TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2003-002186
En fecha 9 de junio de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0899-03, de fecha 27 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial conjuntamente con solicitud de medida de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana LUISA ELENA LEÓN PORTILLO, titular de la cédula de identidad Nº 7.368.043, asistida por el abogado José Ramón Sevilla Mata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.576, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), actualmente INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Carlos A. Barrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.966, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 13 de mayo de 2002, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso ejercido.
El 12 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova.
En fecha 9 de julio de 2003, comenzó la relación de la causa.
En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
El 23 de julio de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 5 de agosto de ese mismo año, sin que las partes hubieran hecho uso de tal derecho.
En fecha 6 de agosto de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para el momento.
El 28 de agosto de 2003, oportunidad fijada para que se llevara a cabo el acto de informes, se dejó constancia que las partes no presentaron sus respectivos escritos y se dijo “Vistos”.
El 29 de agosto de 2003, se pasó a ponente el expediente.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
El 27 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado José Ramón Sevilla Mata actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora mediante la cual solicitó que se notificara a la parte recurrida
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 1º de diciembre de 2008, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, para lo que se dejó transcurrir los tres (3) días de despacho, los cuales comenzarían a transcurrir a partir del día siguiente a la presente fecha. Igualmente se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 2 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de febrero de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó auto Nº 2009-085, mediante el cual solicitó al Instituto para la Defensa y Protección en la Adquisición de Bienes y Servicios (INDEPABIS) remitir “los antecedentes administrativos y los de servicios de la recurrente, especificando el o los cargos que desempeñó en dicho Instituto y en cualquier otro ente u Órgano de la Administración nacional, estadal o municipal, así como el tiempo que permaneció en el ejercicio de los mismos, todo ello con el objeto de analizar si la decisión apelada fue dictada conforme a derecho”.
En fecha 13 de julio de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó notificar a las partes, así como a la ciudadana Procuradora General de la República, a tales efectos se libraron los Oficios correspondientes y la boleta respectiva.
En fecha 21 de septiembre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la imposibilidad para practicar la notificación de la ciudadana Luisa Elena León Portillo.
En esta misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue recibido el 18 de septiembre de 2009.
El 26 de octubre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio Nº CSCA-2009-3593 dirigido a la Procuradora General de la República, y el cual fue recibido el 21 de octubre de 2009.
En fecha 13 de marzo de 2012, este Órgano Jurisdiccional acordó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Luisa Elena León Portillo, de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de mayo de 2012, la Secretaria de esta Corte dejó constancia de haber fijado en cartelera la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Luisa Elena León Portillo, a los efectos de notificarle del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de febrero de 2009.
En fecha 12 de junio de 2012, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber retirado de la cartelera la referida boleta notificación.
El 2 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 9 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 25 de febrero de 2000, la ciudadana Luisa Elena León Portillo asistida del abogado José Ramón Sevilla Mata, interpuso por ante el hoy extinto Tribunal de Carrera Administrativa, escrito contentivo de querella funcionarial conjuntamente con solicitud de medida de amparo cautelar, fundamentándola bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que se desempeñó desde el 21 de enero de 1997 en el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), como titular del cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas.
Asimismo, indicó que “por razones de salud, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) me otorgó reposo médico los cuales en su mayoría fueron consignados ante el Supervisor inmediato de mi cargo con excepción de los que se me otorgaron en los períodos comprendidos entre la fecha del 20 de Agosto de 1999 al 09 de Septiembre de 1999, del 10 de Septiembre de 1999 al 24 del mismo mes y del 25 de Septiembre de 1999 al 09 de Octubre de 1999 (…) los cuales fueron consignados ante la Presidencia del INDECU, más no me fue tomado en cuenta, ni se solicito (sic) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una Junta Médica para que me examinara y determinara sobre la evolución de mi enfermedad desconociéndose la opinión médica que me había prescrito el reposo tal como lo establece el Artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procediéndose no obstante a mi remoción como funcionaria, y subsiguientemente a excluirme de la nómina y de mi servicio de seguro social a partir del 20 de Agosto de 1999, en omisión a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que debieron haberme notificado con anterioridad y dicha decisión tiene fecha del 25 de Agosto de 1999, siendo recibida por mi persona el 07 de Septiembre de 1999, dejándome en un estado de indefensión con la violación de los Derechos Constitucionalmente consagrados”.
