JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-R-2012-000123 En fecha 8 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/25-01-2012/0001-J de fecha 25 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con una medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Alexis Enrique Aguirre Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.540, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVELIN BEATRIZ URRIBARRI WEFFER, titular de la cédula de identidad Nº 6.364.370, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida en fecha 8 de diciembre de 2011, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 1º de diciembre de 2011, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 14 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al juez Emilio Ramos González. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia y se fijó el lapso de diez días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 5 de marzo de 2012, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 7 de marzo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 12 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 14 de marzo de 2012, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 15 de marzo de 2012, se ordenó pasar el expediente al juez ponente. En fecha 20 de marzo de 2012, se pasó el expediente al juez ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 12 de abril de 2011, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el apoderado judicial de la parte querellante, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en virtud de que su representada fue removida y posteriormente retirada del cargo de Jefe de División de la referida Comisión, mediante acto DPL-02-2.011 de fecha 12 de enero de 2011. La presente querella funcionarial fue interpuesta sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Alegó que “(…) [su] representada fue notificada de su retiro a través del acto administrativo citado (…) dicho acto administrativo podría ser un acto normal de la administración sin embargo (sic), dicho acto [fue] emitido con la intención de violentarle derechos tutelados por la Constitución, causarle graves daños y en fin atentar contra su salud e integridad (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) desde el 24 de enero de 1996 [su] representada se desempeñó como JEFE DE DIVISIÓN del CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, devengando un último salario de Bs. 3.971, 68 mensuales (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “(…) el 13 de octubre de 2004, es atendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE SIN SINTOMAS (sic) PSICÓTICOS (…)”. (Resaltado del original). Relató que “(…) luego de ser atendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y estar de reposo (…) observar los médicos tratantes que la discapacidad temporal no mejoraba, concluyen sugerirle a la funcionaria que inicie el proceso de discapacidad permanente (…)”. Que “(…) en fecha 2 de agosto de 2010, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales [decidió] iniciar el proceso de discapacidad total y permanente para trabajar y en tal sentido le emiten a la funcionaria la planilla 14-08, en la que se constata el diagnóstico de TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE SIN SINTOMAS PSICÓTICOS (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la trabajadora [decidió] informar a su empleador, esto es, el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (…) este proceso lo inicia el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a tenor de lo establecido en la Ley del instituto y por lo general tiende a ser bastante lento; el proceso culmina con la emisión del certificado de discapacidad, el porcentaje de la misma y el otorgamiento de una pensión (…)”. (Resaltado del original). Invocó a su vez, el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, vigente ratione temporis, como también el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. Expresó que “(…) la respuesta del organismo, en fecha 26 de septiembre de 2010, fue la de REMOVER a la trabajadora, tal y como se evidencia del acto administrativo (…) luego de lo que fue definitivamente retirada del Concejo Municipal (…)”. (Resaltado del original). Sostuvo que “(…) el órgano debía mantener en su cargo a la trabajadora hasta tanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales certificara el porcentaje de discapacidad y acordara la pensión respectiva; asimismo, debía el Concejo Municipal iniciar los trámites para acordar la jubilación especial establecida en el (…) artículo 14 de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS, FUNCIONARIAS, EMPLEADOS Y EMPLEADAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS (…)”. (Resaltado del original). Indicó que “(…) cuando el organismo [decidió] remover y retirar a la trabajadora la [dejó] en un estado crítico, ya que la [arrojó] a un limbo jurídico en el cual no tiene jubilaciones ni pensiones acordadas, no puede trabajar y no percibe ingreso alguno que le permita sostenerse (…)”. [Resaltado y Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, trajo a colación lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de reforma parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Señaló que “(…) debió la administración considerar la discapacidad de [su] representada, que le fue comunicada el día de septiembre de 2010 y o bien mantenerla en su cargo hasta tanto el Seguro Social emitiera el respectivo certificado de discapacidad o bien acordar la jubilación (…) pero no obviar tal situación y decidir abandonar a su suerte a un trabajador enfermo (…)”. Indicó que “(…) en el caso de marras estaba