TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-001146

En fecha 17 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2374-2011, de fecha 3 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el abogado ELVIS ROSALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.786, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, titular de la cédula de identidad Nº 15.072.280, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de junio de 2011, por el abogado Antonio García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.329, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; asimismo se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, se concedió cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y; se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 27 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 9 de noviembre de 2011, la Secretaria Accidental de esta Corte, dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, culminando dicho lapso el 16 de noviembre de 2011.
Mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, indicó lo siguiente:
“De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011), se dio cuenta a esta Corte del recibo del mismo (…).
Asimismo, se evidencia que en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), fue consignado por la parte apelante el aludido escrito de fundamentación a la apelación, lo cual representa el ejercicio efectivo de su derecho a la defensa y al debido proceso en el inicio de esa etapa procesal, no obstante ello, se advierte que la presente causa se encuentra paralizada, en razón de la falta de consignación por parte de la contraparte en el presente procedimiento de segunda instancia del escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, lo cual se traduce en una ausencia absoluta de la misma.
En efecto, se deduce que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el primero (1º) de junio de dos mil once (2011) y el día dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011), fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, y en aplicación del criterio acogido por esta Corte en fallo Nº 2121, del veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007) (caso: Silvia Suvergine Peña vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua) (…) con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, esta Corte repone la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se acuerda dicha notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el estado (sic) Portuguesa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionan (sic) al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DEL MUNICIPIO GUANARE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, así como al JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS GUANARITO Y PAPELÓN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar al ALCALDE DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, remitiéndoles anexo las inserciones pertinentes; advirtiéndoles que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzarán a transcurrir los cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual se hará por auto expreso y separado”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En esa misma oportunidad, se libró la boleta y los Oficios de notificación, correspondientes.
En fecha 13 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 709, de fecha 15 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito del Estado Portuguesa, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 30 de noviembre de 2011.
El 14 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos el Oficio supra mencionado.
En fecha 22 de mayo de 2012, se recibido se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº J2990-170, de fecha 20 de abril de 2012, emanado del Juzgado de los Municipios Guanarito y Papelón del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 30 de noviembre de 2011.
El 24 de mayo de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos el Oficio supra mencionado.
En fecha 11 de junio de 2012, en virtud de encontrarse notificadas las partes del auto de fecha 30 de noviembre de 2011; vencidos los lapsos establecidos en el mismo y; a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, culminando dicho lapso el día 18 de junio de 2012.
El 18 de junio de 2012, la Secretaría Accidental de esta Corte indicó que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 25 de junio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 26 de mayo del 2009, el abogado Elvis Rosales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que interpuso “(…) Recurso Contencioso Administrativo- Funcionarial derivado del retiro del cual fue objeto como consecuencia de una vía de hecho denominada por la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa ‘reducción del personal’ y en el que arbitraria e ilegalmente sin proceso alguno se le remueve del cargo que venia (sic) desempeñando para la citada municipalidad (sic) como Asistente del Despacho, Adscrita (sic) al Despacho del Alcalde (…)”. (Subrayado del original).
Señaló, que “En fecha 03 (sic) de enero del año 2007, mi representada fue designada para ocupar el Cargo (sic) de Asistente del Despacho, Adscrita (sic) al Despacho del Alcalde, (Resolución Nº 007 – 2007), cargo que desempeñaba hasta la fecha de su Remoción (sic) ocurrida el 30 de Abril (sic) del 2009, cuando fue llamada a la Dirección de Administración Municipal para cancelarle (sic) prestaciones sociales especificando en el concepto de la orden de pago que obedecía a una reducción de personal. Se acompaña la orden de pago Nº AB – de fecha 30- 04 -2009 (sic). Las funciones que le fueron asignadas a nuestra conferente (sic) con ocasión del desempeño público a prestar para la Alcaldía del Municipio Papelón, siempre estuvieron supervisadas por su jefe inmediato”. (Subrayado del original).
