de Efectos”, por lo que, en aplicación de lo señalado ut supra, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
- De la apelación:
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer en alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior de Contencioso Administrativo de la Región Central dictada en fecha 5 de octubre de 2011, que declaró improcedente la “Medida cautelar de Suspensión de Efectos” incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo declaró “IMPROCEDENTE la Medida cautelar de Suspensión de Efectos” luego de estimar que “no aporto (sic) elementos que permitan verificar preliminarmente el establecimiento de la presunción de buen derecho alegada y los perjuicios irreparables o de difícil reparación de los accionantes”, sin embargo de una revisión del escrito libelar, se desprende claramente que el recurrente no solicitó una medida cautelar de suspensión de efectos, como erróneamente lo calificó el a quo, sino un “AMPARO CAUTELAR en contra del Decreto Nº DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo infante (sic) del Estado Guárico el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 (...)” cuyo trámite debió ser el contenido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y haber sido resuelto junto con la admisión de la demanda y no por cuaderno separado como se hizo en el presente caso, dándole evidentemente un tratamiento distinto al que le correspondía. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 243, ordinal 5°, establece un requisito que la doctrina ha denominado como la congruencia que debe caracterizar toda sentencia, esto es, que el sentenciador debe expresar su fallo de manera precisa, positiva y con arreglo a la pretensión deducida. Así, una decisión es expresa, cuando no contiene implícitos ni sobreentendidos; positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y, precisa, cuando no da lugar a dudas ni incertidumbres o ambigüedades. Además, el principio de congruencia postula igualmente la obligación del juez de resolver sobre lo alegado por las partes intervinientes en el juicio, con la finalidad de que la decisión guarde relación con el asunto debatido, no siendo este principio en el contencioso administrativo un dogma, ya que el juez contencioso administrativo puede, al percatarse de un vicio –que conlleve la nulidad del acto administrativo- aun cuando no haya sido alegado por el recurrente, declarar la nulidad del acto en cuestión, en virtud del poder restablecedor que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-673, de fecha 18 de abril de 2007).
En este sentido, la doctrina ha reconocido que en el texto del fallo (fundamentalmente en su parte motiva), el operador judicial debe expresar los razonamientos de hecho y de derecho en que fundamenta la sentencia, de manera que ésta sea el resultado de un juicio lógico, fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho debidamente probadas a lo largo del trámite procesal.
Así las cosas, se debe subrayar que no puede considerarse viciada de nulidad una sentencia por la sola circunstancia de que el análisis efectuado por el juzgador, difiera del enfoque que le haya podido dar alguna de las partes, pues se reitera, la principal obligación del juez es dictar su decisión conforme a razonamientos lógico-jurídicos, que resuelvan cada una de las pretensiones deducidas. Además y es importante destacarlo, las causas por las que se hace procedente la anulación de un fallo, se encuentran previstas, de manera general, en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia N° 1144, de fecha 31 de agosto de 2004, Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Representaciones Dekema, C.A. contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).
En el presente caso, tal y como fue advertido por este Órgano Jurisdiccional, el Juzgado a quo no emitió su pronunciamiento con fundamento en la pretensión del recurrente, es decir, dictó su fallo en atención a distintas alegaciones de las que habían sido propuestas por la parte interesada, y sobre las cuales había quedado circunscrita la controversia, al tramitar como ya se explicó el amparo cautelar invocado como una medida de suspensión de efectos. En consecuencia, juzga la Corte que del contenido del mencionado fallo se desprende la existencia de un error que afectó la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre la pretensión demandada y lo decidido por el juzgador, motivo por el cual anula por incongruencia el fallo dictado el 5 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se decide.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar el amparo cautelar en primera instancia, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
En ese orden de ideas, se evidencia que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresa lo siguiente:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Mayúsculas del texto).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora no denunció en su escrito libelar que se le haya violado algún derecho constitucional, por el contrario señala que la pretensión cautelar es “para ‘evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva...’ mientras dure las resultas de la demanda interpuesta” sin hacer mayor mención si quiera a cuales serían aquellos daños que hagan imperiosa la protección solicitada.
De lo anterior se evidencia que la parte recurrente, no hizo mención alguna a los derechos constitucionales que considera vulnerados con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de los mismos, que amerite el amparo urgente de este Órgano Jurisdiccional
Dentro de este contexto, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
Ello así, esta Corte debe recordar que la pretensión de amparo cautelar deberá estar basada en algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de lo expuesto por la recurrente, así como de una lectura minuciosa al resto del libelo, se aprecia que esta meramente ha denunciado la ocurrencia de sucesos respecto al nombramiento de la nueva Síndico Procuradora Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico.
En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, el cual necesariamente debe manifestarse a través de una lesión de carácter constitucional; y además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte declara improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por por “(…) los ciudadanos ANTONIO RAMÓN REQUENA, titular de la cédula de identidad Nº 4.308.778, asistido por el abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.387, y CARLOS ARTURO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.154.966, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, (…)” contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central el día 5 de ese mismo mes y año, mediante el cual declaró improcedente “la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada (…)” en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar “contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LEONARDO INFANTE DEL ESTADO GUÁRICO”.
2) ANULA el fallo apelado.
3) IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/01/02
Exp N° AP42-R-2011-001214

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.

La Secretaria Acc.,