pendiente una suspensión de la relación de trabajo mientras los médicos tratantes y el órgano competente determinaban si la trabajadora estaba apta para ser reinsertada al trabajo o si por el contrario debía ser pensionada y jubilada (…)”. Que “(…) es por ello que [afirman] que el Concejo Municipal debía esperar los procedimientos del seguro social hasta que hubiese una definición y acordar la respectiva jubilación (…)”. Asimismo, interpuso una medida cautelar, a los fines de que se garantice el pago de los salarios que devengaba, mientras se tramita el presente recurso. Expresó que “(…) el hecho de haberse quedado [su] mandante sin trabajo, sin medio de subsistencia, sin haber percibido sus prestaciones sociales y sin la posibilidad de recibirlas so pena de admitir la ruptura de la relación funcionarial, lo (sic) deja en la absoluta miseria y sin poder atender sus propias necesidades ni a las de su familia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) el Periculum in mora también se satisface en la presente acción, toda vez que a pesar que el presente proceso es breve, la realidad es que pueda dilatarse en exceso en el tiempo, lo que puede causar que caiga en mora en sus obligaciones de subsistencia como la de vivienda y no poder atender a sus demanda (sic) más personales como (sic) alimentación (…)”. Sostuvo que “(…) existe, además un Periculum in damni que justifica aún más la medida cautelar y es el hecho que para el día de hoy no tiene como sostenerse, como subsistir y tal y como [dijeron] no ha recibido sus prestaciones sociales ni [puede] aceptarlas ya que equivaldrían a admitir la ruptura de la relación funcionarial (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, en base a las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, es que solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo identificado como DPL-02-2.011 de fecha 12 de enero de 2011, en virtud de que la decisión recurrida es inconstitucional, por violar sus derechos y por haber sido dictada en prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como también por ser la misma inmotivada. En consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo y el pago de los salarios caídos desde la fecha en que se ejecutó la remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, en el supuesto que el Tribunal no acuerde la medida cautelar. II DEL FALLO APELADO En fecha 1º de diciembre de 2011, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella funcionarial incoada sobre la base de las siguientes consideraciones: “(…) visto que solicitó únicamente la nulidad del Acto Administrativo de Retiro, este Tribunal Superior debe limitarse exclusivamente a revisar los alegatos tendentes a producir la nulidad de éste, obviando cualquier otro dirigido contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº DPL-534-2010 notificado en fecha 29 de septiembre de 2010, en virtud de que su nulidad no forma parte del objeto de la presente querella y así se declara. …Omissis… Ahora bien, en el caso de autos debe observarse lo previsto en los Artículos 3 y 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) aplicable ratione temporis al caso de marras (…). …Omissis… De aquí que el funcionario se hace acreedor a la jubilación reglamentaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley in commento, ante cuyo nacimiento no puede la Administración retirar al funcionario, por ser un derecho adquirido. (…) observa este Tribunal Superior, en cuanto al primer requisito, esto es, la edad que tenía la querellante para el momento en que fue retirada (…) indicando como fecha de nacimiento ’29 07 59’ por lo que para el momento en que retirada de la Administración, esto es, 12 de enero de 2011, tenía 52 años de edad, por lo que no se encuentra satisfecho el primer requisito establecido en el literal a) del Artículo 3 eiusdem, esto es, ‘a)Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya alcanzado la edad de (…) 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos veinticinco (25) años de servicios’, sin embargo, el parágrafo segundo del Artículo in commento establece que: ‘Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación’, por lo que este Juzgador debe analizar las actas que conforman el presente expediente a fin de determinar los años de servicio que tenía la querellante en la Administración y, de esta manera, determinar si tiene un lapso de servicio superior a los 25 años que puedan ser computados a la edad, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo (…). …Omissis… (…) evidencia este Juzgador que, la querellante Ingresó en el Ministerio de Educación el 1º de Febrero de 1979 egresando el 15 de Septiembre de 1987 para un total de tiempo de servicio de 08 años, 07 meses y 15 días, ingresando al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social el 16 de Septiembre de 1987 egresando el 15 de Agosto de 1992, para un total de 04 años, 10 meses y 30 días, que sumados al lapso que prestó servicios al Ministerio de Educación suman 13 años, 6 meses y 15 días. Así mismo, la querellante ingresó al Banco Industrial de Venezuela el 05 de Marzo de 1993 egresando el 31 de Marzo de 1994, para un total de tiempo de servicio de 01 Año, 04 Mes y 21 días, que sumados al lapso en que prestó sus servicios en el Ministerio de Educación y el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social suman un total de 14 años, 11 meses y 6 días. Ahora bien, la querellante ingresó al cargo de Jefe de División en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador el 24 de Enero de 1996, el 1º de Abril de 1996 quedó encargada de la División de Adiestramiento y Desarrollo de la Dirección de