JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-G-2012-000842 En fecha 25 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados LUIS ORTIZ ÁLVAREZ y JUAN CARLOS OLIVEIRA BONOMI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.570 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, cuyos Estatutos Sociales fueron reformados según asiento inscrito en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 1998, bajo el Nº 29, Tomo 155-A-Sgdo., 1º de junio de 2004, bajo el Nº 50, Tomo 82-A-Sgdo, y el 18 de diciembre de 2006, bajo el Nro. 18, Tomo 262-A-Sgdo, contra la Resolución Nº 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012, donde se sancionó a su representada con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 402.000,00), por el presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 1 y 2 de la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo DM/Nº 011016. En fecha 27 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó notificar al ciudadano SUPERINTENDENTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación. Asimismo, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA a quien se ordenó pasar el presente expediente, con el objeto de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró el Oficio supra mencionado. El 2 de octubre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 30 de octubre de 2012, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2012-007831, dirigido al ciudadano SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, el cual fue recibido el 22 de ese mismo mes y año. Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 25 de septiembre de 2010, los abogados Luis Ortiz Álvarez y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 121-12 dictada el 15 de agosto de 2012, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Alegaron, que “El 15 de febrero de 2012, la SUDEBAN decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a BANCO DEL CARIBE C.A., lo cual estuvo fundamentado en que (i) el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo (G.O. N° 39.251 del 27/08/2009) establece que es competencia del Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijar, dentro del primer mes de cada año, mediante Resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo; (ii) que el artículo 33 ibidem establece que el incumplimiento de la cartera de crédito del sector turismo será sancionado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 160 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con lo pautado en el numeral 7 del artículo 203 eiusdem; (iii) que el artículo 1 de la Resolución N° 016 del 28 de febrero de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (G.O. N° 39.629 del 04/03/2012), prevé que los Bancos Universales debían destinar el tres por ciento (3%) sobre el promedio de los cierres de la cartera de crédito bruta, calculada al 31 de diciembre de 2009 y al 31 de diciembre de 2010, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico; (iv) que el artículo 2 eiusdem estableció que los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico debieron alcanzar el uno coma cinco por ciento (1,5%) al 30 de junio de 2011 y el tres por ciento (3%) al 31 de diciembre de 2011; y, (v) que presuntamente se detectó que BANCO DEL CARIBE, para el cierre del año 2011, no había colocado la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turístico (…)”. (Mayúsculas del escrito). Indicaron que “En fecha 16 de febrero de 2012 se le notificó a BANCO DEL CARIBE, mediante oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-04049, DE (sic) la apertura del procedimiento administrativo sancionador, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 29 de febrero de 2012, quedando expuesto que, tal como le consta a la SUDEBAN, el BANCO DEL CARIBE realizó ingentes esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera turística, no pudiendo haber sido cumplidas las metas señaladas en la regulación debido a múltiples razones ajenas o extrañas al recurrente y que, como tales, no podían serle imputadas al Banco (…)”. (Mayúsculas del escrito). Mencionaron, que en el marco del procedimiento iniciado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, su representada presentó escrito de descargos, donde señaló que “(…) de haberse concretado o materializado las distintas gestiones que BANCARIBE adelantó a través de su red de negocios, el Banco hubiera podido conceder créditos que superaran con creces la cartera de créditos requerida. Queda entonces demostrado que efectivamente el Banco realizó ingentes esfuerzos para cumplir con este requerimiento, no pudiendo haber sido cumplido debido a múltiples razones que no le eran imputables al Banco, precisamente la inexistencia de Proyectos Turísticos viables y suficientes para los Segmentos A y B o la falta de capacidad de pago de los clientes evaluados por BANCARIBE”. Infirieron, que “Una vez presentado el escrito de descargos por parte de nuestra representada en fecha 29 de febrero de 2012, tal como se señaló con anterioridad, la SUDEBAN, mediante Resolución N° 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012, decidió sancionar al Banco con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares (Bs. 402.000,00) en virtud del ‘incumplimiento’ a lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución N° 016, emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 28 de febrero de 2011 (…)”. (Mayúsculas del original). Alegaron que en fecha 29 de mayo de 2012, su representada procedió a interponer recurso administrativo de reconsideración contra la Resolución supra mencionada, en el cual “(…) se hizo referencia a la falta de ‘sintonía’ o ‘armonía’ entre la normativa y la realidad del mercado. En este sentido, con base a la data remitida por el Ministerio de Turismo se puede acreditar o demostrar plenamente que no existe un número creciente de proyectos turísticos que acompañe la exigencia de mayores créditos bancarios (…)”. Siendo así, en fecha 15 de agosto de 2012, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dictó decisión Nº 121-12, a través de la cual declaró sin lugar el mencionado recurso de reconsideración interpuesto. Destacaron que “(…) del estudio del acto administrativo impugnado se desprende una incorrecta –e inconveniente- interpretación de las normas regulatorias en materia de carteras bancarias (contraria a la función social del crédito y a la estabilidad del sistema bancario) y una violación a los principios de la potestad sancionatoria de la Administración. Estos principios, reconocidos por la jurisprudencia y por la más calificada doctrina tanto nacional como extranjera, tienen como fin crear un marco de garantías a los ciudadanos para asegurar el normal desenvolvimiento del ius puniendi de la Administración Pública. Estas garantías de orden fundamental, mediante las cuales se atribuyen distintos derechos a los administrados, erigiéndose al mismo tiempo en auténticas obligaciones para la Administración, se manifiestan en la necesidad de que cualquier acto administrativo sancionatorio aplicable al ‘ilícito administrativo’ respete efectivamente principios tales como el de legalidad, reserva legal, tipicidad, racionabilidad, proporcionalidad, no irretroactividad, culpabilidad, prescripción, non bis in idem, interpretación pro cives y pro libértate, entre otros, en el entendido de que sólo puede ser reconocida por nuestro Estado de Derecho aquella potestad sancionadora que se muestre acorde con los principios y garantías que él mismo proclama”. (Mayúsculas del original). Indicaron, que solicitaban la desaplicación por control difuso de la Constitucionalidad del artículo 203, numeral 7, de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ya que dicho artículo “(…) al establecer como criterio para determinar la multa «el capital social» de la institución financiera infractora, genera una discriminación contraria al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues por la infracción de una misma previsión legal -esto es, el incumplimiento de la obligación referida a la cartera turística- se imponen sanciones dispares, incluso cuando el incumplimiento es idéntico. (…) A juicio de esta representación, ello no podría ser así sin que se incurriese en una grave discriminación, pues en materia sancionatoria lo que realmente importa es la determinación objetiva de una conducta (dolosa o culposa) tipificada como una infracción, en protección de algún bien jurídico, y no la condición o potencia económica de quien comete la infracción”. (Negrillas del escrito). En tal sentido, solicitaron, de conformidad con los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del mencionado artículo “(…) pues esta norma es contraria al principio/ derecho de igualdad, así como a la garantía de razonabilidad. Asimismo, visto que la Resolución impugnada fue dictada con base en dicha norma inconstitucional, pedimos que tal Resolución sea declarada nula, por carencia de base legal suficiente (…)”. Manifestaron, que “(…) en el caso que nos ocupa, respetuosamente sostenemos que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN perimió”. (Mayúsculas del original). Señalaron, que “(…) De una lectura de la Resolución Nº 121.12 fácilmente puede concluirse que: (i) el auto de apertura del procedimiento fue notificado el 16 de febrero de 2012; (ii) que el escrito de descargos fue presentado el 28 de febrero de 2012; (iii) y, que la decisión definitiva fue dictada el 11 de mayo de 2012, fechas éstas dos últimas bastante distantes (por casi un mes) de los ‘cuarenta y cinco días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos”. (Negrillas y subrayado del original). Adujeron, que “El acto impugnado se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con base en normas emanadas de autoridades que no contaban con competencia para hacerlo. Ciertamente, es preciso destacar que la decisión impugnada fue dictada en virtud del supuesto incumplimiento