EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000689 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 1º de junio de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió oficio Nº 0679-11, de fecha 26 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el ciudadano JAVIER LARTITEGUI MIQUELARENA, titular de la cédula de identidad Nº 249.268, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES RAÍCES S.A., compañía domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 1962, bajo el Nº 11, Tomo 38-A; debidamente asistido por los abogados Ramón Alfredo Huerta y Ramón Alejandro Huerta Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.286 y 95.636, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de mayo de 2011 por la abogada María Ancheta Lara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.957, actuando con el carácter apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior el día 12 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 6 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En fecha 30 de junio de 2011, se recibió de la abogada Naybis M. Peraza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.933, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, escrito de fundamentación a la apelación. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 6 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 13 de julio de 2011, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 14 de julio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 25 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 21 de noviembre de 2011, se recibió a la abogada María Ancheta, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa, asimismo, consignó copia del poder que le acredita su representación. En fecha 18 de julio de 2012, se recibió a la abogada Silvya Montial González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 183.368, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Raíces S.A., copia del poder que le acredita si representación. En fecha 31 de julio de 2012, se recibió a la abogada Silvya Montial González, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Raíces S.A., consignó escrito de consideraciones. En fecha 14 de agosto de 2012, se recibió a la abogada Silvya Montial González, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Raíces S.A., diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa, ratificando tal pedimento mediante diligencias de fecha 18 y 25 de septiembre de 2012 Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 7 de octubre de 2010, el ciudadano Javier Lartitegui Miquelarena, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Raíces, S.A., asistido por los abogados Ramón Alfredo Huerta Giusti y Ramón Alejandro Huerta Hernández, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestaron que “[e]n fecha 14 de agosto de 2.008, Inversiones Raíces, S.A., propietaria del inmueble situado en la quinta transversal de la Urbanización Altamira, entre la cuarta avenida y la avenida Los Granados, Municipio Chacao del Estado Miranda, denominado Garden Suites, dirigió comunicación ante la Dirección de Ingeniería Municipal, referido a la prescripción de las posibles acciones sancionatorias que hubiera podido ejercer dicha autoridad municipal y que hoy solicitamos, en virtud del desarrollo o ejercicio de la precitada Sociedad Mercantil, desde el año 2.000 hasta la presente fecha, de la actividad de HOTEL en el inmueble antes identificado, lo cual contraría la variable urbana ‘USO’, sin que la administración urbanística ejerciera durante el tiempo en el que ha practicado la actividad, las posibles sanciones que en caso de accionarse procedimiento administrativo por infracción [que] pudieran haber sido impuestas a [su] representada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Indicó que “[…] la Dirección de Ingeniería Municipal emitió en fecha 5 de diciembre de 2008, resolución N° R-LG-08-00155, a través de la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias sobre la actividad comercial de ‘hotel’ instalada en el referido inmueble”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[e]l edificio fue diseñado para estar conformado por pequeños apartamentos, tipo suite, es decir, apartamentos con las comodidades de un hotel, por lo que conocidas sus bondades por prestigiosas empresas turísticas, [fueron] objeto de una oferta para la explotación del edificio bajo el concepto de Hotel, por parte de la empresa Hesperia Enterprises, Sucursal Venezuela. Así, la propuesta de dicha prestadora de servicios turísticos, para la explotación del ramo hotelero en el edificio “Garden Suites”, definitivamente venía a llenar las necesidades de un considerable, porcentaje de personas que en su tránsito por la ciudad de Caracas, requerían hospedarse en pequeños apartamentos que contaran con las ventajas de una vivienda pero con las comodidades que comprenden los servicios ofrecidos por las grandes empresas hoteleras, tales como servicio de habitación, restaurant, lavandería, entre otros.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el mes de Enero [sic] del año 2.000, Inversiones Raices, [sic] S.A., inicia el alquiler de las unidades del edificio de su propiedad, antes identificado ‘Garden Suites’, bajo la modalidad de Hotel, según el régimen que dispone la Ley Orgánica de Turismo, actuación que ha sido ejercida de forma ininterrumpida hasta la presente fecha.” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[l]a empresa Hesperia Enterprises, operó el edificio bajo la modalidad de ‘hotel’ entre el año 2.000 y 2001; a partir de allí y de forma ininterrumpida hasta la presente fecha, lo ha realizado de manera directa su propietaria Inversiones Raíces, S. A., lo que se refleja de forma fehaciente de las facturas emitidas a sus huéspedes y que fueron consignadas por quien hoy recurre al momento de ejercer la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias por ante la Dirección de Ingeniería Municipal, a los efectos de demostrar la actividad desarrollada, pues tales documentales evidencian que los servicios facturados (Alojamiento - habitación o estadía-, Room service, Servicio de alimentos y bebidas, Mini bar, Otros servicios: lavandería y limpieza de habitaciones y el pago del impuesto del fondo al fondo al turismo) son propios de la actividad comercial desarrollada por empresa turísticas, en este caso con la denominación de ‘Hotel Garden Suites’.” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “Inversiones Raíces, S. A., conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Turismo ha cumplido desde sus inicios con las obligaciones establecidas por ésta a las empresas prestadoras de servicios turísticas, de inscribirse en el Registro de Turismo Nacional y efectuar el pago del uno por cientos (1%) de las facturas pagadas por los usuarios finales de los servicios turísticos, contribución especial que debe ser cancelada por los prestadores de servicios turísticos a objeto de participar y beneficiarse de los planes de promoción turística y de capacitación, formación y desarrollo de recursos humanos para la participación turística […]” [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] la empresa a pesar de no haber obtenido a la fecha, de la administración municipal del Municipio Chacao, los permisos necesarios para desarrollar la actividad económica de Hotel, no ha desobedecido la obligación que tienen las sociedades mercantiles que ejercen [sic] actividades en [ese] Municipio, de pagar el impuesto de ingresos brutos o actividades económicas, pues realiza los pagos que correspondan por concepto de Ingresos Brutos obtenidos por Inversiones Raíces, S. A, en la cuenta que a los efectos le asigno la administración tributaria de [ese] Municipio Chacao como contribuyente especial, en virtud de [esa] administración el desarrollo de las actividades hoteleras por parte de la sociedad mercantil Inversiones Raíces, S.A.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] se probó suficientemente ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que desde el año 2000, la empresa viene desarrollando en el inmueble la actividad de hotel, todo ello a los efectos de evidenciar que dicha situación encaja de forma perfecta en el supuesto previsto en el artículo 117 [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística], y en consecuencia, hace posible la prescripción de las acciones sancionatorias, que de haber actuado la administración urbanística municipal de Chacao, hubiera impuesto a Inversiones Raíces, S.A., por constituir una violación a la Variable Urbana: Uso, tipificada en el ordinal 1 del artículo 87 de la mens legis, la ejecución de dicha actividad en ese inmueble por más de 5 años sin actuación alguna de la administración urbanística de Chacao.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] la zonificación adjudicada a la parcela donde se edifico el hoy hotel ‘Garden Suites’, Catastro N° 201/12-1-003, no se encuentra en igualdad de condiciones a la mayoría de las parcelas que conforman las manzanas ubicadas en ese sector de la Urbanización Altamira, debido a que la parcela donde fue edificado, se le asignó la zonificación R-4 (residencial) mientras que el ochenta por ciento (80%) de las parcelas que conforman las manzanas aledañas (5ta Transversal entre 4ta Av. con Av. San Juan Bosco y Av. San Juan Bosco con Av. 6ta), poseen zonificación R4 más PC3, es decir, Residencial (Vivienda unifamiliar aislada, vivienda bifamiliar aislada y vivienda multifamiliar) más Comercio Vecinal, respectivamente, de acuerdo a los dispuesto en las Ordenanzas de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao.”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[l]a norma local dispone los usos a desarrollarse en las parcelas con zonificación PC-3, comercio vecinal, dentro de los cuales se permite la actividad de hotel, sin embargo [su] parcela fue excluida de esa zonificación, pero más allá, el desarrollo de la actividad de hotel no ha sido una molestia para quienes se encuentran en los alrededores de [su] parcela, pues [sus] principales clientes son altos ejecutivos, personas que en su tránsito por la ciudad de Caracas, requieren hospedarse en pequeños apartamentos que cuenten con las ventajas de una vivienda pero con los servicios ofrecidos por las grandes empresas hoteleras, tales como servicio de habitación, restaurant, lavandería, entre otros.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] ratifica[n] que la Dirección de Ingeniería Municipal, cambia su criterio al declarar improcedente la prescripción de acciones sancionatorias por cuanto si ha declarado procedente la prescripción de acciones sancionatorias efectuadas por el particular o como lo llama esa Dirección de forma ‘autónoma’, pero siempre sin que hubiere cesado la actividad que configurara una ilegalidad o infracción a la variable urbana: uso, o sin que existiere un acto administrativo que hubiere sancionado el uso ilegal.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Finalmente solicitaron que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia se declare la prescripción de las acciones sancionatorias que podía ejercer la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda por la contravención de la variable urbana fundamental de uso. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de 12 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, con fundamento en lo siguiente: “[…] las representantes judiciales del Municipio recurrido aceptan que la actora viene realizando la actividad de hotel desde el año 2000, lo cual se ve reforzado con las documentales promovidas por la parte recurrente consistentes en una serie de planillas de pagos de impuestos municipales, con sus respectivas declaraciones, hechos por la empresa hoy demandante a favor de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado [sic] Miranda, correspondientes a los años 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, […] así como también se evidencia de las documentales consistentes en liquidaciones de la contribución prevista en la Ley Orgánica de Turismo emanadas del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística hoy Instituto Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), hechas por la empresa Inversiones Raíces, S.A., como prestador de servicio turístico, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, […] Ahora bien, establecido lo anterior, se evidencia que no es un hecho controvertido de autos que la empresa Inversiones Raíces, S.A., viene realizando desde el año 2000 en el inmueble denominado Garden Suites, ubicado en la Quinta Transversal entre la Cuarta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del estado [sic] Miranda, la actividad de hotel, a pesar de que dicho inmueble posee una zonificación R-4, de acuerdo a lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao y la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales, la cual no permite este uso, por lo tanto, [ese] Tribunal pasará a determinar a los fines de evidenciar si las acciones sancionatorias contra el referido uso se encuentran prescritas, si el lapso de prescripción debe computarse desde el momento en que efectivamente se empezó a ejercer la actividad ilegal, o por el contrario, tal y como lo alega la representación judicial de la Municipalidad recurrida, dicho lapso no empezará a discurrir hasta tanto no cese la conducta objeto