TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-001867
En fecha 2 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA-2008-1219, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio José Puppio G., Antonio José Puppio Vegas, Santiago Alejandro Puppio Vegas, Ezequiel Zamora Presilla, Ezequiel Zamora Arcaya y Rodrigo Gerd Krentzien A. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 16.971, 8.730, 97.102, 127.956, 13.237, 115.211 y 75.178, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.097.191, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 28 de octubre de 2008, 5 y 11 de noviembre de ese mismo año, por el abogado Carlos Humberto Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, la abogada María José Nobrega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.347, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda y por la abogada Sonia De Luca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.445, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 15 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y, previo al inicio de la relación de la causa, se otorgó a las partes un (1) día continuo como término de la distancia y, luego de vencido este lapso, comenzarían a correr los quince (15) días de despacho, dentro de las cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaban las apelaciones interpuestas de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento.
El 13 de enero de 2009, se recibió de la abogada Sonia Beatriz de Luca, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
El día 18 de febrero de 2009, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 2 de marzo de ese mismo año.
En fecha 19 de marzo de 2009, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho, se fijó para el día 6 de mayo de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
Por auto de fecha 12 de abril de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en acatamiento a la Resolución Nº 2010-0001 del 14 de enero de 2010, emanada del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se acordó que “(…) Todos los funcionarios judiciales, administrativos y obreros de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, Inspectoría General de Tribunales, Unidad Autónoma de la Defensa Pública, Escuela Nacional de la Magistratura, Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) laborarán en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., a partir de la presente fecha y como medida temporal generada por la situación a nivel nacional en materia de energía (…)”, reorganizó el cronograma de actos de informes orales, fijándose para la presente causa el día 26 de julio de 2010, como la nueva oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 2 de agosto de 2010, esta Corte de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, revocó el auto de fecha 12 de abril de 2010, emanado por este Órgano Jurisdiccional, ordenando pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
El 3 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-01192, de fecha 10 de agosto de 2010, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de diciembre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, igualmente, válido el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la representación judicial el Instituto Autónomo de Policía del Estado bolivariano de Miranda en fecha 13 de enero de 2009 y repuso la causa la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 5 de octubre de 2010, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 10 de agosto de 2010, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, en consecuencia se ordenó librar boleta y dos (2) Oficios, ambos identificados con el Nº CSCA-2010-5328.
El 21 de octubre de 2010, compareció el Alguacil adscrito a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó boleta dirigida al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, en su carácter de parte recurrente, la cual fue recibida en fecha 19 de octubre de 2010, por su apoderado judicial.
El 2 de noviembre de 2010, compareció el Alguacil adscrito a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó Oficios de notificación signados ambos con los Nros. CSCA-2010-5328, dirigidos al ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda y al ciudadano presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, los cuales fueron recibidos en fecha 29 de octubre 2010, respectivamente.
El 16 de julio de 2012, esta Corte, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 19 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de abril de 2008, los apoderados judiciales del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, interpusieron ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), recurso contencioso administrativo funcionarial, fundado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegaron, en principio que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto es “(…) contra el acto administrativo de DESTITUCIÓN según RESOLUCION (sic) R-0003.2008, dictado por el Comisario General Abogado y Licenciado WILMER A. FLORES TROSEL, Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado de Miranda, el cual acompañamos en publicación del Diario VEA, página 37 de fecha 30 de Enero (sic) de 2008, marcado ‘B’, ya que el original no se lo entregaron a nuestro patrocinado, dizque, por que (sic) se negó a firmar la Resolución en la que le participaban la destitución del cargo de Inspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3 del Instituto Autónomo de Policía del Estado de Miranda (…)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que su mandante “(...) se encuentra detenido preventivamente conjuntamente con ocho funcionarios más de ese cuerpo policial por una orden judicial de encarcelación emanada el 13 de mayo de 2007 del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Funciones de Control, expediente Nº C-52-8706, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del original).
Señalaron, que “(...) SIN MEDIAR NINGUNA SENTENCIA CONDENATORIA DEFINITIVAMENTE FIRME contra nuestro representado (...), en fecha 23 de Enero (sic) de 2008, el Comisario General WILMER A. FLORES TROSEL, Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, le notifica su DESTITUCIÓN mediante RESOLUCIÓN R-003-2008, publicada en el Diario VEA, página 37 de fecha miércoles 30 de Enero (sic) de 2008, del cargo de Inspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Fundamentando dicha Resolución por la que lo destituyen del cargo según lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas, negritas y Subrayado del original).
Arguyeron, que “(...) nuestro patrocinado en ningún momento antes de la notificación del despido (que se enteró por la publicación acompañada) fue notificado por su superior jerárquico inmediato o por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que estuviera presuntamente incurso en una causal de destitución, simplemente fue detenido por el mismo Organismo Policial, es decir, la Policía del Estado Miranda, por estar presuntamente involucrado en la pérdida de unas panelas que presumían fueran drogas, con motivo de un volcamiento de un vehículo (...) el día 5 de Mayo (sic) de 2007 (…)”. (Paréntesis del escrito).
Indicaron, que “(...) esta (sic) conociendo el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Funciones de Control, expediente Nº C-52-8706 y que dicho Juzgado, que es el competente y no la Policía del Estado Miranda, ni siquiera ha realizado la Audiencia Preliminar del Juicio, donde pudiera dar por terminado el proceso contra nuestro mandante y ordenar su libertad inmediata”.
Manifestaron, que “(...) resulta ser que ya el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda decidió a través de su Consultoría Jurídica contra nuestro representado, argumentando para su destitución, el Ordinal 6º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Denunciaron, que “(...) la mencionada Resolución que por esta vía pedimos su nulidad, no distingue cual fue la conducta ejercida por nuestro representado, por ejemplo, si fue falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo, etc. (...) concluyendo en que la mencionada Resolución es nula y así solicitamos sea decidida por esta Superioridad”.
Esgrimieron que su representado“(...) no tuvo conocimiento, de que se le hubiere aperturado una averiguación administrativa por estar incurso en una causal de destitución y que se le hubiera instruido un expediente en su contra, si fuera el caso, lo han debido notificar de la apertura del mismo y así poder tener acceso al expediente y consecuencialmente, ejercer el derecho a la defensa que le asiste. Tampoco la oficina de recursos humanos del Instituto le formuló cargos (…) y por tal motivo, (…) no pudo consignar su escrito de descargo y mucho menos ejercer su derecho a la defensa, promoviendo las pruebas que considere pertinentes”.
Adujeron, que “(...) en ningún momento le han notificado de algún procedimiento en su contra, en consecuencia, le han sido violados sus derechos a ser informado y de defensa establecidos en el Capitulo (sic) III. Procedimiento Disciplinario de Destitución, establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así, como el Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y al Debido Proceso, contemplado en los artículos 49 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Destacaron, que “(...) se desprende que el acto administrativo de DESTITUCIÓN, de nuestro patrocinado carece de MOTIVACIÓN, ya que no especifica que falta cometió (…) y si es por la causa que esta (sic) detenido y está conociendo el citado juzgado, se le está violando su derecho constitucional que toda persona es inocente hasta que se le pruebe lo contrario, y por ello, adolece de un vicio de nulidad y así solicitamos sea declarado en la sentencia definitiva”. (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitaron sea declarada “1.- La nulidad del acto contenido en la RESOLUCION (sic) R-003-2008, de fecha 23 de Enero (sic) de 2008, suscrita (sic) el Comisario General WILMER A. FLORES TROSEL, Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, publicada en el Diario VEA, página 37 de fecha miércoles 30 de Enero (sic) de 2008, que destituye a nuestro mandante ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, del cargo de Inspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. 2.- La reincorporación inmediata de nuestro patrocinado ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, al cargo de Inspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3 del Instituto Autónomo de Policía del Estadio Miranda o de otro de igual o superior jerarquía, y se les cancelen las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos derivados de la relación de empleo trabajo que le corresponda”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“La parte actora alega en primer lugar, que el acto recurrido violó el derecho a la defensa y al debido proceso.
(…omissis…)
Así tenemos, que el Procedimiento Disciplinario de Destitución previsto en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que cuando el funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
Solicitud de apertura.