Personal, ocupando el cargo de Jefe de División, quedando encargada temporalmente de la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Personal el 31 de Enero de 2000. A partir del 1º de Febrero de 2000, quedó encargada de la Jefatura de la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador. Por su parte, mediante acuerdo aprobado en sesión realizada en fecha 09 de Enero de 2001 el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal decidió su remoción, informándole mediante boleta de notificación Nº DPL-015/2001 de fecha 10 de Enero de 2001 que pasaba a situación de disponibilidad por un mes, siendo notificada el 20 de Marzo de 2001 que mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha 09 de Enero de 2001 se decidió su retiro del cargo de Jefe de División de la Dirección de Personal, sin embargo, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante Sentencia contenida en Expediente Nº 3330 de fecha 04 de Diciembre de 2001 acordó suspender los efectos del acto administrativo contenido en el oficio de notificación de Remoción Nº DPL-015/2001 ordenando la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División, por lo que la Cámara Municipal en sesión ordinaria celebrada el 19 de Marzo de 2002, aprobó su reincorporación al cargo de Jefe de División con vigencia a partir del 19 de Marzo de 2002, ordenando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2006-01434 de fecha 18 de Mayo de 2006 en el numeral 4 ‘la reincorporación de (…) Evelyn Urribarri al cargo que desempeñaba u otro de similar o superior jerarquía y remuneración (…) desde el momento de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación (…)’. Ahora bien, la querellante fue informada en fecha 28 de Septiembre de 2010 mediante Notificación de Remoción Nº DPL-534-2010 del 28 de Septiembre de 2010 de la decisión de la Cámara Municipal celebrada el día 16 de Septiembre de 2010 de removerla de su cargo, por lo que quedaba en situación de disponibilidad por 01 mes, durante el cual se tomarían las medidas necesarias para su reubicación, notificándole el 12 de Enero de 2011 mediante Notificación de Retiro DPL-02-2.011 que en sesión de Cámara Municipal efectuada el día 21 de Diciembre de 2010 se había aprobado el contenido de la comunicación Nº DPL 611-2010 de fecha 02 de Noviembre de 2010, relacionada con su retiro, por cuanto las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas. De lo anterior es evidente que la querellante tenía un total de años de servicio en el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador de 14 años, 11 meses y 19 días, puesto que, tal y como se indicó supra, ingresó en fecha 24 de Enero de 1996, egresando por retiro en fecha 12 de Enero de 2011, lapso éste que, sumado a los 14 años, 11 meses y 6 días, acumula un total de años de servicios prestados en la Administración Pública de 29 años, 10 meses y 25 días, sin embargo, observa este Tribunal Superior que, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios ‘(…) La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio. (…)’ por lo que concluye este Tribunal Superior que la ciudadana Evelyn Beatriz Urribari Weffer egresó del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital con 30 años de servicio. Ahora bien, señalando el parágrafo segundo del Artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios que: ‘Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación’, es evidente para este Juzgador que deben computarse 05 años de servicio a la edad de la querellante para determinar si cumple con los requisitos establecidos para ser acreedora del beneficio de jubilación, por lo que, teniendo la querellante 52 años de edad al momento de ser retirada del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, tal y como se indicó supra, sumados a los 05 años en exceso de los 25 años daría un total de 57 años de edad, por lo que, a tenor de lo establecido en la Ley in commento, concluye este Juzgador que la querellante cumplía con los requisitos establecidos en el Artículo 3 eiusdem, esto es, ‘a) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya alcanzado la edad de (…) (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios’, concatenado con el parágrafo segundo ‘Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación’, considerándose, por tanto, satisfechos los requisitos previstos en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios para obtener el beneficio de jubilación, por lo que es evidente que el acto administrativo contenido en la Notificación de Retiro Nº DPL-02-2.011 vulneró el derecho constitucional a la jubilación de la querellante, por lo que debe forzosamente este Tribunal Superior declarar su nulidad, y ordenar, en consecuencia, al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, tramite la jubilación de la ciudadana Evelin Beatriz Irribari Weffer, y así se declara. Declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Notificación de Retiro Nº DPL-02-2.011, este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios planteados por la ciudadana Evelin Beatriz Irribari Weffer, por cuanto el objetivo perseguido en su querella fue conseguido, y así se declara. Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando demostrado que la ruptura de la relación que mantenía la ciudadana Evelin Beatriz Irribari Weffer con el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador no podía producirse a través de un acto de retiro, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación, ordena al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, por ser éste el último organismo en el cual prestó servicios la querellante, proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Jefe de División, adscrito a la Dirección de Personal, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que tramite el beneficio de jubilación, con el pago de los sueldos dejados de percibir y beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta su efectiva reincorporación a fin de tramitar su jubilación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. II DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Alexis Enrique Aguirre Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.540, actuando en representación de la ciudadana Evelin Beatriz Urribari Weffer, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.364.370 contra el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, y en consecuencia: - DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Notificación de Retiro Nº DPL-02-2.011 emanada del Director de Personal (E) del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de Enero de 2011, mediante la cual le informan a la querellante su retiro del cargo; - SE ORDENA al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador por ser éste el último organismo en el cual prestó servicios la ciudadana Evelin Beatriz Irribari Weffer, proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Jefe de División, adscrito a la Dirección de Personal, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que tramite su beneficio de jubilación; - PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir y beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta su efectiva reincorporación a fin de tramitar su jubilación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Resaltado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 19 de enero de 2012, la representación judicial de la parte querellada interpuso recurso de apelación contra sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Expresó que “(…) el A quo no valoró los argumentos de hechos y de derechos alegados por ésta representación Municipal oportunamente en virtud de que los Actos Administrativos de fechas 28/09/2010 DPL-534-2010 y 21-12-2010, Nº DPL 611-2010, mediante el cual es retirada la querellante del Municipio Libertador (…)”: Alegó que “(…) el A quo al dictar el fallo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuesta, violentando en consecuencia al contenido de los Artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Relató que “(…) la Dirección Personal de la Cámara Municipal, cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejecutar las gestiones reubicatorias siendo este el único procedimiento que había que efectuar al ejercer la querellante un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. Señaló que “(…) el A quo al dictar su fallo de fecha 01/12/2011, incurrió en el vicio de ‘Ultrapetita’ (…) evidente la interpretación de ULTRAPETITA que dio el Juez a la Sentencia ya que la parte demandante en ningún momento solicitó tal requerimiento [jubilación y reincorporación] (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, con base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se declarara sin lugar la querella funcionarial. IV COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de diciembre de 2011, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial incoada, por cuanto a su decir el iudex a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa y positiva en tal sentido precisó: De la incongruencia negativa En la fundamentación el apelante afirmó que “(…) el A quo al dictar el fallo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuesta (sic), violentando en consecuencia al contenido de los Artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Así pues cabe destacar que uno de los axiomas fundamentales que rige a la decisión judicial es el principio de congruencia, conforme al cual el Juez debe decidir sobre todo lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la ley, ergo: los hechos notorios, y por ello se le ha denominado como “principio de exhaustividad”. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Conforme a este principio, que rige únicamente para los procedimientos de naturaleza dispositiva, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes; de allí que no le es dable al Juez salirse de los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada por éstas. Efectuadas las consideraciones pertinentes respecto del contenido de lo denunciado por la parte querellante, esta Corte pasa a verificar sí en el caso de autos el iudex a quo incurrió en ello y, a tal efecto observa que: En tal sentido, la representación judicial de la parte recurrente en su escrito recursivo expresó que “(…) debió la administración considerar la discapacidad de [su] representada (…) o bien mantenerla en su cargo hasta tanto el Seguro Social emitiera el respectivo certificado de discapacidad o bien acordar la jubilación (…) pero no obviar tal situación y decidir abandonar a su suerte a un trabajador enfermo (…)”. [Resaltado y Corchetes de esta Corte]. Al respecto, la parte recurrida alegó que “(…) cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejecutar las gestiones reubicatorias siendo este el único procedimiento que había que efectuar al ejercer la querellante un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. Ello así, el iudex a quo fundamentó su decisión estableciendo que “(…) quedando demostrado que la ruptura de la relación que mantenía la ciudadana Evelin Beatriz Irribari Weffer con el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador no podía producirse a través de un acto de retiro, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación, ordena al Concejo del Municipio (…) proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Jefe de División, adscrito a la Dirección Personal, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que tramite el beneficio de jubilación, con el pago de los sueldos dejados de percibir y beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta su efectiva reincorporación a fin de tramitar su jubilación”. De lo citado se advierte que el iudex a quo afirmó que el referido Municipio al ejecutar las gestiones de remoción y retiro, no aplicó la norma del Estatuto de la Función Pública ni la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional a favor de la funcionaria, debido a que de haber sido así, hubiese procedido a realizar los trámites necesarios para conceder a la querellante el beneficio de jubilación. Ahora bien, se observa que en cuanto al alegato referido al otorgamiento del beneficio de jubilación en virtud de que la querellante cumplía con los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cabe traer a colación lo siguiente: “(…) Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad. Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que de gozar de jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley. Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación (…)”. (Resaltado de esta Corte). En consecuencia, se observa que, en el caso de marras la ciudadana recurrente al momento de ser retirada contaba con un total de 29 años, 10 meses y 25 días de servicio en la Administración Pública, reflejados de la siguiente forma: - En fecha 1º de febrero de 1979 ingresó la querellante en el Ministerio de Educación, egresando del mismo en fecha 15 de septiembre de 1987, totalizando un tiempo de servicio de 8 años, 7 meses y 15 días. - En fecha 16 de septiembre de 1987 ingresó al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, egresando del mismo en fecha 15 de agosto de 1992, totalizando un tiempo de servicio de 4 años, 10 meses y 30 días, que sumados con el tiempo anteriormente señalado, se refleja una cantidad de 13 años, 6 meses y 15 días prestados de servicio a la Administración Pública. - En fecha 5 de marzo de 1993, ingresó al Banco Industrial de Venezuela, egresando en fecha 31 de marzo de 1994, lo cual suma una cantidad de 1 año, 4 meses y 21 días, que sumados al cómputo ut supra indicado, totalizan una cantidad de 14 años, 11 meses y 6 días. - En fecha 24 de enero de 1996, ingresó al cargo de Jefe de División en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, el 1º de abril de 1996 quedó encargada de la División de Adiestramiento y Desarrollo de la Dirección de Personal, quedando a su vez encargada temporalmente de la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Personal el 31 de enero de 2000. - En fecha 9 de enero de 2001, mediante acuerdo aprobado en sesión, el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal decidió su remoción, informándole mediante boleta de notificación Nº DPL-015/2001 de fecha 10 de enero de 2001 que pasaba a situación de disponibilidad por un mes, siendo notificada el 20 de marzo de 2001 que mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha 9 de enero de 2001, se decidió su retiro del cargo de Jefe de División de la Dirección de Personal, sin embargo, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2001 acordó suspender los efectos del acto administrativo contenido en el oficio de notificación de Remoción Nº DPL-015/2001 ordenando la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División, por lo que la Cámara Municipal en sesión ordinaria celebrada en fecha 19 de marzo de 2002, aprobó su reincorporación al cargo de Jefe de División con vigencia a partir del 29 de marzo de 2002. - En fecha 28 de septiembre de 2010, mediante notificación de remoción Nº DPL-534-2010 producto de la decisión de la Cámara Municipal celebrada el día 16 de septiembre de 2010 de removerla de su cargo, quedó nuevamente en situación de disponibilidad de 1 mes, durante el cual se tomaron las medidas necesarias para su reubicación, notificándole el 12 de enero de 2011 mediante oficio de retiro Nº DPL-02-2011 que en sesión de Cámara Municipal efectuada el día 21 de diciembre de 2010 se había aprobado el contenido de la comunicación Nº DPL611-2010 de fecha 2 de noviembre de 2010, relacionada con su retiro, por cuanto las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas. De lo anterior, se evidencia una totalidad de años de servicio en el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador de 14 años, 11 meses y 19 días, debido a que la ciudadana querellante ingresó al mismo en fecha 24 de enero de 1996, egresando por retiro en fecha 12 de enero de 2011 mediante notificación Nº DPL-02-2011. Reflejándose entonces una totalidad de años de servicio a la Administración Pública de 29 años, 10 meses y 25 días. Lo que se tomaría como 30 años al momento del cómputo según lo establecido en la ley, “la fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio”, a su vez, se evidencia que la misma tenía una totalidad de 52 años de edad, lo cual al sumarle los 5 años en exceso de los 25 años de servicio, resulta un total de 57 años de edad, por lo que, a tenor de lo establecido en la Ley in commento, se evidencia que la querellante cumplía con los requisitos establecidos en el Artículo 3 eiusdem, motivo por el cual encuentra ajustado a Derecho lo decidido por el a quo. En otro orden de ideas, sobre el argumento de la parte recurrida referido a las gestiones reubicatorias, esta Corte observa: Al respecto, se estima que los actos administrativos de remoción y retiro, son atentatorios del derecho a la jubilación y a la seguridad social de la querellante, por lo que mal podía la