de sanción, es decir, la actividad de hotel, siendo que, previo a este análisis, [ese] Tribunal debe pasar analizar la institución jurídica de la prescripción en el derecho administrativo sancionador, y en efecto, ha establecido la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 1589 publicada en fecha 16 de octubre de 2003, lo siguiente: […Omissis…] En vista de lo antes expuesto, considera [ese] Tribunal que el criterio mantenido por el Municipio Chacao del estado [sic] Miranda en su acto recurrido, de que el lapso de prescripción debe empezar a transcurrir cuando cese la conducta objeto de sanción, es decir, la actividad de hotel, por ser dicha infracción continuada en el tiempo, es errado, pues resulta contrario a la lógica, a la institución de la prescripción y a la jurisprudencia antes transcrita, que dicho lapso empiece a cumplirse una vez que cese dicha actividad comercial, pues de finalizar la misma será porque el administrado haya perdido la voluntad o la intención de seguir desarrollándola, siendo contraproducente que la empresa hoy recurrente deba dejar de realizar su actividad económica por un lapso de cinco (5) años después de haberla iniciado, a los fines de que la Administración Municipal le otorgue la prescripción de las acciones sancionatorias sobre la misma, ya que al transcurrir ese lapso puede que hasta haya perdido el interés en desarrollar la misma; por el contrario, estaba la Administración Municipal en la obligación de ejercer su potestad sancionatoria por el uso ilegal que se le estaba dando a un inmueble dentro de su jurisdicción; y para ello contaba con un lapso de cinco (5) años a los fines de ejercer sus potestades legales e imponer las sanciones que considerara pertinentes, lo cual no hizo, siendo que, de acogerse el criterio expuesto por la representación municipal, la institución jurídica de la prescripción en materia urbanística no tendría cabida, ya que ésta no se materializaría nunca (prescripción) por cuanto toda actividad o conducta contraria en lo que se refiere al urbanismo en muchos casos es perpetua en el tiempo (construcción, actividad comercial, uso, entre otras), pues la ilegalidad como lo estableció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia parcialmente transcrita, persistirá en el tiempo nunca cesará mientras la norma exista y tipifique esa conducta o actividad como ilegal, de ser así y bajo el criterio municipal no operará la prescripción, puesto que lo que el legislador previó a los efectos de la ocurrencia de ésta institución jurídica, fue la negligencia u omisión en el ejercicio del ius puniendi administrativo, pues tal como fue alegado por los representantes judiciales de la recurrente y de las pruebas que reposan en autos (pagos de impuestos) desde el primer momento en que la recurrente comenzó la actividad o explotación comercial (año 2000) la Administración tuvo conocimiento de la ilicitud de la accionante y sin embargo, no actuó, transcurriendo así el lapso establecido por el legislador a los efectos de la verificación de la prescripción, lo que le impide hoy en día a la Administración Municipal, imponer sanción alguna por las infracciones previstas en la ley que regula la materia aunque estas se mantengan en el tiempo, por consiguiente visto que transcurrieron más de cinco (5) años desde el año 2000 cuando se inició la actividad comercial de hotel, hasta el año 2008, cuando la sociedad mercantil hoy recurrente solicitó a la Administración Municipal la declaratoria de prescripción de las acciones sancionatorias que pudieran recaerle en virtud del ejercicio de dicha actividad comercial, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial N° 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987, el cual establece que: […Omissis…] Lo correcto y ajustado a derecho en este caso por parte de la Administración Municipal era declarar con lugar dicha solicitud, por lo que el acto recurrido incurrió en un vicio de ilegalidad (falso supuesto de hecho), que acarrea su nulidad absoluta, y así se decide. […Omissis…] Por lo que se refiere al alegato explanado por la representación judicial de la parte recurrente relativo a que, la zonificación adjudicada a la parcela donde se edificó el hoy Hotel "Gardens Suites", Catastro N° 201/12-1-003, no se encuentra en igualdad de condiciones a la mayoría de las parcelas que conforman las manzanas ubicadas en ese sector de la Urbanización Altamira, debido a que la parcela donde fue edificado, se le asignó la zonificación R-4 (residencial) mientras que el OCHENTA POR CIENTO (80%) de las parcelas que conforman las manzanas aledañas (5ta Transversal entre 4ta Av., con Av. San Juan Bosco y Av. San Juan Bosco con Av. 6ta), poseen zonificación R4 mas PC3, es decir, Residencial (Vivienda unifamiliar aislada, vivienda bifamiliar aislada y vivienda multifamiliar) más comercio vecinal, respectivamente, de acuerdo a lo dispuesto en las Ordenanzas de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y la Ordenanza sobre las Áreas Comerciales del Municipio Chacao. Observa [ese] Tribunal para decidir que, efectivamente es cierto lo alegado por la parte recurrente, y ello se puede evidenciar del plano de zonificación de la Urbanización Altamira, promovido por la representación judicial del Municipio Chacao del estado [sic] Miranda, […] sin embargo, dicha circunstancia no vicia de nulidad al acto recurrido, ya que como es aceptado por ambas partes en el presente juicio, el inmueble objeto del acto recurrido se encuentra en una zonificación que no le es permitida la actividad comercial de hotel que en él se desarrolla, y el hecho de que la mayoría de las parcelas circundantes posean una zonificación R4 mas PC3, es decir, Residencial (Vivienda unifamiliar aislada, vivienda bifamiliar aislada y vivienda multifamiliar) más comercio vecinal, en nada afectan la legalidad del acto recurrido, sobre este particular denunciado, y así se decide. Por lo que se refiere al alegato explanado por la representación judicial de la parte recurrente relativo a que, la Administración Municipal cambió su criterio al declarar improcedente la prescripción de las acciones sancionatorias, por cuanto si ha declarado procedente la prescripción de acciones sancionatorias efectuadas por el particular pero siempre sin que no hubiese cesado la actividad que configurara una ilegalidad o infracción a la variable urbana: uso, o sin que existiere un acto administrativo que hubiere sancionado el uso ilegal. Observa este Tribunal para decidir que, es aceptado por la representación judicial del Municipio Chacao del estado [sic] Miranda en el presente caso, el cambio de criterio respecto a la prescripción de las acciones sancionatorias a la variable