TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2004-001357
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 04-1502 de fecha 6 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Carmelo de Grazia Suárez y Nicolás Badell Madrid, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.631, 62.667 y 82.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO SÁNCHEZ MONTES, titular de la cédula de identidad N° 2.933.544, contra el MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del “(…) silencio negativo del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda en resolver el recurso jerárquico interpuesto por nuestro representado contra el Oficio Nro. 1377 de fecha 5/6/2002 (sic), que ratificó el contenido en el Oficio Nro. 853 de fecha 1/04/02 (sic) (…), a través del cual la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta formuló observaciones al Proyecto presentado por nuestro representada (sic), negó la constancia de variables urbanas y ordenó la paralización de la obra (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de noviembre de 2003, por la abogada Jackeline Rodríguez Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.270, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 30 de octubre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 10 de marzo de 2005, la abogada Haimet Guarimán, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de abril de 2005, la apoderada judicial del Municipio querellado, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 13 de abril de 2005, el abogado Rafael Badell Madrid, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Montes Sánchez, consignó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 14 de abril de 2005, esta Corte ordenó agregar a las actas, los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes.
En fecha 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fechas 22 de marzo y 15 de diciembre de 2006, el apoderado judicial del querellante, solicitó abocamiento en la presente causa.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
El 10 de julio de 2007, el apoderado judicial del recurrente, solicitó que se fijara la fecha y hora en que tendría lugar el acto de informes orales.
Por auto de fecha 19 de diciembre de 2007, esta Corte señaló “Vista el acta Nº 57, dictada por este Órgano Jurisdiccional en esta misma fecha, en virtud del Memorando Nº Ar-53-2007, suscrito por la Lic. Carmen Luisa Torres, actuando en su condición de Coordinadora de Archivo de este Órgano Jurisdiccional, mediante el cual informó que de la revisión exhaustiva realizada en las Áreas de Despacho de los Jueces respectivos y de la Secretaría de esta Corte Segunda, a fin de ubicar la pieza relacionada con la presente causa, en la cual se encontraban todas las actuaciones realizadas en esta Corte, y por cuanto la misma no se logró ubicar, se ordena su reconstrucción inmediata a través de las notas que se encuentran registradas en el Libro Diario Digitalizado llevado por esta Corte, así como la impresión de las actuaciones que aparecen reflejadas (…) Por lo antes expuesto, se ordena notificar a las partes intervinientes en la causa a los fines de que participen en la mencionada reconstrucción consignando las copias que pudieran estar en su poder, asimismo a la ciudadana Procuradora General de República y al ciudadano Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, para que remita a la brevedad posible copia certificada de los asientos del Libro Diario donde aparezcan las actuaciones realizadas con el expediente extraviado desde la fecha 06 de octubre de 2004. Notifíquese al Fiscal General de la República a los fines de que inicie las averiguaciones pertinentes. Líbrense las boletas y los oficios correspondientes”.
El 14 de agosto de 2008, la abogada Yngrid Castro Zamora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.817, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración de actos de informes.
En fechas 15 y 31de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas del presente expediente.
Por auto de fecha 11 de noviembre de 2008, se acordó expedir por Secretaría las copias certificadas solicitadas por la parte interesada.
El 10 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó copia de los Oficios de notificación dirigidos al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y a la ciudadana Fiscal General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 30 de enero 3 y 4 de febrero de 2009, respectivamente.
El 3 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio de notificación dirigido al ciudadano Antonio Sánchez, el cual fue recibido el 2 de marzo de 2009.
En fecha 12 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio de notificación firmado y sellado por el ciudadano Daniel Alonzo, Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el 11 de marzo de 2009.
El 30 de marzo de 2009, el apoderado judicial del recurrente, consignó documentos relativos a la reconstrucción del expediente.
En fecha 23 de abril de 2009, el apoderado judicial de la parte querellante, solicitó copias certificadas del presente expediente, las cuales fueron acordadas por Secretaría en fecha 28 de abril de 2009.
El 10 de mayo de 2010, el apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara la perención de la instancia.
En fecha 13 de mayo de 2010, la abogada Vanessa Mejía, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó que se desestimara lo solicitado por el apoderado judicial del querellante y a su vez se reanudara la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 22 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de la parte querellante, ratificó su solicitud de que se declarara la perención de la instancia.
Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2010, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010.
En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 21 de octubre de 2010, la abogada Laura Prada, actuando con el carácter de apoderada del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó que se desestimara lo solicitado por la representación de la parte actora, en cuanto a la perención de instancia.
El 4 de noviembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional, mediante auto para mejor proveer, acordó solicitar a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignara los escritos de fundamentación a la apelación y de promoción de pruebas “o cualquier otro documento a los fines de verificar los términos en que fue expuesta la apelación interpuesta”, en el término de diez (10) días de despacho siguientes a su notificación.
El 16 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la parte apelante solicitó se repusiera la presente causa al estado de iniciar el lapso para la fundamentación de la apelación “toda vez que por motivos de fuerza mayor, no reposan en nuestros archivos las copias fotostáticas solicitadas (…) aunado al hecho de que no es imputable a mi representado el extravío del expediente de los archivos de este órgano jurisdiccional (…)”.
El 1° de febrero de 2011, se ordenó notificar a la parte recurrente y al Síndico Procurador Municipal del Estado Bolivariano de Miranda, del auto de fecha 4 de noviembre de 2010, librándose al efecto el oficio N° CSCA-2011-000326, dirigido al mencionado funcionario y la boleta de notificación dirigida a la parte recurrente
El 24 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de haber notificado al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
El 3 de marzo de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber notificado al ciudadano Antonio Sánchez Montes, a través de su apoderado judicial.
El 21 de marzo de 2011, el Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Mediante Oficio de fecha 9 de marzo del mismo año, signado con el N° 142, informó a este Órgano Jurisdiccional que los documentos requeridos a través del auto de fecha 4 de noviembre de 2010, “no reposan en físico en los archivos, probablemente por extravío debido a la mudanza que se realizó en el año 2008”, no obstante ello “(…) la Dirección de Tecnología de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (…) en el equipo de computación identificado con el número de bien municipal 067186, que figura en el inventario de bienes asignado a este Despacho, halló los escritos de fundamentación a la apelación y de promoción de pruebas solicitados (…)”. En virtud de lo cual, acompañó la versión impresa de los referidos escritos, con la “certificación de las propiedades electrónicas de los documentos generados”.
Mediante diligencias de fechas 14 de abril y 7 de junio de 2011, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó pronunciamiento de esta Corte en relación con la solicitud de reposición de la causa.
A través de auto del 20 de junio de 2011, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que en virtud de que ambas partes se encontraban notificadas del auto del 4 de noviembre de 2010, y vista la diligencia del 16 de noviembre del mismo año, se acordó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 21 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2011-1755, de fecha 17 de noviembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional declaró improcedente la solicitud de declaratoria de perención realizada por la parte actora, inoficiosa la reposición de la causa solicitada por la recurrida y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre las pruebas presentadas por las partes.
El 1º de diciembre de 2011, la abogada Adriana Guerra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.015, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, se dio por notificada de la anterior decisión.
El 15 de diciembre de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes, dejándose constancia que se libró boleta dirigida al ciudadano Antonio Sánchez Montes, y los Oficios Nros. CSCA-2011-009452 y CSCA-2011-009453, dirigidos al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio recurrido, respectivamente.
El 9 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, ambos recibidos el día 2 del mismo mes y año.
El 21 de marzo de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, y a los fines de su cumplimiento, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
Mediante Nota de Secretaría del Juzgado de Sustanciación del 16 de abril de 2012, se dejó constancia de la recepción del presente expediente.
Mediante autos separados de fecha 23 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes señalando con respecto al mérito favorable promovido por éstas, que ello “configura una invocación al principio de exhaustividad, previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en ningún caso, un medio probatorio sometido a las normas adjetiva de nuestro ordenamiento jurídico”; y en cuanto a las documentales promovidas, las cuales reposaban ya en el expediente, el mencionado Juzgado las admitió cuanto ha lugar en derecho “quedando a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de dichos instrumentos (…) al momento de dictar sentencia de fondo (…)”.
Mediante auto 3 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación a los fines de verificar el lapso de apelación de los autos de admisión de pruebas, ordenó se realizara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 23 de abril de ese mismo año, exclusive, hasta la fecha del auto inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación realizó el cómputo ordenado verificando que desde el 23 de abril de 2012, exclusive, hasta el 3 de mayo del mismo año, inclusive, habían transcurrido seis (6) días de despacho.
En la misma oportunidad, visto el anterior cómputo y por cuanto no existían pruebas por evacuar, se ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de la presente causa.
El 7 de mayo de 2012, se dejó constancia de la recepción del presente expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En la misma fecha, se declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó remitir el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 9 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 14 de agosto de 2012, la abogada Joisa María Sandoval Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 166.372, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio recurrido, solicitó mediante diligencia se dictara decisión de la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 30 de enero de 2003, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Antonio Sánchez Montes, presentaron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra “(…) el silencio negativo del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda en resolver el recurso jerárquico interpuesto por nuestro representado contra el Oficio Nro. 1377 de fecha 5/6/2002, que ratificó el contenido en el Oficio Nro. 853 de fecha 1/04/02 (…), a través del cual la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta formuló observaciones al Proyecto presentado por nuestro representada (sic), negó la constancia de variables urbanas y ordenó la paralización de la obra (…)”.
El recurso en referencia fue interpuesto con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refiere:
Señalaron, que su representado es el propietario de una parcela de terreno ubicado en la calle Libra de la urbanización Santa Paula, del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, identificada con el número catastral 139/17-0102.
Indicaron, que “Desde el año 1967, el uso de la parcela ha estado regulado por un Régimen de Reglamentación Especial (RE), y en este sentido, se dictó el Oficio Nro. 1385 de fecha 1 de septiembre de ese mismo año (…)”.
Precisaron, que según el referido oficio, se establecieron como condiciones para el uso, las siguientes: “Área Mínima de la parcela: 400 m2”; “Área promedio de la parcela: 450 M2”; “Frente mínimo 15 metros”; “Área máxima de ubicación: 40%”; “Área máxima de construcción: 80%”; “Altura de edificación 7 metros”; y “Retiros mínimos: frente 6 metros, laterales 3 metros, fondo: 4 metros”.