de la obligación de destinar al sector turismo los porcentajes de la cartera de crédito establecidos en la Resolución N° 016 dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo el 28/2/2011 (G.O. N° 39.629, del 4/3/2011) y con presunta base en el numeral 5 del artículo 9 y el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y en los artículos 3 y 4 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo”. Manifestaron, que “Es notorio, entonces, que la creación de carteras o gavetas especiales -como la turística- correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela, y no como sucedió en la práctica al legislador (sic) nacional (sic), al Ejecutivo Nacional en ejercicio de poderes extraordinarios, ni al Ministerio del Poder Popular para el Turismo. Este claro quebrantamiento del precepto constitucional derivado de esta usurpación constituye una flagrante violación al principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 Constitucional, que exige la conformidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado con el Derecho, y, por vía de consecuencia, vicia de nulidad absoluta los actos dictados con base en las regulaciones inconstitucionales dictadas”. Esgrimieron, que “Por los argumentos antes esgrimidos, los cuales evidencian una flagrante violación al principio constitucional de reserva legal, respetuosamente solicitamos sea declarada la nulidad del acto impugnado”. Añadieron, que la parte demandada vulneró el principio de participación ciudadana e incurrió en omisión de la consulta obligatoria prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública, dado a que “(…) la multa impugnada fue dictada con base en un acto normativo -Resolución N° 016- absolutamente violatorio del artículo 139 de la LOAP, pues, pese a la inexistencia de una autorización expresa del Presidente de la República que permitiera al Ministerio del Poder Popular para el Turismo omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE. Y tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida regulación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto de la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación”. Arguyeron, que “(…) Esta irregular situación, además de cercenar el derecho a la participación y a la intervención en la gestión de los asuntos públicos de nuestra representada -cuya opinión no fue escuchada, y siquiera tomada en consideración- configuró de manera automática el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 140 LOAP (sic), y así pedimos que sea declarado”. (Mayúsculas del original). Alegaron, que “La Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho desde que se afirma -erradamente- que nuestra representada reconoció manifiestamente los hechos imputados en el auto de apertura (…). En efecto, conviene indicar que lejos de reconocer ese supuesto incumplimiento, nuestra representada expuso detalladamente los esfuerzos realizados por ella para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la regulación turística. Así pues, como explicáramos precedentemente, nuestra representada destacó que entre otras gestiones: (i) se creó una Vicepresidencia de Banca Construcción y Turismo, con el objeto de atender con mayor eficacia el financiamiento de proyectos de inversión de empresas prestadoras de servicios turísticos; y se (ii) organizó y ejecutó el evento denominado Inducción a los Promotores Turísticos de la costa Occidental- Chichiriviche, al cual asistieron los principales prestadores de servicios turísticos de esa Región y estuvo presente la Directora General de Promociones e Inversión Turísticas (sic) del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (…)”. Argumentaron, que “En definitiva, pues, lejos de reconocer los supuestos incumplimientos erradamente imputados por SUDEBAN en el auto de apertura del procedimiento sancionatorio, nuestra representada destacó las razones por las cuales dichos ‘incumplimientos’ no pudieron haberse verificado, concretamente, nuestra representada se extendió en explicar cómo los esfuerzos desplegados por ella excluyeron la imputación de cualquier supuesto incumplimiento a una obligación cuya naturaleza es de medios y cómo la existencia causas extrañas no imputables le impidió a la mayoría del sistema financiero (incluyendo BANCARIBE) alcanzar -en sus exactos o precisos términos- las metas establecidas en la regulación aplicable, esto pues, en el supuesto absolutamente negado que dicha obligación pudiera ser calificada como de resultados”. (Mayúsculas del original). Expusieron, que “(…) más aún, nuestra representada también destacó cómo en el supuesto hipotético de que el susodicho ‘incumplimiento’ se hubiese verificado, el mismo, tampoco le podría haber sido imputado, tomando en consideración la ausencia de voluntariedad y, por tanto, de culpabilidad (…). Una simple lectura del escrito de descargos presentado por nuestra representada el pasado 9/7/2009 ante la SUDEBAN revela lo antes mencionado y permite demostrar con absoluta claridad la configuración del vicio aquí denunciado, vicio que, como el resto de los enunciados en este escrito recursivo, infecta de nulidad absoluta el acto impugnado”. (Mayúsculas del original). Indicaron, que “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en la Ley de Crédito para el Sector Turismo y en la Resolución N° 16 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo. En efecto, conviene indicar que de acuerdo con las normas antes mencionadas los bancos comerciales y universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades relacionadas con la promoción y el desarrollo de la actividad turística en Venezuela”. Relataron, que “(…) insistimos en que la diferencia anotada se explica porque resulta imposible obligar a la banca a invertir efectivamente un porcentaje específico de su cartera de créditos en el sector turismo, si no se produce la demanda correspondiente, mientras que es perfectamente posible -aun (sic) cuando se trate de una pesada carga- afectar esa misma cantidad de recursos para satisfacer las potenciales solicitudes de financiamiento provenientes del sector turismo que podrían producirse. (…) está claro que la colocación de los recursos de la cartera no depende única y exclusivamente de la institución financiera, sino, primordialmente, de la demanda crediticia, la cual, conviene indicarlo, tendría que ser suficiente para absorber la oferta crediticia obligatoria o forzosa de los veinte Bancos Universales autorizados para operar actualmente en el país y, además, jurídica y técnicamente apta, pues, al tratarse de créditos altamente regulados, sus solicitantes deben cumplir con un número importante de requisitos, dentro de los cuales se inscribe la obtención de las factibilidades socio-técnicas que sólo otorga el Ministerio del Poder Popular para el Turismo”. (Negrillas del original). Expresaron, que “Como puede notarse, la única interpretación posible es la que hemos señalado anteriormente y no la que aplicó la Superintendencia al caso concreto, la cual, vale decirlo, se traduciría en una clara tergiversación del espíritu, propósito y razón del texto legal y de los principios que ordenan su lógica y correcta interpretación. Pues bien, es de hacer notar que nuestra representada cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector turístico los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional para el año 2011, y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad, logró colocar buena parte de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector en los precisos términos previstos por la normativa en vigor”. Manifestaron, que “(…) en el supuesto negado que este honorable Órgano Jurisdiccional estime que la obligación prevista en el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo implica la efectiva colocación de recursos y no su mera destinación al sector turístico (en los términos antes señalados), en ese caso, habría que destacar que la naturaleza de la obligación en cuestión tendría que ser forzosamente considerada como una obligación de medio y no de resultado”. Sostuvieron, que “(…) conviene reiterar que en el presente caso BANCO DEL CARIBE no sólo tuvo un comportamiento diligente, aprobando las solicitudes de crédito que le fueron debidamente presentadas o creando los órganos especializados previstos en la regulación aplicable (Vicepresidencia de Banca, Construcción y Turismo, creada a inicios de 2008, etc), sino que más allá de esto, adelantó gestiones extramuros destinadas a cumplir con la cartera mínima (…)”. (Mayúsculas del original). Esgrimieron, que “En el supuesto negado de que este honorable órgano jurisdiccional considere que la obligación de cumplir con la cartera turística es una obligación de resultado, y no una obligación de medios, en ese caso, subsidiariamente, habría que señalar que: (i) existió una causa extraña no imputable que, a todo evento, le impedía a BANCARIBE cumplir con su obligación (mal puede el BANCO DEL CARIBE otorgar créditos ante la inexistencia de proyectos turísticos viables, suficientes y avalados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en los segmentos A y B, o ante la falta de capacidad de pago de los clientes evaluados por la Institución bancaria); y (ii) a todo evento habría que revisar la presencia de un error de Derecho excusable”. (Mayúsculas y negrillas del original). Indicaron, que “(…) esta representación judicial respetuosamente sostiene que BANCO DEL CARIBE no es responsable por el ‘incumplimiento’ incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable: la inexistencia de proyectos turísticos viables, suficientes y avalados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en los segmentos A y B, y la falta de capacidad de pago de los clientes evaluados por la Institución bancaria”. (Mayúsculas y negrillas del original). Señalaron, que “En el presente caso, si la obligación de cumplir con la cartera turística supone alcanzar el resultado