urbana de uso, ya que en el período correspondiente desde el año 2002 al año 2005, mantuvo un criterio distinto respecto a lo que se refiere al lapso de prescripción, pero que desde allí hasta la presente fecha mantiene el criterio asumido en el acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente: […Omissis…] Por ende, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, si bien es cierto que los criterios de los órganos administrativos pueden ser modificados, los mismos se limitan a que no se apliquen a situaciones anteriores en perjuicio de los administrados y siendo que el lapso de prescripción en el presente caso discurrió entre el año 2000 y 2005 cuando la Administración Municipal mantenía un criterio contrario al establecido en su acto recurrido, debió aplicar el criterio anterior, ya que el cambio de criterio expresado por la Municipalidad, tuvo lugar después de que se verificó la prescripción en el presente caso, es decir se aplicó el nuevo criterio a una situación anterior en perjuicio de la empresa recurrente, por lo que igualmente resulta nulo el acto recurrido en razón de la violación al principio de la confianza legítima, que se expresó a través del cambio de criterio formulado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el presente el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Javier Lartitegui Miquelarena, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Raíces, S.A, asistido por los abogados Ramón Alfredo Huerta Giusti y Ramón Alejandro Huerta Hernández, contra la Resolución Nº 018-2010, de fecha 03 de marzo de 2010, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto y se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-09-00153, de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, la cual a su vez declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto y ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución signada con el N° R-LG-08-00155, de fecha 05 de diciembre de 2008, dictada por esa Dirección, que declaró improcedente la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias sobre la actividad comercial de ‘hotel’ instalada en el inmueble denominado Garden Suites, ubicado en la 5ta Transversal entre la 4ta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del estado [sic] Miranda. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD del Acto Administrativo consistente en la Resolución Nº 018-2010, de fecha 03 de marzo de 2010, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado [sic] Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto y se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-09-00153, de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, la cual a su vez declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto y ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución signada con el N° R-LG-08-00155, de fecha 05 de diciembre de 2008, dictada por esa Dirección, que declaró improcedente la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias sobre la actividad comercial de “hotel” instalada en el inmueble denominado Garden Suites, ubicado en la 5ta Transversal entre la 4ta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del estado Miranda. TERCERO: Se declara la PRESCRIPCIÓN de las acciones sancionatorias que pudieran recaer sobre la actividad comercial de ‘hotel’ instalada en el inmueble denominado Garden Suites, propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Raíces, S.A, ubicado en la 5ta Transversal entre la 4ta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del estado [sic] Miranda.” [Corchetes de esta Corte]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 30 de junio de 2011, la abogada Naybis Peraza, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó que “[…] se debe establecer una diferencia entre las infracciones que se materializan de forma instantánea, cuyo lapso de prescripción se comienza a contar desde el mismo momento en que se produce la irregularidad; o aquellas que son continuadas, cuyo cómputo se efectúa cuando ha cesado la permanencia en el tiempo del hecho calificado como ilícito.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el inmueble objeto de estudio se viene materializando una infracción continuada que se produce mediante una conducta que se mantiene en el transcurso del tiempo, desde que se instaló el uso ilegal y continúa siendo cometida mientras siga instalado el referido uso, puesto que la conducta infractora solo [sic] cesa cuando se le pone fin al uso ilegal y es justamente en ese momento cuando comienza el decurso del lapso de prescripción” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “el uso de ‘hotel’ que se le ha dado al inmueble, distinto al previsto por la zonificación que lo rige (Vivienda), lo cual permite a [esa] representación municipal aseverar que a todas luces [que se está] en presencia de una infracción continuada o permanente, considerando el lapso para hacer efectiva la Prescripción de Acciones Sancionatorias el día en que cese la continuidad de la conducta objeto de sanción.” [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[esa] representación municipal considera y así lo denuncia en el presente escrito que al no tomar en cuenta los alegatos antes expuestos el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo incurrió en una suposición falsa de los hechos y en consecuencia erró en cuanto a la apreciación y fijación de los mismos al haber declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Inversiones Raíces, S.A.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Que “[…] el inmueble objeto del presente recurso, denominado Garden Suite, […] posee una zonificación R-4 (Residencial), de acuerdo a lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao y la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales, mientras que las parcelas colindantes y aledañas a la que es objeto del presente recurso, detentan una zonificación R4+PC3 (Vivienda Unifamiliar Aislada, Vivienda Bifamiliar Aislada y Vivienda Multifamiliar, con Comercio Vecinal).” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Manifestó que “[…] la Dirección de Ingeniería Municipal no puede acordar el cambio de zonificación del inmueble denominado Garden Suites, ubicado en la Quinta Transversal entre la Cuarta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del Estado Miranda, identificado con el Código de Catastro Nº 15-07-01-U01-001-012-002-001-000-000 […] propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Raíces, S. A.