Instrucción del expediente y determinación de cargos.
Notificación al funcionario investigado.
Formulación de los cargos.
Lapso para la presentación de escrito de descargo.
Lapso de promoción y evacuación de pruebas.
Pronunciamiento de Consultoría Jurídica.
Decisión de la máxima autoridad del órgano o ente.
Notificación del acto administrativo, el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
Vistos (sic) las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observa: En los folios treinta y ocho (38) al treinta y nueve (39), Acta de fecha catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007) mediante la cual el Director del Personal del ente querellado, en atención a los hechos descritos, ordenó la apertura de la averiguación disciplinaria a nueve funcionarios adscritos a ese Instituto Policial.
En los folios ciento ochenta y cinco (185) al ciento noventa y tres (193) corre inserto Acta Policial del trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007), mediante la cual se dejó constancia de la negativa, del hoy querellante, de firmar la notificación de la Formulación de Cargos de fecha veinte (20) de diciembre de ese mismo año, documentos mediante los cuales posteriormente se ordenó la publicación por cartel de la misma, así como copia del respectivo cartel publicado en el diario regional La Voz, en la página 51 en fecha ocho (08) de diciembre de 2007.
En los folios doscientos doce (212) al doscientos veinticinco (225) rielan Auto y oficios del veintiocho (28) y treinta y uno (31) de 2007, siete (07) de enero de dos mil ocho (2008) relativos al vencimiento del lapso para la presentación del escrito de descargo e inicio y vencimiento del lapso de promoción y evacuación de pruebas, solicitud de opinión jurídica, opinión jurídica, así como Resolución Nº R 003-2008.
Finalmente, el folio doscientos cuarenta y cinco (245) cursa auto de fecha veintinueve de enero de dos mil ocho (2008), mediante el cual se dejó constancia que se agotaron las vías para proceder a notificar de la Resolución del Procedimiento de Destitución y en Acta de fecha veintinueve (29) y treinta (30) de enero de 2008, se ordenó la publicación de cartel en el diario Vea y posterior consignación en el expediente.
Contrastado las actas procesales antes indicadas con lo previsto en los ordinales 3 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con los artículos 73, 74, 75, 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 215, 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, se constató que efectivamente el ente querellado no dió (sic) cabal cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez que omitió practicar la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, a fin de que por si (sic) o por representación legal tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, siendo que la notificación realizada por carteles previamente agotada la notificación personal fue la ‘Formulación de Cargos’, tal como se evidencia de las actas que corren inserto en los folios ciento ochenta y cinco (185) al ciento noventa y tres (193).
Igualmente se constató que la Administración incurrió en un error procedimental, en la etapa de la notificación de la decisión al pretender trasladar los efectos jurídicos de unas actuaciones realizadas anteriormente en la etapa de la formulación de cargos y mediante la cual dejaron constancia de la negativa del querellante de firmar los documentos presentados, y declarar con fundamentos a esto agotada la vía de notificación de personal, yéndose en consecuencia directamente a la vía de publicación de carteles, cuando lo legalmente establecido en las normas supra referidas es que estas notificaciones corresponden a etapas distintas del procedimiento de destitución, en consecuencia se deben practicar en su totalidad de acuerdo a lo previsto en la norma.
En segundo término, en cuanto a lo alegado que el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en funciones de control, que es el competente y no la policía del Estado Miranda, para determinar la responsabilidad.
De lo establecido en los artículos 79, 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), se desprende que los funcionarios públicos responderán penal, civil, administrativamente y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones y que le corresponderá al Ministerio Público intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva tal responsabilidad, sin menoscabo a las acciones que le correspondan ejercer a particulares o a otros funcionarios, de conformidad con la Ley. Ahora bien, cierto es, que son responsabilidades distintas por lo que mal podría entenderse que son consecuente la una de la otra, es decir, que de no existir una decisión del Ministerio Público o del Tribunal de la Causa, como resulta del caso en autos, se imposibilite la imposición de la sanción administrativa y/o disciplinaria por la autoridad competente.
Finalmente, que la argumentación para la destitución, es genérica, no distinguiéndose la conducta ejercida por el querellante ni cual (sic) fue la falta que cometió por lo tanto carece de motivación.
El caso de autos, como ha quedado claro trata de una destitución que tenía que seguir un procedimiento disciplinario de acuerdo a la norma que lo regula, requiriendo de la existencia de un expediente disciplinario que debidamente instruido por la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. Estando la Administración obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
Dicho lo anterior, este Juzgado observa en primer lugar, que la Administración al imputarle al actor de manera genérica las causales de destitución establecidas en el artículo 86, numeral 6° de la Ley de Estatuto de la Función Publica (sic), ‘Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’, deja totalmente en un estado de indefensión al no distinguir cual fue la conducta ejercida por el ciudadano Rogelio Antonio Sojo Velásquez, como también al no realizar la notificación de la apertura de la averiguación administrativa por estar incurso en una de las causales de destitución, por lo que se evidencia la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.
Finalmente, en atención a los argumentos que anteceden debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo recurrido de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No obstante, si bien es cierto demostrado como ha sido que Administración incurrió en los vicios antes señalados en el procedimiento de destitución, también resulta evidente de los autos que conforman el expediente administrativo que forma parte de la presente causa que ésta tenía fundados indicios que comprometían la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante, en el ejercicio pleno de sus funciones como funcionario de ese ente, este Tribunal niega la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir, así como cualquier otra indemnización producto de la efectiva prestación de servicio, desde que fuera dictada la medida de Suspensión del Cargo dictada mediante Oficio Nº 042/07 del catorce (14) de mayo de 2007 y notificada en fecha quince (15) de ese mismo mes y año”.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL ORGANISMO RECURRIDO
En fecha 13 de enero de 2009, la abogada Sonia B. de Luca Ruggiero, actuando en representación del Organismo recurrido, presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:
Destacó, que “La sentencia antes referida que se recurre en el presente escrito adolece del vicio de Falso Supuesto de Hecho toda vez que el quo (sic) al momento de decidir fundamentó la sentencia en uno de entre otros hechos siguientes: ‘…Estando la Administración obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas, aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada’”.
Señaló, que “(…) mediante diligencia de fecha 01 de julio de 2008 se consignó Copia Certificada del Expediente Administrativo seguido al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ (sic), por lo que mal puede fundamentarse la decisión en la carencia de Expediente Administrativo, en el cual se establecen las notificaciones que admite el querellante haber sido sujeto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “Siendo falso este supuesto que fue utilizado por el tribunal a quo para declarar la Nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº R-004-2008, de fecha 23 de enero de 2008, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por cuanto en el expediente disciplinario consta y se evidencia las actuaciones que fueron efectuada (sic), con el fin de agotar la notificación personal del funcionario, a tal punto que fue trasladado una comisión de Asuntos Internos, que sustanció el procedimiento disciplinario, con el objeto de notificar la apertura del procedimiento disciplinario en contra del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ como de todos los funcionarios involucrados en la perdida (sic) de unas panelas de presunta drogas (sic). Sin embargo, el funcionario se negó a firmar cualquier notificación que se le hiciera al respecto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “(…) el instituto (sic) Autónomo de Policía del Estado Miranda, procedió a publicar en el Diario ‘Vea’, la apertura del procedimiento disciplinario en contra del funcionario tantas veces mencionado”.
Esgrimió, que “(…) en cuanto a la independencia de las responsabilidades penal y administrativa, es preciso señalar como es el caso, que si bien una no conlleva la otra, son tan independientes y autónomas que por ello se inicia e instruye por separado y por distintos órganos, mientras que la primera es jurisdiccional desde su inicio la otra es inicialmente potestativa de la Administración, por lo que esta (sic) a cargo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda velar porque sus funcionarios no sólo mantengan un comportamiento moral e intachable, sino que también lo aparenten, situación que no se observa en la conducta del querellante al encontrarse aún detenido por tan grave ilícito penal”.