Agregaron, que mediante oficio N° 1448, de fecha 22 de julio de 1970 “se impartió aprobación de zonificación y parcelamiento a la Urb. Santa Paula y se estableció la estructura parcelaria y se ratificaron las condiciones de variables urbanas fundamentales del oficio antes referido (…)”.
Afirmaron, que “Luego de un proceso de reunificación de las distintas parcelas y rectificación de linderos, se obtuvo una parcela resultante de aproximadamente 2086,41 M2 (…) debidamente aprobado por la Alcaldía según se establece en los Oficios Nros 1071 de fecha 2 de mayo de 1973 y 0021 del 2 de enero de 1988, la cual se protocolizó en fecha 29 de junio de 1999”.
Expusieron, que el 24 de noviembre de 2000, “(…) nuestro representado presentó escrito por ante la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta con el objeto de solicitar la reconsideración del uso de vivienda única familiar por el de un conjunto de cinco viviendas unifamiliares superpuestas, dado que la parcela en referencia tiene un área cinco veces superior al área mínima exigida (…)”.
Indicaron, que dado que la Alcaldía del Municipio recurrido negó la solicitud formulada, “(…) nuestro representado presentó escrito mediante el cual formuló observaciones a dicho oficio, reiterando su intención de preservar las condiciones ambientales y explicando que la incorporación de 4 familias adicionales al sector no representa un aumento perceptible de la densidad poblacional de la zona”.
Afirmaron, que la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, declaró procedente la solicitud formulada por la parte actora, y como consecuencia de ello, ratificó las variables fundamentales correspondientes a la parcela de terreno, ya mencionada.
Arguyeron, que en razón de lo anterior, “(…) notificamos a la Alcaldía el inicio de la obra, a tenor de los (sic) dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.
Apuntaron, que el 1º de abril de 2002, la Dirección de Ingeniería Municipal del mencionado Municipio, dictó oficio Nº 853, mediante el cual estableció que el proyecto iniciado por la parte recurrente, no cumplía con las variables urbanas fundamentales asignadas al mismo.
Precisaron, que en razón de lo anterior, “El 5 de abril de 2002 se interpuso escrito de observaciones contra el referido Oficio, el cual fue resuelto en sentido negativo (…). El 26 de junio de 2002 se interpuso Recurso jerárquico por ante el Alcalde del Municipio Baruta contra el oficio Nro. 1377, y se solicitó expresamente la suspensión de efectos de ese acto administrativo, el cual hasta la fecha no ha sido decidido (…)”.
Agregaron, que “(…) en fecha 29 de octubre de 2002, a pesar de que la Administración Municipal ni siquiera se había pronunciado sobre la solicitud de suspensión de efectos del Acto impugnado formulada por nuestro representado (…) se ordenó paralizar la obra (…)”.
Argumentaron, que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, “satisface todos los requisitos legales exigidos para su admisibilidad”, pues según indicaron, el acto administrativo impugnado “afecta los derechos e intereses de nuestro representado”.
Asimismo señalaron que en el presente caso se agotó la vía administrativa; que no existía un recurso paralelo, pues según explicaron “(…) la única vía arbitrada (sic) por el legislador para lograr la nulidad del acto recurrido es la acción contencioso administrativa de nulidad”.
Precisaron, que el conocimiento del presente recurso corresponde a los Tribunales Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha; que el mismo se interponía tempestivamente, dentro del plazo de seis (6) meses previsto en el referido instrumento legal, y que además “se cumplen los restantes requisitos exigidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues no existe disposición de la Ley que disponga la inadmisibilidad del presente recurso”.
Seguidamente, denunciaron que el acto administrativo impugnado, “(…) así como la ejecución arbitraria de la orden de paralización incurre en violación de derecho de propiedad, derecho a la defensa y al debido proceso, viola la cosa juzgada administrativa, fue dictado bajo un falso supuesto de derecho y con ausencia de base legal y es absolutamente inmotivado y de contenido contradictorio e incongruente (…)”.
Señalaron, que “La violación del derecho de propiedad se ha configurado (…) desde que a través del ACTO IMPUGNADO, que ratifica el Oficio Nro. 853, la Alcaldía del Municipio Baruta pretende modificar, de manera sobrevenida y sin respetar los actos previos favorables a nuestro representado, los límites al uso, goce y disfrute de la parcela de su propiedad”. (Mayúsculas de la cita).
Adujeron, que “(…) la parcela propiedad de nuestro representado está sometida a un Régimen de Reglamentación Especial (RE), es decir que sus condiciones de uso y desarrollo o variables urbanas no están predefinidas en la Ordenanza de Zonificación, sino que por el contrario, han sido definidas mediante actos sublegales y singulares dictados por la Dirección de Ingeniería municipal (sic) (…) Por tanto, en estos casos, dichos actos administrativos establecerán las limitaciones y restricciones de los atributos del derecho de propiedad del particular; por lo que deben ser claramente respetados por todas las autoridades administrativas (…)”.
Afirmaron, que de acuerdo con el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación vigente en el Municipio recurrido, para la fecha “(…) las condiciones de desarrollo y variables urbanas de la parcela ha sido establecidas a través de diversos actos administrativos (…) Oficio Nro. 1385 de fecha 1 de septiembre de 1967 (…) Oficio Nro. 1448, en la (sic) cual se establecieron las primeras condiciones de uso de la parcela. Luego, en virtud de la solicitud presentada por nuestro representado para el desarrollo de un conjunto de cinco (5) viviendas y teniendo en cuenta la integración de nuevas parcelas, se dictó el Oficio Nro. 1.587 de fecha 26 de julio de 2000, a través del cual se establecieron nuevas condiciones y variables que actualmente rigen el desarrollo de la parcela (…)”.
Sostuvieron, que “(…) en el Oficio Nro. 853 de fecha 1 de abril de 2002, que fue ratificado a través del ACTO IMPUGNADO, la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta (…) ha pretendido desconocer -de manera contradictoria y arbitraria- el Oficio Nro. 1.587, o peor aún, intenta modificar sin procedimiento legal alguno las condiciones o variables urbanas previstas en dicho acto administrativo, estableciéndose requisitos adicionales no conocidos por nuestro representado”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, luego de transcribir parcialmente el oficio N° 853, señalaron que “(…) la Dirección de Ingeniería Municipal pretende modificar sobrevenidamente los porcentajes de ubicación (40%) y construcción (80%) claramente definidos en el Oficio Nro. 1587, que son los que actualmente rigen el desarrollo de la parcela de nuestro representado (…) en el Oficio Nro. 853, la Dirección de Ingeniería cuestiona que las viviendas sean ‘Superpuestas’, y en consecuencia, pretende exigir que las mismas deben ser ‘continuas, pareadas o aisladas’”.
Denunciaron, que “(…) comporta una afectación ilegítima del derecho de propiedad de nuestra representada, el cuestionamiento formulado por la Gerencia de Ingeniería, al objetar el proyecto de construcción presentado (…) por el hecho de que ‘se detectó un Desarrollo de Conjunto de Viviendas Unifamiliares Superpuestas, en contraposición con la tipología de viviendas unifamiliares contempladas en el oficio Nro. 1448 de fecha 22-07-1970’ (…) dicha afirmación supone igualmente una modificación sobrevenida de las variables previstas en el Oficio Nro. 1.587, pues en ese acto administrativo (…) en nada se condiciona la tipología de las viviendas que podrán desarrollarse en la parcela (…)”.
Indicaron, que “(…) aún en el supuesto negado que se le pretenda dar preferencia al contenido del Oficio Nro. 1.448 de fecha 20.07.1970 (…) dicho acto administrativo no prohíbe expresamente la construcción de viviendas ‘Superpuestas’, sino simplemente señala, de manera facultativa para el constructor, que ´las viviendas del conjunto podrán ser continuas, pareadas o aisladas (…) se trata de una norma meramente descriptiva de la tipología de las viviendas que pueden desarrollarse en la parcela (…) el referido oficio utiliza la palabra ‘pareada’, lo cual alude a una unión entre las viviendas unifamiliares, que no necesariamente tiene que darse entre sus laterales (…)”. (Destacado de la cita).
Manifestaron, que “Al ser la tipología de las viviendas una limitación al derecho de propiedad de nuestro representado, su aplicación y exigencia por parte de la Administración Municipal debe hacerse de manera restrictiva, sin que se admita la imposición de limitaciones no previstas expresamente en el acto administrativo que establece las variables urbanas, y menos aún interpretaciones extensivas que restrinjan el ejercicio de ese derecho constitucional”.
Agregaron, que “(…) al no prohibirse expresamente la construcción de viviendas en forma ‘Superpuestas’ en los referidos Oficios Administrativos, nuestro representado está plenamente facultado para realizar dicha construcción en la parcela de su propiedad, más aún si se cumple plenamente con el área mínima establecida de 400,00 m2. (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Denunciaron que el acto recurrido incurre en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte recurrente, “ya que el mismo supone una revocatoria sobrevenida y sin procedimiento alguno de las variables urbanas asignadas al terreno propiedad de nuestro representado en el Oficio Nro. 1.587 de fecha 26 de julio de 2002”.
Afirmaron, que “(…) la Administración Municipal pretende incorporar condiciones nuevas no previstas en el Oficio N° 1.587, relativas a la tipología de las viviendas que desea desarrollar nuestro representado, al cuestionar que el proyecto presenta un conjunto de viviendas superpuestas (…)”.
A lo cual agregaron, que “Tal actuación, sin duda alguna, comporta una revocatoria tácita y sobrevenida del Oficio N° 1.587 (…). Dicho acto administrativo establece el contenido del uso de la parcela, y por lo tanto otorga derechos subjetivos a favor de nuestro representado (…). Por tanto, las condiciones y variables establecidas el (sic) Oficio Nro. 1.587 no pueden ser desconocidas de manera unilateral por la Administración, pues ello supone una revocatoria tácita de ese acto administrativo, sin procedimiento previo y sin que se haya garantizado el derecho a la defensa de nuestro representado”.