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] se evidenció que efectivamente en el inmueble objeto de estudio, se encuentra instalado un uso distinto al previsto por la zonificación que detenta, a saber R-4 en la cual se permite única y exclusivamente la instalación de un uso de Vivienda Multifamiliar, en consecuencia, las disposiciones que regulan la zonificación de la parcela objeto del presente procedimiento administrativo, no admite la posibilidad de instalar la actividad de ‘hotel’ ejercida por la sociedad mercantil Inversiones Raíces, S.A., en consecuencia se desestimó el alegato referido al cambio de zonificación esgrimido por la sociedad mercantil recurrente en los términos antes indicados”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Indicó que “[…] en el inmueble objeto de estudio se viene materializando una infracción continuada que se produce mediante una conducta que se mantiene en el transcurso del tiempo, desde que se instaló el uso ilegal (a saber Hotel), y continúa siendo cometida mientras siga instalado el referido uso, puesto que la conducta infractora solo cesa cuando se le pone fin al uso ilegal, y es justamente en ese momento cuando comienza el decurso del lapso de prescripción.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] el Órgano de Control Urbano ha sido cónsono con el criterio aplicado en las decisiones que a su venia han sido sometidas, y que el mismo se ha mantenido con el transcurso de los años”. [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió que “[…] que la Dirección de Ingeniería Municipal aplicó el cambio de criterio con fundamento en el ya transcrito artículo 11 eiusdem, y mal podría […] alegar en esta instancia la sociedad mercantil recurrente Inversiones Raíces, S.A., la aplicación de un criterio que dejó de tener vigencia para el Órgano de Control Urbano desde el 16 de agosto de 2005 puesto que, la norma es bien clara al señalar que ‘(…) no podrá aplicarse a situaciones anteriores (...)’, motivo por el cual, resulta a todas luces evidente que no es aplicable al presente caso, cuyo procedimiento se inició en fecha 14 de agosto de 2008, […], cuando se dirigió por parte de la sociedad mercantil del presente caso la solicitud a la Dirección de Ingeniería Municipal, en consecuencia no ha operado un cambio de criterio a partir del año 2005 hasta la presente fecha, motivo por el cual se desecha el argumento esbozado por la sociedad mercantil recurrente.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo que declaró con lugar la demanda de nulidad ejercida por la sociedad mercantil Inversiones Raíces S.A. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. Del recurso de apelación incoado. Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional y una vez decidido el planteamiento anterior, se pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró la prescripción de las acciones sancionatorias, además de declarar violación al principio de confianza por el cambio de criterio de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte recurrente. De la revisión exhaustiva de la fundamentación de la apelación interpuesta se evidencia que los argumentos allí expuestos están dirigidos a solicitar que se revoque la sentencia objeto de apelación por supuestamente adolecer del vicio de suposición falsa, toda vez que el a quo incurrió en una errónea apreciación al declarar prescritas las acciones sancionatorias, cuando a su juicio el lapso establecido para la prescripción no había comenzado a correr. La parte apelante en su fundamentación de la apelación señaló que “[…] se debe establecer una diferencia entre las infracciones que se materializan de forma instantánea, cuyo lapso de prescripción se comienza a contar desde el mismo momento en que se produce la irregularidad; o aquellas que son continuadas, cuyo cómputo se efectúa cuando ha cesado la permanencia en el tiempo del hecho calificado como ilícito.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el inmueble objeto de estudio se viene materializando una infracción continuada que se produce mediante una conducta que se mantiene en el transcurso del tiempo, desde que se instaló el uso ilegal y continúa siendo cometida mientras siga instalado el referido uso, puesto que la conducta infractora solo cesa cuando se le pone fin al uso ilegal y es justamente en ese momento cuando comienza el decurso del lapso de prescripción” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “el uso de ‘hotel’ que se le ha dado al inmueble, distinto al previsto por la zonificación que lo rige (Vivienda), lo cual permite a [esa] representación municipal aseverar que a todas luces [que se está] en presencia de una infracción continuada o permanente, considerando el lapso para hacer efectiva la Prescripción de Acciones Sancionatorias el día en que cese la continuidad de la conducta objeto de sanción.” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, la parte recurrida señala que en el presente caso, se trata de una infracción continuada, y que por tanto en estos casos el lapso de prescripción no comienza a correr sino desde el momento en que se deja de cometer la infracción, es decir, desde que se le deja de dar el uso ilegal a la parcela, con lo cual como en el presente caso esto no ha ocurrido, en virtud de que aun se está realizando la actividad de hotelería la cual no está permitida para la referida parcela, no se ha dejado de cometer el ilícito y por lo tanto los lapsos de prescripción no han comenzado a correr. Del vicio de suposición falsa. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Revisado el vicio objeto de análisis, esta Corte pasa a revisar si la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia se encuentra inmersa en el referido vicio y en este sentido se tiene que: “En vista de lo antes expuesto, considera [ese] Tribunal que el criterio mantenido por el Municipio Chacao del estado [sic] Miranda en su acto recurrido, de que el lapso de prescripción debe empezar a transcurrir cuando cese la conducta objeto de sanción, es decir, la actividad de hotel, por ser dicha infracción continuada en el tiempo, es errado, pues resulta contrario a la lógica, a la institución de la prescripción y a la jurisprudencia antes transcrita, que dicho lapso empiece a cumplirse una vez que cese dicha actividad comercial, pues de finalizar la misma será porque el administrado haya perdido la voluntad o la intención de seguir desarrollándola, siendo contraproducente que la empresa hoy recurrente deba dejar de realizar su actividad económica por un lapso de cinco (5) años después de haberla iniciado, a los fines de que la Administración Municipal le otorgue la prescripción de las acciones sancionatorias sobre la misma, ya que al transcurrir ese lapso puede que hasta haya perdido el interés en desarrollar la misma; por el contrario, estaba la Administración Municipal en la obligación de ejercer