Alegó, que “El procedimiento utilizado por la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa para proceder a una reducción de personal no se corresponde con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece en el artículo 78 numeral 5 (…) y el numeral 7 segunda parte, (…) es decir, que con arreglo a esta disposición legal, la administración estaba obligada a cumplir con las formalidades de ley que permitan conocer la motivación que sirve de fundamento a la decisión administrativa que le afecta al administrado en su esfera jurídica funcionarial, dejando constancia del agotamiento de todas las diligencias reubicatorias (sic) para luego acordar su retiro, pues de lo contrario se debe llegar a la conclusión que la remoción en los términos concebidos es ilegal dado que la administración debía respetar las disponibilidad y las gestiones reubicatorias (sic) bien (sic) el mismo organismo publico (sic) u otro. En la situación que nos ocupa, se desconoce el cumplimiento de los parámetros previstos en la ley, habiendo cuenta que nuestra conferente se (sic) informa de su situación laboral cuando es llamada a aceptar una liquidación d (sic) prestaciones sociales por concepto de reducción de personal”.
Alegó, que “Al verificarse la remoción de nuestra conferente, con prescindencia absoluta y total del procedimiento legalmente establecido (que por si (sic) solo (sic) es vicio de nulidad) también se agrede la estabilidad funcionarial en el ejercicio de sus funciones, lo que implica que no puede ser destituida de su cargo sino exclusivamente a través de la previa instrucción de un expediente administrativo disciplinario, donde se le garantizara el derecho de su defensa y se le demuestre haber incurrido en una de las causas de destitución tipificadas a tal efecto en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en la situación subjudice se trata de una destitución disimulada, amparada en una supuesta reducción de personal que violenta el derecho a la defensa y el debido proceso y así lo denunciamos expresamente. De la misma manera, surge una arbitrariedad e ilegalidad de tal remoción, que soslaya no solo (sic) la estabilidad del Funcionario Publico (sic) en el Ejercicio (sic) de la Función Publica (sic) (que solo (sic) se pierde por la comisión por alguna falta sancionable con la destitución, luego que la administración resuelva con justicia sobre la base de hechos debidamente comprobado (sic)), sino que con tal proceder de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado se omite los mecanismo (sic) procedimentales tendentes a garantizar el derecho ala (sic) defensa del funcionario, estableciéndose arbitrariamente una sanción sin la previa demostración fehaciente de haber asumido una conducta antijurídica, derivada o enmarcada en los principios de legalidad y tipicidad, establecidos como garantías constitucionales y que igualmente denunciamos como infringidos”.
Finalmente, solicitó que se “(…) declare formalmente la nulidad del acto de remoción que incide en su esfera funcionarial y que se expresa en el hecho contenido en la orden de pago de fecha 30 – 04- 2009 (sic), emanado de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, mediante la cual es informada del cese en el ejercicio de la función publica (sic), concretamente del cargo de Asistente del Despacho, Adscrita (sic) al Despacho del Alcalde desempeñado para la citada. Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, Como (sic) consecuencia de la declaratoria de la nulidad de tal acto administrativo se ordene la reincorporación al cargo desempeñado para el momento del ilegal despido y se ordene el pago acumulado o no percibido y demás percepciones socio – económicas dejadas de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta el momento de su efectiva y definitiva reincorporación”. (Negrillas y subrayado del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Elvis Rosales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“(…) Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Hilda (sic) Mar Pérez Araujo, antes identificada, contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa.
La querellante alegó que su retiro se realizó consecuencia de una vía de hecho denominada por la Alcaldía del Municipio Papelón del estado (sic) Portuguesa como reducción de personal y en el que -a su decir- arbitraria e ilegalmente sin proceso alguno se le remueve del cargo que venía desempeñando para la citada Municipalidad como Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde. La querellante solicita la nulidad del acto de remoción contenido en Orden de Pago signada con la nomenclatura No. AB, de fecha 30 de abril de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa.
Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del (sic) querellante (sic) relativo a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido para la remoción.
(…omissis…)
En el caso de marras, la querellante alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, que se expresa en el hecho contenido en la orden de pago de fecha 30 de abril de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa.
En este orden de ideas, es menester, revisar la naturaleza del cargo que detentaba el (sic) querellante (sic) para el momento de su remoción, a cuyo efecto se constata que la misma ocupaba el cargo de Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Papelón del Estado Portuguesa (folio 09), debiendo este Tribunal revisar la naturaleza del (sic) dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.
Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente (…).
El artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé (…).
De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades realizadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio texto legal, requieren un alto grado de confidencialidad.