de otorgar créditos por una cantidad determinada, el cumplimiento de dicha obligación podría verse obstaculizado si, habiendo hecho todos los esfuerzos posibles por cumplir de buena fe con dicha obligación, no existen suficientes Proyectos Turísticos, viables, suficientes y aprobados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, para cubrir la oferta crediticia de ciertos segmentos de demanda, y si los solicitantes no cuentan con capacidad de pago suficiente para el acceso a los referidos créditos de la cartera turística. En efecto, primeramente debemos reiterar que el cumplimiento de la cartera mínima obligatoria en materia de turismo debe ser cumplida por ‘segmentos’, señalando la Ley de Crédito para el Sector Turismo que cada banco debe financiar proyectos turísticos de acuerdo a tres (3) segmentos diferentes (…)”. Arguyeron, que “(…) BANCARIBE, para el 4 de marzo de 2011, ya contaba con créditos suficientes para cumplir con las exigencias del segmento ‘C’ (Bs. 122.534.660 MM) y, por ello, se propuso concentrarse en los otros dos segmentos o subcarteras (‘A’ y ‘B’), por tratarse de las de más difícil cumplimiento, de manera de cumplir la regulación en sus propios términos. Para ello, giró instrucciones a las diversas unidades de negocio a los fines de que se abocaran a la búsqueda de proyectos turísticos en estos segmentos, de acuerdo a los perfiles de clientes previamente aprobados por el Banco. Estas gestiones se tradujeron en diecinueve (19) solicitudes de créditos, por Bs. 106.209.958”. (Mayúsculas y negrillas del original). Sostuvieron, que “No obstante los esfuerzos de BANCARIBE por honrar la cartera mínima obligatoria en sus propios términos, insistimos, causas ajenas a su voluntad -no imputables- dificultaron dicho cumplimiento. Ello en virtud de la inexistencia de Proyectos Turísticos, viables, suficientes y aprobados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en los segmentos ‘A’ y ‘B’, ya que de los 655 proyectos con factibilidades y conformidades emitidas por dicho Ministerio a lo largo del año 2010 (80 proyectos de transporte y 575 de alojamiento), el 93% calificó en el segmento ‘C’, mientras que sólo un 0,8% calificó en el segmento ‘A’ y un 6,2% calificó en el segmento ‘B’ (ello conforme a información extraída de tablas elaboradas por la Dirección General de Promoción de Inversiones Turísticas de dicho Ministerio). Esta situación imposibilitó el cumplimiento de la normativa técnica contenida en la Ley de Crédito para el Sector Turismo y en la Resolución Nro. 016 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo”. (Mayúsculas y negrillas del original). Alegaron, que “Tales circunstancias -la falta de demanda suficiente y jurídicamente apta de crédito turístico- constituye, en los términos expuestos, una causa extraña no imputable. En el caso de las carteras obligatorias y, en particular, en el caso de la cartera turística, existe un factor determinante que permitirá o no a las entidades financieras cumplir con sus respectivas obligaciones -la demanda efectiva de crédito- pues si ésta no es suficiente, mal podrán otorgarse créditos suficientes. BANCO DEL CARIBE, aun cuando realizó sus mayores esfuerzos para cumplir con la cartera turística, depende de la conducta de terceros (los solicitantes de crédito turístico y el Ministerio de los (sic) Poder Popular para el Turismo) para cumplir con dicha cartera, pues es imposible para nuestra representada otorgar créditos que no le fueron solicitados o que, habiéndolo sido, no cumplan con los requisitos legales aplicables. Y, como es sabido, a nadie se le puede exigir lo imposible”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Añadieron, que “Por las razones antes esgrimidas, visto que la inexistencia de una demanda de crédito turístico apta constituye un hecho de un tercero y, por ende, una causa extraña no imputable a nuestra representada; y visto, asimismo, que BANCO DEL CARIBE no puede ser obligado a otorgar créditos que no cumplen con los requisitos establecidos en la normativa que crea la gaveta especial -lo cual es una prestación de imposible cumplimiento-, respetuosamente pedimos a este órgano jurisdiccional declarar la nulidad de la Resolución Nro. 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la SUDEBAN”. (Mayúsculas y negrillas del original). Argumentaron, que “Por otra parte, SUBSIDIARIAMENTE, aún si se considerase que la obligación de cumplir con la cartera turística como una obligación de resultados, y no como una obligación de medios, invocamos en favor de nuestra representada, sin que ello suponga en modo alguno la renuncia expresa o tácita de los vicios de ilegalidad aquí denunciados contra la multa impuesta, la eximente de responsabilidad penal administrativa consistente en el error de derecho excusable”. (Mayúsculas del original). Adujeron, que “En el caso concreto y en el supuesto absolutamente negado y rechazado de que nuestra representada hubiere cometido alguna infracción administrativa, la misma obedecería a un error de derecho excusable, basado en su interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo aplicable ratione (sic) temporis (publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.889 Extraordinario, del 31 de julio de 2008) y del contexto regulatorio existente, en el sentido de que la obligación allí impuesta es una obligación de medios y no de resultados. Ese error sería el producto o resultado del criterio o interpretación defendido por la propia Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (antes Superintendencia de Bancos) en la Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal)”. (Negrillas del original). Agregaron, que “(…) si alguna infracción se hubiere cometido, lo cual negamos categóricamente, la misma se habría producido como consecuencia de un error de derecho excusable, derivado de la interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, de suerte que nuestra representada no puede ser sancionada”. Indicaron, que “SUBSIDIARIAMENTE, en el supuesto negado que esta honorable Corte considere improcedente las denuncias relativas a la configuración de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto impugnado, en ese caso, habría que señalar que ese acto adolece del vicio de inmotivación y, por lo tanto, resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución y del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y negrillas del original). Señalaron, que “(…) la Resolución impugnada ni siquiera expresa -aun de manera exigua- los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la SUDEBAN a desestimar cada uno de los alegatos y defensas formulados por BANCARIBE, en particular, los que demostraban que su obligación de cumplir con la gaveta turística debía ser interpretada como una obligación de medios, una que había sido cabalmente honrada, o en todo caso, que siendo interpretada ésta como una obligación de resultados, la misma se tornaba de imposible cumplimiento para nuestra representada. En este orden de ideas, la Resolución impugnada debió precisar las razones por las cuales SUDEBAN consideró que, en el primero de los supuestos señalados, nuestra representada había incumplido, y, en el segundo supuesto, las situaciones denunciadas no configuraban una causal eximente de responsabilidad. Resulta incomprensible que la SUDEBAN haya decidido multar a nuestra representada sin señalar en el acto impugnado el análisis fáctico y jurídico al cual se encuentra obligada, todo lo cual refleja una inmotivación violatoria del derecho a la defensa de BANCARIBE”. (Mayúsculas y negrillas del original). Manifestaron, que la parte demandada vulneró el principio de reserva legal, dado a que “(…) la SUDEBAN ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución Nro. 016, del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de fecha 28 de febrero de 2011, mediante la cual se fijaron -en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Turística obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2011, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica. De esta manera, la Superintendencia de Bancos sancionó a nuestra representada sin título o base legal suficiente, pues ninguna ley de manera expresa establece directamente un tipo sancionable para el supuesto de hecho del presente caso. Por tal razón, esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de la reserva legal, conforme a lo previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución, en concordancia con el artículo 25 ejusdem (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Expusieron, que “(…) la SUDEBAN sancionó a BANCO DEL CARIBE, sin demostrar la culpabilidad de dicha institución financiera. (…) queda evidenciado que SUDEBAN en ningún momento demostró el dolo o la culpa en la supuesta infracción imputada a mi representada, sino que el propio organismo reconoce que mi representada realizó evidentes esfuerzos a los fines de cumplir sus obligaciones legales (que insistimos, constituyen obligaciones de medio y no de resultados), razón por la cual no existió la determinación de una infracción a título de culpa y, en consecuencia, se violó el principio de culpabilidad de las sanciones”. (Mayúsculas del original). Alegaron, que “En otras palabras, SUDEBAN al sostener el criterio específico según el cual la obligación de cumplir con la cartera de crédito turística es de resultado y no de medio, materializa una violación del principio del respeto al precedente administrativo. Pues bien, en la Resolución N° 094.09 de 3 de marzo de 2009, la SUDEBAN decidió dar por terminado un procedimiento sancionatorio iniciado, precisamente, contra BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo que debía ser destinado a la cartera hipotecaria de vivienda y turística”. (Mayúsculas y negrillas del original). Arguyeron, que “Sin embargo, la decisión impugnada desconoce la existencia de un precedente administrativo en la actividad de la Administración, en