su potestad sancionatoria por el uso ilegal que se le estaba dando a un inmueble dentro de su jurisdicción; y para ello contaba con un lapso de cinco (5) años a los fines de ejercer sus potestades legales e imponer las sanciones que considerara pertinentes, lo cual no hizo, siendo que, de acogerse el criterio expuesto por la representación municipal, la institución jurídica de la prescripción en materia urbanística no tendría cabida, ya que ésta no se materializaría nunca (prescripción) por cuanto toda actividad o conducta contraria en lo que se refiere al urbanismo en muchos casos es perpetua en el tiempo (construcción, actividad comercial, uso, entre otras), pues la ilegalidad como lo estableció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia parcialmente transcrita, persistirá en el tiempo nunca cesará mientras la norma exista y tipifique esa conducta o actividad como ilegal, de ser así y bajo el criterio municipal no operará la prescripción, puesto que lo que el legislador previó a los efectos de la ocurrencia de ésta institución jurídica, fue la negligencia u omisión en el ejercicio del ius puniendi administrativo, pues tal como fue alegado por los representantes judiciales de la recurrente y de las pruebas que reposan en autos (pagos de impuestos) desde el primer momento en que la recurrente comenzó la actividad o explotación comercial (año 2000) la Administración tuvo conocimiento de la ilicitud de la accionante y sin embargo, no actuó, transcurriendo así el lapso establecido por el legislador a los efectos de la verificación de la prescripción, lo que le impide hoy en día a la Administración Municipal, imponer sanción alguna por las infracciones previstas en la ley que regula la materia aunque estas se mantengan en el tiempo, por consiguiente visto que transcurrieron más de cinco (5) años desde el año 2000 cuando se inició la actividad comercial de hotel, hasta el año 2008, cuando la sociedad mercantil hoy recurrente solicitó a la Administración Municipal la declaratoria de prescripción de las acciones sancionatorias que pudieran recaerle en virtud del ejercicio de dicha actividad comercial, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial N° 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987, el cual establece que: Lo correcto y ajustado a derecho en este caso por parte de la Administración Municipal era declarar con lugar dicha solicitud, por lo que el acto recurrido incurrió en un vicio de ilegalidad (falso supuesto de hecho), que acarrea su nulidad absoluta, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior, se evidencia que el a quo manifestó que no era un hecho controvertido la situación de que el recurrente viene realizando la actividad de hotelería desde el año 2000, hasta la fecha en la que se interpuso el recurso sin que la Administración ejerciera su potestad sancionatoria, habiendo transcurrido íntegramente los cinco (5) años establecidos en la ley para que operara la prescripción, sin que se observara interrupción del referido lapso por parte de la Administración, a lo que concluye diciendo que cuando la Alcaldía negó la prescripción de la sanción incurrió en un vicio de ilegalidad, ya que lo correcto era declarar con lugar la solicitud. Visto todo lo anterior esta Corte considera pertinente citar el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que establece lo siguiente: “Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional. Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.” [Resaltado del original]. De la norma anteriormente transcrita se puede apreciar que el legislador establece un lapso de cinco (5) años para la prescripción de lo que sería la potestad sancionatoria de la Administración, con esto no se quiere decir que se le dé validez a las construcciones ilegales, o que se legalice la infracción, solo que quedaran exentas de las sanciones que la Administración le pudiera imponer por razón del transcurso del tiempo legalmente establecido. Por su parte, resulta necesario señalar que la prescripción es uno de los cuatro principios fundamentales del procedimiento sancionatorio, el primero es el principio de legalidad de las infracciones y sanciones, este se identifica con el conocido principio penal ‘nullum crime nulla poena sine lege’, el cual exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como ‘infracción’ la conducta que se pretende castigar (principio de legalidad de la infracción: nullum crime sine lege); y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta (principio de legalidad de la sanción: nullum poena sine lege). El segundo es el Principio de Culpabilidad, que establece que se debe comprobar no sólo la existencia del incumplimiento de una norma legal, sino además, que tal incumplimiento obedeció a una actuación intencional o negligente del sujeto que se pretende sancionar. Asimismo, está el Principio de prescripción de sanciones administrativas, que es garantía para los particulares, frente a la potestad sancionatoria de la Administración. Ello así, en sentencia Nº 2009-1003 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Caso: Colegio Ciudad Mariana de Caracas), de fecha 10 de junio de 2009, se estableció que la Prescripción, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente: “- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito: • Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se acordar[a] que no hay lugar a iniciar el procedimiento. • Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictar[á] el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones. En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados. - Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones”. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985). [Resaltado de esta Corte]. Son infracciones urbanísticas, como se dijo anteriormente, las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma, de acuerdo a lo establecido por esta Corte en ocasiones anteriores. [Vid. Sentencia Nº 2012-0930, de fecha 21 de mayo de 2012 de esta Corte (caso: FULLER INTERAMERICANA, C.A. contra INVERSIONES LA ESPERANZA, S.A.)]. En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción. [Vid. Sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009 de esta Corte (caso: COLEGIO CIUDAD MARIANA DE CARACAS e INMOBILIARIA BEREMIZ SAMIR, C.A. contra el Director de Gestión Urbana de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL)]. En este sentido, resulta necesario hacer mención a que en el presente caso, se habla es de prescripción de la infracción y no de la sanción, toda vez que aun la Administración no le ha impuesto ninguna sanción a los hoy recurrentes, toda vez que lo que ha sido señalado es la violación de la variable urbana fundamental de uso establecida en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística el cual establece lo siguiente: “Artículo 87.