TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000881
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El 3 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 852-05 de fecha 9 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de los actos impugnados, interpuesta por el ciudadano AUREO GREGORIO BERRIO FERRARO, titular de la cédula de identidad Nº 4.962.956, asistido por el abogado José Ramón Aranguren Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.019, contra la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD DEL ESTADO TRUJILLO (FUNDASALUD).
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria de Ley, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 21 de agosto de 2003, la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 6 de julio de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, designándose ponente a la ciudadana Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de julio de 2005, se acordó pasar el expediente a la Jueza ponente.
El 16 de julio de 2012, por cuanto en fecha 6 de noviembre 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontrara, reanudándose la misma una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 23 de julio de 2012, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 16 de julio de 2012 y vencido como se encontraba el lapso fijado en el mismo, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 25 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar la decisión correspondiente a la consulta de ley elevada, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 15 de marzo de 2001, el ciudadano Aureo Gregorio Berrio Ferraro, asistido del abogado José Ramón Aranguren Montilla, interpuso querella funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, contra la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo (Fundasalud), esgrimiendo como fundamento de su pretensión las siguientes consideraciones de hecho y derecho:
Refirió, que “Consta de Documento contentivo de Oficio Nº 169 del 26-04-92 (...) que la Representación Patronal de la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Truji1lo me designó del 16-05-96 hasta el 16 05-97 como MEDICO (sic) RURAL en el Ambulatorio Rural de SANTA CRUZ de Valera, Estado Trujillo, a cuyos efectos las partes suscribimos un Contrato de Trabajo (...).” (Mayúsculas del texto).
Sostuvo, que “Consta de Instrumento contentivo de Oficio Nº 06 20 del 01-05-97 (...) que me fué (sic) renovado el Contrato de Trabajo desde el 01-05-97 hasta 01-05-99, bajo las mismas condiciones y modalidades laborales, pero trasladado al Ambulatorio Urbano Tipo I de BELLA VISTA en Valera, Estado Trujillo, a cuyos efectos las partes suscribimos otro Contrato de Trabajo.” (Mayúsculas del texto).
Aseguró, que “Consta de Instrumento contentivo de Contrato de Trabajo signado con el Nº 230, que el 01-05-99 las partes volvimos a renovar el Contrato de Trabajo, calificandolo (sic) esta vez a Tiempo Indeterminado (...).”
Aseveró, que “(...) desde el 16-05-96 hasta el 15-12-2.000 (sic) he prestado personalmente y bajo la subordinación administrativa, inicialmente de la Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Trujillo y posteriormente en conjunción con FUNDASALUD, ambas de la Administración pública, mis servicios administrativos como MEDICO (sic) RURAL por un lapso ininterrumpido, continuo y permanente de 04 años y 07 meses, con una última remuneración de Bs. 432.000,00 de Sueldo mensual, habiendo sido el Ambulatorio Urbano Tipo I de BELLA VISTA en Valera, Estado Trujillo mi último lugar de trabajo.” (Mayúsculas del texto).
Observó, que “(...) se trató de un sólo y mismo vínculo jurídico que existió durante ese lapso de tiempo entre la Administración Pública y yo como Funcionario Público de Carrera, pues mi prestación personal de servicios como Médico en dicho cargo, fué (sic) siempre de dedicación exclusiva cumpliendo la jornada ordinaria de trabajo y estando a disposición para laborar de manera extraordinaria, al igual que estaba sometido como subordinado a las órdenes e instrucciones que me fuesen impartidas por la Autoridad Patronal, las cuales cumplía a cabalidad, por lo que la modalidad jurídica que siempre utilizó el Ente Patronal de estar periódicamente renovando o prorrogando lo que calificó de Contrato de Trabajo, no determina que el vínculo jurídico que existía entre la Administración Pública y yo era contractual laboral (...).”
Mantuvo, que el vínculo que lo relacionó con la Administración no era “(...) de Derecho Laboral o del Trabajo pues en mi caso se cumplieron y cubrieron un conjunto de circunstancias jurídicas que determinan que el vínculo jurídico fué (sic) como Funcionario o Empleado Público de Carrera Administrativa, con plena Estabilidad Constitucional y Legal, bajo un régimen de Derecho Administrativo, circunstancias esas que fueron: Aº) el ingreso a la Administración Pública fué (sic) bajo la cualidad de designación que se me hacía cada vez que la Autoridad Patronal me oficiaba diciendo que me renovaba el que calificó de Contrato de Trabajo, pues cada uno de esos oficios (sic) ratificaba la inicial designación que se me había hecho; Bº) la prestación de mis servicios personales como Médico Rural la hice de manera contínua (sic) ininterrumpida y permanente durante casi 05 años en beneficio de la Administraci6n Pública; Cº) la Administración Pública reflejaba su actividad administrativa hacia terceras personas era a través de mi prestación de servicios como Médico Rural; Dº) la Administración Pública me cancelaba un Sueldo mensual como contraprestación por mis servicios como Médico.” (Mayúsculas y negrillas del texto).
Señaló, que “Es el caso que el 12-12-2.000 (sic) dí (sic) por recibido el Oficio Nº 168 del 07-11-2.000 (sic) (...) en virtud del cual se me notificó: Aº) que a partir del 15-12-2.000 (sic) dejaría de prestar mis funciones como MEDICO (sic) RURAL en el Ambulatorio Urbano de los BAMBUES (sic), que como antes dije lo correcto era en el Ambulatorio Urbano Tipo I de BELLA VISTA; Bº) que ello era para dar cumplimiento al artículo 8º de la Ley del Ejercicio de la Medicina, ya que yo había cumplido con dicho requisito; Cº) que mi cargo de MEDICO (sic) RURAL había sido abierto a CONCURSO para los Profesionales de la Medicina recién egresados para que cumplan dicho requisito y culminen su preparación profesional; Dº) que me anexaban el Dictámen (sic) Jurídico de la Consultoría jurídica del M.S.D.S. (sic) del 21-12-84 citado en el Dictámen (sic) del 23-02-96; Eº) que estaban siendo tramitadas mis Prestaciones Sociales (...).” (Mayúsculas y negrillas del texto).