Manifestaron, que “(…) Nuestro representado nunca ha sido notificado de la apertura de un procedimiento de revisión de dicho acto administrativo, menos aún ha podido defenderse de tan arbitraria actuación de la Administración Municipal, lo cual evidencia la grave violación de su derecho a la defensa y al debido proceso (…)”. (Negrillas del original).
Expresaron, que lo anterior acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunciaron que el acto administrativo objetado incurre en la violación de la cosa juzgada administrativa previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “ya que se pretenden modificar sobrevenidamente las condiciones de desarrollo y las variables urbanas aplicables a la parcela, aún cuando ello ya ha sido establecido de manera definitiva a través de un acto administrativo previo (…)”.
Agregaron, que el acto recurrido “(…) incurre en falso supuesto de derecho y en ausencia de base legal, toda vez que crea, por vía interpretativa, limitaciones al uso de la parcela y a la altura de la construcción, no previstas en ninguno de los Oficios dictados para regular las condiciones de desarrollo y las variables urbanas aplicables”.
Precisaron, que “(…) la parcela de nuestro representado está regulada por una zonificación RE y de allí que sus condiciones y variables hayan sido establecidas a través de actos particulares emitidos por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía, tal y como lo es el Oficio Nro. 1.587 (…) en dicho acto administrativo no se establece limitación alguna relativa a la altura de la construcción y del estacionamiento, razón por la cual la Administración no puede establece (sic) condiciones sobrevenidas al momento de pronunciarse sobre la aprobación del Proyecto”.
Arguyeron, que el acto administrativo “(…) incurre en el vicio de inmotivación, ya que en dicho oficio se omite toda referencia a los motivos de hecho y de derecho en base a los cuales se fundamentó la Dirección de Ingeniería para modificar los porcentajes de construcción y ubicación previstos en el Oficio Nro. 1.587, Tampoco se expresan los fundamentos de derecho y de hecho, conforme a los cuales la Administración Municipal, decidió de manera unilateral y arbitraria, condicionar la altura de la construcción a tres pisos o 10 metros, así como la del estacionamiento (…)”.
Adujeron, que “La omisión de la Administración en establecer las razones de hecho y derecho en el acto impugnado, causa grave indefensión en nuestro representado, quien no pudo saber con exactitud el fundamento de la actuación de la Gerencia de Ingeniería Municipal al negar la constancia de variables urbanas (…)”.
Señalaron, que al establecer el acto administrativo impugnado limitaciones en cuanto a la altura máxima permitida para la construcción, la altura del estacionamiento, y su forma de computarlo “la Administración Municipal estaba obligada a exponer las razones en las cuales se fundamentó su actuación, se pretenden imponer una serie de limitaciones que no se encuentran previstas expresamente en el acto que regula el uso de la parcela”.
Afirmaron, que “(…) el ACTO IMPUGNADO, al ratificar el contenido del Oficio Nro. 853, coloca a nuestro representado en situación de indefensión, tanto más si se tiene en cuenta el contenido del referido Oficio es además incongruente y contradictorio (…)”. (Negrillas y subrayado de la parte recurrente).
Manifestaron, que el acto objetado “(…) imposibilita que nuestro representado pueda conocer con precisión las observaciones formuladas por la Administración, pues además de carecer de fundamento legal y fáctico resultan absolutamente contradictorias entre sí, lo cual lo imposibilita, sin duda, a formular sus defensas pertinentes y causa grave indefensión (…)”.
En virtud de los argumentos anteriormente citados, los apoderados judiciales del ciudadano Antonio Sánchez Montes, solicitaron que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia “y en virtud de que el acto impugnado causa graves perjuicios a nuestro representado, imposibles de ser reparados en la definitiva”, solicitaron como medida cautelar, que se suspendieran los efectos del acto administrativo objetado.
Igualmente, y en el caso de que no se acordara la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de manera subsidiaria, solicitaron “(…) se proceda a fijar caución y se suspendan los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”.
Por último, pidieron que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y como consecuencia de ello, solicitaron se ordenara la expedición de la Constancia de Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, a favor del recurrente.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, sobre la base de lo siguiente:
Con respecto al acto administrativo de fecha 13 de febrero de 2003, mediante el cual se revocó la Resolución N° 1377, de fecha 5 de junio de 2002, consignado por la apoderada judicial del Municipio recurrido el 26 de marzo de 2003, quien como consecuencia de ello, manifestó al a quo que no había materia sobre la cual decidir, el referido Juzgado, señaló:
“(…) concluye este Tribunal que la Administración Pública está impedida de revocar o modificar el contenido del acto impugnado sin satisfacer todas las pretensiones del recurrente, pues se desvirtuaría la sentencia de fondo, que no es más que una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (…).
(…) debe examinarse si dicho acto satisface –integralmente- la pretensión del recurrente contenida en el escrito contentivo (sic) del recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que sólo en ese supuesto (…) resultaría innecesario un pronunciamiento de fondo de este Tribunal.-
(…omissis…)
(…) observa este Tribunal que lo acordado en la Resolución Administrativa (…) no se identifica, en su totalidad, con las pretensiones contenidas en el recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por la parte actora. Aún cuando en dicho acto se declaró la nulidad de la Resolución recurrida, nada se dispuso sobre las defensas de fondo expuestas por la parte actora al presentar el recurso jerárquico (…) referidas al cumplimiento de la normativa urbanística que rige el desarrollo de la parcela de su propiedad (…) con la extinción del acto administrativo impugnado lo que hizo fue regresar al recurrente a la vía administrativa, mediante una orden de reposición de la causa, que sin duda, lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva (…).
(…) la respuesta dada por el Alcalde del Municipio Baruta (…) aún anulando la Resolución N°.1.377 (sic), es absolutamente ineficaz frente a las pretensiones aducidas en el recurso administrativo incoado (…), ya que para el momento en que se resolvió ese recurso, era totalmente inoficioso analizar la naturaleza y denominación del escrito presentado por el actor contra el Oficio N°.853 (sic), (…) advierte este Tribunal que en esa oportunidad, el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, (…) le tocaba resolver el fondo del asunto, es decir, el cuestionamiento de los aspectos urbanísticos formulados por la Dirección de Ingeniería de ese Municipio (…).
(…omissis…)
(…) estima este Tribunal que en el caso de autos no existe pronunciamiento alguno por parte de la municipalidad recurrida que satisfaga plenamente la pretensión principal del recurrente, por lo que considera que se mantiene el objeto del presente juicio, razón por la cual sebe emitirse un pronunciamiento de fondo en torno a las denuncias que han sido planteadas por la parte actora (…)”.

Seguidamente, se pronunció sobre el fondo del asunto debatido, en los siguientes términos:
(…omissis…)
(…) la Administración Municipal, al examinar el proyecto y la solicitud de Obra Nueva presentada por el recurrente a fin de que se otorgaran las variables urbanas fundamentales, entró a cuestionar aspectos que habían sido decididos y asentados en un acto administrativo firme, como era el Oficio N°. (sic) 1.587, el cual, al tratarse de una zona regulada como Reglamentación Especial (RE), estableció las condiciones de uso de la parcela propiedad del recurrente (…).
(…) del texto del oficio N°. (sic) 853 (…) se desprende con claridad que, efectivamente, la Administración Municipal cuestionó los porcentajes de ubicación y construcción asignados en el Oficio 1.587, sin tener en cuenta que dicho acto produce efectos jurídicos frente al recurrente (…).
(…) la Administración Municipal ha pretendido utilizar el procedimiento de revisión del proyecto a que hacen referencia los artículos 84 y siguientes de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que debe culminar un (sic) acto que simplemente otorgue o niegue la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, para cuestionar la legalidad de un acto administrativo anterior, ya consolidado y cumplido (…).
Con tal proceder, estima este Tribunal, se violó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, ya que el Oficio impugnado contiene un claro y evidente cuestionamiento del contenido del Oficio 1.587 (…).
Tal actuación de la Administración Municipal deviene, necesariamente, en una limitación ilegítima al derecho de propiedad del recurrente quien, con la emisión del Oficio impugnado (…) se ha pretendido modificar de manera ilegal, las variables urbanas establecidas en el Oficio N°. (sic) 1.587 (sic) que no son más que las condiciones conforme a las cuales podrá usar, gozar y disfrutar la parcela de su propiedad (…) en base a las cuales desarrolló el proyecto presentado ante la Dirección de Ingeniería Municipal (…) al dictarse ese acto administrativo, el recurrente no ha podido obtener la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, lo cual, es requisito indispensable para que éste pueda obtener los demás permisos urbanísticos que le permitan garantizar el ejercicio pleno de su propiedad (…).
En relación con el vicio de falso supuesto denunciado por la parte recurrente, el Juzgador de la primera instancia, señaló lo siguiente:
“A los fines de fundamentar el vicio antes denunciado, y en general, que la obra se adecuó plenamente a las variables urbanas que le fueron asignadas por las autoridades Municipales (…) el recurrente promovió prueba de experticia (…).
En el referido informe pericial se dejó constancia que las variables urbanas ‘…que deben regir a la parcela en cuestión…’ son las que debe regir (sic) el Oficio 1.587 dictado el 26 de julio de 2000. En dicha prueba, la comisión de expertos dejaron constancia del cumplimiento de las siguientes variables: zonificación de la parcela; ´porcentaje de construcción previstos en los actos que regulan la zonificación de la parcela del inmueble’; retiros laterales y fondo previstos en la zonificación de la parcela; la altura máxima; las restricciones de seguridad y protección ambiental previstas en la zonificación de la parcela y demás variables que impone la zonificación.-
Esta prueba de experticia, debidamente motivada por los expertos (…) conjuntamente con los Oficios que establecen las variables de desarrollo de la parcela, fueron contestes en la misma conclusión, de allí que resulte irrecusable a dudas que la obra fue efectivamente ejecutada de acuerdo a las variables que le fueron otorgadas por la Administración Municipal, tal como quedó demostrada en la referida experticia (…).
(…) habiéndose declarado la nulidad del acto impugnado, este Tribunal ordena a la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, otorgar, en forma inmediata e incondicional la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas fundamentales (…)”.