virtud de la posibilidad que tiene la misma de cambiar sus criterios decisorios. Sin embargo, dicha afirmación resulta errónea ya que la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido la existencia y aplicabilidad del precedente administrativo (…)”. Sostuvieron, que “(…) resulta evidente la vinculación que guarda la Administración respecto a los precedentes o casos previamente decididos por la misma, en aras a garantizar la seguridad jurídica, la confianza legítima y la razonabilidad de las decisiones administrativas, principios estos que fueron desconocidos por la SUDEBAN en la decisión impugnada, toda vez que la misma niega la validez y aplicabilidad del precedente administrativo supra mencionado. En conclusión, visto que la SUDEBAN no se atuvo al precedente administrativo al cual estaba vinculada, muy respetuosamente solicitamos a estas Cortes declarar la nulidad de la Resolución N° 541.09, de (sic) 28 de septiembre de 2009 (…)”. Indicaron, que “(…) debe igualmente indicarse que el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración, de cara a la emisión de un pronunciamiento administrativo sobre el caso concreto, todos y cada uno de los argumentos expuestos por nuestra representada en su Recurso de Reconsideración. (…) debemos señalar que la SUDEBAN no tomó en consideración el argumento en torno al desfase temporal de la Resolución regulatoria de la cartera agrícola (sic) para el año 2011, la cual fue publicada en marzo de 2011 y no a principios del mes de enero de 2011, como en efecto debió ser, lo cual forzó al Banco a ‘alcanzar’, en menos de 10 meses calendario, una meta que debió haber alcanzado en dos meses más (12 meses calendario), falta de tiempo ésta que conspiró contra el cumplimiento de la referida Resolución y de esta cartera obligatoria turística correspondiente al año 2011. Sobre este argumento, expuesto por mi representada en su Recurso de Reconsideración, SUDEBAN no emitió ningún pronunciamiento”. (Mayúsculas y negrillas del original). Añadieron, que “Tampoco la SUDEBAN se pronunció sobre la existencia de diversas causas extrañas no imputables que tornaron de imposible cumplimiento la colocación o asignación efectiva de los recursos afectados a la cartera turística (entre otros, la insuficiencia de Proyectos Turísticos, viables, suficientes y aprobados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, para cubrir la oferta crediticia en los Segmentos A y B, y la inexistencia de capacidad de pago suficiente para el acceso a los referidos créditos de la cartera turística, por parte de los pocos proyectos existentes), minimizando los esfuerzos y gestiones desarrollados por el Banco para lograr el susodicho cumplimiento, limitándose únicamente a señalar que estamos en presencia de una obligación de resultados, sin entrar a analizar los referidos argumentos de hecho y de derecho”. (Mayúsculas y negrillas del original). Relataron, que el órgano demandado “Tampoco realizó pronunciamiento alguno (…) sobre que la imposibilidad de cumplir la cartera agrícola (sic) deviene principalmente de la segmentación de la misma, siendo que a pesar de ser posible cumplir con el segmento ‘C’ (prestadores de servicios que en el ejercicio fiscal facturen 100.000 U.T. o más), resultaba materialmente imposible cumplir con las obligaciones correspondientes a los segmentos ‘A’ (prestadores de servicios que en el ejercicio fiscal facturen menos de 20.000 U.T.) y ‘B’ (prestadores de servicios que en el ejercicio fiscal facturen entre 20.000 U.T 99.999 U.T.)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Esgrimieron, que “Del mismo modo, tampoco se pronunció la Superintendencia sobre la presencia de una obligación de ‘imposible’ cumplimiento, en virtud de la inexistencia de Proyectos Turísticos, viables, suficientes y aprobados por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, para cubrir la oferta crediticia en los Segmentos A y B, lo cual genera la materialización del supuesto de nulidad absoluta previsto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y negrillas del original). Asimismo, solicitaron de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se decretara medida de amparo cautelar “(…) a favor de nuestra representada por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda (sic) a la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 402.000,00), ‘equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital social’”. (Mayúsculas del original). Al respecto, señalaron que “En el presente caso, (…) la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos. Así, como ha quedado explicado in extenso, resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (art. 49 de la CONSTITUCIÓN), derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de la decisión administrativa por la omisión de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decidido y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido. E igualmente es evidente la violación de los principios de igualdad y de confianza legítima derivados de la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN N° 094.09 de (sic) 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios. Asimismo, también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta previa de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. (Mayúsculas y negrillas del original). Sostuvieron, que “De igual modo, la violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con una multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representa (sic) BANCO DEL CARIBE, misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse a un pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada, tal como igualmente se explica más abajo”. (Negrillas del original). Alegaron, que “En cuanto al medio de prueba que demuestre o haga presumir la violación o amenaza de los derechos denunciados, invocamos todos los alegatos antes desarrollados, siendo también pertinente confrontar la Resolución impugnada y la doctrina administrativa sentada por SUDEBAN que citamos en el presente recurso, todo ello a fin de constatar la contrariedad a Derecho patente de la presente multa. Igualmente hacemos valer los anexos acompañados al presente escrito, en especial, las actas que acreditan las gestiones efectuadas por nuestra representada tanto interna (…) para dar cumplimiento a la cartera turística, y la data relativa a los porcentajes de cumplimiento de la cartera turística por parte del Sistema Financiero Venezolano”. Expusieron, que “Al haberse fundamentado plenamente el fumus boni (sic) iuris, y siendo el criterio reiterado del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior, solicitamos se aplique este criterio al presente caso. En todo evento, desde una perspectiva tradicional, el periculum in mora resulta evidente toda vez que esta actuación de la Administración, aparte de generar un daño patrimonial a nuestra representada por el alto monto de la multa, muy en especialmente se le acarrearían importantes limitaciones a su normal funcionamiento y gestión, tales como la imposibilidad de solicitar autorizaciones gubernativas para aumentar su capital a través de acciones preferidas o convertibles (…). Por las razones expuestas y de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, respetuosamente solicitamos a este honorable Tribunal que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL a favor de nuestra representada y suspenda, en consecuencia, la Resolución impugnada a través del presente recurso (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Asimismo, solicitaron que se acordara medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Señalaron, que “En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral”. (Mayúsculas del original). Indicaron, que “En efecto, si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que la SUDEBAN devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic), puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de la SUDEBAN para que la devolución sea efectiva”. (Mayúsculas del original). Sostuvieron, que “Ciertamente, y de allí la importancia de revisión del referido criterio jurisprudencial, y además de la objetiva imposibilidad legislativa de garantizar un reintegro adecuado e integral de lo pagado, la realidad revela que cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que las multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: (i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse in natura y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (v) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene porque pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como lo postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración. Se trata, en fin, de una doctrina jurisprudencial que estimamos puede y debe ser reconsiderada (…)”. Agregaron, que “El correcto enfoque en estos casos, debe partir de un análisis in concreto que tome en cuenta las anteriores observaciones y que como regla sea pro-suspensiva, ello en consideración de lo gravosos, dificultosos y largos que resultan los procedimientos de reintegro, así como con vista a los niveles de fumus boni iuris. Por ello, solicitamos que, subsidiariamente, esta Corte proceda a acordar la Medida Cautelar solicitada”. Finalmente, solicitaron que “(…) 1) Que la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley. 2) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada (…). 