Sostuvo, que “(…) el Tribunal a quo no debió decretar la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº R-003-2008, (…) de destitución al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ (sic), pues es claro, que se cumplieron con los extremos legales para la efectiva notificación del hoy querellante. Ahora bien, con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, se superó la tesis de la nulidad por la nulidad misma, y ahora interpretando las Garantías Jurisdiccionales, solo (sic) puede decretarse la nulidad y su consecuente reposición, no solo cuando se observe el incumplimiento de una formalidad procesal, sino que además es necesario, que esa inobservancia haya quebrantado el equilibrio Procesal y por ende conculcado el Derecho de Defensa; hecho este que no ocurrió en el presente caso, ya que se cumplió con el cometido, que es la notificación del querellante del procedimiento disciplinario en su contra, sin embargo el ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ (sic) no quiso ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa, que siempre fue respetado por mí representado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Adujo, que “(…) se observa que el supuesto de hecho relativo a que la notificación del procedimiento administrativo del querellante (…) publicada en el Diario ‘VEA’, no conculcan el Derecho a la Defensa del querellante, pues se puede observar de los autos, que se llevaron a cabo todas las fases y etapas del procedimiento disciplinario, como se dejaron transcurrir los lapso (sic) de comparecencia para darse por notificado, y tal es así, que el querellante pudo en el tiempo señalado en la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública ejercer su recurso de nulidad”.
Denunció, que “(…) es inverosímil que el ciudadano ROGELIO SOJO después de los hecho (sic) ocurrido (sic) donde se encuentra involucrado y aun hoy se encuentra detenido por estar presuntamente involucrado en la pérdida de unas panelas que se presume fueran (sic) drogas, con motivo de un volcamiento de un vehículo marca Ford, modelo Expeditión (sic), que las trasportaba (sic), (…) el 5 de mayo de 2007 al momento que fue detenido; no se le aperture (sic) un procedimiento disciplinario por su comportamiento y que el funcionario (…) posteriormente desconozca los motivos por los cuales se le aperturo el procedimiento disciplinario en su contra”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En conclusión señaló, que “(…) el funcionario en todo momento se negó a firmar cual (sic) notificación que mi representado le hiciera con motivo del procedimiento disciplinario y en especial, la notificación de la apertura del Procedimiento disciplinario; como de la notificación del acto administrativo de destitución y que fue su voluntad, no ejercer en su oportunidad procesal administrativo (sic) su defensa, o en su defecto por estar detenido, nombrar un defensor que lo hiciera por él, como si lo hizo para ejercer la querella funcionarial”.
Finalmente, solicito que “1) Se declare Con Lugar el recurso de Apelación ejercido en esta oportunidad; 2) Se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicada el día 21 de Octubre de 2008, y en consecuencia; 3) Se declare Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto (…) contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA”. (Mayúsculas del escrito).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
PUNTO PREVIO:
Antes de entrar a conocer el fondo del presente caso, esta Corte considera necesario señalar que, en fechas 28 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de ese mismo año, el abogado Carlos Humberto Cisneros con el carácter de apoderado judicial del recurrente y la abogada María José Nobrega actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda interpusieron recurso de apelación respectivamente, ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue oído en ambos efectos, mediante auto proferido el 17 de noviembre de 2008, por el referido Juzgado.
Ahora bien, recibido como fue el presente expediente el 15 de diciembre de 2008, se inició la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días, más un (1) día adicional de término de distancia, dentro de los cuales la parte recurrente así como la representación de la Procuraduría General del Estado Miranda debían presentar las razones de hecho y de derecho como fundamento de su apelación.
Ello en virtud, del dispositivo legal contenido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece, que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Subrayado de esta Corte).
De la norma transcrita se evidencia que las partes apelantes tienen la obligación de presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho en las que fundamenten su apelación, lo cual debe hacer en el lapso de quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa.
Circunscribiendo lo anterior al caso de autos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, constató del análisis de las actas que componen el expediente judicial, que en el decurso procesal de la presente causa, la representación judicial del querellante así como la representación de la Procuraduría General del Estado Miranda no presentaron escrito de fundamentación a la apelación, razón por la cual la apelación interpuesta por dichas representaciones deben ser declaradas desistidas. Así se decide.
Del recurso de apelación
Hechas las consideraciones anteriores, y determinada como ha sido la competencia de esta Alzada para conocer del presente recurso de apelación, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el objeto del mismo lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 21 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio José Puppio G., Antonio José Puppio Vegas, Santiago Alejandro Puppio Vegas, Ezequiel Zamora Presilla, Ezequiel Zamora Arcaya y Rodrigo Gerd Krentzien, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, contra la Resolución Nro. R-003-2008, suscrita por el Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante la cual se le notificó la destitución del cargo que desempeñaba en el mencionado Organismo como Inspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular.
De la revisión efectuada al escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial del Instituto querellado, se deduce que el mismo circunscribió su apelación a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho al indicar que: “(…) en el expediente disciplinario consta y se evidencia las actuaciones que fueron efectuada (sic), con el fin de agotar la notificación personal del funcionario, a tal punto que fue trasladado una comisión de Asuntos Internos, que sustanció el procedimiento disciplinario, con el objeto de notificar la apertura del procedimiento disciplinario en contra del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ como de todos los funcionarios involucrados en la pérdida de unas panelas de presunta drogas (sic). Sin embargo, el funcionario se negó a firmar cualquier notificación que se le hiciera al respecto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “el Tribunal a quo no debió decretar la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº R-003-2008, (…) de destitución al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ (sic), pues es claro, que se cumplieron con los extremos legales para la efectiva notificación del hoy querellante”. (Negrillas del original).
Que “(…) se observa que el supuesto de hecho relativo a que la notificación del procedimiento administrativo del querellante (…) publicada en el Diario ‘VEA’, no conculcan el Derecho a la Defensa del querellante, pues se puede observar de los autos, que se llevaron a cabo todas las fases y etapas del procedimiento disciplinario, como se dejaron transcurrir los lapso (sic) de comparecencia para darse por notificado, y tal es así, que el querellante pudo en el tiempo señalado en la ley del Estatuto de la Función Pública ejercer su recurso de nulidad”.
Por último expresó que “(…) el funcionario en todo momento se negó a firmar cual (sic) notificación que mi representado le hiciera con motivo del procedimiento disciplinario y en especial, la notificación de la apertura del Procedimiento disciplinario; como de la notificación del acto administrativo de destitución y que fue su voluntad, no ejercer en su oportunidad procesal administrativo (sic) su defensa, o en su defecto por estar detenido, nombrar un defensor que lo hiciera por él, como si lo hizo para ejercer la querella funcionarial”.
Al respecto esta Corte observa que el Juzgado a quo señaló, que “(…) se constató que efectivamente el ente querellado no dió (sic) cabal cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez que omitió practicar la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario (…)”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente advertir que el vicio denunciado por la parte apelante como falso supuesto, -por referirse que el mismo se encuentra presente en la sentencia recurrida- que tal vicio ha sido considerado como el vicio de falsa suposición o suposición falsa de la sentencia y a tal efecto se apunta, que dicho vicio se encuentra establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil venezolano que al respecto establece:
“Artículo 320. En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)”.
Así las cosas, esta Corte considera necesario traer a los autos lo expresado por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, la cual señaló que:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Ahora bien, haciendo un análisis de la referida sentencia se hace necesario señalar que para que se configure el mencionado vicio de falsa suposición es indispensable que el juzgador establezca la certidumbre de un hecho sin tener un respaldo probatorio que blinde dicha afirmación, lo cual trae como consecuencia que el juez al momento de dictar su sentencia lo estaría haciendo sobre la base de un hecho falso, determinado sobre la base de una prueba falsa, inexistente o inexacta.
Igualmente, de la mencionada sentencia se desprende que, es condición sine qua non comprobar en qué medida el error de percepción en cuanto al hecho que el iudex a quo estableció como falso resulta de tal entidad que de no haberse producido pudo haber cambiado el dispositivo de la sentencia dictada, pues si este resulta irrelevante para el cambio de dispositivo sería improcedente por resultar inútil su análisis.