Como consecuencia del anterior pronunciamiento el Juzgado a quo, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Antonio Sánchez Montes, contra el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Consta de la información suministrada por el Municipio recurrido en fecha 21 de marzo de 2011, que en la oportunidad correspondiente, la abogada Haimet Haissa Guarimán Curvelo, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Señaló, que el fallo recurrido “(…) no es conforme a derecho, en virtud de que hace nugatoria en reiteradas oportunidades la potestad de autotutela de la Administración al crear limitaciones a su ejercicio no establecidos en ley alguna”.
Indicó, que “(…) a la luz del artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración tiene la potestad de corregir aquellos vicios que tuvieron lugar al momento de formar su voluntad (…), la Administración tiene la facultad, no sólo de revocar todos aquellos actos que fueron dictados con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, sino también de ordenar la reposición del procedimiento administrativo al momento en que tuvo lugar el acto viciado”.
Expuso, que “(…) la intención de la Administración Municipal nunca ha sido negar la referida constancia de cumplimiento de variables urbanas, ni evitar dar respuesta a cada una de las pretensiones del accionante, tal y como se desprende de la sentencia proferida por el Tribunal de instancia (…) está sometiendo su actuación al procedimiento urbanístico legalmente establecido (…)”.
Agregó, que “(…) resulta evidente que el Tribunal ‘A-quo’ (sic) no es el Órgano con los conocimientos técnicos necesarios para conceder la constancia de variables urbanas fundamentales y mucho menos para ordenarle a la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta el otorgamiento de la referida constancia de manera incondicional y sobre la base de tecnicismos jurídicos que por demás está decir interpretó incorrectamente (…)”.
Precisó, que “(…) aceptar que el Tribunal de instancia proceda al otorgamiento de la constancia de variables urbanas fundamentales implicaría una directa e inminente violación al principio constitucional de debido proceso (…)”.
Expuso, que “(…) el sentenciador de instancia condiciona nuevamente, y sin fundamento legal alguno, la potestad de autotutela de la Administración al determinar que la única vía mediante la cual dicha facultad puede ser ejercida sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva será satisfaciendo la pretensión invocada por el actor en sede judicial (…) el juez contencioso administrativo está plenamente facultado a inspeccionar en sede judicial (sic) todo lo referente al procedimiento seguido en sede administrativa, pero (…) NO puede pretender homologar una situación en la que la Administración Municipal repone al estado en que el particular cumpla con los requisitos para que su pretensión sea admitida”. (Mayúsculas del original).
Afirmó, que el fallo objetado está viciado de falso supuesto de derecho, en razón de que, según expuso, “(…) el juez (sic) le negó aplicación y vigencia a una norma vigente, entiéndase, al artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) coarta y distorsiona la aplicación de la potestad de autotutela (…) al crear severas e inadecuadas condiciones a su ejercicio (…)”. (Subrayado de la cita).
Puntualizó, que “(…) el juez de instancia presume la mala fe de la Administración, en el sentido de que trata de proteger al recurrente de una supuesta Administración arbitraria que no pretende dar satisfacción a cada una de las pretensiones planteadas en sede judicial, ello mediante la creación de una serie de requerimientos al ejercicio de su potestad de autotutela, los cuales carecen de fundamento legal alguno (…)”.
Adujo, que “(…) el recurrente va a obtener el pronunciamiento definitivo solicitado, entiéndase, el otorgamiento de la constancia de variables urbanas fundamentales o la negación definitiva de las mismas, pero luego que (sic) de que la Administración Municipal sustancie el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.
Alegó, que el Juzgador de la primera instancia “(…) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en base al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que la Administración Municipal lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del particular a obtener un pronunciamiento definitivo sobre los pedimentos principales (…)”.
Seguidamente indicó, que el a quo incurrió en el mencionado vicio “porque no consideró lo señalado por la Dirección de Ingeniería Municipal cuando ésta le solicita la consignación de diversos recaudos necesarios para el otorgamiento de las variables urbanas (…) la Municipalidad le garantiza el derecho al debido proceso al querellante por lo que repone el procedimiento al momento de la consignación de los requisitos, en NINGÚN momento le niega su pedimento”. (Mayúsculas del original).
Con respecto al pronunciamiento del a quo referido a la ineficacia del acto administrativo que decidió el recurso jerárquico interpuesto por el recurrente, la parte apelante señaló, que “(…) el superior jerárquico no estaba en la obligación de resolver el fondo del asunto en ese preciso momento, ya que los intereses que estaban en juego ameritan la sustanciación del procedimiento previsto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”.
Expuso, que “(…) la decisión del Alcalde del Municipio Baruta no obedeció a un simple capricho, sino que éste, al proferir su decisión, se vio en la necesidad de ponderar el interés particular del recurrente con los intereses de la colectividad en materia urbanística (…)”.
Precisó, que “(…) el ANTEPROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN CONJUNTO DE (05) UNIDADES DE VIVIENDAS UNIFAMILIARES (…) presentado por el ciudadano Antonio Sánchez Montes ante la Administración Municipal a los fines de obtener la Constancia de Cumplimiento de Variables Fundamentales, no se ajusta a la reglamentación urbanística que rige a dicha parcela”. (Mayúsculas de la cita).
Agregó, que “(…) del estudio de la reglamentación vigente y del proyecto de construcción de (sic) conjunto presentado por el recurrente, se refleja que dicho Proyecto contraviene las variables urbanas fundamentales establecidas para el DESARROLLO DE CONJUNTOS DE VIVIENDAS UNIFAMILIARES, contenidas en el Oficio de zonificación especial Número 1448 de fecha 22 de julio de 1970”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “(…) la Administración Municipal haciendo uso de sus más amplios poderes de autotutela, fiscalización y control del orden público urbanístico, procedió a la verificación de las variables urbanas (…) conforme al Oficio de reglamentación Número 1448 de fecha 22 de julio de 1970, y en este sentido, sugirió a los recurrentes consignar las observaciones o modificaciones al proyecto de los fines de ajustarlo a las condiciones de desarrollo respectivas”.
Por último, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello, se revocara el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
II. Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida.-
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia de 30 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los apoderados judiciales del ciudadano Antonio Sánchez Montes, contra el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
Se inició el presente proceso, en razón del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales del mencionado ciudadano, quienes recurrieron del silencio administrativo negativo del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, “en resolver el recurso jerárquico interpuesto por nuestro representado contra el Oficio Nro. 1377 de fecha 5/6/2002, que ratificó el contenido del Oficio Nro. 853 de fecha 1/04/02 (…) a través del cual la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta formuló observaciones al Proyecto presentado por nuestro representada (sic), negó la constancia de variables urbanas y ordenó la paralización de la obra (…)”.
Como antecedentes del caso, indicaron que el ciudadano Antonio Sánchez Montes es propietario de una parcela de terreno ubicada en la calle Libra de la urbanización Santa Paula, Municipio Baruta, identificada con el Nº catastral 139/17-0102.
Seguidamente precisaron, que desde el año 1967, el uso de la mencionada parcela se encontraba regulado por un Régimen de Reglamentación Especial, y que en razón de ello se emitió el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1385 de fecha 1º de septiembre de 1967, en el cual se establecieron las siguientes condiciones:
1.- Área mínima de la parcela: 400 M2;
2.- Área promedio de la parcela: 450 M2;
3.- Frente mínimo: 15 mts.
4.- Área máxima de ubicación: 40%;
5.- Área máxima de construcción: 80%;
6.- Altura de edificación: 7 mts.
7.- Retiros mínimos: frente: 6 mts.; laterales 3 mts.; y fondo: 4 mts.
Agregaron, que en fecha 22 de julio de 1970, mediante Oficio Nº 1448, la parte recurrida impartió aprobación de zonificación y parcelamiento a la urbanización Santa Paula, estableció la estructura parcelaria y ratificó las condiciones de variables urbanas fundamentales, por lo cual, según arguyeron, quedó determinada el área por parcela, como sigue: Parcela 174, Área: 683,67; y Parcela 175, Área: 751.97.
Señalaron, que luego de un proceso de reunificación de las parcelas y rectificación de linderos, la parte recurrente obtuvo una parcela de dos mil ochenta y seis metros cuadrados con cuarenta y un decímetros (2.086, 41 M2), a la cual se le asignó el número catastral 139/17-01012, “debidamente aprobado por la Alcaldía según se establece en los Oficios Nros 1071 de fecha 2 de mayo de 1973 y 0021 del 8 de enero de 1988, la cual se protocolizó en fecha 29 de junio de 1999”.
Narraron, que el 24 de enero de 2000, la parte recurrente solicitó a la Alcaldía del Municipio Baruta, la reconsideración del uso atribuido a la parcela de terreno de su propiedad de vivienda única unifamiliar, por el de un conjunto de cinco (5) viviendas unifamiliares superpuestas, en virtud de que, según indicaron, dicha parcela de terreno superaba cinco veces el área mínima exigida.
Explicaron, que mediante Oficio Nº 705 del “7 de abril de 2002”, se le negó la anterior solicitud, a lo cual el recurrente realizó observaciones al referido Oficio, “reiterando su intención de preservar las condiciones ambientales y explicando que la incorporación de 4 familias adicionales al sector no representa un aumento perceptible de la densidad poblacional de la zona”.
Afirmaron que en fecha 16 de junio de 2000, presentaron ante la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio recurrido, solicitud “para el desarrollo de un conjunto de cinco (5) viviendas”, a lo cual dicha dependencia en fecha 26 de julio de ese mismo año, emitió el Oficio Nº 1587, en el que señaló que “se permitirá la construcción de una vivienda unifamiliar cada vez que cumpla con el área mínima de parcela (…) la cual es de 400,00 m2., es decir se admiten Cinco (5) unidades de viviendas unifamiliares”.
Precisaron que dado lo anterior, en fecha 21 de junio de 2001, se notificó a la Alcaldía del Municipio recurrido sobre el inicio de obra, y en fecha 1º de abril de 2002, la Dirección de Ingeniería Municipal emitió el Oficio Nº 853, en el cual se estableció que el proyecto presentado no cumplía con las variables urbanas fundamentales.