- A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1. El uso previsto en la zonificación. […]” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Asimismo, resulta conveniente establecer el uso que le ha dado la Ordenanza a la referida parcela, para lo cual se hace necesario hacer mención del fragmento del plano de zonificación de la urbanización Altamira, que riela en autos (folio 376 de la primera pieza del expediente judicial), en el que se refleja el Edificio Garden Suites señalando que el mismo se encuentra en una Zona R4. De lo anterior, surge la necesidad de traer lo señalado en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en cuanto a la referida zona R4, señalando lo siguiente: “Artículo 6: A los efectos de la presente Ordenanza se establecen los siguientes tipos de zonas: […Omissis…] ZONA R-4: Vivienda unifamiliar aislada, vivienda bifamiliar aislada y vivienda multifamiliar, con una densidad neta aproximada de CIENTO SETENTA Y DOS a TRESCIENTOS TREINTA (172 a 330) habitantes por hectárea. […] Artículo 42: USOS EN LA ZONA R-4: En la zona R-4 solamente se permitirá la construcción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos: a) Los permitidos en la Zona R-2 b) Los permitidos en la Zona R-3 c) Vivienda multifamiliar Artículo 30: USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-2. Artículo 18: USOS EN LA ZONA R-2: En las zonas R-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos: a) Los usos permitidos en la Zona R-1 b) Vivienda bifamiliar aislada Artículo 7: USOS EN LA ZONA R-1: En la zona R-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como: a) Edificios docentes y bibliotecas b) Edificios Religiosos c) Instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias d) Centrales telefónicas y subestaciones eléctricas e) Oficinas o estudios de profesionales universitarios residentes como función secundaria del uso residencial. […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. De lo anteriormente señalado, se desprende que el uso permitido en las zonas R-4 es única y exclusivamente la instalación de un uso de Vivienda familiar, en ningún momento se prevé la instalación de un uso comercial o de hotelería con lo cual se evidencia la violación de las disposiciones normativas antes señaladas, constatándose en consecuencia la infracción normativa denunciada e incluso reconocida por la propia parte recurrente, además reiterando lo ya mencionado se puede observar que la Administración no ha impuesto la sanción que diere lugar por la infracción anteriormente señalada, por lo cual en el presente caso resulta necesario constatar si existe la prescripción de la infracción cometida. Ahora bien, la figura de la prescripción no es más que la extinción de la acción por el transcurso del tiempo y constituye un derecho que le asiste al administrado para garantizar el principio de la seguridad jurídica, toda vez que, la actuación de la Administración debe desarrollarse dentro de un ámbito temporal, bien sea para determinar la obligación o carga, o para imponer alguna sanción. La misma, elimina la incertidumbre en las relaciones jurídico-sancionatoria entre el infractor y el Estado, fortaleciéndose así la necesaria seguridad jurídica. No puede permanecer en el vacío la sanción ante la presunta comisión de un delito, por lo que debe existir un límite de la pretensión punitiva del Estado, límite dado por el transcurso del tiempo y ello trae como consecuencia la seguridad jurídica, ya que una persecución, sea penal o administrativa ilimitada en el tiempo, viola el estado de derecho y de justicia. Ello así, es claro que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece un lapso de prescripción de cinco (5) años, lapso éste que empezará a computarse desde la fecha de la infracción de que se trate siempre y cuando –tal y como lo preceptúa el artículo ut supra mencionado- la misma no fuese interrumpida por actuaciones realizadas por la autoridad urbanística correspondiente. De igual modo, con base en la norma referida previamente se tiene, que una vez configurada la aludida prescripción, se extingue la oportunidad para la autoridad administrativa para sancionar la ilegalidad cometida; es decir, la acción administrativa sancionadora. Por último, el Principio de prescripción, rige tanto en el área Penal stricto sensu, como en el procedimiento administrativo sancionatorio, trayendo como consecuencia, que una vez prescrita la acción sancionadora, la autoridad pública pierde toda competencia para imponer la sanción. Dentro de esta perspectiva, aprecia esta Corte, lo que el tratadista patrio José Peña Solís, señala al respecto que “[…] resulta concluyente que el diez a quo o día del inicio del decurso del lapso prescriptivo es aquel en que se comete la infracción salvo en el caso de las denominadas ‘infracciones continuadas’, en las cuales lógicamente no cuenta la conducta inicial sino la final, o último acto de la persona constitutivo de la infracción […]”. (Vid. Peña Solís José, La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana, Colección de Estudios Jurídicos Nº 10, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005) [Corchetes y resaltado de esta Corte]. La figura del delito continuado, encuentra consagración expresa en la Ley, específicamente, en el artículo 99 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.768 Extraordinaria de fecha 13 de abril de 2005, en los siguientes términos: “Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la doctrina ha desarrollado criterios relacionados con dicha figura y al respecto, a nivel nacional, Alberto Arteaga Sánchez opina “[…] De acuerdo a nuestro código, para que se configure el delito continuado se requiere: a) La pluralidad de violaciones o hechos o su repetición de manera tal que cada hecho en sí constituye, como lo afirma Carrara, una perfecta violación de la ley penal … b) La violación de la misma disposición legal, de manera tal que las diversas acciones deben constituir cada una de ellas el mismo hecho delictivo […] c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, requisito de gran complejidad en su interpretación, con el cual nuestra ley exige, para que opere la ficción del delito continuado, que los diversos hechos sean fruto de la misma resolución y que aparezcan como unificados por tal resolución, esto es, como las diversas etapas de un solo proyecto, plan o designio criminal […]” (Derecho Penal Venezolano. Parte General. Octava Edición. Caracas, 1997, pp. 268 y 269). [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, el citado autor, con