Ahora bien, del análisis de las actas se observa que corre inserto al folio ciento ochenta y cinco (185) del expediente administrativo, que del procedimiento disciplinario llevado a cabo por la Administración contra el recurrente se desprende que en fecha 13 de noviembre de 2007, una comisión policial integrada por la Abogada Rosalinda Briceño Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 6.240.433, el Detective Henry José Marrero, titular de la cédula de identidad Nº 10.485.967 y el Agente Wladimir Antonio Mejía Azuaje, titular de la cédula de identidad Nº 16.662.515, adscritos todos a la División de Asuntos Internos y Legales, se trasladaron al Internado Judicial La Planta, con sede en Caracas Distrito Capital, a los fines de que el funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, rindiera declaración y se diera por notificado del inicio del procedimiento disciplinario de destitución por la presunta comisión de una de las faltas establecidas como causales de destitución por la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el caso que el recurrente luego de comunicarse vía telefónica con su abogado se negó a rendir declaración y a firmar la correspondiente boleta de notificación.
Ello así, del análisis efectuado a las actas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudo constatar que el fallo apelado por una parte hace mención a actas que cursan en el expediente administrativo disciplinario, señalando incluso de manera precisa el número de los folios que las contenía, sin embargo, concluye que existe una presunción favorable a la pretensión del recurrente, en virtud de la inexistencia del expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria, indicando expresamente que “(…) cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente”, al respecto este Órgano Jurisdiccional constató que el expediente administrativo contentivo de expediente disciplinario fue consignado en primera instancia el 3 de junio de 2008, en copia certificada, de conformidad del auto emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 5 de junio de 2008, constante de 251 folios útiles, y se ordenó abrir pieza separada, es decir, antes de proferirse la sentencia objeto de apelación, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que en efecto el Tribunal a quo incurrió en un error.
Adicionalmente, se constató que la sentenciadora del Juzgado de instancia incurrió en un error de percepción al afirmar que el “(…) el ente querellado no dió (sic) cabal cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez que omitió practicar la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario (…)”, toda vez que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo evidenció de la revisión efectuada al expediente administrativo disciplinario (folio 185) que el 13 de noviembre de 2007, se procedió a efectuar la notificación personal del inicio del procedimiento disciplinario del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, el cual se negó a firmar, manifestando “(…) que tenía que hablar con su abogado por lo que se comunicó vía telefónica con su abogado Defensor de nombre José Díaz, (…) manifestando posteriormente que no iba a rendir DECLARACIÓN ni a firmar ninguna notificación, u otro actuación relacionada con el Expediente Administrativo de carácter disciplinario (…)” por lo que, el Instituto recurrido mediante Auto cursante al folio ciento ochenta siete (187) del expediente administrativo, de fecha 23 de noviembre de 2007, ordenó proceder a la notificación por carteles de la apertura del mencionado procedimiento administrativo disciplinario, hecho que se verificó a través de cartel de fecha 26 de noviembre de 2007, publicado en el diario “La Voz” el 8 de diciembre de 2007, procediendo luego a realizar la formulación de cargos el 20 de diciembre de 2007. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Así pues, con base en las consideraciones que preceden esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que la sentencia objeto de apelación se encuentra inmersa en el vicio de falsa suposición razón por la cual se declara con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del órgano recurrido, y procede a anular la decisión proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de octubre de 2008. Así se declara.
Ahora bien, declarada como ha sido la nulidad del fallo recurrido, corresponde a esta Corte Segunda, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entrar a conocer el fondo del asunto debatido y a tal efecto observa:
Que la parte recurrente expresa en su escrito libelar la falta de notificación y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en virtud que a su mandante “en ningún momento antes de la notificación del despido (que se enteró por la publicación acompañada) fue notificado por su superior jerárquico inmediato o por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que estuviera presuntamente incurso en una causal de destitución, simplemente fue detenido por el mismo Organismo Policial, es decir, la Policía del Estado Miranda, por estar presuntamente involucrado en la pérdida de unas panelas que presumían fueran drogas, con motivo de un volcamiento de un vehículo (…)”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, y trasladándonos al caso de marras, es necesario saber si la Administración con sus actuaciones en algún momento del proceso administrativo disciplinario seguido contra el recurrente impidió o negó el ejercicio de su derecho a la defensa, ya que en todo caso operaría la nulidad del acto administrativo de destitución si el administrado se le coartó la posibilidad del ejercicio del mencionado derecho.
Ahora bien, en la concepción de Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que se instituye como el vértice rector de las actuaciones del operador jurisdiccional, se hace necesario que el mismo en el momento de dictar una decisión aprecie las circunstancias de hecho que rodean al mismo por encima de las formas, y esto no es posible si no se analiza el fondo de la decisión. (Vid sentencia Nº 2010-760 del 1º de junio de 2010, caso: Raúl Zambrano vs Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda).
Pues, el fin del debido proceso dentro del procedimiento administrativo no es otro que, obtener una actuación administrativa acorde con los fines del estado, pero sin transgredir los intereses individuales del administrado, suministrando para ello todas las garantías indispensables para la protección de sus derechos fundamentales, en procura de la proporción entre los derechos de la persona en particular y los fines e intereses de la administración en general.
Ello así, se desprende que en el presente caso, riela al folio ciento noventa y uno (191) del expediente administrativo, cartel de notificación publicado en el Diario “LA VOZ”, dirigido al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, de fecha 8 de diciembre de 2007, a través del cual se le informa de la apertura del proceso Disciplinario de Destitución llevado en su contra, en virtud de haber sido imposible la notificación personal prevista en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en donde además se le indicó que “dispone de un lapso de cinco (5) días hábiles una vez recibida la notificación para solicitar copias del expediente de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vencido este lapso y formulados los cargos a que hubiere lugar, tendrá un lapso de cinco (5) días hábiles para esgrimir escrito de descargo en su defensa según lo establecido en el numeral 4 eiusdem, posterior a ello cuenta con un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere convenientes….”, de la aludida cita no se evidencia que la Administración haya concedido al recurrente el lapso previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”. (Negrillas de esta Corte).
Es el caso que la Administración ordenó practicar la notificación por cartel atendiendo a lo establecido en el artículo 75, en virtud de que fue imposible la notificación personal, no obstante la Administración no computó de forma correcta el lapso, para que el ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, se entendiera como notificado de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, si el cartel de notificación de inicio de procedimiento administrativo fue publicado el 8 de diciembre de 2007, debía en ese momento computarse los quince (15) días hábiles previsto en la norma general (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), más los cinco (5) días previsto en la Ley especial (Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que el aludido lapso debía concluir el 28 de febrero de 2008.
Ahora bien, una violación de tal entidad sería suficiente para anular el presente acto administrativo, si no fuera porque, la anulación del acto administrativo por razones meramente procesales o formales en nada resolvería el fondo del asunto, que no es otro que la legitimidad de la actuación de la Administración con respecto a la destitución de la cual fue objeto el recurrente. (Vid sentencia Nº 2010-760 del 1º de junio de 2010, caso: Raúl Zambrano vs Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda).
En este sentido, el artículo 257 de nuestra Carta Magna, señala la obligación de no sacrificar la justicia como fin último del proceso por la omisión de formalidades no esenciales, dando preeminencia a la concreción de la justicia material por encima de la justicia formal. En este caso, la Sala Político Administrativo mediante decisión número 02143 de fecha 7 de noviembre de 2000 (Caso: Alí José Venturini Villarroel vs Municipio Aguasay) declaró lo siguiente:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos impone una interpretación del concepto de justicia donde la noción de Justicia material adquiere especial significación en el fértil campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental), la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en los que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257), y el entendimiento de que el acceso a la Justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), conforman una cosmovisión de Estado justo, del justiciable como elemento protagónico de la democracia, y del deber ineludible que tienen los operadores u operarios del Poder Judicial de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores y principios constitucionales.
El modelo de Estado Social y de Justicia, establece una relación integral entre la justicia formal y la material. En este sentido, en el contexto del Estado Social y de Justicia, la Administración está forzada a tener en cuenta los valores materiales primarios que reclama la sociedad, de lo contrario, su poder o autoridad se torna ilegítima y materialmente injusta (…)”. (Negrillas de esta Corte).
En el caso de marras, observamos que la verificación del vicio de indefensión prescindiría de la posibilidad de revisar el fondo del asunto planteado, lo cual conllevaría a privilegiar las formas por encima de la materia, siendo que el proceso sólo es un instrumento para llegar a la justicia pero no es el único, ya que la misma se puede alcanzar por otros cauces distintos.