Señalaron que en razón de lo anterior, el 5 de abril de 2002, la parte recurrente presentó escrito de observaciones contra el Oficio Nº 853, el cual fue resuelto en sentido negativo, mediante Oficio Nº 1377 del 5 de junio de 2002, por lo cual el 22 del mismo mes y año, interpuso recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Baruta, sin que hasta la fecha de la interposición del recurso que nos ocupa, el mismo hubiera sido resuelto. Ante tal situación, la parte recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
En este sentido, la parte recurrente denunció que la actuación de la Administración Municipal traducida en el silencio administrativo negativo era violatoria del derecho a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se había incurrido igualmente en violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a la cosa juzgada administrativa, falso supuesto de derecho, ausencia de base legal, así como también que la actuación impugnada era inmotivada y su contenido era contradictorio.
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida, en la primera instancia consignó copia simple de la Resolución Nº J-DIM-006/03, de fecha 13 de febrero de 2003, emanada del Alcalde del Municipio Baruta, mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Antonio Sánchez Montes, y en tal virtud se revocó “en todas sus partes el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº 1377 de fecha 05 de junio de 2002, (…) mediante la cual se declaró SIN LUGAR el escrito de observaciones del Oficio Motivado presentado por el recurrente en fecha 05 de abril de 2002 y, se ordena la reposición del procedimiento administrativo de primer grado al momento en que la Dirección de Ingeniería Municipal emita un acto definitivo dando respuesta a las consideraciones hechas por el interesado en el escrito de observaciones antes mencionado”, a lo cual, la representación judicial del Municipio recurrido, solicitó al Juzgador de la primera instancia “declare que no hay materia sobre la cual decidir en el recurso de nulidad interpuesto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ante los argumentos de las partes, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, consideró que lo decidido por el Alcalde del Municipio recurrido en la Resolución Nº J-DIM-006/03, de fecha 13 de febrero de 2003, no se identificaba “en su totalidad con las pretensiones contenidas en el recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por la parte actora”, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Asimismo, el Juzgado a quo en el fallo impugnado estimó que la Administración Pública Municipal violó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, al “utilizar el procedimiento de revisión del proyecto a que hacen referencia los artículos 84 y siguientes de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que debe culminar (sic) un acto que simplemente otorgue o niegue la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, para cuestionar la legalidad de un acto administrativo anterior, ya consolidado y cumplido, dictado por la propia administración (sic) recurrida y que otorga derechos subjetivos a favor del recurrente, y en base al cual se realizó el proyecto que ahora es cuestionado”.
Igualmente estableció, que “el Oficio impugnado contiene un claro y evidente cuestionamiento del contenido del Oficio 1.587, a pesar de que ello no se produjo en el curso de un procedimiento de revisión de dicho acto administrativo en el cual se le hubiese garantizado al recurrente exponer sus defensas a fin de sostener la legalidad de ese acto; sino por el contrario, se hizo en el curso de un procedimiento, iniciado por el propio particular, con el único objeto de que se revisara la adecuación de su proyecto a la normativa urbanística aplicable, dentro de lo cual estaba, precisamente, las variables urbanas asignadas en el Oficio Nº 1.587 (…)”.
Estimó además el a quo, que “Tal actuación de la Administración Municipal deviene, necesariamente en una limitación ilegítima al derecho de propiedad del recurrente quien, con la emisión del Oficio impugnado ha visto cuestionadas y, peor aún, se ha pretendido modificar de manera ilegal, las variables urbanas establecidas en el Oficio Nº 1.587 que no son más que las condiciones conforme a las cuales podrá usar, gozar y disfrutar la parcela de su propiedad, y particularmente en base a las cuales desarrolló el proyecto presentado ante la Dirección de Ingeniería Municipal (…)”.
Con respecto al informe pericial emitido con ocasión de la prueba de experticia promovida en la primera instancia, indicó que en el mismo, “se dejó constancia que las variables urbanas ‘…que deben regir a la parcela en cuestión…’ son las que debe regir el Oficio 1.587 dictado el 26 de julio de 2000. En dicha prueba, la comisión de expertos dejaron (sic) constancia del cumplimiento de las siguientes variables: zonificación de la parcela; ‘porcentaje de construcción previstos en los actos que regulan la zonificación de la parcela del inmueble’; retiros laterales y fondo previstos en la zonificación de la parcela; la altura máxima; las restricciones de seguridad y protección ambiental previstas en la zonificación de la parcela, y demás variables que impone la zonificación”.
Así, el a quo dio el valor de plena prueba a dicha experticia, “pues los tres (3) expertos designados, luego de valorar el cúmulo de elementos técnicos inherentes a la construcción conjuntamente con los Oficios que establecen las variables de desarrollo de la parcela, fueron contestes en la misma conclusión, de allí que resulte irrecusable a dudas que la obra fue efectivamente ejecutada de acuerdo a las variables que le fueron otorgadas por la Administración Municipal (…)”.
En vista de lo anterior, el Juez de la recurrida ordenó a la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, “otorgar, en forma inmediata e incondicional la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas fundamentales, correspondiente a la parcela Nº 174-175 (…)”, para lo cual se le otorgó un plazo de cinco (5) días continuos, a partir de que quedara definitivamente firme la decisión, “con la advertencia de que, habiendo transcurrido dicho plazo sin que se hubiese cumplido esa orden, esta sentencia se tendrá como Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales a los fines de la tramitación y obtención de los demás actos vinculados con el desarrollo urbanístico de la parcela propiedad del recurrente”.
Ante tal decisión, la representación judicial del Municipio recurrido apeló, alegando entre otras cosas, que “la sentencia proferida por el Tribunal de instancia (…) no es conforme a derecho, en virtud de que hace nugatoria en reiteradas oportunidades la potestad de autotutela de la Administración al crear limitaciones a su ejercicio no establecidas en ley alguna”.
Expuso, que “(…) la intención de la Administración Municipal nunca ha sido negar la referida constancia de cumplimiento de variables urbanas, ni evitar dar respuesta a cada una de las pretensiones del accionante (…) sino que por el contrario, está sometiendo toda su actuación al procedimiento urbanístico legalmente establecido, para que luego de constatar la legalidad del respectivo proyecto proceder a dar respuesta definitiva a las consideraciones realizadas por el interesado en el escrito de observaciones presentado, todo ello a fin de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa del administrado”.
Señaló, que el Juez de la recurrida “no es el Órgano con los conocimientos técnicos necesarios para conceder la constancia de variables urbanas fundamentales y mucho menos para ordenarle a la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta el otorgamiento de la referida constancia de manera incondicional y sobre la base de tecnicismos jurídicos que por demás esta (sic) decir interpretó incorrectamente (…)”.
Indicó, que “el juez (sic) le negó aplicación y vigencia a una norma vigente, entiéndase, al artículo 90 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello en razón de que coarta y distorsiona la aplicación de la autotutela de la administración al caso concreto al crear severas e inadecuadas condiciones a su ejercicio”. (Subrayado de la cita).
Expuso, que la sentencia apelada “establece una serie de restricciones al ejercicio de la potestad de autotutela, desvirtuando el contenido del artículo 90 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual la habilita para que vaya en contra de sus propios actos, y privar de efectos a los mismos con la finalidad de preservar el orden urbanístico local (…)”.
Del faso supuesto de derecho.-
En relación con este vicio, denominado también error de interpretación, se ha pronunciado esta Corte, en sentencia número 2009-968, del 03 de junio de 2009 (caso: Jakson Romell García Bolívar), estableciendo lo siguiente:
“En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, ‘La Casación Civil’, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: ‘Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes’).”

De la sentencia ut supra transcrita se observa que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, la incorrecta interpretación de la misma trae como resultado que se deriven de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.
En el caso bajo análisis, la representación judicial del Municipio Baruta denunció la existencia de tal vicio, en razón de que el a quo hizo “nugatoria en reiteradas oportunidades la potestad de autotutela de la Administración al crear limitaciones a su ejercicio (…)”.
De lo cual denota esta Corte que tal denuncia la fundamentó la parte apelante en razón de que el a quo determinó que la Resolución Nº J-DIM-006/03, de fecha 13 de febrero de 2003, consignada en la primera instancia, no decidió todos los aspectos del recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Antonio Sánchez Montes, pues estimó que “con la extinción del acto administrativo impugnado lo que hizo fue regresar al recurrente a la vía administrativa, mediante una orden de reposición de la causa, que sin duda, lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva”.
En este sentido, esta Corte estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: i) potestad revocatoria, ii) potestad convalidatoria, iii) potestad de anulación y iv) la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración.

La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así:

“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.

En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo (hoy Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), indicó lo siguiente:
“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta.
Ahora bien, en el presente caso, la parte recurrida alegó que el Municipio Baruta a través la Resolución antes mencionada, haciendo uso de la potestad de autotutela prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenó la reposición del procedimiento administrativo iniciado con ocasión de la obra en construcción, con el objeto de que “la Dirección de Ingeniería Municipal emita un acto definitivo dando respuesta a las consideraciones hechas por el interesado en el escrito de observaciones”.
Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.
En el presente caso, se verifica que la Ley que rige este tipo de procedimientos es la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.868, del 16 de diciembre de 1987, la cual en sus artículos 88 y 89, disponen lo siguiente:
“Artículo 88. Cuando el Organismo Municipal competente considerase que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales lo notificará al interesado mediante oficio motivado, en el cual se ordenará, además, la paralización de la obra, dentro de los ocho (8) días siguientes, si la obra hubiere comenzado.
Recibido el proyecto modificado o las observaciones del interesado, el organismo municipal dispondrá de quince (15) días continuos para expedir la constancia a que se refiere el artículo 85 o resolver que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales.
Artículo 89. Cuando el Órgano Municipal competente resolviere que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales previstas en esta Ley, el interesado podrá interponer recurso de reconsideración ante el Órgano Municipal que hubiere dictado el acto. Dicho Órgano tendrá un plazo de treinta (30) días para decidir el recurso. De esta decisión podrá interponerse recurso jerárquico ante el Concejo Municipal dentro de los treinta (30) días siguientes”.