Indicó, que “(...) el Acto administrativo (...) es írrito y nulo porque transgrede el Principio de Legalidad, de forma y fondo, propio de los Actos Administrativos, previsto tanto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) habida cuenta que mi destitución del cargo quebrantó abruptamente el procedimiento establecido en dicha ley para desincorporar a un Funcionario Público de Carrera (...) En efecto el Artículo 64 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo establece cuatro (04) causales expresas y taxativas de retiro o desincorporación de un Funcionario Público de Carrera de la Administración (...) mientras que el Artículo 73 de (sic) ejusdem establece nueve (09) causales expresas y taxativas de destitución (...) Significa ello que al haber fundamentado mi destitución la Autoridad Patronal Administrativa, en la situación del Artículo 8º de la Ley del Ejercicio de la Medicina y en el hecho de que mi cargo se abrió a concurso para otros recién egresados de Medicina, tales alegatos de fundamentación son absolutamente ajenos a las causales taxativas y expresas a que se contrae el Artículo 73 de (sic) ejusdem para destituirme, por lo que en consecuencia la Administración Pública Estadal, a través de FUNDASALUD, violó los Artículos 1º, 15, 64, 73, 74 y 75 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo, estando así viciado de NULIDAD ABSOLUTA (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto).
Arguyó, que “(...) FUNDASALUD transgredió el procedimiento legal para destituirme como Funcionario Público, pues ni se me sustanció e instruyó Expediente alguno, ni se me respetó el derecho a formular alegatos en mi descargo.” (Mayúsculas del texto).
Apuntó, que “(...) la conculcasión (sic) al Principio de Legalidad también proviene de la desviación que hizo la Representación Patronal de FUNDASALUD del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que un Acto Administrativo cumpla con las formalidades y requisitos establecidos en dicha Ley, conforme establecen los Artículos 1º y 7º de esa Ley.” (Mayúsculas del texto).
Afirmó, que “(...) que el Acto Administrativo (...) en virtud del cual se me destituyó, establece como expresión de los hechos el que presuntamente yo ya cumplí con el tiempo establecido en el Artículo 8º de la Ley del Ejercicio de la Medicina, por lo que no podía permanecer mas (sic) en el cargo de Médico, así como las razones que fueron alegadas constituidas por la necesidad de que otros Médicos recién egresados cumplan con el Artículo 8º de la Ley del Ejercicio de la Medicina, ocurrió (...) que esa expresión de los hechos y razones que fueron alegadas por FUNDASALUD no estuvieron soportadas por los fundamentos de Ley que le son pertinentes, tal cual lo exige el Ordinal 5º del Artículo 19 de esa Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no fué (sic) invocada, por el Patrono ninguna normativa de la Ley de Carrera Administrativa ni de la supletoria Ley Orgánica del Trabajo.” (Mayúsculas del texto).
Reseñó, que “(...) teniendo el suscrito adquirida y consolidada la condición de Funcionario Público de Carrera, la desincorporación por vía de destitución sólo procedía con fundamento a la Ley de Carrera Administrativa si yo hubiera incurrido en alguna de las taxativas y expresas causales para ser justificadamente removido del cargo (...) erráticamente pretende fundamentar legalmente la presunta pertinencia de mi destitución del cargo de Médico, en el Artículo 8º de la Ley del Ejercicio de la Medicina, que no es (...) ninguna causal de las taxativamente establecidas en la Ley de Carrera Administrativa para que proceda mi destitución.” (Negrillas y subrayado del texto).
Denunció, que el acto administrativo constituido por el Oficio Nº 168 de fecha 7 de noviembre de 2000, emanado por la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), mediante el cual se le notificó que “a partir del 15/12/00 dejará de prestar funciones como: Médico Rural (...)”, violentó el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto éste no se ajustó al principio de legalidad; así, como también conculcó el artículo 49 eiusdem por cuanto no observó sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por no haberse instruido el debido expediente que le permitiese alegar y probar; es decir, que se le violentó el debido proceso. Asimismo, denunció como trasgredido el artículo 144 eiusdem que establece que sólo la ley podrá normar lo referente al retiro de los funcionarios públicos.
Resaltó, que “La situación de hecho en que incurrió FUNDASALUD en mi agravio con la ilegalidad de mi destitución del cargo de médico también violó normativa sustantiva supletoria como lo es la Ley Orgánica del Trabajo, por imperio de su Artículo 8º, extensible también al artículo 3º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales en conjunto permiten que en todo aquello que la Legislación de Carrera Administrativa no prevea, se aplicará supletoriamente dicha Ley y su Reglamento (...).” (Mayúsculas del texto).
Alegó, que la Ley del Ejercicio de la Medicina “(...) prevee (sic) sólo un lapso de tiempo mínimo de un (01) año de servicios rurales para el Médico, pero no establece un tope o límite máximo de tiempo para la prestación del servicio (...) aunado al hecho que FUNDASALUD pretende hacer prevalecer dicha Ley del Ejercicio de la Medicina, por sobre las prioritarias Ley Orgánica del Trabajo y Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Acotó, que los dictámenes jurídicos que la Administración anexara al Oficio de “destitución” no le pueden ser aplicados porque fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; alegó, igualmente, que la notificación que se le hizo del acto impugnado se encuentra viciada y por tanto es nula absolutamente por cuanto, bastaba observar que la señalada notificación omitió indicar los recursos que correspondían y los términos para ejercer dichos recursos; amén, de que tampoco se le indicó ante cuáles tribunales debería ejercerlos; por lo que de conformidad con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos resultaba ser defectuosa.