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía la querellante como Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Papelón del Estado portuguesa, debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del (sic) querellante (sic) al decir que no se le apertura un procedimiento administrativo; quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso administrativo de fecha 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos (…).
En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y todos aquellos relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la administración para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, que fue constatado en el caso que nos ocupa por la razones antes indicadas, al tratarse de una Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Papelón del Estado Portuguesa.
En corolario con los análisis anteriores, esta sentenciadora desecha el vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.
Ahora, con relación a que ‘… la administración debía respetar las disponibilidad (sic) y las gestiones reubicatorias bien (sic) el mismo organismo público u otro…; conviene aclarar que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo han sido pacíficas al considerar que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
En caso de marras, no se evidencia de los alegatos realizados en el recurso contencioso administrativo funcionarial ni de los recaudos presentados por la representación judicial de la parte querellante, que la misma haya desempeñado un cargo de carrera con anterioridad al cargo de Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde, que fue catalogado como cargo de confianza, a los efectos de que este Tribunal ordene la realización de las gestiones reubicatorias (sic) previstas en los artículos 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa y –además- reconocido por las (sic) decisión antes citada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Se infiere pues, con claridad meridional que la ciudadana Hilda (sic) Mar Pérez Araujo no tendría derecho a la ‘disponibilidad (sic) y las gestiones reubicatoria (sic) bien (sic) el mismo organismo público u otro…’, por no verificarse que haya desempeñado un cargo de carrera con anterioridad al de Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde, por lo que la solicitud al respecto debe ser desestimada. Así se declara.
Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose ajustada a derecho la remoción de la querellante, este Tribunal verifica que los efectos de la misma deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del (sic) querellante (sic) de declarar la nulidad de la orden de pago Nº AB, de fecha 30 de abril de 2009, y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los salarios dejados de percibir. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al (sic) querellante (sic) un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Hilda (sic) Mar Pérez Araujo (…) contra la Alcaldía Del (sic) Municipio Papelón Del Estado Portuguesa (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
APELACIÓN INTERPUESTO

El 27 de octubre de 2011, el abogado Elvis Rosales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los términos siguientes:
Señaló, que “(…) la querellante fue retirada de la Administración Pública como consecuencia de una vía de hecho denominada por la querellada ‘Alcaldía del Municipio Papelón como ‘Reducción de Personal’, en el que además de no someterse el proceso de reducción de persona (sic) a la (sic) pautas legales establecidas para procederse a la reducción de personal, la recurrida además se (sic) no analizar tal argumento, tiene a la querellante como ‘Empleada de Confianza’ lo cual es incierto, pues ésta ocupa un cargo que no califica como de confianza, por estar asignada para el momento de su ilegal retiro a la Jefatura de Bienes y Registros, cumpliendo labores correspondientes a su cargo, como ASISTENTE DE BIENES Y REGISTROS; de allí, que la recurrida al revisar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante error (sic) en su calificación y consecuencialmente el fallo judicial descansa sobre un supuesto de hecho inexistente que la hace nulo, todo lo cual se corrobora con el Memorándum Nº 048, de fecha 12-01-2009 (sic), que con arreglo a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de lo Contencioso – Administrativo, se promueve como prueba (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “La circunstancia de ejercer un cargo de asistente de Bienes y Registros, no califica como ‘Cargo de Confianza’ toda vez que la condición de estar en presencia o no del ejercicio de un cargo de confianza, impera la aplicación de mecanismos de interpretación restrictiva dado que la potestad de calificar tales cargos en la administración (sic) pública (sic), debe ser conforme a las funciones inherentes al cargo, examinándose el carácter de confidencialidad que debe guardar el mismo, entre otras cosas, se impone la determinación a ciencia cierta si las funciones que desempeña el cargo pueden catalogarse o no como de confianza en sentido estricto (no amplio como o (sic) hace la recurrida); mas aun (sic) cuando del propio memorándum que se promueve (…) la querellante ha estado bajo la supervisión inmediata de su superior jerárquico (Jefe de Bienes y Registro) a quien le reporta sobro (sic) las tareas encomendadas (…). Siendo que en la situación subjudice la querellante desplegaba una actividad de asistente, que no requiere un alto grado de confidencialidad, pues la admisión de bienes del Municipio son actos de naturaleza pública, no reservados, estando siempre la querellada subordinada a un superior jerárquico. Por lo tanto, no es cierto como lo aprecia la recurrida que estamos en presencia de una Funcionaria sometida a reconocer por la condición de ejercer cargo de confianza”.