En el caso bajo análisis, aprecia esta Corte que el Municipio recurrido, una vez dictado el Oficio Motivado Nº 853, y presentada las observaciones por parte del interesado, no dio cumplimiento a la siguiente fase del procedimiento administrativo, cual era expedir la constancia de variables urbanas fundamentales o resolver que el proyecto del ciudadano Antonio Sánchez Montes no se ajustaba a las mismas, pues la Dirección de Ingeniería Municipal mediante acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1377 de fecha 5 de junio de 2002, declaró sin lugar “el Recurso de Reconsideración”, supuestamente interpuesto por el apoderado del ciudadano Antonio Sánchez Montes.
Ante esta situación, el apoderado judicial del recurrente interpuso recurso jerárquico denunciando tal vicio del procedimiento, del cual no obtuvo respuesta por parte del Alcalde del Municipio Baruta, sino luego de introducido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ordenando el Alcalde en dicha Resolución “la reposición del procedimiento administrativo de primer grado al momento en que la Dirección de Ingeniería Municipal emita un acto definitivo dando respuesta a las consideraciones hechas por el interesado en el escrito de observaciones presentado”. (Negrillas del texto).
Ello así, y dado que ciertamente fue violentada una fase del procedimiento administrativo relativo al otorgamiento de las variables fundamentales de la obra denominada Casa Sánchez, lo procedente en este caso era la reposición de la causa al estado de que la Administración diera respuesta al recurrente con respecto a las observaciones efectuadas por éste al Oficio motivado, tal y como lo establece el artículo 88 de la Ley de Ordenación Urbanística, ya citado.
No obstante lo anterior, estima pertinente acotar esta Corte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el debido proceso, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. De allí que, es obligatorio que el procedimiento administrativo se desarrolle tal como se encuentre regulado por las previsiones legales correspondientes, pues ello constituye dentro del Estado de Derecho una de las garantías jurídicas ineludibles, dado que con su concurso se tutelan los derechos de los ciudadanos (administrados), que participan en el procedimiento administrativo.
De igual manera, es importante señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el Juez contencioso administrativo se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra este Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, como lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría, que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos. (Cfr. GRAU, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje Nº 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
En efecto, el artículo 259 Constitucional, establece:
“Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos para la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.” (Resaltado de la Corte).
Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo ha señalado en su momento la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando en sentencia N° 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: Gisela Anderson y otros) señaló, que “Resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración (…) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho.” (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas contra la Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara). (Resaltado de la Corte).
En el presente caso, considera prudente esta Corte hacer referencia a que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones tanto administrativas como judiciales, deben tener un fin útil, teniendo como norte siempre el garantizar los principios de economía procesal y la estabilidad de los procedimientos, razón por la cual sólo puede plantearse excepcionalmente, con el único fin de corregir los vicios ocurridos en el proceso o el menoscabo de las formas procesales esenciales, esto es, que implique la violación del derecho a la defensa o del debido proceso.
En el caso que nos ocupa, del análisis de los autos observa esta Instancia Jurisdiccional que no obstante la parte recurrida no haber cumplido con una de las etapas procedimentales establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, lo cual fue corregido en la Resolución Nº J-DIM-006/03, en la que se ordenó la reposición del procedimiento administrativo a los efectos de que la Dirección de Ingeniería Municipal emitiera un acto definitivo dando respuesta a las observaciones presentadas por el interesado, de acuerdo con lo desarrollado en párrafos anteriores en cuanto al fin útil de la reposición en sede administrativa, considera esta Corte que en el presente caso tal reposición resultaba inoficiosa, pues a través de la tramitación de este recurso, con la promoción y evacuación de la prueba de experticia en primera instancia, este punto quedó suficientemente dilucidado, toda vez que la pretensión de la parte recurrente era la de obtener la correspondiente constancia de variables urbanas. De manera que en el presente caso, a los efectos del punto bajo análisis tal circunstancia a criterio de esta Corte, no trae como consecuencia efectos que invaliden el procedimiento en sede administrativa.
Ahora bien, del análisis de la prueba de experticia evacuada en la primera instancia, se observa que la misma arrojó como resultado en el informe pericial correspondiente, lo siguiente:
“(…omissis…)
A.1: Objeto del informe:
1. Determinación del cumplimiento del inmueble con uso previsto en la Zonificación de la parcela.
2. Determinación del cumplimiento del inmueble con el porcentaje de construcción previsto en los actos que regulan la zonificación de la parcela del inmueble.
3. Determinación del cumplimiento del inmueble con los retiros laterales y de fondo previstos en la Zonificación de la parcela.
4. Determinación del cumplimiento del inmueble con la altura máxima previstas (sic) en la Zonificación de la parcela.
5. Determinación del cumplimiento del inmueble con las demás variables que le impone la zonificación de la parcela.
(…omissis…)
Lo observado y medido en la obra ejecutada, además de la comparación en planos por esta comisión de expertos fue:
El uso de la parcela es vivienda unifamiliar, y se constató el desarrollo de la obra de tan solo tres unidades de vivienda, siendo el máximo permitido de cinco unidades.
El área de ubicación de la construcción es de: 529,74 m2 representado en un porcentaje de 25,42%.
El área de construcción es de 1.591,3 m2 representando un porcentaje de 76,27%.
Los retiros de la construcción son:
Frente: Seis metros con dieciocho centímetros (6,18 m).
Lateral: Cuatro metros con doce centímetros (4,12 m).
Fondo: Diecinueve metros con sesenta centímetros (19,60).
5. El frente de la parcela es de 57,08 metros aproximadamente con la calle Libra de la Urbanización Santa Paula.
6. La obra ofrece en acomodación hasta veinte puestos de estacionamiento, respetando todos los retiros.

Particular PRIMERO
Según las observaciones y mediciones sobre la obra ejecutada, comparación y medición de los planos de obra y arquitectura, esta comisión deja constancia del cumplimiento del inmueble distinguido con el Número de catastro 139/17-01-02, con un uso previsto en la Zonificación de la parcela.
Particular SEGUNDO
Según las observaciones y mediciones sobre la obra ejecutada, comparación y medición de los planos de obra y arquitectura, esta comisión deja constancia del cumplimiento del inmueble distinguido con el Número de catastro 139/17-01-02 con el porcentaje de construcción previsto en los actos que regulan la zonificación de la parcela del inmueble.
Particular TERCERO
Según las observaciones y mediciones sobre la obra ejecutada, comparación y medición de los planos de obra y arquitectura, esta comisión deja constancia del cumplimiento del inmueble distinguido con el Número de catastro 139/17-01-02 con los retiros laterales y de fondo previstos en la Zonificación de la parcela.
Particular CUARTO
En el oficio de la Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, número 1587 del veintiséis de julio de dos mil (26-07-00), no se especifica el nivel de altura, asumiendo que un desarrollo de vivienda unifamiliar no podrá, por su mismo concepto obtener gran altura. Al observar los desarrollos unifamiliares circunvecinos, predominan las viviendas de cuatro niveles (incluyendo sótanos) con alturas entre doce y diez metros, según su arquitectura. La altura máxima de la obra es de nueve metros con cincuenta y tres centímetros y la altura sobre el nivel de la entrada es de siete metros, siendo esta altura razonable para un desarrollo unifamiliar, además de no romper con el entorno. Por tanto, Según (sic) las observaciones y mediciones sobre la obra ejecutada, comparación y medición de los planos de obra y arquitectura, esta comisión deja constancia del cumplimiento del inmueble distinguido con el Número de catastro 139/17-01-02 con la altura máxima de la parcela.
Particular QUINTO
Para el momento de la inspección las áreas verdes y jardines, no se encontraron cultivadas ni sembradas, ya que la obra no ha sido concluida. En cuanto al cauce de las aguas de lluvia y aguas negras se encuentran bien canalizadas y con sus respectivos puntos. Inclusive se observó una canalización temporal efectuada por los propietarios del inmueble sobre las aguas de lluvia de la zona verde adyacente, de manera tal de proteger los taludes y poder realizar la reforestación pertinente de una forma ordenada al terminar la obra; contribuyendo así con el saneamiento ambiental de la zona. Estos taludes fueron expuestos al urbanizar la zona y construir las vías de comunicación. Por tanto, según las observaciones y mediciones sobre la obra ejecutada, comparación y medición de los planos de obra y arquitectura, esta comisión deja constancia del cumplimiento del inmueble distinguido con el Número de catastro 139/17-01-02 con las restricciones de seguridad y protección ambiental previstas en la Zonificación de la parcela.
Particular SEXTO
Según las observaciones y mediciones sobre la obra ejecutada, comparación y medición de los planos de obra y arquitectura, esta comisión deja constancia del cumplimiento del inmueble distinguido con el Número de catastro 139/17-01-02 con las demás variables que le impone la zonificación de la parcela”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Cabe destacar que la experticia como medio probatorio, ha sido desarrollada por el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su texto “Tratado de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código de 1987”, como sigue:
“En nuestro derecho, la experticia es el medio de prueba consistente en el dictamen de personas con conocimientos especiales (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), designadas por las partes o por el juez, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción. En esta definición se destaca:
(…) si bien la colocación sistemática del instituto en la ley positiva no determina su naturaleza propia, es evidente que por su función, tendiente a la formación de la convicción del juez sobre hechos de la causa, se da en ella la finalidad genérica de la prueba, al control del contradictorio, el cual se manifiesta de diversas formas; así, los expertos están obligados a hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias (Art. 466 CPC); las partes pueden concurrir al acto personalmente o por delegados que designarán por escrito dirigido a los expertos y hacerles las observaciones que crean convenientes, pero deberán retirarse para que los expertos deliberen solos (Art. 463 CPC); los expertos están obligados a considerar en el dictamen las observaciones escritas que las partes o sus delegados les formulen, las cuales acompañarán originales al dictamen (Art. 464 CPC); el dictamen de los expertos debe rendirse por escrito ante el juez de la causa y deberá contener por lo menos: descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia; métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos (Art. 467 CPC); las partes pueden solicitar del juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalarán con brevedad y precisión (Art. 468 CPC) (…). (Ob. cit. págs. 384 y 385).