Visto de esta forma, reiteramos el criterio explanado por esta Corte en fecha 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo Vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), mediante el cual señala:
“En este orden de ideas, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales”.
De igual manera, resulta destacable traer a colación extracto de la decisión dictada por este órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (caso: Auristela Villarroel de Martínez vs. Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)), donde se precisó lo siguiente:
“(…) para una mayor comprensión de lo que debe entenderse por indefensión en su doble acepción –formal y material- es preciso concatenarlo con el Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia que se encuentra contenido en el artículo 2 del Texto Constitucional vigente, en el cual la justicia se configura como un elemento existencial del Estado y un fin esencial del mismo (artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pasando así el Estado venezolano de ser un Estado Formal de Derecho, en el que predominaba la dogmática y la exégesis positivista de la norma, a un Estado de Justicia Material, en el que esa idea de Justicia se vino a constituir en un valor con intervención directa en el funcionamiento de las instituciones.
Hecha la consideración anterior, es necesario señalar que el Derecho además de forma tiene materia, contenido, sustancia; materia de las que están hechas las necesidades humanas que, convertidas en normas jurídicas, constituyen los derechos reconocidos por el ordenamiento positivo. Asimismo, el Derecho se objetiva en la materialización de la justicia en cuanto a la cosa o conducta debida a otro. De modo tal, que el contenido de los derechos bien sea como facultades de un lado, o conductas debidas por el otro, son materiales. Los derechos y facultades son al Derecho como la savia que recorre el cuerpo de un gran árbol de Sequoia; nutren y vivifican al Derecho adaptándolo a la realidad sobre la cual debe proyectarse.
(….omissis….)
Así, en concatenación con lo antes explanado, es menester indicar que la justicia tiene dos caras, una formal, de abstracción máxima, y una material, de mayor concreción. Se comprende como justicia formal la justicia en los procedimientos, métodos o caminos y la justicia material por su parte abarca el contenido o fondo en sus resultados, pese a la distinción de una de la otra, se complementan armoniosamente, como el alma y el cuerpo, para darle vida y entender mejor el Derecho. Es dable advertir entonces que el concepto de justicia en nuestra actual Constitución no tiene únicamente un carácter formal sino también material, y que la conjunción de la visión iusnaturalista de la justicia (justicia material, justicia distributiva) si bien es distinta no es incompatible con la visión positivista de la justicia (justicia formal, justicia conmutativa), y que como una especie de cabeza de Jano, ambos aspectos en principio contradictorios entre sí convivan concordemente, haciendo posible que por medio de la justicia material el Estado Social pueda desarrollar su acción a través de principios generales como la igualdad, la solidaridad, la democracia y la libertad y por medio del Estado de Derecho se brinde seguridad jurídica a los justiciables.
Visto lo anterior, y relacionándolo con el derecho a la defensa, podemos ver que la indefensión formal está vinculada con la justicia formal en tanto y cuanto, se ocasionaría la indefensión al justiciable cuando se haya dejado de apreciar una regla de procedimiento u omitido alguna formalidad de tipo procedimental, priorizando así una interpretación estricta del ordenamiento positivo en detrimento del derecho sustancial reclamado el cual muchas veces queda sin ser valorado y generándose más injusticia a la parte reclamante; del otro lado puede apreciarse como la indefensión material se identifica con la justicia material en la cual se ocasionaría la indefensión al justiciable cuando se deje de apreciar las circunstancias fácticas que rodean cada caso concreto, aplicándose reglas generales y abstractas, que impidan apreciar el contenido o la sustancia del derecho reclamado”.(Negrillas del texto).
Ello así, es preciso indicar que la indefensión opera desde dos puntos de vista que se complementan para el cabal cumplimiento del fin primordial del proceso como es la justicia; por una parte tenemos la noción de indefensión formal que se relaciona con la transgresión de las formas que componen el iter procedimental; y la indefensión material que se constituye en la violación de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Siendo así, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho, y apegado al principio de verdad material, estima necesario trasladarse al estudio de las actas que rielan en el expediente administrativo a los fines de comprobar de manera cierta las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y así cotejar si en el presente caso efectivamente se confeccionaron todas y cada una de las etapas con que cuenta el procedimiento administrativo disciplinario de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a tal efecto observa que:
Riela inserta al folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo acta integrante del expediente identificado con el Nº 07-107, por motivo de investigación al funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁZQUEZ, y otros de fecha 14 de mayo de 2007, suscrita por el abogado Manuel Antonio Benítez Serrano, en su carácter de Director de Personal del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual ordenó la apertura de una averiguación disciplinaria en contra del funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁZQUEZ entre otros, en virtud que “(…) en fecha 5 de mayo de 2007, incautaron en el interior de un vehículo (…) la cantidad de trescientas setenta (370) envoltorios en forma de panela de presunta droga envueltos en un material sintético (…) presuntamente extrajo de dicha camioneta (…) la cantidad de ciento tres (103) envoltorios de la presunta droga ya descrita (…) a tal efecto se ordena entre otras realizar las siguientes diligencias: 1.- Instruir y formar expediente administrativo e incorporar al mismo las actuaciones relacionadas con la presente averiguación. 2.- Obtener todas las pruebas y documentos probatorios de los hechos que dieron lugar a la presente averiguación. (…) 9.-Cumplir con todos y cada uno de los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública con la finalidad de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del (los) funcionario (s) investigados. (…). Igualmente se ordena que una vez cumplido con lo anterior citado de ser el caso y determinados los hechos que originaron el inicio del procedimiento disciplinario contra los funcionarios investigados, se procederá de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y se concatenaran los hechos a los supuestos establecidos en dicha Ley, en razón de lo indicado en el Artículo (sic) 82 numeral 1 y e ejusdem, a fin que los funcionarios ejerzan su derecho a la defensa conforme a lo previsto en el Artículo (sic) 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ahora bien, al folio ciento ochenta (180) del expediente administrativo corre inserto Oficio N° DIGIAPEM/DIPER/DAIL/N°07/1735, de fecha 10 de octubre de 2007, a través del cual el Comisario General del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó a la Directora del Internado Judicial Región Capital “RODEO I”, sus buenos oficios a los fines de ejercer la notificación personal del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.097.191, entre otros a los fines de notificarle a dicho funcionario, así como de requerirle declaración con relación a la averiguación administrativa de carácter disciplinario que se adelantaba en su contra.
De seguidas, se observa inserta al folio ciento ochenta y uno (181) acta policial de fecha 16 de octubre de 2007, levantada por una comisión policial integrada por la Abogada Rosalinda Briceño Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 6.240.433, Sub Inspector Oswaldo José Barreto Herrera, titular de la cédula de identidad Nº 10.281.303, Detective Henry José Marrero, titular de la cédula de identidad Nº 10.485.967 y por el Agente Wladimir Antonio Mejía Azuaje, titular de la cédula de identidad Nº 16.662.515, adscritos todos a la División de Asuntos Internos y Legales, entrevistándose con los funcionarios Sub Inspector Raúl Iván Zambrano López, Agente Jairo Antonio Cedeño Hernández, Agente Yldribran Linares, Agente Hugo Benardino Blanco Sanz, Agente Jonny Rafael Liendo Arismendi, Agente José Alberto Quintero Cedeño, Agente Alexis Antonio Páez y el Sub Inspector Williams José Lozano Becerra quienes se encontraban detenidos en dicho recinto, mediante la cual se dejó constancia que al momento de realizar la notificación personal de los referidos ciudadanos, los mismos manifestaron espontáneamente que no firmarían notificación alguna. Asimismo, manifestaron los funcionarios entrevistados que el funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, -parte recurrente en la presente causa-, había sido trasladado hacia el internado Judicial La Planta, ubicado en Caracas, Distrito Capital.