Aseguró, que “(...) los PRINCIPIOS DE CONSTITUCIONALIDAD a que se contrae el Artículo (sic) 25 de la nueva Carta Magna y de LEGALIDAD a que se contrae el Artículo (sic) 74 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo, ante el carácter permanente, contínuo (sic) e ininterrumpido de mi prestación de servicios como FUNCIÓN PÚBLICA, le confirieron a la misma FORTALEZA DE ESTABILIDAD LABORAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Agregó, que “Rechazo por inconstitucional e ilegal que la Autoridad Administrativa Patronal (...) convoque a CONCURSO PÚBLICO mi CARGO (...) DE MEDICO (sic) RURAL que yo desarrollé (...) produzca el ACTO CONCURSAL de mi CARGO DE MEDICO (sic) RURAL y (...) ASIGNE MI CARGO DE MEDICO (sic) RURAL a otro Médico participante en el CONCURSO, atribuyendo así mi válida y vigente FUNCIÓN PÚBLICA DEL CARGO DE DE MEDICO (sic) RURAL a otro Médico, lo cual repúto (sic) como dualidad de titularidad de FUNCIONES PÚBLICAS en un mismo CARGO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTADAL, por lo que de por sí solicíto (sic) a este Tribunal exiga (sic) al Ministerio Público del Estado Trujillo la apertura de averiguación al respecto, para así determinar responsabilidades (...).” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Adujo, que el “(...) Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de la República Bolivariana de Venezuela, en el expediente Nº 5.295 seguido por las ciudadanas: ANA MONTILLA, CARMEN CARVAJAL y DEXI GARCÍA, quienes también son Médicos Cirujanos como yo, contra FUNDASALUD del Estado Trujillo, por ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, a cuyos colegas quienes eran MEDICOS (sic) RURALES en dicha región trujillana les ocurrió exactamente la misma situación de hecho que a mí, donde ese Tribunal acordó en conformidad SUSPENDER el Acto administrativo mediante el cual FUNDASALUD hace el llamado a CONCURSO de los MEDICOS (sic) RURALES en el Estado Trujillo, publicado dicho Acto Administrativo en el DIARIO EL TIEMPO, en su Edición Nº 13.212, por lo que invóco (sic) en mi beneficio procesal el alcance e inteligencia de esa decisión judicial.” (Mayúsculas del texto).
Delató, que “(...) FUNDASALUD admitió y confesó que sí fue un Acto Administrativo de desincorporación de mi cargo (...) pues según a su entender el transcurrir de los años no desvirtúa el carácter a tiempo determinado. Es absurdo pretender que la transitoriedad dure tantos años y aún siga siendo a tiempo determinado ajeno ello a la Estabilidad Laboral (...) sí llamó a CONCURSO mi cargo de MEDICO (sic) RURAL para que los Médicos recién egresados de las Universidades optaran por un cargo de Médico Rural y cumplieran con el Artículo 8º de la Ley del Ejercicio de la Medicina (...) siendo incierto que mi vínculo jurídico con la Administración Pública Estadal sea contractual y a tiempo determinado, pues es de Carrera Administrativa (...) no se puede pretender que el artículo 8º de la Ley del Ejercicio de la Medicina tenga prevalencia de aplicabilidad jurídica sobre la Ley de Carrera Administrativa y por sobre la supletoriedad de la ley Orgánica del Trabajo (...)”
Esgrimió, que procedía “(...) formalmente a ejercer ACCIÓN O RECURSO JURIDICO (sic) DE NULIDAD ABSOLUTA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA contra los ACTOS ADMINISTRATIVOS dictados por la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD (FUNDASALUD) (...) el primero de efectos particulares que me fue notificado el 12-12-2.000 (sic), contenido en el Oficio Nº 168 (...) suscrito por cinco Autoridades del Ente Patronal, en virtud de cuyo Acto Administrativo fui destituido o desincorporado de mi cargo de MEDICO (sic) RURAL en el Ambulatorio Urbano Tipo I de Bella Vista, Estado Trujillo (...) el segundo de efectos generales fue notificado el 06-11-2.000 (sic) a través del DIARIO EL TIEMPO (...) contenido en la publicación de AVISO OFICIAL DE CONVOCATORIA a CONCURSO de mi cargo de MEDICO RURAL, así como sus consecuencias o derivaciones de ejecución o producción del CONCURSO y asignación de mi cargo a otro Médico (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Requirió, que “(...) de conformidad con lo previsto en el Artículo 136 de la ley Orgánica de la Corte (sic), hoy Tribunal, (sic) Supremo de Justicia, se acuerde en conformidad y a la brevedad que el caso requiere, decretar como MEDIDA CAUTELAR que me amparará, LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE AMBOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, tanto el de destitución como el de convocatoria a concurso y se ordene mi reposición o reincorporación al mismo cargo, en el mismo lugar o sitio de trabajo así como se ordene a FUNDASALUD el pago de mis sueldos dejados de percibir, los cuales pido sean cuantificados desde el 15-12-2.000 (sic) hasta la fecha de mi reenganche (...).” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Finalmente solicitó, que “(...) en la Sentencia Definitiva se acuerde en conformidad aplicarme, a título de derecho, la INDEXACIÓN o CORRECCION (sic) MONETARIA que conforme a cálculo que se practique como Experticia complementaria del fallo, resulte sobre mis sueldos caídos o dejados de percibir desde la fecha de mi desincorporación de Nómina de pago, lo cual demostré con la Inspección Judicial evacuada.”
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA QUERELLA
El 13 de mayo de 2002, el abogado Arley José Valera Terán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.066, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), dio contestación a la querella funcionarial interpuesta con base en las siguientes argumentaciones:
Expuso, que “A todo evento y sin ánimos de convalidar los errores cometidos por el recurrente en su escrito recursivo, solicito formalmente a este Tribunal, como punto previo, se sirva decretar la Inadmisibilidad del presente Recurso de Nulidad, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (...) El referido artículo nos remite entonces al artículo 84 ejusdem, el cual establece lo siguiente (...) la parte actora pretende erradamente otorgar el carácter de Funcionario Público, basando sus argumentos en los diferentes contratos a tiempo determinado, suscritos por el recurrente, tal y como se evidencia en los instrumentos que acompañan al escrito recursivo y que cursan a los folios 19, 20, 22, 23, 24 y 25, respectivamente. Carácter éste que no le corresponde según se desprende de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su articulo (sic) 146 (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Alegó, que “(...) el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, intentado en contra de mí representada es, de todas formas, improcedente, ya que el mismo incurre en la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 2°, del artículo 84 de la Ley de la Corte Suprema de Justicia, en (sic) concatenado con lo dispuesto en el numeral 4° ejusdem, en consecuencia, debe este Tribunal declinar su competencia por cuanto el recurrente no posee la cualidad de Funcionario Público (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Rechazó, negó y contradijo, que “(...) el recurrente haya sido destituido como funcionario al servicio de la Fundación Trujillana de la Salud, en el Ambulatorio Urbano I, Los Bambues (sic), por cuanto se verifica que el término de su contrato de trabajo (20/12/2000) expiró, tal y como se evidencia en el documento que acompaña el recurrente a su escrito y que cursa al folio veinticinco (25).” (Subrayado del texto).