En el mismo sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, una vez evacuada la experticia judicial, en caso de existir disconformidad con ese resultado, las partes pueden solicitar al Juez la aclaratoria o ampliación del dictamen levantado en sede judicial.
En el caso bajo estudio, se verifica que una vez admitida la prueba de experticia y llegada la oportunidad de la designación de los expertos, la representación del Municipio recurrido no compareció a designar su experto, lo cual fue suplido por el Tribunal de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, dado que el punto central de la presente controversia radica en determinar si la obra en referencia cumple con las variables urbanas fundamentales, resulta pertinente revisar los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, ello con el objeto de verificar si lo señalado en el informe pericial concuerda con las observaciones realizadas en sede administrativa.
Así, se destacan de los referidos antecedentes, las siguientes actuaciones administrativas remitidas en copias certificadas:
1.- Documento mediante el cual la sociedad mercantil Inversiones Labeling, C.A., vendió al ciudadano Antonio Sánchez Montes, una parcela de terreno distinguida con el Nº 174-175, con una extensión de dos mil ochenta y seis metros cuadrados con cuarenta y un decímetros (2.086,41 mts2), ubicada en la urbanización Santa Paula del Municipio recurrido. A tales efectos, se verifica del referido documento que dicha parcela fue el resultado de integrar las parcelas números 174 y 175 de la mencionada urbanización.
2.- Comunicación de fecha 24 de enero de 2000, dirigida a la Gerencia de Ingeniería Municipal, mediante la cual el ciudadano Antonio Sánchez Montes, indicó que en virtud de que las parcelas de terreno de su propiedad, ubicadas en la urbanización Santa Paula poseen “un área cinco veces superior al área mínima exigida y el frente de la misma (51,40 mts.) supera ampliamente el exigido”, solicitó una reconsideración “al uso de una única vivienda unifamiliar por el de un conjunto de cinco (5) viviendas unifamiliares superpuestas, sin que ello signifique variación alguna de los porcentajes de ubicación y construcción que se mantendrían según lo establecido. Igualmente sería mantenida la altura en tres (3 plantas), que dada la topografía de la parcela se contaría a partir del nivel de acceso o Planta Baja (…)”. Asimismo señaló, que se le asignarían al mencionado conjunto, cuatro (4) puestos de estacionamiento por vivienda, más un área de estacionamiento para visitantes.
3.- Oficio Nº 705, de fecha 7 de abril de 2000, emanado de la Gerencia Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante el cual, se le indicó al ciudadano Antonio Sánchez Montes, que en virtud de lo dispuesto “en el Oficio Aprobatorio de Vialidad, Zonificación y Parcelamiento de la Urbanización Santa Paula, en donde se le asigna el uso de Vivienda Unifamiliar Aislada” la anterior solicitud no era procedente, “ya que la misma producirá un detrimento en los servicios y en la convivencia vecinal”.
4.- Comunicación de fecha 12 de junio de 2000, emanada de la parte recurrente, quien solicitó a la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, reconsiderara la anterior decisión y le permitiera “construir un conjunto de 5 Viviendas con las siguientes características: Altura: 10,00 mts; % Construcción: 80%; % Ubicación: 40%”.
5.- Oficio Nº 1587, de fecha 26 de julio de 2000, emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio recurrido, a través de la cual se le dio respuesta al recurrente de la anterior solicitud, indicándole que la misma “se considera procedente en virtud de que los Oficios Nº (…) reglamentarios de la referida parcela, en los cuales establecen un área mínima de parcela de 400,00 m2 y no prohíben expresamente acogerse al área mínima de parcela, por tanto se transcriben las Variables Urbanas Fundamentales que a esa parcela le corresponden:
1. Uso: Se permitirá la construcción de una vivienda unifamiliar cada vez que cumpla con el área mínima de parcela establecida en el Oficio Nº 1448 de fecha 22-07-70, la cual es de 400,00 m2., es decir, se admiten Cinco (5) unidades de viviendas unifamiliares.
2. Área Máxima de Ubicación: 40% del área de la parcela.
3. Área Máxima de Construcción: 80% del área de la parcela.
4. Retiros: Frente: 4,00 mts.
Laterales: 3,00 mts.
Fondo: 4,00 mts.
5. Frente Mínimo: 15,00 mts.
6. Estacionamiento: Se exigirá un puesto de estacionamiento por cada vivienda dentro de la parcela, el cual podrá adosarse a un lindero lateral, respetando el retiro de frente.
Se aplicó el Artículo 219 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre Vigente en virtud de la morfología de la parcela”.
6.- Proyecto denominado “Casa Sánchez”, el cual, según la memoria descriptiva consistía en la construcción de “tres viviendas unifamiliares agrupadas en una sola parcela, compartiendo áreas comunes tales como estacionamiento, vigilancia y acceso, jardines, piscina y zona de gimnasio”.
7.- Solicitud de Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales identificada ON-837, de fecha 21 de junio de 2001.
8.- Notificación de Inicio de Obra Nueva realizada a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, del proyecto Casa Sánchez, de fecha 21 de junio de 2001, requiriéndose además, que de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se le expidiera la respectiva Constancia de Ordenación Urbanística.
9.- Informe de Inspección Preliminar realizada en fecha 4 de julio de 2001, en la cual se dejó constancia que a la fecha mencionada aun no se había dado inicio a los trabajos de construcción de la obra en referencia, y que “solo se encontraba una pequeña construcción de bloques para el vigilante”.
10.- Oficio Motivado Nº 853 de fecha 1º de abril de 2002, emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, mediante el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se le notificó al recurrente que “su proyecto no cumple con las Variables Urbanas”.
11.- Comunicación emanada de la parte recurrente, dirigida al Gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, recibida en dicho organismo el 5 de abril de 2002, en la cual el ciudadano Antonio Sánchez Montes realizó observaciones al anterior Oficio, señalando entre otras cosas, que la Gerencia de Ingeniería Municipal, “debió constatar ‘preliminarmente’ el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales exigidas, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a tal notificación, so pena de operar el llamado silencio administrativo positivo (…)”.
De la misma manera señaló en la referida comunicación que en virtud de que dicho Oficio Motivado no indicaba los recursos “que eventualmente podrían ejercerse contra dicho acto, así como los plazos y autoridades administrativas y/o judiciales dentro de los cuales y frente a quien deberían ser ejercidos”, solicitó que dicho Oficio fuera “revocado y declarado sin ningún efecto (…) en consecuencia se abstenga de ejecutar la cuestionada paralización de obras sin perjuicio de que ambas partes en forma transparente, equitativa y reglada se sometan al control ordinario de la ejecución de las obras en adecuación a la normativa urbanística vigente (…)”.
12.- Acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1377, de fecha 5 de junio de 2002, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual se señaló que “visto que el escrito objeto del presente estudio, mediante el cual se presentaron las observaciones y consideraciones que los interesados encontraron pertinentes al Oficio Nº 853 de fecha 01/04/02, fue interpuesto en fecha 05/04/02, no obstante la omisión por parte de de esta Dirección de establecer un plazo para que se formularan las observaciones derivadas de dicho Oficio, se observa que para la fecha de la interposición se encontraban los particulares dentro del lapso establecido en (sic) artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acción con la cual, subsanaron la omisión en cuestión y convalidaron el ejercicio del derecho al cual tenían legítima opción”.
En tal sentido indicó, el mencionado organismo que “la revocatoria del Oficio en referencia únicamente será procedente, siempre y cuando se demuestre la incursión de la misma en una de las causales de nulidad establecidas en la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, causales que en ningún momento fueron alegadas por los interesados, motivo por el cual dicha solicitud se considera NO PROCEDENTE. Igualmente y en cuanto a la ejecución de la paralización en cuestión, cabe destacar que la misma tiene su fundamento en el Artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ordenada con fines preventivos hasta tanto el proyecto presentado sea ajustado de conformidad con la normativa legal establecida, (…) por lo que una vez consignado el proyecto modificado podrán iniciar los trabajos de construcción (…)”. (Mayúsculas del texto).
Como consecuencia de lo anteriormente citado, la Dirección de Ingeniería Municipal, declaró sin lugar “el Recurso de Reconsideración interpuesto (…) y ratifica en todas sus partes el contenido del Oficio Motivado Nº 853 de fecha 01/04/02 (…)”.
13.- Recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Antonio Sánchez Montes, a través de sus apoderados judiciales ante el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, contra la anterior decisión, en el cual solicitó “la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 5 de junio de 2002, (…)”.
Ahora bien, con respecto a las observaciones realizadas al proyecto denominado Casa Sánchez, denota esta Corte que en el Oficio motivado Nº 853 de fecha 1º de abril de 2002, se le indicó al recurrente lo siguiente:
“Numeral Nº 1: El Uso previsto en la zonificación.
La parcela se encuentra zonificada como RE (Reglamentación Especial), de conformidad con el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación vigente, siendo Reglamentado según Oficio Nº 1448 de fecha 22.07.1970, emitido por la Dirección General de Ingeniería y Obras Públicas contentivo de la aprobación de los planos definitivos de vialidad, zonificación y parcelamiento (…) correspondiéndole la construcción de una (1) vivienda unifamiliar con un área mínima de parcela establecida de 400,00 M2. Igualmente mediante Oficio Nº 1587 de fecha 26-07-2000 se admite una (1) vivienda unifamiliar cada vez que cumpla con el área mínima de parcela de 400 M2 es decir cinco (5) unidades de viviendas.
Una vez estudiada su solicitud, se detectó un Desarrollo de Conjunto de Viviendas Unifamiliares Superpuestas, en contraposición con la tipología de viviendas unifamiliares contempladas en el oficio Nº 1448 de fecha 22-07-1970. Así mismo se les informa que los porcentajes de ubicación de 40% y de construcción de 80% asignados en el mencionado oficio, difieren de los porcentajes de ubicación de 30% y de construcción de 60% correspondientes a los Desarrollos de Conjunto de Viviendas Unifamiliares las cuales podrán se continuas, pareadas o aisladas.
Numeral Nº 2: El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno.