Al fundamentar la solicitud de amparo cautelar alegó que la “providencia que me removió del cargo que venía desempeñando, aún cuando este (sic) no es de libre nombramiento y remoción, precediendo a excluirme de la nomina (sic) (…) me ha causado graves perjuicios, ya que me ha dejado en una situación económica grave, pues al no percibir el sueldo que me corresponde, no puedo sufragar los gastos de mi enfermedad, ni cubrir las más esenciales necesidades propias de una vida decorosa. Contra la manifiesta agresión por parte del Presidente del INDECU, que me desconoce el derecho a estar en servicio activo, que me priva del cobro de mi remuneración al ser de la nómina, cercenándome el derecho a la estabilidad ya que el cargo que ejerzo no es de libre nombramiento y remoción”. De esta forma, solicitó el restablecimiento de la situación infringida a fin de que se procediera a su inmediata reincorporación e inclusión en la nómina de pago y se le cancelaran todos los sueldos, bonificaciones y demás beneficios hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con base en los artículos 49, 51, 83, 88, 89, 93 y 86 de la Carta Fundamental. (Mayúsculas del texto).
Por otra parte, al hacer referencia a la Providencia Administrativa Nº 209 de fecha 25 de agosto de 1999, suscrita por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa y Protección en la Adquisición de Bienes y Servicios (INDEPABIS), por la cual se le removió del cargo que desempeñaba, adujo que estaba afectada de nulidad por sustentarse en un falso supuesto derivado de disposiciones legales que no le eran aplicables.
En atención a lo anterior, agregó que lo establecido en el artículo 4 ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto Nº 211 artículo único, letra “A”, numeral 7 hacía referencia a cargos cuyas funciones comprendían principalmente actividades de:
“Fiscalización e inspección; avalúo, justipreciación o valoración, otorgamiento de patentes de invención, marcas, licencias y exoneraciones; administración y custodia de especies fiscales y documentos mediante los cuales el Fisco Nacional otorga privilegios o… tripulación de naves y aeronaves al servicio de las autoridades de cada organismo”. (Negrillas del texto).
Al respecto precisó que “no ejercí ninguna de las funciones descritas, ni que pudieran relacionarse con las antes indicadas. Las funciones por mi realizadas, fueron de carácter eminentemente administrativas y que fueron las establecidas para dicho cargo, en materia relacionada con la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.
Arguyó respecto al otro vicio que afectó al acto administrativo “lo representa la circunstancia de ser un acto administrativo inmotivado, al no hacerse referencia a los fundamentos de hecho que indujeron a la Administración a adoptar tal decisión, violándose así lo dispuesto en el Artículo 9 y en el Ordinal 5º del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. La falta de motivación denunciada, en este caso, deviene de la circunstancia donde se me remueve y retira, bajo la hipótesis de ser una funcionario de Libre Nombramiento y Remoción’ (sic), funciones que comprenden la declaratoria DE CONFIANZA conforme a lo previsto en el Literal B-1 del citado Decreto 211, que no es otra cosa, que darle una interpretación equivocada a dicho Decreto y que va más allá de su verdadero sentido y alcance. Sin embargo, en ningún momento la Administración señaló, cuál o cuáles fueron las actividades por mi desempeñadas en el INDECU, para calificar como de libre nombramiento y remoción, el cargo por mi desempeñado”. (Mayúsculas del escrito).
Aunado a lo anterior, indicó que “el citado acto administrativo, también violó lo dispuesto en el Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto la Administración no me otorgó el beneficio de un mes de disponibilidad previsto para los funcionarios de Carrera Administrativa. Además, el INDECU tampoco cumplió con la obligación de reubicarme, tal como lo establece el Articulo (sic) del citado Reglamento general, viciado de nulidad el cuestionado acto administrativo de remoción y retiro”.
Con base a las anteriores consideraciones, solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le removió de su cargo y que se procediera a su efectiva reincorporación al Cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales o a otro cargo de igual o superior nivel. Asimismo, que se le pagaran los sueldos dejados de percibir, con los incrementos, primas y bonificaciones desde la fecha de su ilegal retiro hasta hacerse efectiva su reincorporación; y que en efecto se le reconociera el tiempo transcurrido para el cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 30 de junio de 2000, la abogada Marianella Velásquez Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 44.968, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, consignó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta en los siguientes términos:
Negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora. A tales efectos sostuvo que “la condición de funcionario de carrera, alegado por la recurrente no puede ser apreciada como tal, por cuanto de la querella se desprende que la accionante solamente a (sic) ocupado el cargo clasificado dentro de la categoría de confianza como lo es Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales (…)”.