Rechazó, negó y contradijo, que “(...) el recurrente sea Funcionario Público, por cuanto, los cargos de MEDICO (sic) RURAL son de mera formación para los Médicos recién egresados de las diferentes Universidades (sic) del país y por ende de carácter transitorio, transitoriedad que posee como finalidad la de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, en concordancia con lo señalado en la Cláusula 21 de la VI Contratación Colectiva suscrita entre la Federación Médica y el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, esto es, brinda oportunidad al Médico recién egresado de ejercer la medicina, ya sea esta pública o privada, una vez que haya cumplido con el requisito previo contenido en la norma legal citada.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Rechazó, negó y contradijo, que “(...) al recurrente se le haya violentado el derecho a la defensa, en virtud que al vencer el término establecido en el contrato de trabajo como MEDICO (sic) RURAL, y el cumplimiento del requisito contemplado en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, puede ser desincorporado o trasladado debido a la necesidad de servicio, dejando siempre a salvo que de existir u (sic) recurso humanos en formación, como lo es un Médico recién egresado.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Resaltó, que “(...) es evidente, la aplicación del Artículo 8 de la Ley del ejercicio de la Medicina y la Cláusula 21 de la VI Contratación Colectiva de los Médicos, dejando claro que siendo la profesión de Medico (sic) una de las profesiones que requiere título, de igual forma, se establece en la Ley especial que rige su ejercicio, el cumplimiento esencial como lo es haber realizado el periodo (sic) de formación de ruralidad por el espacio de un (1) año, y donde resulta obvio que la recurrente cumplió suficientemente con este periodo (sic) de formación.”
Finalmente, negó, rechazó y contradijo que “(...) el llamado a concurso por parte de la Fundación Trujillana haya sido realizado de manera ilegal, por cuanto se cumplieron con los requisitos legales, tal y como se evidencia en el ejemplar del periódico consignado por el recurrente.”
III
DE LA SENTENCIA EN CONSULTA
El 21 de agosto de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Aureo Gregorio Berrio Ferraro contra la Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), para lo cual realizó los siguientes alegatos:
“(...) este Juzgador observa que visto el hecho de que la representación de FUNDASALUD, a pesar de habérsele solicitado al momento de admitir la demanda, por ser ello impretermitible para desvirtuar lo alegado por el recurrente en su escrito libelar, no trajo a las actas procesales el expediente administrativo del ciudadano AUREO GREGORIO BERRIO FERRARO, operando ello en su contra, sobre la base de lo señalado supra y así se decide.
Como punto previo, es menester para quien juzga, determinar lo relacionado con la norma sustantiva y adjetiva a aplicar en el caso dilucidado, estableciendo al respecto conforme lo establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Disposición Transitoria Quinta, la cual establece en su aparte final, que (...Omissis...) es decir, que en el presente caso, la norma a aplicada, es la Ley de Carrera Administrativa, por encontrarse está (sic) en vigencia para el momento de interposición de la presente acción y así se decide.
Por otro lado, este Tribunal pasa a analizar, lo referente a la caducidad de la acción, cuyo lapso se encuentra supeditado al agotamiento o de la vía administrativa, pero como el acto fue dictado por el Jerarca de FUNDASALUD, ello no era necesario, observando quien juzga, que el acto fue notificado el día 12/12/2000 tal como fue señalado supra y la querella fue interpuesta el 15/03/2001, es decir dentro del lapso legal de seis (6) meses, previsto en la extinta Ley de Carrera Administrativa, por ende en forme (sic) tempestiva y así se decide.
Una vez establecido lo referente a la tempestividad de la presente causa, este Tribunal para decidir observa:
La representación de FUNDASALUD, en su escrito de contestación, el cual riela a los folios 238 al 243 del expediente ambos inclusive, solicitó la inadmisibilidad de la presenta (sic) acción, por incompetencia de este juzgador, por ser el accionante funcionario contratado, alegando que tal y como se evidencia de las actas procesales, el recurrente era un funcionario contratado, y que en consecuencia ‘...debe este Tribunal declinar su competencia por cuanto el representado del abogado recurrente no posee la cualidad de Funcionario Publico (sic) que se le pretende dar.’
Con el fin de fortalecer el anterior alegato, señala que el cargo de Medico (sic) Rural es un cargo de formación para los egresados de las diferentes universidades del país, siendo un requisito sine qua non, para optar por el título de medico (sic), de conformidad con el articulo (sic) 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina. Sobre tal base, es necesario para este juzgador establece (sic), que el mencionado articulo (sic) 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, establece que (...Omissis...) siendo que en el caso de marras, el recurrente laboro (sic) como Medico (sic) Rural, durante el lapso de cuatro (4) años y siete (7) meses, lo cual contraría lo alegado por la representación de FUNDASALUD, por cuanto, el periodo (sic) laborado por el recurrente, evidentemente excede, el lapso de 1 año establecido como requisito por la mencionada Ley del Ejercicio de la Medicina hecho este (sic) que hace presumir a quien juzga, que los diferentes contratos suscritos entre FUNDASALUD y el recurrente, representan la voluntad de la administración (sic) de continuar con una relación laboral determinada con el ciudadano AUREO GREGORIO BERRIO FERRARO y otorgarle el carácter de funcionario publico (sic), conforme a diuturna jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, previa a la Constitución actual y dado que 1a fecha de ingreso del recurrente se corresponde con la Constitución abrogada, por razón de no violentar el principio de retroactividad, aplicable aún en los casos de sentencias pacificas como la reseñada, la cual, generó en él, la ‘EXPECTATIVA LEGÍTIMA’, al decir de Rondón de Sansó, para ser considerada (sic) como funcionario público de carrera, cual se estableció en dicha época, al considerar que tales medios de ingresos irregulares, eran imputables a la administración (sic) y así se decide.