Por lo tanto, se observa de las actas procesales que de seguidas corre inserta al folio ciento ochenta y cinco (185) del expediente administrativo, acta policial de fecha 13 de noviembre de 2007, levantada por la comisión policial integrada por la Abogada Rosalinda Briceño Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 6.240.433, el Detective Henry José Marrero, titular de la cédula de identidad Nº 10.485.967 y el Agente Wladimir Antonio Mejía Azuaje, titular de la cédula de identidad Nº 16.662.515, adscritos todos a la División de Asuntos Internos y Legales, los cuales se trasladaron al Internado Judicial La Planta, con sede en Caracas Distrito Capital, a los fines de que el funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, rindiera declaración y se diera por notificado del inicio del procedimiento disciplinario de destitución por la presunta comisión de una de las faltas establecidas como causales de destitución por la Ley del Estatuto de la Función Pública, manifestando “(…) que tenía que hablar con su abogado por lo que se comunicó vía telefónica con su abogado Defensor de nombre José Díaz, (…) manifestando posteriormente que no iba a rendir DECLARACIÓN ni a firmar ninguna notificación, u otro actuación relacionada con el Expediente Administrativo de carácter disciplinario (…)”.
En virtud de lo expuesto, se observa Auto emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, el cual corre inserto al folio ciento ochenta siete (187) del expediente administrativo, de fecha 23 de noviembre de 2007, mediante el cual se dejó constancia que se agotaron todas las vías para proceder a notificar del inicio del procedimiento de destitución al funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, así como a otros a quienes se les instruye expediente administrativo de carácter disciplinario signado con el Nº 07-107, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual es que se procedió a realizar la notificación por carteles.
Posteriormente, se observa Auto emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, el cual corre inserto al folio ciento noventa (190) del expediente administrativo, de fecha 13 de diciembre de 2007, mediante el cual se indicó que a los efectos de continuar con las averiguaciones realizadas en la institución se anexa al expediente signado con el Nº 07-107, recorte de prensa correspondiente al diario “La Voz”, de fecha 8 de diciembre de 2007, contentivo de 10 Carteles únicos de Notificación de Inicio de Procedimiento disciplinario de destitución incluyendo al funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, dando cumplimento al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, riela al folio ciento noventa y uno (191) del expediente administrativo, cartel de notificación publicado en el Diario “LA VOZ”, dirigido al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, de fecha 8 de diciembre de 2007, a través del cual se le informa de la apertura del proceso Disciplinario de Destitución llevado en su contra, en virtud de haber sido imposible la notificación personal prevista en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del siguiente tenor:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
GOBIERNO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
INSTITUTO AUTONOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA
DIRECCIÓN DE PERSONAL
Los Teques, 26 de Noviembre de 2007
CARTEL ÚNICO DE NOTIFICACIÓN
Ciudadano:
INSPECTOR ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ
C.I.V N° 10.097.191
Presente.
El día de hoy 26 de noviembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se acuerda notificar al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ, (sic) titular de la cédula de identidad N° 10.097.191, de la apertura del proceso Disciplinario de Destitución con el objeto de que tenga acceso al expediente, el cual se encuentra signado bajo el N° 07/107 y así pueda ejercer el derecho a la defensa.
En virtud que su persona, se encuentra incurso en uno de los supuestos establecidos en el Artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto su persona presuntamente el día 5 de mayo de 2007, incautó en el interior de un vehículo (…) la cantidad de trescientas setenta (370) envoltorios en forma de panela de presunta droga envueltos en un material sintético (…) presuntamente extrajo de dicha camioneta conjuntamente con (varios) funcionarios (…) la cantidad de ciento tres (103) envoltorios de la presunta droga ya descrita (…). Igualmente hago de su conocimiento que dispone de un lapso de cinco (5) días hábiles una vez recibida la notificación para solicitar copias del expediente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vencido este lapso y formulados los cargos a que hubiere lugar, tendrá un lapso de cinco (5) días hábiles para esgrimir, escrito de descargo en su defensa según lo establecido en el Artículo 89, numeral 4 (ejusdem) (sic), posterior a ello cuenta con un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere convenientes cumpliendo con lo establecido en el Artículo 89, numeral 6 (ejusdem) (sic). Notificación que se hace de conformidad con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El Notificado
INSPECTOR ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ
C.I.V N° 10.097.191 (…)”.
En esta etapa, se hace necesario destacar que una vez publicada la notificación en un diario de mayor circulación de la entidad territorial en fecha 8 de diciembre de 2007, dicho ciudadano se entendería por notificado quince (15) días después de la publicación del aludido cartel, y que a partir de allí, comenzarían a transcurrir los cinco (5) días para la formulación de los descargos, de conformidad con el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…omissis…)
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
(…omissis…)
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.
Asimismo, se observa que riela al folio ciento noventa y dos (192) y ciento noventa y tres (193) del expediente administrativo, acta de formulación de cargos de fecha 20 de diciembre de 2007, contra del Inspector ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, la cual es del siguiente tenor:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
GOBIERNO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA
DIRECCIÓN DE PERSONAL
FORMULACIÓN DE CARGOS
Los Teques, 20 de Diciembre de 2007
Ciudadano:
Inspector ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ
C.I.V N° 10.097.191
Presente.-
Cumplo en dirigirme a usted, con la finalidad de notificarle que en virtud de los recaudos que cursan en el Expediente Administrativo de Carácter Disciplinario, signado con el N° 07/107, iniciado para averiguar los hechos que se le imputan relacionados a falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Órgano o ente de la Administración Pública, como se evidencia ya que su persona en fecha 5 de mayo de 2007, incautó en el interior de un vehículo (…) la cantidad de trescientos setenta (370) envoltorios en forma de panela de presunta droga envueltos en un material sintético (…) extrajo de dicha camioneta (…) la cantidad de ciento tres (103) envoltorios de la presunta droga ya descrita (…). En consecuencia, esta Dirección de Recursos Humanos le formula los cargos de conformidad con el Artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerarlo presuntamente incurso en la causal de Destitución prevista en el numeral 6, del Artículo 86, ejusdem (sic) el cual es del siguiente tenor:
(…Omissis…]
Notificación de cargos que se le hace con los fines que se sirva darle oportuna contestación, al fondo dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles.
Igualmente le notifico (sic) que en caso de presentar descargo por escrito, el mismo deberá ser entregado ante la Dirección de Personal.
Asimismo, se le notifica que transcurrido el lapso anteriormente indicado, se abrirá de pleno derecho el lapso probatorio de cinco (5) días hábiles, para que promueva y evacue las pruebas procedentes en su descargo. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 89, numeral 6 del citado texto legal”.
De igual forma, evidencia esta Corte que cursa al folio doscientos doce (212) auto de fecha 28 de diciembre de 2007, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual dejó constancia del vencimiento del lapso para la consignación del escrito de descargo del procedimiento seguido al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, no consignando escrito de descargo ni solicitud de copias del expediente administrativo.
De seguidas, cursa al folio doscientos trece (213), auto identificado de promoción y evacuación de pruebas, de fecha 31 de diciembre de 2007, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario Inspector ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, promoviera y evacuara las pruebas que considerase pertinentes, en la averiguación disciplinaria, que se le instruyó por ante esa Dirección.
Posteriormente, se observa que cursa al folio doscientos catorce (214), auto de fecha 7 de enero de 2008, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual dejó constancia del vencimiento del lapso para la promoción y evacuación de pruebas del procedimiento que se le seguía al Inspector ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ.
Cursa al folio doscientos quince (215) del expediente administrativo, Oficio N° DIPER/DAIL/N°016/08, de fecha 8 de enero de 2008, mediante el cual la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda le remite el expediente objeto de la averiguación contra el Inspector ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la Consultoría Jurídica del referido ente a los fines que fuera emitida la opinión jurídica en cuanto a la procedencia o no de la aplicación de la medida sancionatoria de destitución seguida en contra del ciudadano Inspector ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ.
De seguidas, riela a los folios del doscientos diecisiete (217) al doscientos veinticuatro (224) del expediente administrativo, opinión jurídica emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 16 de enero de 2008, donde concluyó con la procedencia de la “aplicación de la sanción disciplinaria de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios (…) INSPECTOR ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ (sic) TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 10.097.191 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo, corre inserto a los folios doscientos veinticinco (225) y doscientos veintiséis (226) del expediente administrativo, la Resolución N° R-003-2008, emanada del Director y Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se resuelve:
“(…omissis…)
PRIMERO: procede la sanción disciplinaria de destitución, de conformidad con el artículo 86, numerales (sic) 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Funcionario INSPECTOR ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ, (sic) TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 10.097.191, quien ocupaba el cargo de Inspector adscrito a la División de Patrullaje, Región Policial Nº 3.