Aunado a lo anterior, refutó el alegato relativo al falso supuesto alegado por la recurrente, indicando que “(…) es evidente que tanto la clasificación del cargo de confianza a tenor de lo dispuesto en el artículo único 211 literal ‘a’ numeral 7 del Decreto No. 211 de fecha 2 de julio de 1974 como las funciones que específicamente efectuaba la accionante, esta (sic) en la categoría de funcionario de ‘libre nombramiento y remoción’”, por lo que solicitó se desestimara la referida denuncia.
Con relación a la denuncia de inmotivación del acto administrativo recurrido, señaló que “la recurrente estaba en pleno conocimiento de la circunstancia en la que se encontraba al tener cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, aunado a que mediante providencia administrativa No. 209 de fecha 25 de agosto de 1999 (…) se le notificó que de conformidad con lo establecido en el artículo 4º (sic), numeral 3º de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el Decreto 211, artículo único, literal ‘a’, numeral 7; resuelve remover a la accionante del cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales, adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Pública, del organismo querellado y retirarla en virtud de ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción, en este sentido, observa, que la motivación del acto no tienen que ser extensa, basta que el destinatario del acto conozca las razones que causaron la actuación de la Administración (…)”.
Del mismo modo, sostuvo que “la querellante alega falta de motivación y falso supuesto, circunstancias estas que se excluyen, ¿Si hay falta de motivación como es que está errada o es falsa la razón o hecho por el cual se dicta el acto?”.
Con base a lo expuesto, solicitó se declarara sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
III
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 13 de mayo de 2002, el Tribunal de Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Luisa Elena León Portillo en contra del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa y Protección en la Adquisición de Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base a las siguientes consideraciones:
“(…) Tal como se ha indicado, la querellante se desempeñó en la OCI, por un período superior a los seis (6) meses en desempeño de un cargo de carrera, como contratada. Ha sido reiterado, tanto por la jurisprudencia de este Tribunal como de la Alzada, que si bien el contrato es una forma irregular de ingreso a la carrera, si en tal consideración se desempeña un cargo de carrera en las mismas condiciones que el resto de los funcionarios regulares, tal contratación constituye una simulación, existiendo una propia y efectiva relación de empleo público, máxime cuando se excedió del periodo (sic) de prueba sin que el Organismo hiciera, durante el mismo, la evaluación del desempeño correspondiente.
En tal consideración, a juicio del Tribunal la querellante adquirió la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara.
Ciertamente, la actora ingreso (sic) al INDECU en un cargo de libre nombramiento y remoción y en tal virtud, podía ser removida y sometida al período de disponibilidad.
Establece, el numeral 7, literal A. Alto Nivel del Decreto N211(sic) del 2-7-74: ‘Leyes y Coordinadores de Providencias nacionales, regionales o sub-regionales’. Precisamente la norma aplicada para la remoción. Observa el Tribunal, que la querellante, erróneamente se refiere a que se le aplicó lo dispuesto en el numeral 1, literal B. De confianza del referido Decreto Nº211. Efectivamente, si tal hubiera sido el caso, se estaría en presencia de un falso supuesto de derecho, pero no fue así, pues el Organismo aplicó correctamente la misma.
En cuanto a la inmotivación (…) tal como lo ha establecido la jurisprudencia tanto de este Tribunal como de la Alzada, en el caso de remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es suficiente con señalar el supuesto de hecho y de derecho, como es el caso.
Ahora bien, el Organismo, podía, en efecto, removerla del cargo desempeñado pero dada su cualidad de funcionario de carrera, debía someterla a disponibilidad por un (1) mes, a efectos de la reubicación y de no ser posible ésta, retirarla del servicio e incorporarla al Registro de elegibles. EL INDECU no procedió así y a la par la removió y retiró. (Mayúsculas del fallo).