(...Omissis...)
Sobre la base de lo anterior, a pesar de ser cierto el hecho de que el recurrente, ingresó a la administración (sic) publica (sic) mediante contratos celebrados de manera sucesiva, cual se evidencia a los folios 19, 20, 22, 23, 24 y 25 del expediente, siendo este último a tiempo indeterminado cual fue señalo (sic) supra, no menos cierto es el hecho de que existe determinada clasificación del funcionario público, dentro de la cual se encuentra enmarcado la situación fáctica del accionante.
Al respecto, diferentes autores patrios, tales como Eloy Lares Martínez en su obra Manual de Derecho Administrativo, 10ma edición, así como el autor español Juan Luis De la Vallina Velarde, en la Revista de Administración Pública, Nro. 35, al hablar sobre las clasificación de funcionario público establecen la existencia de los funcionarios de hecho o de facto, así pues se entiende como funcionario de hecho aquellos que en ciertas condiciones de hecho ejercen funciones publicas (sic) como si fueran verdaderos funcionarios, como consecuencia de una investidura irregular, pero admisible. ‘El carácter que adquiere este tipo de funcionario no es conforme a las reglas de derecho; pero resulta aceptable en razón de la equidad, la necesidad o la convivencia social’.
Asimismo, para la existencia de los llamados funcionarios de hecho deben concurrir una serie de requisitos esenciales, que a decir del autor antes citado en épocas de normalidad institucional se hace necesaria la existencia de un cargo o función pública ejercidos por el funcionario, siendo necesario que el cargo o función expresados, hayan sido creados legalmente y no hayan sido suprimidos; por otro lado la prestación del servicio debe ser realizada en forma efectiva, es decir, que para ser funcionario público de hecho no basta la simple pretensión de ser funcionario público, sino que es indispensable tener la posesión del cargo y ser generalmente reconocido como funcionario, y por último se requiere la apariencia de legitimidad del título o autoridad, requisito este (sic) que sirve para distinguir al funcionario de hecho del usurpador, siendo que la apariencia de legalidad justifica la validez de los actos del funcionario de hecho.
En este mismo sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, había establecido que para que una persona natural pueda ser considerada Funcionario Público, es necesaria la concurrencia de las siguientes características
(...Omissis...)
Del caso anterior, se desprende el hecho, de que el recurrente, posee las características establecidas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para ser considerado Funcionario público, es decir, ejerce una función pública como médico de una determinada unidad sanitaria, dicho ejercicio se reputa permanente por haber transcurrido en el, aproximadamente cuatro (4) años y siete (7) meses en su prestación, fue contratado para realizar dichas funciones y los contratos no son para una obra determinada, sino que mediante ellos, se efectúan labores funcionariales ordinarias, y existe una relación jerárquica de dependencia con la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), lo cual permite a este juzgador calificarlo como funcionario público de carrera a tenor de la referida sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y así se decide.
Por otro lado es de conocimiento de este Tribunal, que existe una Convención Colectiva, suscrita por la Federación de Médicos Venezolana y el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, de fecha 01 (sic) de septiembre del 2000, la cual establece en su Cláusula N° 21, una Estabilidad (...) en tal sentido, ningún ‘MEDICO (sic)’ además del hecho de tratarse de un funcionario público, lo cual implica necesariamente la apertura de un procedimiento administrativo previo a su retiro de la administración (sic) pública (sic), aspecto este (sic), que se presume no fue llevado a cabo por la administración (sic), por cuanto y a pesar de habérsele solicitado los antecedentes administrativos en el auto de admisión, no fueron traídos al proceso, operando ello en contra de la administración (sic) por ser estos quienes tienen la carga probatoria sobre la base del principio de la Teoría Dinámica de la Prueba, tal y como fue establecido supra, lo cual obra en contra del derecho a la defensa y al debido proceso, y en (sic) consecuencialmente vicia el acto contenido en el Oficio N° 168, de fecha 07 de noviembre del 2000, y notificado el 12/12/2000, de nulidad absoluta por prescindencia total de procedimiento administrativo, de conformidad con el articulo (sic) 19.1 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.
En consecuencia, y sobre la base de lo establecido supra, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio (sic) N° 168, de fecha 07/11/2000 y notificado el 12/12/2000, suscrito en forma conjunta por lo (sic) ciudadanos Dr. Nelson Fernández Presidente de FUNDASALUD; Dr. Alfredo Barrios, Director General; Dr. Pedro Solano, Director de Administración, Dra. Fanny Matheus, Directora de Recursos Humanos y el Dr. Víctor Araujo, Consultor Jurídico de FUNDASALUD, a través del cual se prescindió de los servicios del ciudadano AUREO GREGORIO BERRIO FERRARO (...) de conformidad con el articulo (sic) 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto los intereses de mora; los cuales fueron solicitados por la recurrente en su escrito libelar; al igual que la indexación, de conformidad con el articulo (sic) 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por reenvío del articulo (sic) 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia, solo será procedente en el supuesto de no cumplirse voluntariamente la sentencia y por ende no corresponde declararla en esta instancia, sino una vez firme la sentencia de que se trate, y por vía de consecuencia, se declara NULO DE NULIDAD ABSOLUTA el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 168, de fecha 07 de noviembre del 2000, ordenándose en consecuencia la reincorporación del recurrente al cargo que venia (sic) desempeñando, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, cancelándose a título de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo (sic) 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo. En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis, de la nulidad de toda sentencia condicional y así se decide.
En efecto, cuando le corresponde al Juez, fijar el monto de una indemnización, debe aplicar los parámetros pautados por los artículos 1185 y siguientes del Código Civil e igualmente debe atender a los principios de Derecho Procesal, en el sentido de que toda sentencia no puede estar sujeta a condición, conforme pauta el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, quedando infirmado (sic) de nulidad por dicha falta, los fallos en los cuales se incurra en tal vicio, entendiendo por condición, el acontecimiento futuro e incierto—dies incertus et incertus quando—del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación.