SEGUNDO: de conformidad con los artículos: 92 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Disposición Transitoria Primera, el presente acto administrativo agota la vía administrativa y contra él solo podrá ser ejercido dentro del lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación, el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, de la Región Capital. Se encomienda a la Dirección de recursos Humanos efectuar la notificación de la presente decisión.
TERCERO: Dado y Firmado en la ciudad de los Teques, a los veintitrés (23) días del mes de Enero de 2008”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Finalmente, evidencia este Órgano Jurisdiccional que corre inserto al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del expediente administrativo que en fecha 30 de enero de 2008, la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, emitió auto mediante el cual estableció que en cumplimiento del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se procedió a publicar en el diario “VEA” el texto íntegro de la Resolución N° R-003-2008, contentiva de la destitución del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, del cargo de Inspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3, publicado en esa misma fecha -30 de enero de 2008-.
Dadas las condiciones anteriores, esta Corte estima que, si bien es cierto que en el caso de marras la Administración erró en el cómputo del lapso que correspondía a la etapa de la formulación de cargos y la consecuente presentación de descargos y promoción y evacuación de pruebas, las cuales se instituyen como base para el ejercicio del derecho a la defensa, no es menos cierto que, con respecto al caso de marras, se verifica que en el presente expediente constan los medios probatorios suficientes como para que esta Alzada, se permita entrar en el conocimiento en sede jurisdiccional del fondo del acto administrativo, toda vez que lo verdaderamente importante es la búsqueda de la verdad material como elemento inherente a la visión de justicia que nos impone el Constituyente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual no se sacrificará por formalismos no esenciales (artículo 257), para que el ciudadano pueda obtener una tutela judicial efectiva (artículo 26), lo cual se asienta como el fin último de los operadores judiciales en la construcción de un Estado regido por los principios y valores constitucionales.
De cara a lo anterior, esta Corte observa que, las circunstancias de hecho que motivaron la Resolución N° R-003-2008, dictada el 23 de enero de 2004, por el Comisario General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituyó al ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ del cargo de Inspector adscrito a dicho cuerpo policial, fue con ocasión de haber incurrido en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto esta Corte observa que la norma ut supra señalada establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Ahora bien, la doctrina ha sostenido que la probidad “(...) ‘en el campo de la función pública, la probidad es un deber u obligación impertermitible, por parte del funcionario, y está caracterizada por un complejo de elementos tanto éticos como legales’ (...omissis…). En este sentido, la probidad es un deber, una obligación ineludible del funcionario público. Con esta expresión hace referencia el legislador a la honradez, rectitud e integridad. Por tanto, tiene este concepto una vasta proyección toda vez que se refiere al cumplimiento de las funciones a las que está llamado el funcionario público como servidor de la colectividad y que debe existir tanto de inferior como a superior y viceversa. De allí, que cuando la Ley expresa ‘falta de probidad’, está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye, carece de rectitud, justicia, honradez e integridad” (Cf. Rojas, Manuel. “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. /EN/ “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Caracas: FUNEDA, Tomo III, 2004. p 96 y sig) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Dentro de este orden de ideas, podemos afirmar que la probidad constituye una obligación inherente al funcionario público, tanto en el ámbito del ejercicio de su función, como en la esfera privada, pues las actuaciones de éste deben estar regidas por la ética, el decoro, la moral, la honestidad y la buena fe, y en concreto, circunscribiéndonos a la función policial podemos decir que la misma abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencias de esta Corte Nros. 2008-1210 y 2010-760 del 3 de julio de 2008 y del 1º de junio del 2010, casos: José Gregorio Landaez Utrera y Raúl Iván Zambrano López ambos contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, respectivamente).
Así pues, del estudio exhaustivo de las actas que componen el mencionado procedimiento administrativo podemos señalar que en fecha 23 de mayo de 2007, cursa del folio setenta y tres (73) al setenta y nueve (79) la declaración del ciudadano Greddy David Urbina Gómez, de la cual a continuación se transcribe ciertos extractos:
“(…)
INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA
DIRECCIÓN DE PERSONAL
DIVISIÓN DE ASUNTOS INTERNOS Y LEGALES
Declaración
Los Teques, 23 de Mayo de 2007.
En esta misma fecha, (…) compareció por ante esta División un ciudadano que estando debidamente juramentado dijo ser y llamarse: GREDDY DAVID URBINA GOMEZ (sic), de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V-13.952.684, (…) de profesión u oficio Sub Inspector de la I.A.P.E.M (sic), adscrito a la Brigada N° 7, de la Dirección de Investigaciones e Inteligencia, (…) manifestó previa citación no tener impedimento alguno en rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) y en consecuencia expone: ‘el día 11 de mayo de 2007, aproximadamente a las 12:10 horas de la mañana, me encontraba en compañía del Inspector Néstor Porras y los agentes Cuba Alí y Carolina Bracho, a bordo de la unidad no identificada policialmente placas JAT-28W y a bordo de la unidad Jinmy, no identificada policialmente, las placas XAC-23C, se encontraban los agentes Williams Ramírez, Sáez Jhoan, realizando un recorrido por la calle principal de Turumo, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde el Agente Williams Ramírez recibió una llamada a su teléfono celular, de una ciudadana que no se identificó, quien informó que en el estacionamiento de los bloques 55 y 56 de Caucaguita a bordo de un vehículo (…) se encontraban dos ciudadanos presuntamente policías, portando armas de fuego, distribuyendo Drogas, por lo que procedimos a trasladarnos hasta el lugar, donde al llegar al sitio, observamos un vehículo con las mismas características antes indicadas y dentro del mismo dos personas (…) se procedió a darle la voz de alto a los ciudadanos que se encontraban dentro del vehículo, indicándole que sacaran las manos por la ventana y que la mantuvieran visibles (…) procediendo el Inspector Néstor Porras, a realizar la inspección corporal, donde al revisar al ciudadano que se encontraba en el lado del chofer, le incautó a nivel de la cintura, un Arma de Fuego, tipo pistola, manifestando el mismo ser ex funcionario de este Instituto, posteriormente cuando revisó al otro ciudadano, manifestó ser funcionario activo de esta Institución y que estaba adscrito a la División de investigaciones de la Región Policial número tres de este Instituto, a quien no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, por lo que se procedió a revisar el vehículo en presencia de los ciudadanos testigos, (…) encontrando e incautando sobre trasero dos envoltorios de material sintético tipo panela de presunta droga (…) una vez en nuestra sede el funcionario Agente Anthony Zambrano, que es uno de los detenidos, manifestó que esas dos panelas, eran del procedimiento del día 5 de mayo de 2.007, donde en el sector de Cerritos de Caucagua, volcó una camioneta, donde se incautaron trescientas setenta panelas de presunta droga y que en compañía de otro (sic) funcionarios activos del instituto sustrajeron la cantidad de Ciento un envoltorios más, aparte de las dos incautadas en el procedimiento, identificando a los funcionarios como: Inspector Rogelio Sojo, (y otros) indicando que él tenía las Ciento Un panelas, en la casa de un tío de él de (…) ubicada en la entrada principal de la urbanización La Cotara, Vía Araguita, sector El Márquez (…) por lo que se procedió (sic) a trasladarnos al lugar (…) se incautaron Ciento Un panelas, identificadas con los números que se leen (972) y etiquetados con el símbolo $ (peso), posteriormente (…) incautaron en el primer cuarto de la vivienda, un arma de fuego tipo escopeta, no se incautó más nada y se conformó comisión policial al mando del Director General, Comisario General Wilmer Flores Trosel, Comisario General Jhonny Aponte, Comisario Jorge Castillo, Jefe de la Región Policial Nº 7 y el Sub Comisario Carlos Solano, Director de Investigaciones, en compañía del Inspector Porra y mi persona con la finalidad de trasladarnos a la sede de la Región Policial Nº 3, Caucagua, se procedió a trasladar lo incautado, los detenidos y los testigos a la sede de la Región Policial Nº 7, una vez en la sede de le Región Policial Nº 3, el Inspector Porra u mi persona nos quedamos afuera de las instalaciones y los Comisarios entraron a dicha sede, donde posteriormente nos indicaron que nos trasladáramos a la sede de la Región Policial Nº 7 y ellos se quedaron en el lugar.