Considera el Tribunal que el Instituto podía, ciertamente, removerla del cargo como hizo, por lo que dicho acto estuvo ajustado a derecho. Ahora bien, al no proceder a la disponibilidad a efectos de la reubicación, el acto de retiro es nulo, por lo que procede la reincorporación al servicio a los efectos de tramitar, debidamente, la disponibilidad y trámite reubicatorio, por un (1) mes, con el pago, durante dicho lapso, esto es la disponibilidad, de las remuneraciones propias del cargos del cual fuera válidamente removida. Hay que observar que el lapso de disponibilidad es tiempo de servicio a todos los efectos”.

En base a las anteriores consideraciones el iudex a quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta y ordenó la reincorporación al servicio por un lapso de un (1) mes a los efectos de la disponibilidad y trámite reubicatorio, con el pago durante dicho lapso de las remuneraciones propias del cargo del cual fuera removida.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 9 de julio de 2003, el abogado Carlos Alberto Barrero Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Luisa Elena León Portillo, interpuso escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
Expresó el recurrente, que el iudex a quo incurrió en varios vicios de sentencia, a tales efectos indicó que “No obstante encontrarse entre las solicitudes expresas de nuestra representada (…) el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la írrita remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, la sentencia recurrida se limita a negarla tácitamente sin mayor fundamentación de hecho y de derecho, lo cual hace evidente que la parte motiva de la sentencia no señala las causas concretas por las cuales esta justa solicitud es negada (…). Tal circunstancia es perfectamente subsumible en la causal de nulidad de la sentencia de falta de requisitos de forma expresados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, específicamente los numerales 4º y 5º (…)”.
Asimismo, agregó que “Además de la anterior causal de nulidad de la sentencia, la recurrida contiene otro vicio que la hace anulable a tenor del contenido de artículo 244 in comento, toda vez que, a pesar que el sentenciador reconoce en el cuerpo de su sentencia, que el retiro de que fue objeto nuestra representado es nulo, ordenando su consecuente reincorporación, no reconoce el justo derecho al cobro de salarios dejados de percibir por todo el tiempo que ha durado el presente juicio y hasta su total y definitiva reincorporación al cargo que fuera objeto de despido o a otro similar tal y como ha sido establecido en reiteradas jurisprudencias emanadas de órganos jurisdiccionales competentes en la materia, pues la declaratoria de nulidad del acto administrativo, hace nulo todos sus efectos. No habiéndose producido nunca el despido, el sentenciador ha debido incorporar en el dispositivo del fallo consecuente pago de los salario dejados de percibir, tal como le fuera solicitado por la accionante”.
De igual manera, alegó que “(…) Si el acto de retiro del funcionario es nulo, por no haberse seguido el procedimiento legalmente dispuesto para el retiro de los funcionarios de carrera, mal puede el sentenciador en la ocasión de decretar su nulidad, como es el caso de la sentencia apelada, reconocerle validez a uno de los efectos de dicho acto declarado nulo como lo es la privación del cobro de la remuneración establecida; al contrario, por cuanto con el acto írrito se le privó injustamente al funcionario del cobro de su remuneración normal, debe serle ésta reconocida, ordenando su cálculo y posterior cancelación conforme a derecho, en virtud de que la jurisprudencia y la doctrina nacional indican que anulado el acto administrativo se anulan también sus efectos, pues de lo contario no tiene sentido anular el acto si sus efectos siguen causando agravio al denunciante”.
En atención a tales argumentos solicitó se revocara la sentencia apelada, y ratificó el contenido de la querella interpuesta.
V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por la parte recurrida, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia y, en tal sentido, observa lo siguiente:
- De la Competencia.
Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ello así, observa que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye la pretensión de la actora, ciudadana Luisa Elena León Portillo, de que sea declarada la nulidad de la Providencia administrativa Nro. 209 emanada del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa y Protección en la Adquisición de Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha 25 de agosto de 1999, mediante el cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas del ente querellado “en virtud de ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad a lo establecido en el Artículo 4, Numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, y el Decreto Nro. 211, Artículo Unico (sic), Letra ‘A’ Numeral 7, de fecha 02 de julio de 1974”; asimismo del acto administrativo S/N de fecha 25 de agosto de 1999, a través del cual se hizo efectivo su retiro, de conformidad a la referida Providencia Administrativa.