3) Que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar mediante la cual se acuerde la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada. 4) Que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución N° 121-12 dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) el 15 de agosto de 2012 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Por cuanto la presente demanda de nulidad fue interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar, es menester destacar que por sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En reiteradas oportunidades ha afirmado esa Sala que la tramitación seguida no reviste, en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo, a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; procediendo entonces, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Concluyó así la referida Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad preliminar de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata la medida cautelar de amparo requerida; y, en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se pronuncie sobre lo atinente a la caducidad de la acción, y de ser el caso, la admisión definitiva del recurso. (Vid. Sentencia Nº 408 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2010, caso: Norys Del Carmen Carrasquero De Pulgar). En virtud de las anteriores consideraciones, es oportuno señalar que la referida Sala, a través de sentencia Nº 01050, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano contra la Contraloría General de la República, se pronunció con respecto al criterio sostenido en la decisión antes señalada -caso: Marvin Enrique Sierra Velasco-, reasumiendo la aplicación del mismo, señalando que: “De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. 1-. DE LA COMPETENCIA. Señalado lo anterior, corresponde ahora a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, razón por la cual debe realizarse las siguientes consideraciones: En el caso de autos, se observa que se ha intentado una demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Luis Ortiz Álvarez y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012, donde se sancionó a la parte demandante con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 402.000,00), por el presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 1 y 2 de la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo DM/Nº 011016. En este sentido, es oportuno mencionar que, el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627, de fecha 2 de marzo de 2011, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes: “Artículo 234: Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas de esta Corte). Ello así, conforme al artículo supra mencionado, se observa que la competencia para conocer de las decisiones emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital -aún Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se decide. 2.- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir de la demanda de nulidad incoada conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, corresponde decidir preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo constitucional. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de las demandas de nulidad, previstas en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación. Ello así, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que la parte demandante, la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, es la persona jurídica directamente afectada por el acto administrativo impugnado. Asimismo, observa esta Instancia Jurisdiccional que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicha demanda; que en la misma no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo de demanda no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial; en consecuencia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitir preliminarmente la demanda de nulidad incoado. Así se decide. 3.- DEL AMPARO CAUTELAR. Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al verificarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa esta Corte a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido, debe analizarse el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunta violación de los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior. En efecto, la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas). Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con la demanda de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013). Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a este Órgano Jurisdiccional a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada. Ello así y a los fines de emitir pronunciamiento con respecto al amparo cautelar solicitado, se precisa que la representación judicial de la recurrente alegó que con la emisión del identificado acto administrativo, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, cercenó el principio constitucional de reserva legal, el derecho a la defensa y al debido proceso, violación al principio de igualdad y confianza legítima, violación al principio de participación ciudadana, principio de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad y en consecuencia la violación al principio de libertad económica y del Derecho a la propiedad. A.- DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL: En primer lugar, precisa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, denunció que con la emisión del acto administrativo recurrido, la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, violentó el Principio de la Reserva Legal, alegato que sustentó en los términos siguientes: “(…) la SUDEBAN ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución Nro. 016, del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de fecha 28 de febrero de 2011, mediante la cual se fijaron -en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Turística obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2011, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica”. (Mayúsculas y negrillas del original). Ahora bien, antes de entrar al estudio de la presunta violación denunciada, se estima oportuno reflexionar brevemente acerca del principio de legalidad, conforme al cual tradicionalmente se ha venido admitiendo que comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad. De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado. Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha tenido oportunidad de expresar, en torno a este principio, que: “(…) el principio de legalidad es uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho. En virtud del mismo, la actuación de los órganos que conforman el Poder Público debe estar legitimada por una disposición normativa previa que la justifique, esto es, que le otorgue poder de actuación, con lo cual puede afirmarse que queda sometido el poder a la ley. Así, el sentido originario del principio de legalidad se encuentra en la necesidad de que toda actuación singular del poder debe estar justificada en una Ley previa, tanto desde el fundamento de la legitimidad del poder -la voluntad general- como en base a la idea de la división de poderes, que sujeta al ejecutivo y al judicial a los mandatos de la Ley. Lo anterior, como se ha dicho, constituye la manifestación concreta del principio de legalidad que en el ordenamiento jurídico está previsto en el artículo 137 de la Constitución de 1999, en los siguientes términos: ‘La Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuáles deben sujetarse las actividades que realicen’. Ahora bien, el principio de legalidad dentro de la concepción del Estado de Derecho, como puede advertirse, expresa la idea de que la Administración no puede ejercer frente a los administrados más poder que aquellos que los que la ley expresamente le otorga. De lo anterior, surge como fundamento concreto la necesidad de predeterminar el comportamiento de la Administración, como técnica garantista de los derechos de los ciudadanos y de realización del Ordenamiento Jurídico. De esta forma, surge igualmente de dicho principio una garantía específica para los ciudadanos, por cuanto otorga seguridad y certeza jurídica, y los protege frente a toda pretensión de imponer el cumplimiento de obligaciones que no encuentren expresa cobertura en una disposición normativa previamente dictada. En este sentido, tal como explica la doctrina ‘El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo previo: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente’. (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, Tomo I, 2000. p. 441). Ello así, cabe señalar que las potestades atribuidas al Estado y demás entes públicos, le son otorgadas en función de ser los entes encargados de tutelar los intereses públicos, lo cual le confiere la posibilidad de afectar a los terceros, mediante la constitución, modificación, o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación de las cosas existentes. De allí, la importancia de que estas potestades estén atribuidas por Ley, como garantía para los administrados”. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2005-950 de fecha 10 de mayo de 2005). Así las cosas, al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción. En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente. En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa. Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias deben ser reguladas por Ley. Sin embargo, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. Ello así, a los fines de dilucidar la presente reclamación, se hace necesario señalar que la garantía de la reserva legal en el marco del ejercicio de la potestad sancionatoria consagra que la norma que tipifica el delito o la falta, así como la pena, debe detentar rango legal, so pena de infringir el dispositivo contenido en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico al legislador conforme a la cual para que un sujeto pueda ser sancionado en sede administrativa, es indispensable que exista una ley preexistente, la definición de la conducta antijurídica (supuesto de hecho), cuya comisión da lugar a la imposición de la sanción también prevista en la ley. Así, hay que precisar que la reserva legal desconoce en nuestro país la inflexibilidad característica de otros tiempos, revelando la importancia de la delegación, la cual, puede revestir variadas formas, dependiendo de la voluntad constitucional: desde las habilitaciones para dictar actos de rango legal, con lo que el delegado se convierte en un auténtico legislador (caso de los decretos legislativos); o la habilitación desde la propia norma legal, para desarrollar materias reservadas a la ley por medio de actos de inferior jerarquía, siempre que se sujete a determinados parámetros. Respecto a este último supuesto, que constituye el caso de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicó en la sentencia N° 1422 de fecha 30 de junio 2005, (caso: Hugo Nemirovsky) lo siguiente: “La práctica de esta modalidad es de vieja data en nuestro país y ha dado lugar a discusiones sobre si el reglamentista puede interferir en el ámbito de materias que la Constitución asigna a la ley. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia (v.gr. s.S.C. N° 333/2004, del 9 de marzo, y N° 1613/2004, del 17 de agosto) se ha inclinado a aceptar que el reglamento delimite materias propias de la previsión legal, siempre y cuando la ley establezca los criterios y las materias a regular, es decir, la existencia previa de una autorización que exprese de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados, el ámbito que la Administración debe normar, supuesto que no implica que el reglamentista quede atrapado en el simple hecho de copiar la norma legal, pues la habilitación, por sí misma, debe entenderse como la obligación de complementar técnicamente y con base en el conocimiento que la Administración tenga sobre la materia”. De este modo, como lo indicó la referida Sala en la sentencia N° 1613 de fecha 17 de agosto de 2004 (caso: Henry Pereira Gorrín), la reserva de ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Establecido el alcance del Principio de la Reserva Legal y a los fines de establecer este Órgano Jurisdiccional si de autos es posible presumir si la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, transgredió el mismo con la emisión del acto administrativo recurrido, resulta pertinente señalar que la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010, aplicable rationae temporis, establecía en su artículo 24 lo siguiente: “Artículo 24: Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras regidas por esta Ley, en el ejercicio de sus operaciones de intermediación, deben mantener un mínimo de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, preservando una equilibrada diversificación de la fuente de sus recursos y de sus colocaciones e inversiones. (…omissis…) El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 363 de la presente Ley”. La transcrita disposición normativa establece la obligación que tienen los bancos comerciales y universales así como las entidades de ahorro y préstamo de disponer de un porcentaje de su cartera crediticia para otorgar microcréditos o colocar dicho porcentaje en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar los proyectos de carácter turístico del país. Las carteras obligatorias o gavetas, se encuentran dirigidas a desarrollar sectores económicos específicos (agrícola, vivienda, turismo, manufacturero, etc.) que favorecen el desarrollo y progreso de un país, en este caso es el estímulo, promoción y desarrollo de los proyectos de carácter turístico. En ese mismo orden de ideas, el Decreto Nº 5.999 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, establece en su artículo 76 lo siguiente: “Artículo 76: Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo. La tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser fijada por el Banco Central de Venezuela, previa opinión de los Ministerios del Poder Popular con competencia en turismo y finanzas”. Asimismo, el artículo 9 eiusdem, aplicable rationae temporis, establece con respecto a las atribuciones del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de turismo lo siguiente: “Artículo 9: El Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, sin perjuicio de las demás funciones que le son propias, tendrá las siguientes atribuciones: (…omissis…) 5º.- Dictar las resoluciones y demás actos administrativos de efectos particulares o generales a que haya lugar en materia turística”. En este sentido, conviene entonces transcribir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 1. 621 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Venezolano de Crédito, Banco Universal, relativo a la competencia del Ministerio del Poder Popular para el Turismo en esta materia, el cual es del siguiente tenor: “Precisado lo anterior, corresponde determinar si -como lo alega la institución recurrente- las resoluciones impugnadas se encuentran afectadas por los referidos vicios, para lo cual considera esta Sala preciso citar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.215 del 23 de junio de 2005, disposición que, a juicio de la parte actora condiciona el ejercicio de la facultad del Ejecutivo Nacional a la promulgación de la Ley de Crédito para el Sector Turismo. ‘Artículo 65.- Para garantizar el cumplimiento del objeto de la presente Ley, que asegure el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito, en el porcentaje de la cartera de crédito destinados al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo, la tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser acordada entre el Ministerio de Turismo y el Banco Central de Venezuela, previa opinión de la Superintendencia de Bancos, disposición esta que se desarrollará en la Ley de Crédito para el Sector Turismo’ De la lectura de las citadas disposiciones legales se desprende indubitablemente que corresponde al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, fijar el porcentaje, dentro de los parámetros fijados en la primera de las transcritas normas, de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales tienen que destinar al sector turismo; debiendo acordarse con el Banco Central de Venezuela, previa opinión de la Superintendencia de Bancos, cuál ha de ser la tasa de interés activa preferencial aplicable a tales créditos. En ese orden de ideas, debe esta Sala establecer que cuando la analizada disposición legal adicionalmente consagra que a través de la Ley de Crédito para el Sector Turismo se desarrollará lo concerniente a esa obligación crediticia, en modo alguno ello supone un diferimiento del ejercicio de esa competencia por parte del Ejecutivo Nacional, a través del ministerio del ramo, hasta que fuese promulgado el cuerpo normativo supra mencionado en último término. En otras palabras, el carácter simplemente programático que pretende la parte actora se le dé al artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo, en criterio de esta Sala no es tal; antes bien, su aplicación es inmediata, pues la ausencia de posterior regulación a través de una normativa que lo desarrolle, no puede comportar el desconocimiento o diferimiento de la vigencia del categórico mandato en aquélla contenido. Interpretar que carecía de eficacia ese dispositivo (artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo) porque aún no se había dictado la Ley de Crédito para el Sector Turismo, es negarle el valor que como norma tiene dentro del ordenamiento jurídico; en otras palabras, es tanto como pretender desconocer su intrínseca condición normativa, lo cual no puede esta Sala avalar. Por consiguiente, esta Máxima Instancia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el transcrito articulado habilita suficientemente y de manera inmediata al Ejecutivo Nacional, por órgano del ministerio del ramo (anteriormente Ministerio de Turismo, actualmente Ministerio del Poder Popular para el Turismo), para fijar el porcentaje de la cartera de crédito que los bancos comerciales y universales deberán destinar al financiamiento de actividades turísticas, todo con la finalidad de cumplir el mandato de la comentada disposición de la Ley Orgánica de Turismo, de ‘asegurar el desarrollo del turismo interno’. De allí, que no era indispensable que previamente la Asamblea Nacional dictara la Ley de Crédito para el Sector Turismo a objeto que el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela ejecutaran el mandato impuesto por la Ley Orgánica de Turismo, pues el comentado artículo 65 eiusdem precisó no solamente la ya evaluada competencia sino también los parámetros para la fijación de la referida cartera, lo cual podrá ser objeto de desarrollo a través de la Ley de Crédito para el Sector Turismo”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Igualmente la precitada Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia ha sostenido que “ (…) la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que, en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose, por tanto, que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por esto, que la doctrina ha venido aceptando la viabilidad para que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión a los principios de legalidad y de reserva legal”. (Sentencia Nº 1.278 de fecha 18 de mayo de 2006, emanada de la referida Sala, caso: “Luis David Guanda Araujo”). En atención a ello, la circunstancia de que la Administración Pública dicte sus propias reglas y normas reguladoras, no significa en modo alguno que se esté transgrediendo el Principio de la Reserva Legal, más aun en el caso de marras, en el que puede deducirse prima facie de las anteriores disposiciones normativas, la competencia legalmente atribuida del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de fijar mediante Resolución el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que deben destinar los bancos comerciales para el sector turismo. En razón de lo expuesto, y conforme a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional de manera preliminar, que de la simple lectura de los artículos antes citados y sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, el identificado Ministerio presuntamente actuó en el marco de las competencias que tiene legalmente atribuidas, pues se reitera que, es la propia Ley la que le atribuye al Ministerio de Turismo (actualmente, Ministerio del Poder Popular para el Turismo), la competencia de fijar mediante Resolución el porcentaje de la cartera de créditos que los bancos comerciales y universales deben destinar al sector turismo, esto para asegurar el desarrollo del mismo, por lo que no evidencia este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, haya incurrido en una violación de la Reserva Legal, en consecuencia debe desecharse la denuncia formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, BANCO UNIVERSAL. Así se decide. B.- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO: En segundo lugar, precisa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, alegó la violación de su derecho al debido proceso con base en las consideraciones siguientes: “De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (art. 49 de la CONSTITUCIÓN), derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de la decisión administrativa por la omisión de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decido (sic) y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). En este sentido, se precisa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. De la norma constitucional antes citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma; y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa. En este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009). En virtud de lo anteriormente señalado, es oportuno para esta Instancia Jurisdiccional indicar que, de las argumentaciones expuestas por la parte recurrente, se evidencia que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso deviene por la supuesta omisión de entrar a conocer y valorar en sede Administrativa argumentos de su representada y por haberse decidido y sancionado en un procedimiento que para su decir estaba perimido, alegatos éstos que per se no implican la violación de los aludidos derechos, pues tales circunstancias requieren del desarrollo de la presente demanda de nulidad a los fines de constatar luego de la fase probatoria, al momento de decidir el fondo. Es por todo lo anteriormente reseñado que, este Órgano Jurisdiccional, debe desestimar en esta etapa cautelar la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL. Así se decide. C.- DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA CONFIANZA LEGÍTIMA: Seguidamente pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la denuncia de violación del derecho a la igualdad y a la confianza legítima alegada por la representación judicial de la Institución Financiera recurrente. En este contexto, se advierte que esta denuncia fue fundamentada en los siguientes términos: “(…) la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN (…) y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios (…)”. (Mayúsculas del original). Siendo así, con el objeto de establecer si de autos existen elementos suficientes que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional a presumir la violación del derecho a la igualdad y a la confianza legítima de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, se observa que el principio de igualdad se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 21: Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Como puede apreciarse de la norma supra transcrita se desprende, que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio. En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009, caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente: “A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución: ‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente). Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente”. (Negrillas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. Por otro lado, en cuanto a la confianza legítima, es oportuno para esta Instancia Jurisdiccional acotar que, dicho principio es uno de los que rigen la actividad administrativa, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 02355 del 28 de abril de 2005, caso: Procuraduría General del Estado Vargas). En este sentido, es menester destacar que la existencia del llamado “Principio de Confianza Legítima”, en una problemática escasamente tratada en el Derecho Venezolano, específicamente en el Derecho Público, en comparación con otros principios con un mayor recorrido de prolija discusión en la doctrina y jurisprudencia europea, sobre todo en el marco del Derecho Comunitario Europeo. En efecto, para alguna corriente doctrinaria resulta que el aludido principio ostenta un carácter autónomo, y para otra se limita a ser una variante del principio de la buena fe que en general debe inspirar las relaciones jurídicas, incluidas aquellas en las que intervengan una o varias autoridades públicas. De igual manera, se alega como su fundamento el brocardo “nemo auditur sua turpitudinem alegans” o de que nadie puede alegar su propia torpeza (empleado por alguna sentencia española, como señala GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. 3° Edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999. p. 128), o bien el aforismo “venire contra factum proprium non valet” (prohibición de ir contra los actos propios), así como también se invoca en su apoyo el principio de seguridad jurídica. En cuanto a la orientación de dicho principio, señala la jurisprudencia española, que el mismo se fundamenta en la confianza que en el ciudadano produce la actuación de la Administración, actuación que debe estar supeditada por el ordenamiento jurídico -y cabe agregar orientada por la protección del interés general-, al punto que llega a puntualizar que “(…) dicha ‘confianza’ se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la ‘apariencia de legalidad’ de una actuación administrativa concreta, moviendo su voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales o económicos, que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración, máxime cuando dicha ‘apariencia de legalidad’, que indujo a confusión al interesado, originó en la práctica para éste unos daños o perjuicios que no tiene por qué soportar jurídicamente (...)”. (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo Español del 8 de junio de 1989, parcialmente transcrita en la obra citada, pp.57-58). Esa “apariencia de legalidad”, según señala la sentencia Nº 98 del 1º de agosto de 2001, de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Asociación Civil Club Campestre Paracotos, determina entonces que el particular afectado por una actuación administrativa, confiará entonces en que los efectos que ella produce son válidos y legales, y, en caso de apegarse a los mandatos que le dicte la misma, debe presumirse entonces que con la adopción de esa conducta -supuestamente apegada a la legalidad- el ciudadano obtendrá los beneficios prometidos por la Administración, o evitará los perjuicios advertidos por ella en caso de incumplimiento del mandato. Ahora bien, precisa esta Corte que la representación judicial de la recurrente sustentó la violación de su derecho constitucional a la igualdad y a la confianza legítima, al señalar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “(…) en la Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (…) decidió dar por terminado un procedimiento sancionatorio iniciado, precisamente, contra BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo que debía ser destinado a la cartera hipotecaria de vivienda y turística (…)”, mientras que en el presente caso, la decisión administrativa sancionó con multa a la recurrente por haber verificado la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO el incumplimiento de la obligación de destinar el porcentaje establecido de la cartera de crédito al sector turismo. (Mayúsculas y negrillas del original). En este sentido, debe acotarse que, el análisis correspondiente acerca de las condiciones específicas del presente caso a los fines de determinar si las circunstancias verificadas en el marco de la Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, son idénticas a las que se desarrollaron en el acto que hoy se recurre, en esta etapa cautelar se requeriría del análisis probatorio con el objeto de constatar si ambos actos administrativos se originaron en las mismas circunstancias, lo cual necesariamente deberá realizarse en la decisión de fondo, motivo por el cual es forzoso para esta Corte, desechar en esta etapa cautelar la referida denuncia. Así se decide. D- DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA: Al respecto, se aprecia que la parte actora alegó la violación del principio de participación ciudadana, señalando que: “(…) es de hacer notar que la multa impugnada fue dictada con base en un acto normativo -Resolución N° 016- absolutamente violatorio del artículo 139 de la LOAP, pues, pese a la inexistencia de una autorización expresa del Presidente de la República que permitiera al Ministerio del Poder Popular para el Turismo omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE. Y tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida regulación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto de la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación”. (Mayúsculas del original). De este modo, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de participación ciudadana se encuentra previsto en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 62: Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.” Del análisis de este principio constitucional, se desprende que es un derecho de los ciudadanos y ciudadanas el participar libremente en todos y cada uno de los asuntos públicos referidos a la formación, ejecución o control de la gestión desempeñada por los órganos y entes públicos, que les atañan individualmente o como colectivo parte de la sociedad a quien va dirigida dicha gestión, siendo obligación del Estado el facilitar el ambiente más favorable para que estos participen. No obstante, esta Instancia Jurisdiccional observa que la denuncia sub examine está referida a la violación de un principio constitucional, pues