(…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).
Posteriormente, cursa a las actas que componen el mencionado procedimiento administrativo del folio ochenta (80) al ochenta y cinco (85), declaración del ciudadano Néstor Alexis Porras Araujo también de fecha 23 de mayo de 2007, que a continuación transcribe algunos extractos importantes, en complemento de la anterior declaración, bajo el mismo parámetro:
“(…)
DIVISIÓN DE ASUNTOS INTERNOS Y LEGALES
Declaración
Los Teques, 23 de Mayo de 2007.
En esta misma fecha, (…) compareció por ante esta División un ciudadano que estando debidamente juramentado dijo ser y llamarse: NESTOR ALEXIS PORRAS ARAUJO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V-12.483.872, (…) de profesión u oficio Inspector de la I.A.P.E.M, adscrito a la Brigada N° 7, de la Dirección de Investigaciones e Inteligencia, (…) manifestó previa citación no tener impedimento alguno en rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) y en consecuencia expone: ‘el día 11 de mayo de 2007, en momento que me encontraba en labores inherentes al servicio en compañía de los funcionarios Sub Inspector Greddy Urbina, Agentes Cuba Alí, Carolina Bracho, Sáez Jhoan y Williams Ramírez, a bordo de las unidades no identificadas policialmente (…) en momentos que nos desplazábamos por la calle principal de Turumo, Municipio Sucre, el Agente Ramírez Williams, recibió una llamada telefónica de parte de una persona quien le manifestó que en el área de estacionamiento de los bloques 55 y 56 de caucaguita se encontraban dos personas presuntamente funcionarios policiales en el interior de un vehículo (…) y quienes aparentemente portaban armas de fuego y estaban realizando ventas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, motivo por el cual nos trasladamos al lugar, donde efectivamente avistaron a un vehículo con las mismas características, visualizando que en su interior se encontraban dos personas (…) indicándole a los ocupantes de vehículo que descendieran del mismo (…) percatándose que uno de uno de ellos que se encontraba en el puesto del conductor era ex funcionario de nuestra institución de nombre Hernán Villegas y el otro ocupante era el funcionario activo de investigaciones de la región policial número tres, de nombre Anthony Zambrano (…) a inspeccionar el vehículo en compañía de los testigos, localizando sobre el asiento trasero dos envoltorios tipo panela de presunta droga (...) una vez en la oficina de investigaciones el funcionario activo aprehendido Anthony Zambrano, nos manifiesta libre de toda coacción a todos los funcionarios actuantes, que efectivamente los dos envoltorios tipo panela de presunta droga incautadas, guardan relación con el procedimiento efectuado en fecha 5 de mayo de este año (2007), en la localidad de Caucagua, donde incautaron en el interior de una camioneta (…) la cantidad de trescientos setenta panelas de presunta droga de las cuales manifestó el funcionarios Anthony Zambrano, sustrajo en compañía de los inspectores Rogelio Sojo, (y otros) (…) posteriormente trasladaron el procedimiento a la sede de la Región Policial Numero siete y simultáneamente se constituyó comisión policial al mando del Director General conjuntamente con los comisarios ya mencionados realizan un pesquisaje documental en los libros de novedades, plantillas de servicio y bitácoras, realizando entrevista al Sub Inspector Williams Lozano, quien pidió entrevistarse en privado con los Comisarios presentes y a quienes les manifestó que estaba en compañía del funcionario aprendido en Caucaguita (sic) de nombre Zambrano Anthony, el día del procedimiento donde volcó la camioneta (…) la cual poseía las trescientas panelas de presunta droga y quien indica haber manifestado que participó en la extracción de parte de la droga incautada, previo mutuo acuerdo entre los nueve funcionarios (…)”.
De las declaraciones anteriormente transcritas, queda demostrado palmariamente para este Órgano Jurisdiccional que el querellante incurrió en una conducta reprochable, que deja en entredicho su actuación como funcionario público, contraviniendo los fines que en este caso guían su actuación frente a la sociedad y al organismo que representa (Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda), hechos que sin duda alguna deben ser considerados en sede administrativa a los fines de declarar con lugar la destitución del funcionario recurrente.
Igualmente debe insistir esta Corte, que de la revisión del expediente administrativo cursa al folio ciento ochenta y cinco (185) acta policial de fecha 13 de noviembre de 2007, levantada por la comisión policial integrada por la Abogada Rosalinda Briceño Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 6.240.433, el Detective Henry José Marrero, titular de la cédula de identidad Nº 10.485.967 y el Agente Wladimir Antonio Mejía Azuaje, titular de la cédula de identidad Nº 16.662.515, adscritos todos a la División de Asuntos Internos y Legales, los cuales se trasladaron al Internado Judicial La Planta, con sede en Caracas Distrito Capital, a los fines de que el funcionario ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, rindiera declaración y se diera por notificado del inicio del procedimiento disciplinario de destitución por la presunta comisión de una de las faltas establecidas como causales de destitución por la Ley del Estatuto de la Función Pública, manifestando “(…) que tenía que hablar con su abogado por lo que se comunicó vía telefónica con su abogado Defensor de nombre José Díaz, (…) manifestando posteriormente que no iba a rendir DECLARACIÓN ni a firmar ninguna notificación, u otro actuación relacionada con el Expediente Administrativo de carácter disciplinario (…)”, hecho éste que constituyó una oportunidad para el recurrente de ejercer su derecho a la defensa y desvirtuar los alegatos y pruebas que la Administración había recabado hasta el momento en la sustanciación del mencionado expediente Administrativo.
Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina luego de haber analizado el procedimiento disciplinario efectuado por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda que la Administración ejerció todas las probanzas necesarias a los fines de determinar la incursión del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELÁSQUEZ, en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho que, éste no presentó alegato alguno o medio de prueba que desvirtuara en algún modo la falta alegada por la Administración. Así se establece.
Ello así, a juicio de este sentenciador, el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, en el ejercicio de su potestad sancionatoria, y determinada como ha sido la evidente actitud irregular en el desempeño de sus funciones del recurrente, mal podría anular el acto destiturio impugnado, aprobando con ello una conducta contraria a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara
De todo lo antes expuesto, se indica que esta Corte no podría declarar la nulidad del acto impugnado, convalidando una actuación contraria al ordenamiento jurídico, pues la Administración a través del procedimiento administrativo disciplinario de destitución corroboró que, efectivamente el funcionario recurrente con su actuación menoscabó los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público, lo cual traería como consecuencia reconocer que, cumplida las exigencias del procedimiento administrativo disciplinario, y determinada las irregularidades en el desempeño del funcionario, el mismo no tenga responsabilidad sobre los hechos investigados, siendo que éstos se enmarcan dentro de los supuestos de destitución establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Por todo lo expuesto anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del recurrente. Así se decide
Finalmente, esta Corte reitera a la Administración recurrida, que en casos similares, instruya el procedimiento disciplinario resguardando todas y cada una de las garantías inherentes al debido proceso y al derecho a la defensa, cumpliendo de manera rigurosa con lo establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 13 de enero de 2009, por la abogada Sonia Beatriz De Luca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.445, actuando con el carácter de representante judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio José Puppio G., Antonio José Puppio Vegas, Santiago Alejandro Puppio Vegas, Ezequiel Zamora Presilla, Ezequiel Zamora Arcaya y Rodrigo Gerd Krentzien A. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 16.971, 8.730, 97.102, 127.956, 13.237, 115.211 y 75.178 respectivamente en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROGELIO ANTONIO SOJO VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.097.191.
2. DESISTIDOS los recursos de apelación interpuesto por el abogado Carlos Humberto Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y por la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda.
3. CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Sonia De Luca, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.
4. ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso funcionarial interpuesto, y conociendo del fondo del presente asunto declara:
5. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2008-001867
En fecha ________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________.
La Secretaria Accidental,