Administración removerla y retirarla del cargo. Aunado a lo anterior, el Juzgado a quo entró a considerar sobre la legalidad del acto administrativo mediante el cual se retiró a la querellante, e igualmente se pronunció sobre las gestiones reubicatorias de la querellante, estableciendo en el fallo apelado, que a pesar de que constaba en autos, que internamente el organismo querellado realizó las mismas, la ruptura de la relación laboral entre la querellante y el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador no debía producirse a través de un acto de retiro, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación. Por lo que en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual le informan a la querellante su retiro del cargo que venía desempeñando, a su vez, ordenó al referido organismo que procediera a la reincorporación de la ciudadana al cargo de Jefe de División, a los fines de que se tramitara el beneficio de jubilación respectivo, el pago de los sueldos dejados de percibir y beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la efectiva reincorporación. Así pues, considera esta Corte oportuno señalar con respecto a los actos administrativos de remoción y retiro que los mismos son actos diferentes y no un acto complejo. Ya que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley que, como es el caso de autos, son los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Debiendo igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera en desempeño de un cargo que se encuentre en el supuesto anterior. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal. De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. Dicho lo anterior, y aplicándolo al caso en concreto, observa esta Corte luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales, lo evidenciado en folio cuatrocientos dos (402), expreso en copia certificada de constancia de trabajo de la querellante, donde se demuestra que desde el 24 de enero de 1996, la misma ocupaba el cargo de Jefe de División en el Concejo del Municipio Libertador, y que a su vez, en el folio cuarenta y dos (42) que para el momento de la remoción, 16 de septiembre de 2010, se evidencia que la misma ocupaba para el momento de su remoción un cargo de alto nivel, por lo que se determina válido dicho acto realizado, por cuanto el cargo de la querellante pertenece a la calificación de libre nombramiento y remoción. Se observa a su vez, que en posterioridad del acto de remoción fueron realizadas las gestiones reubicatorias, resultando las mismas infructuosas tal y como se evidencia en autos, en consecuencia, el organismo querellado procedió al retiro de la querellante mediante acto expreso. Ello así y visto que del presente expediente se desprende que el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador obvió que la querellante cumplía con los requisitos para optar al trámite del beneficio de jubilación. Dicho lo anterior, esta Corte debe dejar sentado que para el momento en que la querellante fue retirada de la Administración Pública Nacional –esto fue el 12 de enero de 2011- le era aplicable la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilados y Pensionados publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, en consecuencia, una vez verificados los requisitos de procedencia de dicha jubilación, en aras de garantizar estado social de derecho y el derecho a la jubilación que propugna nuestra Carta Magna, esta Corte encuentra ajustado a Derecho lo decidido por el a quo. Ello así, aprecia esta Corte que, el Juzgado a quo se pronunció sobre todo lo alegado y probado por las partes, motivo por el cual, resulta manifiestamente improcedente la denuncia formulada por la apelante en cuanto al vicio por incongruencia negativa imputado a la sentencia recurrida. Así se decide. Del vicio de incongruencia positiva o ultrapetita Ahora bien, la parte recurrida denunció que el iudex a quo incurrió en vicio de ultrapetita, por cuanto a su decir, la parte recurrente no solicitó en ningún momento que se le concediera el beneficio de la jubilación y la reincorporación. Del presunto vicio de ultrapetita incurrido por el Juez de la causa en la sentencia apelada, esta Corte expresa que ha sido criterio de esta Alzada que el vicio de ultrapetita se configura cuando el Juez en el dispositivo del fallo o en un considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre una cuestión no demandada o concede más de lo pedido, conllevando a la nulidad de la sentencia de que se trate, en los términos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone que: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea incondicional, o contenga ultrapetita”. En lo que respecta al aludido vicio, a juicio de esta Alzada, configura el vicio de incongruencia positiva, el cual se encuentra especialmente regulado por lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto señala que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. La doctrina ha definido que: expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos ut supra mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i).- Decidir sólo sobre lo alegado y, ii).- Decidir sobre todo lo alegado. Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la existencia de reiterada jurisprudencia patria ha establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. En cuanto al aludido vicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 221 de fecha 28 de marzo de 2006, caso: Films Venezolanos, S.A, precisó: “(…) ‘La doctrina explica que ‘Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio’ (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín “ultrapetita”, que significa “más allá de lo pedido’. En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado. Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28, precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita ‘es aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada’. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81). En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo (sic) puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo (…)”. Por su parte, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2.638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ha señalado lo siguiente: “(…) Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…). Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber: Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada (…)”. (Resaltado de esta Corte). Analizado lo anterior, pasa esta Corte pasa a analizar si en efecto la parte recurrente realizó tal solicitud, y en consecuencia, si el iudex a quo actuó ajustado a las pretensiones expuestas en autos: En tal sentido, la representación judicial de la parte recurrente en su escrito recursivo expresó que “(…) debió la administración considerar la discapacidad de [su] representada (…) o bien mantenerla en su cargo hasta tanto el Seguro Social emitiera el respectivo certificado de discapacidad o bien acordar la jubilación especial establecida en el artículo 14 de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS, FUNCIONARIAS, EMPLEADOS Y EMPLEADAS DE LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS (…) pero no obviar tal situación y decidir abandonar a su suerte a un trabajador enfermo (…)”. (Mayúsculas del original) [Resaltado y Corchetes de esta Corte]. De lo que antecede, esta Corte observa que la ciudadana querellante pretende que se le conceda el beneficio de jubilación en concordancia con el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece lo siguiente: “Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. Ello así, esta Alzada observa que para conceder la jubilación especial prevista en el artículo ut supra transcrito, es requisito de la misma que los funcionarios no gocen de pleno derecho al beneficio de la jubilación, por lo que en consecuencia recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. Es por ello que, en aplicación al caso de autos, se evidencia que la querellante no se encuentra en el supuesto de hecho previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, debido a que tiene pleno derecho a disfrutar de el beneficio de la jubilación de conformidad con el artículo 3 de la Ley ut supra mencionada, tal y como se analizó previamente. Asimismo la parte querellante en su escrito recursivo indicó que “(…) en el caso de marras estaba pendiente una suspensión de la relación de trabajo mientras los médicos tratantes y el órgano competente determinaban si la trabajadora estaba apta para ser reinsertada al trabajo o si por el contrario debía ser pensionada y jubilada (…) es por ello que [afirman] que el Concejo Municipal debía esperar los procedimientos del seguro social hasta que hubiese una definición y acordar la respectiva jubilación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “(…) el órgano debía mantener en su cargo a la trabajadora hasta tanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales certificara el porcentaje de discapacidad y acordara la pensión respectiva; asimismo, debía el Concejo Municipal iniciar los trámites para acordar la jubilación especial (…)”. A su vez, mediante escrito presentado ante la Junta de Avenimiento del Concejo del Municipio Libertador en fecha 5 de febrero de 2001 expresó que tenía más de veintiún (21) años trabajando para la Administración Pública, por lo que solicitó “(…) la conversión del acto de Remoción en acto Administrativo de jubilación (…)”, ello tomando en consideración “(…) las consecuencias que traería el acto de Remoción de un Cargo a una trabajadora que ha prestado más de Veintiún (21) años de servicio dentro de la Administración Pública, siendo Funcionario de Carrera y con el merecido derecho a la jubilación (…)” (Vid. Folios treinta y dos (32) y treinta y tres (33) del expediente administrativo). (Resaltado del original). Al respecto, el iudex a quo en el fallo apelado expresó que “(…) las razones y fundamentos de la pretensión de la querellante se encuentran dirigidas a impugnar el proceso de formación de la Cámara Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador a fin de producir su remoción, al considerar que se violentaron sus derechos constitucionales, señalando que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales había iniciado el proceso de discapacidad total y permanente lo cual fue informado al Concejo Municipal, no obstante, la respuesta fue removerla de su cargo en fecha 29 de Septiembre de 2010, cuando debió mantenerla en su cargo hasta tanto el Seguro Social certificara el porcentaje de discapacidad y acordara la pensión respectiva, e iniciar los trámites para acordar su jubilación especial, dejándola en un estado crítico al arrojarla a un limbo jurídico en el cual no tiene jubilación, pensión, no puede trabajar y no percibe ingreso alguno que le permita sostenerse, el acto cuya nulidad se solicita es el contenido en la Resolución Nº DPL-02-2011 de fecha 21 de enero de 2011, por medio del cual se le notificó el contenido de la comunicación Nº DPL611-2010 de fecha 2 de noviembre de 2010 que acordaba su retiro del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, por lo que, visto que solicitó únicamente la nulidad del Acto Administrativo de Retiro, este Tribunal Superior debe limitarse exclusivamente a revisar los alegatos tendentes a producir la nulidad