Ahora bien, en fecha 13 de mayo de 2002, el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta determinando la condición de la querellante de “funcionaria de carrera” dado que se “desempeñó en la OCI, por un período superior a los seis (6) meses en desempeño de un cargo de carrera, como contratada”, por lo que ordenó su reincorporación al servicio a los efectos que se tramitara la disponibilidad y gestiones reubicatorias, por un (1) mes, con el pago durante dicho lapso de las remuneraciones propias del cargo del cual fuere removida.
En virtud de ello, la querellante ejerció recurso de apelación contra el referido fallo, considerando que el iudex a quo al ordenar su reincorporación a fin que se realizaran las gestiones reubicatorias, no reconoció “el justo derecho al cobro de salarios dejados de percibir por todo el tiempo que ha durado el presente y hasta su total definitiva reincorporación al cargo que fuera objeto de despido o a otro similar”.
Así las cosas, de la revisión de la sentencia proferida por el Juzgado a quo se observa que analizó el acto de remoción de la querellante en los siguientes términos:
“Ahora bien, el Organismo, podía, en efecto, removerla del cargo desempeñado pero dada su cualidad de funcionario de carrera, debía someterla a disponibilidad por un (1) mes, a efectos de la reubicación y de no ser posible ésta, retirarla del servicio e incorporarla al Registro de elegibles. EL INDECU no procedió así y a la par la removió y retiró.
(…) el Instituto podía, ciertamente, removerla del cargo como hizo, por lo que dicho acto estuvo ajustado a derecho. Ahora bien, al no proceder a la disponibilidad a efectos de la reubicación, el acto de retiro es nulo, por lo que procede la reincorporación al servicio a los efectos de tramitar, debidamente, la disponibilidad y trámite reubicatorio, por un (1) mes, con el pago, durante dicho lapso, esto es la disponibilidad, de las remuneraciones propias del cargos del cual fuera válidamente removida. Hay que observar que el lapso de disponibilidad es tiempo de servicio a todos los efectos”. (Mayúsculas del texto).

En este sentido, esta Corte debe señalar que si la querellante ciertamente ostenta la condición de “funcionario de carrera” en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, puede disfrutar del goce de sueldo correspondiente al período de disponibilidad (1 mes), el cual es la consecuencia directa de la restitución del derecho infringido por no haberse realizado las gestiones reubicatorias, de las cuales tenía- a su decir- derecho.
Sin embargo, ello no implica la reincorporación al cargo, único supuesto en el que procedía el pago de los sueldos dejados de percibir en el caso que se estimara la ilegitimidad del acto de remoción, lo cual no sucedió en el caso de autos.
Lo anterior, ha sido objeto de análisis por esta Alzada en sentencia Nº 2008-1765 caso: Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Por consiguiente atendiendo a lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, no estaba en la obligación de otorgarle a la querellante los sueldos dejados de percibir, pues era un (1) mes de disponibilidad el que a su parecer le correspondía, a fin de que la Administración realizara las gestiones reubicatorias, al considerarla como funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre elección y remoción, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-
Ahora bien, declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido, no puede esta Corte obviar la naturaleza del cargo que desempeñaba el recurrente al verificarse el acto de remoción-retiro; por lo que procede ex officio a revisar la señalada condición:
Así las cosas, es de hacer notar, que en fecha 25 de agosto de 1999, el ente recurrido acordó mediante Providencia Administrativa Nro. 209 remover y retirar a la recurrente “del cargo de COORDINADORA DE RELACIONES INTERISTITUCIONALES adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas de este Instituto (INDECU) que ha ejercido hasta la presente fecha y RETIRARLA de este Instituto en virtud de ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad a lo establecido en el Artículo 4, Numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, y el Decreto Nro.211, Artículo Unico (sic), Letra ‘A’, Numeral 7, de fecha 02 de Julio de 1974”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
A tales efectos, esta Corte debe analizar en primer lugar si efectivamente la querellante, gozaba de estabilidad por detentar la condición de funcionario público de carrera, y por tanto, si la Administración antes de proceder al retiro definitivo debía realizar las gestiones reubicatorias, al respecto esta Corte observa lo siguiente:
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que:
i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso. Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley.
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses.”.
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Siendo el caso que la querellante fue removida y retirada del cargo de “Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales”, invocando la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, se hace necesario traer a colación el contenido de las disposiciones legales bajo las cuales se fundamentó el acto administrativo recurrido, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo Único, Letra ‘A’, Numeral 7, del Decreto Nro. 211, de fecha 02 de Julio de 1974:
“Artículo 4. Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación del Consejo de Ministro”. (Resaltado de esta Corte).