Expresó, que “La recurrida, por el hecho se (sic) resolver como punto previo que la querellada ejercía un cargo de confianza, no se pronuncia sobre el fragmento central contenido en la querella, en cuanto a que la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, omite el procedimiento a seguir para la procedencia de Reducción de Personal, incurriendo la recurrida en menoscabo o violación del principio de exhanatividad (sic), el cual denunciamos como infringido en esta alzada, al no emitir pronunciamiento alguno en relación a este alegato referido a una vía de hecho denominada por la querellada ‘Reducción de Personal’ que deviene en una violación al debido proceso por no llevarse a cabo el procedimiento establecido para la Reducción de Personal para la conclusión de retiro de la Administración Pública sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, pedimos a esta Honorable Corte, examine los alegatos expuestos y en definitiva declare con lugar la Apelación (sic), ordenando la nulidad del acto administrativo impugnado, con los demás pronunciamientos de ley”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

2.- DE LA APELACIÓN:
Por lo anteriormente expuesto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de junio de 2011, por el abogado Antonio García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este sentido, debe destacarse, que el apoderado judicial al fundamentar el recurso de apelación interpuesto, circunscribió el mismo en la denuncia de suposición falsa e incongruencia negativa, por lo cual es necesario realizar las siguientes consideraciones:

A.- DEL VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA:
Al respecto, señaló la parte recurrente que “(…) la querellante fue retirada de la Administración Pública como consecuencia de una vía de hecho denominada por la querellada ‘Alcaldía del Municipio Papelón como ‘Reducción de Personal’, en el que además de no someterse el proceso de reducción de persona (sic) a la (sic) pautas legales establecidas para procederse a la reducción de personal, la recurrida además se (sic) no analizar tal argumento, tiene a la querellante como ‘Empleada de Confianza’ lo cual es incierto, pues ésta ocupa un cargo que no califica como de confianza, por estar asignada para el momento de su ilegal retiro a la Jefatura de Bienes y Registros, cumpliendo labores correspondientes a su cargo, como ASISTENTE DE BIENES Y REGISTROS; de allí, que la recurrida al revisar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante error (sic) en su calificación y consecuencialmente el fallo judicial descansa sobre un supuesto de hecho inexistente que la hace nulo, todo lo cual se corrobora con el Memorándum Nº 048, de fecha 12-01-2009 (sic), que con arreglo a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de lo Contencioso – Administrativo, se promueve como prueba (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, continuó alegando, que “La circunstancia de ejercer un cargo de asistente de Bienes y Registros, no califica como ‘Cargo de Confianza’ toda vez que la condición de estar en presencia o no del ejercicio de un cargo de confianza, impera la aplicación de mecanismos de interpretación restrictiva dado que la potestad de calificar tales cargos en la administración (sic) pública (sic), debe ser conforme a las funciones inherentes al cargo, examinándose el carácter de confidencialidad que debe guardar el mismo, entre otras cosas, se impone la determinación a ciencia cierta si las funciones que desempeña el cargo pueden catalogarse o no como de confianza en sentido estricto (no amplio como o (sic) hace la recurrida); mas aun (sic) cuando del propio memorándum que se promueve (…) la querellante ha estado bajo la supervisión inmediata de su superior jerárquico (Jefe de Bienes y Registro) a quien le reporta sobro (sic) las tareas encomendadas (…). Siendo que en la situación subjudice la querellante desplegaba una actividad de asistente, que no requiere un alto grado de confidencialidad, pues la admisión de bienes del Municipio son actos de naturaleza pública, no reservados, estando siempre la querellada subordinada a un superior jerárquico. Por lo tanto, no es cierto como lo aprecia la recurrida que estamos en presencia de una Funcionaria sometida a reconocer por la condición de ejercer cargo de confianza”.
En este sentido, es oportuno mencionar que, la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de SUPOSICIÓN FALSA se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005 (caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela), al señalar que:
“(…) la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara”.

Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante.