La parcela se encuentra zonificada como RE (Reglamentación Especial), de conformidad con el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación vigente, correspondiéndole un retiro de frente de 4,00 metros, según lo estipulado en el Oficio Nº 1587 de fecha 26-07-2000, emanada por la Gerencia de Ingeniería Municipal una vez estudiada su solicitud se detectó que el mismo se encuentra invadido por la rampa de acceso al estacionamiento y la piscina.
Referente a las escaleras que están ubicadas en los retiros se deberá indicar que están apoyadas sobre el terreno natural.
Numeral Nº 4: El Porcentaje de Ubicación y el Porcentaje de Construcción previsto en la zonificación.
La parcela se encuentra zonificada como RE (Reglamentación Especial), de conformidad con el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación vigente, correspondiéndole un porcentaje de construcción del 80%, según lo estipulado en el Oficio 1587 de fecha 26-07-2000, emanado por la Gerencia de Ingeniería Municipal.
Una vez estudiada su solicitud se detectó un exceso en el porcentaje de construcción de 39,25% equivalentes a 818,91 m2.
Numeral Nº 6: La altura prevista en la zonificación.
La parcela se encuentra zonificada como RE (Reglamentación Especial), de conformidad con el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación vigente, correspondiéndole una altura máxima de tres (3) pisos o 10 metros.
Una vez estudiada su solicitud se detectó una altura de 16,10 mts, debiendo ajustar la misma al máximo permitido.
Asimismo, se les informa, que para que el sótano sea descontado en la altura máxima de la edificación, este deberá tener una altura útil máxima de 2,10 mts y estar destinado al uso exclusivo de estacionamiento.
Numeral Nº 8: Cualesquiera otras variables que los planes (sic) respectivos impongan a un determinado lote de terreno.
Deberá presentar carta notariada de renuncia de bienhechurías, sobre construcciones ubicadas en el retiro de frente.
Deberá indicar la altura de los muros perimetrales; la cual no debe exceder en el muro frontal de un (1) metros (sic) y en los muros laterales y de fondo un metro con ochenta centímetros (1,80 cm).
Deberá presentar capacidad de servicio de Agua, emanada por Hidrocapital.
Por lo antes expuesto, deberán proceder a la paralización de la obra dentro de los ocho (8) días siguiente (sic) si la obra hubiere comenzado, así mismo deberá consignar por ante esta Gerencia de Ingeniería Municipal, el proyecto modificado o las observaciones que considere pertinentes, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 88º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Finalmente le informo que si el presente procedimiento se paraliza durante dos (2) meses contados a partir de la fecha de notificación, operará la perención del mismo, todo de conformidad con el Artículo 60º de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Baruta, Nº Extraordinario 42-04/94 de fecha 14-04-94.
Ahora bien, al realizar esta Corte una comparación de las variables urbanas establecidas en el Oficio Nº 1587, de fecha 26 de julio de 2000, anteriormente citado, con las observaciones contenidas en el Oficio Nº 853, parcialmente transcrito, no evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Dirección de Ingeniería Municipal le hiciera modificaciones a las variables urbanas fundamentales otorgadas a la parcela propiedad del recurrente en el año 2000, pues al inicio de cada punto coincidió con aquéllas al señalarle cuál era la variable urbana fundamental y el régimen de Reglamentación Especial que poseía -coincidiendo con las variables urbanas fundamentales del año 2000- para luego indicarle al recurrente en qué consistía su incumplimiento.
Así, por ejemplo, del punto Nº 2 relativo a “Retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno”, se señaló que “La parcela de terreno se encuentra zonificada como RE (Reglamentación Especial), de conformidad con el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación vigente, correspondiéndole un retiro de frente de 4,00 metros, según lo estipulado en el Oficio Nº 1587 de fecha 26-07-2000, emanada por la Gerencia de Ingeniería Municipal una vez estudiada su solicitud se detectó que el mismo se encuentra invadido por la rampa de acceso al estacionamiento y la piscina”.
De lo anterior se verifica que el retiro de frente allí indicado coincide con el establecido en el Oficio Nº 1587 de fecha 26 de julio de 2000, específicamente en el punto 4, en que se lee: “4. Retiros: Frente: 4,00 mts”.
De igual manera, aprecia esta Corte que en el punto Nº 6 del Oficio Nº 853, de fecha 1º de abril de 2002, relacionado con la “altura prevista en la zonificación”, el Municipio recurrido le indicó al recurrente, que “La parcela se encuentra zonificada como RE (Reglamentación Especial), de conformidad con el plano anexo a la Ordenanza de Zonificación vigente, correspondiéndole una altura máxima de tres (3) pisos o 10 metros”, observándole al ciudadano Antonio Sánchez, que “Una vez estudiada su solicitud se detectó una altura de 16,10 mts, debiendo ajustar la misma al máximo permitido”.
Ante tales circunstancias, vistas las observaciones realizadas a la obra por la parte recurrida, no evidencia esta Corte que la Dirección de Ingeniería Municipal hubiera modificado, desconocido o revocado unilateralmente las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el Oficio Nº 1587 de fecha 26 de julio de 2000, como lo alegó la parte recurrente en su escrito recursivo.
En este mismo contexto, estima pertinente esta Corte analizar el informe pericial presentado por los expertos en primera instancia y que sirvió de apoyo al Juez de instancia para dictar la decisión recurrida, al cual además se le anexaron fotografías, Plano de Planta y copias de Oficios emanados de la Alcaldía recurrida relacionados con la obra construida por el recurrente, de lo cual se verifica que si bien en el informe los expertos hicieron apreciaciones de valor en cuanto a que el proyecto “Casa Sánchez” cumplía con las variables urbanas que regulan la zonificación de la parcela de terreno propiedad de la parte recurrente, al analizar el Plano de Planta, que corre inserto al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente, se aprecian algunas contradicciones, tal y como se explicará de seguidas.
Como primer aspecto, debe señalar esta Corte que la parcela propiedad del ciudadano Antonio Sánchez Montes, es de constitución irregular, por tal motivo sus linderos se encuentran expresados en líneas mixtas, tal como se aprecia de la lectura del documento de venta que corre inserto a los folios 32 al 37 del expediente judicial.
Ello así, se aprecia en el Plano de Planta anexo al informe de los expertos, que el retiro de frente del proyecto “Casa Sánchez”, el cual colinda con la calle Libra de la urbanización Santa Paula, fue medido en cuatro (4) puntos, el primero de cuatro metros con doce centímetros (4,12 mts); el segundo, de seis metros con dieciocho centímetros (6,18 mts); el tercero, de trece metros con cincuenta y dos centímetros (13,52 mts); y, el cuarto de cuatro metros con sesenta y cinco centímetros (4,65 mts).
En este sentido, denota esta Corte que la tercera medición de retiro de frente de la obra “Casa Sánchez”, realizada en el Plano de Planta objeto de análisis, la cual según los expertos es de trece metros con cincuenta y dos centímetros (13,52 mts), se realizó trazando una línea sobre la piscina, lo que demuestra la veracidad de la observación realizada por la Gerencia de Ingeniería Municipal en el Oficio Motivado Nº 853 de fecha 1º de abril de 2002, pues al verificar el borde de la piscina que es el punto más cercano a la mencionada calle, con las mediciones realizadas a los restantes frentes, este retiro es significantemente menor tomando como referencia la siguiente medición de cuatro metros con sesenta y cinco centímetros (4,65 mts).
De acuerdo con lo anterior, resulta evidente para esta Corte que, contrariamente a lo expresado por los expertos designados y lo decidido por el Juzgado a quo, la observación realizada en el Oficio Nº 853 del 1º de abril de 2002, que señaló que el retiro de frente “se encuentra invadido por la rampa de acceso al estacionamiento y la piscina”, siendo que hasta el momento de la realización de la experticia en la primera instancia tal circunstancia no había sido rectificada por la parte recurrente.
Por otra parte, con respecto al retiro de fondo del proyecto “Casa Sánchez”, el cual colinda con la calle Madrid de la urbanización Santa Paula, denota esta Corte que en el informe pericial se estableció que el mismo era de diecinueve metros con sesenta centímetros (19,60 mts), no obstante ello, del Plano de Planta se aprecia que tal medición se realizó con una línea trazada sobre la cancha de tenis del conjunto.
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que los expertos omitieron mencionar en el lindero de fondo, la existencia de la cancha de tenis. En consecuencia, aprecia esta Corte que, contrariamente a lo expresado por los expertos, el retiro de fondo de la obra en referencia no es de diecinueve metros con sesenta centímetros (19,60 mts).
Siendo ello así, vistas las inconsistencias detectadas por este Órgano Jurisdiccional al comparar lo expresado por los expertos en su informe pericial con las mediciones realizadas en el Plano de Planta, se estima que en el caso bajo análisis, contrario a lo decidido por el Juez de la recurrida, en el proyecto denominado “Casa Sánchez” propiedad del ciudadano Antonio Sánchez Montes, no fueron desvirtuadas las observaciones realizadas por la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta en el Oficio Motivado Nº 853 del 1º de abril de 2002.
En virtud de lo anteriormente expuesto, visto que en el presente caso el Juzgador de la primera instancia al declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad no tomó en cuenta las mediciones contenidas en el Plano de Planta del proyecto “Casa Sánchez” anexo al informe pericial, de las cuales se evidenció que la parte recurrente no logró desvirtuar las observaciones realizadas por la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio recurrido en el ya identificado Oficio Motivado, debe este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio recurrido, y REVOCAR el fallo de fecha 30 de octubre de 2003, dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda la expedición inmediata de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, a favor del ciudadano Antonio Sánchez Montes. Así se declara.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, y dado que quedó suficientemente evidenciado que la parte recurrente no logró desvirtuar las observaciones realizadas por la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, en el Oficio Motivado Nº 853 de fecha 1º de abril de 2002, al proyecto “Casa Sánchez”, forzosamente debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Antonio Sánchez Montes, a través de sus apoderados judiciales. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Jackeline Rodríguez Blanco, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de octubre de 2003, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO SÁNCHEZ MONTES, contra el mencionado Municipio.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Capital, en fecha 30 de octubre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en razón de las consideraciones expresadas a lo largo del presente fallo, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/20
Exp N° AP42-R-2004-001357

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.
La Secretaria Acc.