Por su parte, el artículo único, letra “A”, numeral 7 del Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974 hacía referencia a cargos de “Alto Nivel” “(…) Coordinadores de providencias nacionales, regionales o sub-regionales”.
Ello así, de las disposiciones precedentemente transcritas, se observa que los funcionarios que ocupaban cargos de alto nivel, de confianza o aquellos que en atención a las funciones se determinaran como tal por el Presidente de la República a través de Decreto en Consejo de Ministro, eran de libre nombramiento y remoción, siendo por esta última vía que se estableció que los “Coordinadores de Providencias nacionales, regionales o sub-regionales”, eran funcionarios de alto nivel.
Así pues, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observa del folio ochenta y siete (87) copia simple de un punto de cuenta emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), signado con el Nº 39 de fecha 16 de enero de 1997, mediante el cual “Se somete a consideración y aprobación del Ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el ingreso de la ciudadana: LUISA ELENA LEON (sic) PORTILLO (…) al cargo de COORDINADORA DE RELACIONES INTERNAS Código Nro. 1168 (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Asimismo, riela inserto en el folio cuarenta y seis (46) planilla signada con el Nº 54 de fecha 11/8/99, mediante la que se realizó un movimiento de personal y con denominación “INGRESO A CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”, “COORDINADOR DE RELACIONES INTERINSTITUCIONALES”, y se reflejó como observación “Ingresa a un cargo creado únicamente en nómina, se crea el cargo en RAC a partir de 01-01-98”. (Mayúsculas del escrito).
Es importante destacar, que de la referida planilla se desprende que en la relación de ingreso se reflejó el cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales que detentaba la ciudadana Luisa Elena León Portillo, el cual era considerado como de libre nombramiento y remoción.
De igual forma, riela inserta en el folio sesenta y ocho (68) del expediente administrativo Planilla 14-02 de Registro del Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual refleja como fecha de ingreso el 21 de enero de 1997, al cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales.
En este sentido, se insiste que el Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974, le otorgaba el carácter de alto nivel al cargo de “Coordinadores”, en su artículo único literal “a” numeral 7, siendo que la recurrente ingresó y se desempeñó hasta el año 1999 en el cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas del Instituto recurrido, se considera su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, visto suficientemente de los antecedentes administrativos que la ciudadana ingresó en un cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en fecha 21 de enero de 1997, al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa y Protección en la Adquisición de Bienes y Servicios (INDEPABIS), este Órgano Jurisdiccional considera que detentó tal condición desde su ingreso, y que siempre fue de pleno conocimiento de la recurrente.
De tal manera pues, que no se trataba de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo afirmó el Juzgado a quo, al considerar que la querellante había prestado sus servicios en la Oficina Central de Información (OCI) en calidad de contratada por más de siete (7) meses, y que erradamente motivó que a la recurrente se le otorgara un (1) mes de disponibilidad para efectuar las gestiones reubicatorias; pues se insiste la querellante solo ocupó el cargo de Coordinadora de Relaciones Interinstitucionales en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actualmente Instituto para la Defensa y Protección en la Adquisición de Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual es considerado como cargo de confianza y por ende libre nombramiento y remoción, sin que se evidencie de autos elemento probatorio alguno que desvirtúe tal aseveración.
En torno a este aspecto, es importante resaltar que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, de conformidad con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de ello, por lo que en este caso la Administración no debía realizar tales gestiones, vista la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que siempre desempeñó la querellante y que se evidenció plenamente de las actas del expediente.
Ello así, esta Corte revoca ex officio el fallo sujeto a revisión, y siendo que el único argumento empleado por el Juzgado a quo para declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta era la supuesta condición de funcionario de carrera de la recurrente, el cual ya fue desvirtuado por este Órgano Jurisdiccional, esta Alzada declara Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de mayo de 2002, por el abogado Carlos A Barrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Luisa Elena León Portillo, contra sentencia emanada del Tribunal de Carrera Administrativa, en fecha 13 de mayo de 2002, y mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
2.- SIN LUGAR la referida apelación.
3.- REVOCA ex officio el fallo dictado por el a quo.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 25 de febrero de 2002 por la abogada Luisa Elena León Portillo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Expediente N° AP42-R-2003-002186
AJCD/10

En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________ La Secretaria Acc.,