En este contexto, considera importante este Órgano Jurisdiccional señalar que, el caso de autos trata sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA “(…) derivado del retiro del cual fue objeto como consecuencia de una vía de hecho denominada por la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa ‘reducción del personal’ y en el que arbitraria e ilegalmente sin proceso alguno se le remueve del cargo que venia (sic) desempeñando para la citada municipalidad como Asistente del Despacho, Adscrita al Despacho del Alcalde”. (Subrayado del original).
En torno al tema, se observa que, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, señaló lo siguiente:
“(…) En el caso de marras, la querellante alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, que se expresa en el hecho contenido en la orden de pago de fecha 30 de abril de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa.
En este orden de ideas, es menester, revisar la naturaleza del cargo que detentaba el (sic) querellante (sic) para el momento de su remoción, a cuyo efecto se constata que la misma ocupaba el cargo de Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Papelón del Estado Portuguesa (folio 09), debiendo este Tribunal revisar la naturaleza del (sic) dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.
Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente (…).
El artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé (…).
De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades realizadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio texto legal, requieren un alto grado de confidencialidad.
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía la querellante como Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Papelón del Estado portuguesa, debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Siendo así, es necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasar analizar la condición de funcionaria de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, dentro de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, a los fines de determinar si era o no una funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, es oportuno mencionar que, riela al folio 9 del expediente judicial, copia simple de la Resolución Nº 007-2007, de fecha 3 enero de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, consignada junto con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a través de la cual se expresó lo siguiente:
“(…) ALIRIO JOSÉ BONILLA HERNÁNDEZ, Alcalde del Municipio Papelón Estado Portuguesa, haciendo uso de las atribuciones legales conferidas en el Artículo (sic) 54, Ordinal (sic) 5º y el Artículo (sic) 88, Numeral (sic) 3º y 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal Vigente,

RESUELVE
ARTÍCULO 1º Se nombra a la Ciudadana (sic): T.S.U ILDA MAR PÉREZ, (…), Asistente del Despacho adscrita al Despacho del Alcalde. Cargo creado a partir del 03-01-2007 (sic). Procede de Secretaria Ejecutiva II adscrita al Despacho. Ascenso.
ARTÍCULO 2º Se le asigna un sueldo básico de Setecientos Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 700.000,00) mensual.
ARTÍCULO 3º Remitir copias de la presente a la Dirección de Recursos Humanos, Dirección de Administración, Concejo Municipal y Contraloría Municipal (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De este modo, es oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Del artículo supra transcrito, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa -cuyo ingreso será a través de la figura del concurso público- y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
En este contexto, es menester indicar que, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula lo siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Mayúsculas y negrillas de esta Corte).
De la lectura de los artículos antes transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funcionarios de confianza, artículos que están en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, tal como se infiere de la disposición legal, sólo se enuncia a determinados cargos que ejerzan funciones de la naturaleza que allí se expresan.
En virtud de lo anteriormente señalado, es menester acotar que existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1554, caso: Edgar Joel Martínez Reyes, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, observa esta Instancia Jurisdiccional de la revisión de autos que, la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, ocupaba dentro de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, el cargo de “Asistente del Despacho, Adscrita al Despacho del Alcalde”, según los propios argumentos de la parte recurrente en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado de Instancia -folios 2, al 4 del expediente judicial- y; conforme a la Resolución Nº 007-2007, de fecha 3 enero de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, donde se designó a la mencionada ciudadana para ocupar el cargo antes referido -folio 9 del expediente judicial-. (Subrayado de la parte recurrente).
De esta forma, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo -al igual que lo hizo el Juzgado a quo- que, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ocupar la ciudadana recurrente el cargo de “Asistente del Despacho, Adscrita al Despacho del Alcalde” y desempeñar sus funciones dentro del Despacho del referido funcionario, siendo éste una de las máximas autoridades de la Administración Pública -en este caso de rango municipal-, en su condición de Alcalde del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, es evidente que la referida funcionaria, tenía acceso a información de carácter confidencial, así como -se presume- el manejo y custodia de documentos privados, por lo que las funciones asignadas a la misma, requerían de un alto grado de confidencialidad, funciones éstas que a criterio de esta Corte encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo in comento, motivo por el cual debe catalogarse a la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO como una funcionaria de libre nombramiento y remoción. (Subrayado de la parte recurrente).