Lo anterior se trae a colación, en virtud de que las sentencias en materia funcionarial en forma condicional, ordenan que el pago se haga cuando se efectúe la incorporación efectiva del empleado y como quiera que la incorporación efectiva al cargo es un hecho futuro y objetivamente incierto, se está en presencia de una condición que depende de la sola voluntad del obligado, es decir de la Administración, convirtiéndose así en condición puramente potestativa, lo que de conformidad con el artículo 1202 del código Civil, la hace nula. Debe hacerse notar igualmente, que cuando los tribunales contenciosos administrativos ordenamos la reincorporación inmediata a un cargo o a otro de similar o superior jerarquía, estamos ordenando una obligación de hacer por parte de la Administración, pero para el supuesto de incumplimiento de la misma no se puede aplicar lo previsto en el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil (...) Decimos que no se puede aplicar la conversión de una obligación de hacer en una obligación de dar en materia funcionarial, por cuanto ello desvirtuaría la protección absoluta que las Leyes de Carrera Administrativa han querido otorgar a los empleados públicos.
(...Omissis...)
En razón de lo antes expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centroccidental (sic) con sede en Barquisimeto (...) declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por AUREO GREGORIO BERRIO FERRARO (...) a través de sus apoderados judiciales JOSE RAMON ARANGUREN Y BELINDA VOLCANES UZCATEGUI (...) en contra del ESTADO TRUJILLO por intermedio de FUNDASALUD, representada judicialmente por ARLEY JOSE (sic) VALERA TERAN (sic) (...) en su carácter de apoderado judicial de FUNDASALUD por cuanto los intereses de mora; los cuales fueron solicitados por la recurrente en su escrito libelar; al igual que la indexación, de conformidad con el articulo (sic) 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por reenvío del articulo (sic) 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia (sic), solo será procedente en el supuesto de no cumplirse voluntariamente la sentencia y por ende no corresponde declararla en esta instancia, sino una vez firme la sentencia de que se trate; por consiguiente, se anula el acto de destitución contenido en oficio N° 168, de fecha 07/11/2000 y por vía de consecuencia se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, cancelándose a título de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo (sic) de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 21 de agosto de 2003, prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, actualmente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.-De la procedencia de la Consulta:
Establecida la competencia de esta Corte y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable rationae temporis, actualmente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República., pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 21 de agosto de 2003, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 70 del Decreto Nº1.556, con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o su defensa; consistiendo, dicha prerrogativa, en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 21 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Aureo Gregorio Berrio Ferraro, contra la Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD).
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia; esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 70 del Decreto Nº 1.556, con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable en razón del tiempo, que señala:
“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ahora bien, siendo que el Órgano querellado es la Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), esta Corte considera pertinente traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1324 de fecha 4 de agosto de 2011, caso: Héctor González Guerra contra la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), en la cual se estableció, que:
“Visto que FUNDASALUD es un ente creado por Ley Estadal con las siguientes características: (i) autonomía; (ii) personalidad jurídica; (iii) patrimonio propio e independiente del Fisco Regional y; (iv) sometido al control de adscripción al Poder Ejecutivo del Estado Trujillo; y (v) regido por normas de Derecho Público; se concluye que se está ante un instituto autónomo y no ante una fundación estadal conformada por las disposiciones del Código Civil (...) En este supuesto existe norma legal nacional que le otorga a las entidades político-territoriales estadales las mismas prerrogativas procesales que tiene la República, por lo que se asimilan los mismos beneficios en estos dos niveles político-territoriales. El establecimiento del alcance de las prerrogativas procesales de la República a los Estados hace operativo a su vez su alcance a los Institutos Autónomos Estadales por mandato del entonces aplicable artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (G.O. núm. 37.305 del 17 de octubre de 2001), lo que permite concluir a esta Sala que en el caso de autos es aplicable la consulta obligatoria prevista en su momento por el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001, efectuada en el caso de autos por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que se determina que hubo debida aplicación de esta institución procesal sin que ello implique las violaciones constitucionales alegadas por la solicitante de la revisión.
De la anterior cita se desprende, que en el caso de la Fundación Trujillana para la Salud (FUNDASALUD) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó que esta fundación realmente poseía la naturaleza jurídica de un instituto autónomo, por lo que consideró que la consulta resultaba procedente en ese caso al mediar tal carácter de instituto autónomo de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente para el momento.
De esta forma, consideró la Sala Constitucional como propio y aplicable a la Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD) lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, por lo que esta Corte considera procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 21 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.
En tal virtud, y siendo que como la parte querellada es la Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), instituto contra el cual fue declarada parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Aureo Gregorio Berrio Ferraro, lo cual conlleva a la aplicación de la prerrogativa procesal contenida en el artículo señalado ut supra, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada el 21 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
.-De la consulta del fallo:
La presente querella, tiene por objeto la nulidad de la Resolución Nº 168 del 7 de noviembre de 2000, dictada por la Fundación Trujillana para la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), mediante la cual se le informó al querellante que a partir del 15 de diciembre de 2000, “dejaría de prestar funciones como: MEDICO (sic) RURAL en el Ambulatorio Urbano I. Los Bambués (...)”, por cuanto, había cumplido con el requisito establecido en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina sumado a que el cargo desempeñado por el peticionante se abrió a concurso público. Así las cosas, se desprende de los autos que el querellante denunció que lo correcto era expresar “Ambulatorio Urbano Tipo I de Bella Vista” pues fue éste el último centro de salud donde prestó servicio.
Por su parte, el Juzgado a quo señaló en la sentencia recurrida con respecto a la solicitud realizada por el querellante, que:
“(...) se declara NULO DE NULIDAD ABSOLUTA el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 168, de fecha 07 de noviembre del 2000, ordenándose en consecuencia la reincorporación del recurrente al cargo que venia (sic) desempeñando, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, cancelándose a título de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo (sic) 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Así las cosas, para la declaración de la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido el Juzgado a quo realizó las siguientes consideraciones:
“(...) el recurrente, posee las características establecidas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para ser considerado Funcionario público, es decir, ejerce una función pública como médico de una determinada unidad sanitaria, dicho ejercicio se reputa permanente por haber transcurrido en el, aproximadamente cuatro (4) años y siete (7) meses en su prestación, fue contratado para realizar dichas funciones y los contratos no son para una obra determinada, sino que mediante ellos, se efectúan labores funcionariales ordinarias, y existe una relación jerárquica de dependencia con la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD), lo cual permite a este juzgador calificarlo como funcionario público de carrera a tenor de la referida sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y así se decide.