tal delación fue enmarcada como conculcada respecto de la Resolución Nº 016, de fecha 28 de febrero de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, que sirvió de base para dictar la multa impugnada y por ende considerada violatoria del artículo 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Al respecto debe apuntarse que, la aludida Resolución Nº 016, no es el acto administrativo impugnado en la presente causa y que en todo caso el alegato de violación del referido artículo conlleva al análisis de la legalidad de la Resolución Nº 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, y siendo que tal circunstancia ha de ser resulta en el proceso contencioso administrativo de nulidad y no por la vía de amparo cautelar, esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte recurrente referido a la presunta violación del principio a la participación ciudadana. Así se decide. E- DE LA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD, CONGRUENCIA, PROPORCIONALIDAD Y CONSECUENTE VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y LIBERTAD ECONÓMICA: Al respecto, se aprecia que la parte actora alegó la violación de los referidos principios, indicando que: “(…) han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con una multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representa (sic) BANCO DEL CARIBE, misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse a un pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada, tal como igualmente se explica más abajo”. (Mayúsculas y negrillas del original). Siendo así, es oportuno mencionar que de los argumentos expuestos por la parte recurrente se observa que los mismos están dirigidos al tema de la proporción de la multa, por lo cual es necesario realizar las siguientes consideraciones: Ahora bien, esta Corte debe hacer mención al principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha interpretado como la adecuada ponderación que debe realizar la Administración al momento de imponer la sanción, aun en aquellos casos en los que la norma le confiera cierto margen de discrecionalidad con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de sus fines. (Vid. sentencia Nº 4913 de fecha 13 de julio de 2005, caso: Antonio Ortega Bruces). En ese sentido, debe destacar esta Corte que el Derecho Administrativo Sancionador, como fuente primordial de la potestad punitiva del Estado dentro del campo de las obligaciones en la Administración Pública, se ejerce directamente por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, a los fines de garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública, por lo que se prevé un andamiaje jurídico legal y necesario fundamentado en los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad, que garanticen a la Administración, de contar con los mecanismos coercitivos y legales necesarios para hacer cumplir sus fines, pues, en caso de no ser así, la actividad administrativa sería ilusoria y dejaría en evidencia la imposibilidad de materializarse la observancia y cumplimento de las obligaciones previstas en la ley a los administrados, traduciéndose esto, en el ineficaz ejercicio del ius puniendi por parte del Estado a través de los distintos órganos del Poder Público. Sin embargo, dicha potestad sancionatoria no puede ser ejercida por los órganos de la Administración Pública de forma arbitraria, pues tiene que darse dentro de los límites del principio de la legalidad, pues aunque se trata de una manifestación represiva del Estado, debe adecuarse con sus particularidades al principio de legalidad sancionatoria recogido en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Tratado de Derecho Administrativo Formal, José Araujo Juarez; Ediciones Hermanos Vadell; 3ª Edición, Primera Reimpresión 2001, Caracas-Venezuela, pag. 465). Por lo tanto, cuando hablamos del ius puniendi como capacidad punitiva del Estado, a través de los distintos órganos del Poder Público, congruentemente dicha facultad obedece al poder sancionatorio de la Administración Pública, y que sólo puede ser ejercida la misma en consideración al principio de la legalidad, es decir, que deben estar previstas por vía de ley tanto las faltas o delitos como las penas o sanciones, por lo tanto, debe cumplirse el Principio de Tipicidad de los Delitos y Faltas. Así lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 322 del 16 de diciembre de 2004, caso: C.A. Cervecera Nacional, la cual señaló: “(…) principio de legalidad por disposición constitucional se reconoce no sólo en el Derecho Penal, sino en el Derecho Sancionador Administrativo, al preverse en dicho ordenamiento jurídico sancionador, la legalidad punitiva (es decir, la regla del nullum crimen nulla poena sine lege, así como el resto de principios previstos en el derecho administrativo sancionador, a saber: el de derecho a la presunción de inocencia, principio de tipicidad, culpabilidad, racionalidad, etc), el cual entiende que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa, con el objeto de proteger al ciudadano de factibles arbitrariedades o abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, bien en el campo penal o en el administrativo sancionador -donde se hablará no de penas privativas de libertad como sucede en el derecho penal, sino de sanciones de carácter administrativo ‘multas’ establecidas por ley, ante la infracción por parte del administrado de una disposición legal”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Así pues, la actividad administrativa sancionatoria debe ser acorde con los principios de legalidad y tipicidad, puesto que ambos principios se encuentra íntimamente ligados, pues “(…) el principio de tipicidad, resulta prácticamente imposible deslindarlo del de legalidad, toda vez que el mismo constituye el supuesto sobre el cual, de cumplirse, permite a la Administración ejercer sus facultades, al concretar con un contenido normativo cuáles deben ser las conductas u omisiones que deben ser sancionables, mediante la suposición de comportamientos no realizables”. (Vid. Sentencia Nro. 674 de fecha 28/04/2005, caso: Contraloría General de la República, proferida por la Sala Constitucional de la Máxima Instancia). De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la recurrente aduce que la sanción impuesta por la Administración es desproporcionada, al “(…) pretenderse exigir y sancionar -con una multa millonaria- una obligación de imposible ejecución (…)”. En ese sentido, se observa de la revisión de autos que, la sanción aplicada a la sociedad mercantil recurrente fue conforme a lo establecido en el Numeral 7 del artículo 203 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual estipula lo siguiente: “Artículo 203: Las instituciones del sector bancario serán sancionadas con multa entre el cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital social cuando incurran en las siguientes irregularidades relacionadas con sus operaciones: (…omissis…) 7. No destinar los recursos obligatorios de sus carteras de créditos hacia los sectores económicos específicos de conformidad con las Leyes Especiales y los establecidos por el Ejecutivo Nacional o por el órgano superior del sistema financiero nacional (…)”. Así pues, de la normativa legal parcialmente transcrita evidencia preliminarmente esta Corte que en el caso de marras, la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, en forma alguna vulneró los principios supra delatados, en consecuencia se desestima la presente denuncia. Así se decide. Ahora bien, con respecto a la supuesta vulneración de los derechos a la libertad económica y a la propiedad, motivado en que “(…) de no otorgarse la protección cautelar requerida, (…) al obligarse a un pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada (…)”, es necesario para esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, dado a que el acto recurrido consiste en la imposición de una multa, las mismas al tratarse de una obligación dineraria, su cumplimiento siempre es posible, a la vez que en caso de no resultar correcta la imposición de dicha multa, la Administración está en el deber de reintegrar al particular la cantidad objeto de la multa, con lo cual el daño a la esfera patrimonial del particular quedaría subsanada, tal como lo ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, razón por la cual debe desechar de igual forma la referida denuncia. Así se decide. De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Dadas las consideraciones que anteceden, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad de la presente demanda, con prescindencia de la competencia, ya analizada en el presente fallo y de ser el caso de apertura al respectivo cuaderno separado. Así decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se decide. III DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados LUIS ORTIZ ÁLVAREZ y JUAN CARLOS OLIVEIRA BONOMI, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución 121-12 de fecha 15 de agosto de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 066-12 de fecha 11 de mayo de 2012, donde se sancionó a la parte demandante con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 402.000,00), por el presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 1 y 2 de la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo DM/Nº 011016. 2.- ADMITE preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de esta Corte en lo atinente a la caducidad de la referida acción. 3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar interpuesta conjuntamente con Demanda de Nulidad. 4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que revise la caducidad de la presente acción y de ser el caso de apertura al respectivo cuaderno separado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/11 Exp. N° AP42-G-2012-000842 En fecha _____________ (____) de _________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-____________. La Secretaria Accidental,