de éste, obviando cualquier otro dirigido contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº DPL-534-2010 notificado en fecha 29 de septiembre de 2010, en virtud de que su nulidad no forma parte del objeto de la presente querella y así se declara (…)”. Asimismo, señaló que “(…) de aquí que el funcionario se hace acreedor a la jubilación reglamentaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley in commento, ante cuyo nacimiento no puede la Administración retirar al funcionario, por ser un derecho adquirido (…) y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando demostrado que la ruptura de la relación que mantenía la ciudadana Evelin Beatriz Irribari Weffer con el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador no podía producirse a través de un acto de retiro, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación, ordena al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, por ser éste el último organismo en el cual prestó servicios la querellante, proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Jefe de División, adscrito a la Dirección de Personal, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que tramite el beneficio de jubilación, con el pago de los sueldos dejados de percibir y beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta su efectiva reincorporación a fin de tramitar su jubilación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara (…)”. De lo anterior se observa que la ciudadana recurrente en su escrito libelar solicitó al Concejo Municipal iniciar los trámites para acordar la jubilación y en consecuencia, el Juzgado a quo anuló el acto administrativo mediante el cual le informan a la querellante su retiro del cargo; se ordena su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Jefe de División, adscrito a la Dirección de Personal, a los fines de que tramite su beneficio de jubilación; procedente el pago de los sueldos dejados de percibir y beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio. De lo ut supra analizado, concluye esta Corte que en el caso de autos, no se evidencia la configuración del vicio de incongruencia positiva o bien de ultrapetita, partiendo del punto de que el Juez en el dispositivo de la sentencia ni en la motivación de la misma se pronunció sobre alguna pretensión no demandada, ni concedió más de lo pedido. Por el contrario, el Juzgador de Primera Instancia realizó la salvedad al señalar que no se pronunciaría sobre la nulidad del acto de remoción, por cuanto tal pretensión no había sido solicitada, el mismo se limitó a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no excediéndose ni modificando los términos en que la representación judicial de la parte recurrente lo plantearon. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato esgrimido por la parte apelante en su escrito de fundamentación, y en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. Sobre la reincorporación ordenada por el Juzgado a quo. Ahora bien, observa esta Alzada que el Juzgado a quo en sus consideraciones ordenó al organismo querellado en beneficio de la ciudadana Evelin Beatriz Urribarri Weffer “(…) su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Jefe de División (…) a los fines de tramite el beneficio de jubilación (…)”. Sin embargo, aun cuando esta Corte comparte criterio con el referido Juzgado en cuanto a la nulidad del acto de retiro a los fines de realizar las gestiones correspondientes para concederle a la querellante su beneficio de jubilación, se hace la salvedad respecto a la reincorporación de dicha ciudadana, en virtud de que sin lugar a dudas el cargo de Jefe de División que ostentaba la parte querellante es considerado de confianza y, por ende, es de libre nombramiento y remoción al cual no requiere de ningún procedimiento previo para la remoción del cargo, por lo que el mismo tiene validez. (Vid. Caso: Yasmina Mariela Marcano vs Instituto Nacional de Vivienda de fecha 2 de septiembre de 2011, expediente Nº AP42-R-2011-000231). Ello así, no comparte esta Corte lo ordenado por el Juzgado a quo sobre la reincorporación de la recurrente y en consecuencia, ordena al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, emitir la Resolución mediante la cual se conceda el beneficio de jubilación de la querellante, a calcular la pensión de jubilación de acuerdo a los parámetros de la ley, y a pagar dicha pensión de manera retroactiva desde la fecha de su retiro, es decir, el 12 de enero de 2011, con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento la querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio legalmente exigidos (Vid. Caso: Sonia del Carmen Ruíz de Yépez contra el hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, decisión Nº 2008-1246 de fecha 9 de julio de 2008, expediente Nº AP42-N-2005-000708), y en consecuencia, esta Alzada confirma con las modificaciones expuestas el fallo dictado por el iudex a quo en fecha 1º de diciembre de 2011. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación planteado contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 1º de diciembre de 2011, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Alexis Enrique Aguirre Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVELIN BEATRIZ URRIBARI WEFFER, previamente identificados, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas, la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de diciembre de 2011. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de _________ del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/05 Exp N° AP42-R-2012-000123 En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________. La Secretaria Accidental.