Ahora bien, considera importante este Órgano Jurisdiccional indicar con respecto a la circunstancia señalada por la ciudadana demandante ante esta Corte, en cuanto a que al momento de ser retirada de la Administración Pública, ocupaba el cargo de “ASISTENTE DE BIENES Y REGISTROS” y no el de Asistente del Despacho del Alcalde del Municipio Papelón del Estado Portuguesa y que por ende el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, realizó una falsa apreciación de los hechos, por no tomar en cuenta dicho argumento, lo siguiente:
De la revisión de autos, se observa que, riela al folio 104 del expediente judicial, “MEMORANDUM” Nº 48, de fecha 1º de enero de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, dirigido a la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, donde se expuso lo siguiente:

En este sentido, evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, la representación judicial de la ciudadana recurrente, al momento de presentar ante el Juzgado de Instancia el recurso contencioso administrativo funcionarial, señaló en su escrito libelar que, la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, ocupaba dentro de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, el cargo de “Asistente del Despacho, Adscrita al Despacho del Alcalde”, y a tal efecto consignó copia simple del nombramiento de fecha 3 de enero de 2007, que hiciere la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, sin que pueda evidenciarse de las restantes documentales consignadas por la parte recurrente en Primera Instancia, este segundo cargo -“ASISTENTE DE BIENES Y REGISTROS”- que ahora alega haber desempeñado.
Al respecto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional acotar que, en decisión Nº 1884, de fecha 7 de diciembre de 2010, (Caso: Autodiagnóstico Angocar, C.A) emanada de esta Corte, se estableció lo siguiente:
“(…) las denuncias efectuadas en el escrito de informes por la representación judicial de la parte recurrente ciertamente se constituyen en nuevos alegatos, que en criterio de este Órgano Jurisdiccional no constituyen materia de orden público, por el contrario de haber entrado el iudex a quo a efectuar consideraciones al respecto sin que la parte contraria haya podido ejercer el contradictorio sobre ello por haber sido esgrimidos en esa etapa -informes-, habría incurrido en violación del derecho a la defensa de la parte contraria puesto que no formaron parte del thema decidendum, lo que constituiría desde cualquier óptica, la violación del derecho a la defensa, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha el alegato bajo examen. Así se decide”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por lo expuesto, debe reiterar esta Corte que, de la revisión de autos, constata que el argumento expuesto de que la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, ocupaba al momento de su retiro de la Administración Pública el cargo de “ASISTENTE DE BIENES Y REGISTROS”, y no el de “Asistente del Despacho, Adscrita al Despacho del Alcalde”, no fue expuesto en Primera Instancia, por tanto se considera tal denuncia, como un alegato de derecho nuevo, lo cual no puede realizarse en Segunda Instancia, en consecuencia, debe esta Alzada, en resguardo de todos los derechos constitucionales correspondientes a la parte contraria en el presente asunto controvertido, desestimar dicha denuncia.
Ahora bien, no obstante lo anterior, considera importante esta Instancia Jurisdiccional acotar que, aún y cuando como ya se señaló supra, la parte recurrente no advirtió al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que el cargo que ocupaba al momento de su retiro de la Administración Pública era el de “ASISTENTE DE BIENES Y REGISTROS”, del referido “MEMORANDUM” Nº 48, de fecha 1º de enero de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, dirigido a la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, inserto al folio 104 del expediente judicial, no se evidencia que se trate de un nuevo nombramiento, sino por el contrario de un cambio de ubicación física, por lo que de igual forma dicha ciudadana debe considerarse como una funcionaria de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, mal puede alegar la parte recurrente que, el fallo dictado por el Juzgado de Instancia “(…) descansa sobre un supuesto hecho inexistente que lo hace nulo (…)”, puesto que no era de su conocimiento el otro cargo que ahora alega la accionante haber sido el último desempeñado, ya que -se insiste- de sus propios dichos -folios 2 al 4 del expediente judicial- se extrae en repetidas ocasiones que, el cargo de “Asistente del Despacho, Adscrita al Despacho del Alcalde”, fue el que señaló la propia accionante en Primera Instancia que ocupaba al momento de su retiro, anexándole la documental correspondiente que confirmaba su afirmación, motivo por el cual no puede hacer valer, una defensa nueva que no fue expuesta, ni respaldada al momento de interponer la presente acción ante el Juzgado a quo, razón por la cual, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desechar el vicio de suposición falsa alegado. Así se decide.