Por otro lado es de conocimiento de este Tribunal, que existe una Convención Colectiva, suscrita por la Federación de Médicos Venezolana y el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, de fecha 01 de septiembre del 2000, la cual establece en su Cláusula N° 21, una Estabilidad (...) en tal sentido, ningún ‘MEDICO (sic)’ además del hecho de tratarse de un funcionario público, lo cual implica necesariamente la apertura de un procedimiento administrativo previo a su retiro de la administración (sic) pública (sic), aspecto este (sic), que se presume no fue llevado a cabo por la administración (sic), por cuanto y a pesar de habérsele solicitado los antecedentes administrativos en el auto de admisión, no fueron traídos al proceso, operando ello en contra de la administración (sic) por ser estos quienes tienen la carga probatoria sobre la base del principio de la Teoría Dinámica de la Prueba, tal y como fue establecido supra, lo cual obra en contra del derecho a la defensa y al debido proceso, y en consecuencialmente (sic) vicia el acto contenido en el Oficio N° 168, de fecha 07 de noviembre del 2000, y notificado el 12/12/2000, de nulidad absoluta por prescindencia total de procedimiento administrativo, de conformidad con el articulo (sic) 19.1 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
De lo anterior se puede establecer que el Juzgado a quo consideró, a los fines de declarar la nulidad absoluta del acto N° 168, de fecha 07 de noviembre del 2000, recurrido; que, asimismo, el querellante ostentaba el carácter de funcionario público de carrera y que por el sólo hecho de tratarse de un funcionario público debió abrírsele un procedimiento administrativo que permitiese asegurar los derechos que se derivan de la estabilidad en el cargo, garantizados por la Convención Colectiva suscrita por la Federación de Médicos Venezolana y el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, de fecha 01 de septiembre del 2000.
Por lo que puede establecer esta Corte que el ámbito objetivo de la consulta legal queda circunscrito a establecer si el querellante ostentaba la calidad de funcionario público de carrera con base en las circunstancias esgrimidas en la sentencia recurrida y si por otra parte poseía algún tipo de estabilidad en el cargo que desempeñó.
.-Del carácter de funcionario de carrera del querellante y del estatuto del cargo que desempeñó:
De los elementos de prueba que corren insertos en el expediente judicial se desprende que el querellante ingresó a la Administración Pública con el carácter de personal contratado como Médico Rural. Así, al folio 18 del expediente judicial corre inserta notificación de fecha 26 de abril de 1996, en la cual se le participó que:
“Tengo a bien dirigirme a Usted (sic), en la oportunidad de participarle que a partir del 16-05-96 hasta el 16-05-97, este Despacho ha resuelto designarlo MEDICO (sic) RURAL en el amb. R. SANTA CRUZ DTTO. S. VALERA en sustitución del DR (A) (...) cargo financiado por el Presupuesto Fijo del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, adscrito a esta Dirección Regional de Salud.” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Igualmente, corre inserto al folio 19 del mismo expediente, contrato de trabajo mediante el cual las partes contendientes dieron inicio a la relación jurídica de empleo público en cuestión desde el 16 de mayo de 1996.
Asimismo, se encuentran en el expediente mencionado los “Contratos de Trabajo” correspondiente al año 1997 hasta el año 1999 (folios 22 y 23), firmado el 1º de mayo de 1997 y a 1999, año en el cual se firmó un contrato de trabajo a tiempo indeterminado el 1º de mayo de 1999, (folios .24 y 25).
Dentro de esta perspectiva esta Corte constató que el 16 de mayo de 1996, el recurrente ingresó en su condición de contratado en el cargo de Médico Rural en el Ambulatorio Rural de Santa Cruz del Distrito Sanitario Valera, con sucesivas renovaciones hasta el 12 de diciembre de 2000; es decir, que dicha relación contractual tuvo vigencia durante un tiempo determinado de 4 años, 6 meses y 28 días, lo que indica que el recurrente ingresó a la Administración Pública con el carácter de personal contratado como Médico Rural.
Ello así, para la fecha en que el querellante comenzó a prestar sus servicios al órgano querellado regulado según el contrato arriba mencionado, regía la materia funcionarial la Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía que la vía de ingreso ordinaria y legítima a la Función Pública de Carrera, se verificaba en atención a lo estatuido en el artículo 3 de esta Ley que expresamente disponía, lo siguiente:
“Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa y conforme se determina en los artículo 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la norma transcrita, se aprecia que a los fines del ingreso de un funcionario a la carrera administrativa era suficiente que se conjugaran tres (3) requisitos concurrentes: a) que antecediera a su ingreso un nombramiento; b) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley y c) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente.
La Ley de Carrera Administrativa (aplicable rationae temporis al caso in commento) establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
“Artículo 34.- Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes.

Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negritas de esta Corte).
De las referidas normas, se coligen los requisitos concurrentes que se requerían para el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa; por lo que, de no estar presentes los señalados requerimientos no se podía concluir que determinada persona había ingresado a la carrera administrativa.
No obstante, de ser la anterior vía la legítima para el ingreso a la carrera administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa se produjo una vía alterna debido a la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera. A ello contribuyó, por una parte, la imprecisión normativa de la propia Ley de Carrera Administrativa que permitió interpretar sesgadamente las normas de ingreso a la función pública; así como, las necesidades coyunturales de cubrir determinados cargos para los que no existía personal, así como también, la deficiente actividad reguladora de la materia y la falta de control por parte de los organismos encargados de la misma, como la Oficina Central del Personal, lo cual conllevó a la presencia de una gran cantidad de funcionarios públicos cuyo ingreso no se había producido de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, los cuales desempeñaban cargos ordinarios, de nómina, de carrera, en igualdad de condiciones que los funcionarios regulares; en estos casos particulares, el vínculo que los unía a la Administración lo constituía un contrato que, en la generalidad de las veces, era por tiempo determinado excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles las obligaciones propias de los funcionarios públicos (Vid. sentencia número 2008-502 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Tamara Mejías contra el Instituto de la Vivienda del Estado Monagas).
Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, podía transmutarse en funcionarios públicos de carrera, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada como Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de Carrera Administrativa y asumida posteriormente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual precisó que el personal contratado dentro de la Administración Pública ejerciendo cargos clasificados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, porque reunían los requisitos exigidos para ello, que en tales circunstancias el contrato no era tal, sino una simple simulación, y que lo realmente existente en estos casos era una simple relación de empleo público y, por tanto, debía estar sometida a la Ley de Carrera Administrativa.
No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público de carrera; pues, para ello, previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto a fin de determinar si en el mismo se había cumplido con los extremos, establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público de carrera, y por tanto, sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa.
De esta forma, cabe destacar que bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y como fundamento para la aplicación de la posición jurisprudencial antes mencionada, se sostuvo que la falta de cumplimiento por parte de la Administración Pública de las vías establecidas legalmente para el ingreso de los funcionarios públicos, no era imputable a éstos, antes bien debía ser la propia Administración Pública quien debía asumir la consecuencia de ello.
En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 1862 del 21 de diciembre de 2000 consagró que una persona contratada podía acceder a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos:
(i) Que las labores desempeñadas por la persona contratada, tuviesen correspondencia con un cargo de los establecidos en el Manual de Clasificación de Cargos;
(ii) Que el contratado cumpliera los horarios, recibiera remuneraciones y estuviese en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;
(iii) Que existiera continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios;
(iv) Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo.
En cuanto a este último requisito, vale acotar que en la referida cita jurisprudencial la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consideró “…que el contrato encubre un nombramiento…”.
Considera importante esta Corte, para el análisis de la situación aquí planteada, citar lo establecido en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, el cual establece lo siguiente:
“Para ejercer la profesión de médico en forma privada o en cargos públicos de índole asistencial, médico-administrativa, médico-docente, técnico-sanitaria o de investigación, en poblaciones mayores de (5.000) habitantes, es requisito indispensable haber desempeñado por lo menos, durante un (1) año, el cargo de médico rural o haber efectuado internado rotatorio de post-grado durante dos (2) años, que incluya pasantía no menor de seis (6) meses en el medio rural, de preferencia al final del internado. Si no hubiere cargo vacante para dar cumplimiento a lo establecido anteriormente, el Ministerio podrá designar al médico para el desempeño de un cargo asistencial en ciudades de hasta cincuenta mil (50.000) habitantes por un lapso no menor de un (1) año. Si tampoco existiere cargo como el indicado o no hubiere resuelto el caso en un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos a partir de la fecha de la solicitud, el médico queda en libertad de aceptar un cargo en otro organismo público o de ejercer su profesión privadamente por un lapso no menor de un (1) año en ciudades no mayores de cincuenta mil (50.000) habitantes.
Para el desempeño de cualesquiera de éstas (sic) actividades, el médico deberá fijar residencia en la localidad sede, lo cual será acreditado por la respectiva autoridad civil y por el Colegio de Médicos de la jurisdicción.
Cumplido lo establecido en este artículo el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social deberá otorgar al médico la constancia correspondiente”. (Destacado y subrayado de esta Corte).
Así las cosas, observa esta Sede Jurisdiccional que el querellante mantuvo una relación contractual inicialmente a tiempo determinado mutada luego a tiempo indeterminado con la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), lo cual demuestra una relación de carácter temporal que reviste el contrato de los Médicos Rurales en su proceso de formación médica general y formación profesional académica y científica, ya que el cumplimiento de este deber es indispensable para poder ejercer la profesión de médico tanto privadamente, como en el área pública en cargos de carácter asistencial y el mismo exige que sea de por lo menos un (1) año, lo cual no exime que por razones de servicio, el mismo pueda extenderse ya que la ley sólo coloca un límite mínimo para su cumplimiento. (Vid. Sentencia Nº 2009-844 de fecha 19 de mayo de 2009, caso: Evelina Aída contreras Suárez Vs. Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD).)
Adicionalmente, está el hecho de que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1020, de fecha 30 de mayo de 2002, caso: Fundación Trujillana de Salud Vs. el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, al momento de interpretar el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, citada ut supra, le otorgó a los cargos de médicos rurales el carácter de “(…) rotativos, pues la idea del legislador es que, a la consumación del año, el cargo sea ocupado por otro galeno (…)”.
De allí pues, que este Órgano Jurisdiccional no evidencia que existiera por parte del recurrente Aureo Gregorio Berrio Ferraro, ni la continuidad en la prestación de sus servicios, ni la titularidad en el cargo de médico rural, en el Ambulatorio Urbano I Los Bambúes, siendo que el querellante denunció que lo correcto es el Ambulatorio Urbano Tipo I de Bella Vista pues fue éste el último centro de salud donde prestó servicio; sino que, por el contrario, se constata que dicho ciudadano mantuvo una “relación contractual” con la querellada razón por la cual, no correspondía la apertura de un procedimiento administrativo para su posterior destitución, ya que el mismo no ostentaba la condición de funcionario público de carrera que le atribuyó la sentencia en consulta, aunado esto a que el cargo de médico rural fue calificado como de orden “rotativo” por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como se apuntó. Así se declara.
Por todos los argumentos precedentemente expuestos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara procedente la consulta de ley y revoca la sentencia consultada dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el 21 de agosto de 2003, con motivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Aureo Gregorio Berrio Ferraro, debidamente asistido por el abogado José Ramón Aranguren Montilla contra la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo (FUNDASALUD). Así se declara.
Ello así, siendo el modo de ingreso del recurrente el punto controvertido en el presente caso el cual motivó al Juzgado a quo a declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial esta Corte una vez desvirtuada la condición de funcionario público del recurrente y revocado el fallo consultado, declara sin lugar la querella funcionarial incoada. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 21 de agosto de 2003, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano AUREO GREGORIO BERRIO FERRARO, asistido del abogado José Ramón Aranguren Montilla, contra la FUNDACIÓN TRUJILLANA PARA LA SALUD DEL ESTADO TRUJILLO (FUNDASALUD).
2- REVOCA la sentencia consultada.
3.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los seis (6) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
EL Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-N-2005-000881
AJCD/09
En fecha _____________________ (__) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-
La Secretaria Acc.