B.- DEL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA:
Alegó la parte recurrente, que “La recurrida, por el hecho se (sic) resolver como punto previo que la querellada ejercía un cargo de confianza, no se pronuncia sobre el fragmento central contenido en la querella, en cuanto a que la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, omite el procedimiento a seguir para la procedencia de Reducción de Personal, incurriendo la recurrida en menoscabo o violación del principio de exhanatividad (sic), el cual denunciamos como infringido en este alzada, al no emitir pronunciamiento alguno en relación a este alegato referido a una vía de hecho denominada por la querellada ‘Reducción de Personal’ que deviene en una violación al debido proceso por no llevarse a cabo el procedimiento establecido para la Reducción de Personal para la conclusión de retiro de la Administración Pública sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, pedimos a esta Honorable Corte, examine los alegatos expuestos y en definitiva declare con lugar la Apelación (sic), ordenando la nulidad del acto administrativo impugnado, con los demás pronunciamientos de ley”.
Así, debe destacarse que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de INCONGRUENCIA de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado.
Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00816 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: Fisco Nacional Vs. Industrias del Maíz, C.A., INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO), donde precisó con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“(…) para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante.
En este sentido, se observa que, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, expresó lo siguiente:
“(…) Por otra parte, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del (sic) querellante (sic) al decir que no se le apertura un procedimiento administrativo; quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso administrativo de fecha 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos (…).

En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y todos aquellos relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la administración para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, que fue constatado en el caso que nos ocupa por la razones antes indicadas, al tratarse de una Asistente del Despacho, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Papelón del Estado Portuguesa.

En corolario con los análisis anteriores, esta sentenciadora desecha el vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

Ahora bien, conforme a lo anteriormente citado, se evidencia que a diferencia de lo denunciado por la parte recurrente, el Juzgado de Instancia, si se pronunció con respecto a la supuesta omisión de procedimiento para proceder al retiro de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, señalando que, en el caso de autos“(…) no existe el deber por parte de la administración para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”, de instaurar un procedimiento previo para su retiro, por lo que mal pudiese estimar la referida parte -quien no demostró en ninguna etapa procesal su condición como funcionario de carrera- que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, violentó el principio de exhaustividad de la sentencia y que por ende incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
En este sentido, dado a que como se ha mencionado a lo largo de la presente decisión, en virtud de que la ciudadana recurrente, ocupaba dentro de la Administración Pública un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, mal podría pretender dicha parte que, para que la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa pudiese proceder a su remoción, debía tramitarse un procedimiento previo, pues como se ha dicho en innumerables decisiones emanadas de esta Instancia Jurisdiccional, ese tipo de funcionarios, no poseen la misma estabilidad que un funcionario de carrera, por lo que pueden ser removidos de manera discrecional por su supervisor inmediato, sin ser considerada esta acción como un vía de hecho.
Siendo así, no puede dejar pasar por alto esta Corte que, riela al folio 10 del expediente judicial, copia simple de una “ORDEN DE PAGO”, donde se evidencia que la ciudadana recurrente fue liquidada por una “REDUCCIÓN DE PERSONAL” -proceso no soportado debidamente en autos-, no obstante dada la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO dentro de la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, para proceder al retiro de dicha ciudadana no era necesario aperturar procedimiento alguno, más aún cuando es evidente la voluntad de la Administración de que cesen las funciones de un funcionario -tal y como ocurre en el presente caso-. (Mayúsculas y negrillas del original).
En tal virtud, al no evidenciarse de autos que el Juzgado de Instancia haya omitido realizar pronunciamiento con respecto a algunos de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en Primera Instancia, es forzoso para esta Corte, desechar el referido vicio. Así se decide.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, y en vista de que fueron desvirtuadas a lo largo del presente fallo, las denuncias formuladas por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Antonio García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo objetado. Así se decide.
V
DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Antonio García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILDA MAR PÉREZ ARAUJO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.-.SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia;
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/21/11
Exp. AP42-R- 2011-001146

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ___________.
La Secretaria Accidental,