relación a la clasificación de los delitos permanentes, expresa “[…] delitos permanentes son aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto […] La doctrina distingue asimismo entre los delitos necesariamente permanentes y los eventualmente permanentes, según el tipo penal exija necesariamente la prolongación del hecho en el tiempo, o que ésta pueda o no darse […]. Además, en relación a esta clasificación se hace referencia también a los denominados delitos instantáneos con efectos permanentes que se diferencian de los delitos permanentes por el hecho de ser instantánea su consumación aunque permanecen sus efectos o consecuencias […]” (Ibid. p. 97). De lo expuesto se desprende que ambas figuras jurídicas tienen entidades distintas y requisitos diferentes. Considerando lo anteriormente esgrimido, se puede entender que en el ámbito del Derecho Penal, se contemplan las figuras de las infracciones continuadas o permanentes, sin embargo la doctrina ha destacado la diferencia existente entre ambas, y al señalar lo que se comprende como infracciones permanentes, se verifica que su definición coincide con la concepción de infracciones administrativas continuadas ut supra transcrita, por ser aquellas en las cuales, el hecho que lo constituye no se perfecciona o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico, dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto. (Vid. Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho Penal Venezolano, Décima Edición. Editorial Mcgraw-Hill Interamericana, 2006). Visto lo anterior, esta Corte invocando analógicamente los preceptos penales ut supra referidos, se puede concluir que se trata de una infracción administrativa permanente, pues al darle un uso contrario al establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio a la parcela objeto de su propiedad, por lo que el hecho antijurídico dañoso se mantuvo en el tiempo, no se consumó en un único momento. Ello así, de acuerdo con lo señalado en el tema de la prescripción cuando se trate de infracciones continuadas el lapso de los cinco (5) años establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no comenzará a correr sino desde el momento en que cese la infracción, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que como bien lo dijo el a quo en su oportunidad no es un hecho controvertido la circunstancia de que la sociedad mercantil Inversiones Raíces, S.A., aún se encuentra prestando servicios de hotel, por lo cual, se desprende que la infracción no ha cesado, y por lo tanto el lapso de prescripción establecido no ha comenzado a correr. Ello así, en virtud a todo lo anteriormente expuesto se debe entender que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error al apreciar los hechos toda vez que en el presente caso no operaba la prescripción y por lo tanto la solicitud realizada por los hoy recurrentes debía ser en efecto declarada sin lugar, tal y como lo establecido la Administración Municipal. Así se establece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional debe declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en contra del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de mayo de 2011 y, en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado. Así se decide. En virtud de que esta Corte declaró revocada la sentencia apelada por encontrarse incurso en el vicio de suposición falsa, toda vez que aprecio mal los hechos declarando la prescripción de las acciones sancionatorias de la Administración, pasa a conocer el fondo del presente asunto, en la forma siguiente: Del fondo del asunto. Resulta necesario entrar a conocer el fondo del asunto, y a tal efecto, de los argumentos sostenidos por la recurrente en su escrito libelar, donde fueron alegados los siguientes argumentos: i) de la supuesta prescripción de las acciones sancionatorias de la Administración; y ii) del cambio de criterio realizado por la Dirección de Ingeniería Municipal. i) De la prescripción de las acciones sancionatorias. La parte recurrente en su escrito libelar indicó que “[…] se probó suficientemente ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que desde el año 2000, la empresa viene desarrollando en el inmueble la actividad de hotel, todo ello a los efectos de evidenciar que dicha situación encaja de forma perfecta en el supuesto previsto en el artículo 117 [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística], y en consecuencia, hace posible la prescripción de las acciones sancionatorias, que de haber actuado la administración urbanística municipal de Chacao, hubiera impuesto a Inversiones Raíces, S.A., por constituir una violación a la Variable Urbana: Uso, tipificada en el ordinal 1 del artículo 87 de la mens legis, la ejecución de dicha actividad en ese inmueble por más de 5 año sin actuación alguna de la administración urbanística de Chacao.” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido los recurrentes señalan que vienen ejerciendo la actividad de hotel desde el año 2000 y que hasta la fecha de la solicitud de la prescripción de las acciones en el año 2008 la Administración no había ejercido acciones en su contra, por lo cual encuadra en el supuesto de prescripción establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987. En relación con lo expuesto, resulta pertinente hacer mención al hecho que la infracción cometida por los recurrentes es referente al uso ilegal que se le ha dado a la parcela, es decir, se ha destinado la parcela para un uso distinto al establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio, ya que en la misma se establece que el uso asignado al referido terreno es una zona residencial, mientras que los recurrentes están llevando a cabo la actividad de hotelería, lo cual se entiende que es un uso comercial, el cual no está permitido realizar en la parcela. A tal efecto, estima conveniente esta Corte hacer referencia a la importancia de la protección a la legalidad urbanística que exige el establecimiento de un conjunto de sanciones dirigidas realmente a dos finalidades distintas: en primer lugar, imponer medidas represivas a sujetos responsables de las infracciones constatadas, y además establecer medidas restitutorias del orden jurídico infringido. En todo caso, son actos sancionadores y de gravamen, por medio de los cuales la Administración, en ejercicio de su potestad de imperio, impone medidas coactivas para el respeto de la legalidad urbanística. En razón de lo anterior, se deriva que los Municipios regulan en las Ordenanzas que a tal efecto dicten sus respectivos Concejos Municipales, las sanciones en materia de urbanismo, siendo que, tales sanciones patentizan ese control posterior que las Alcaldías están llamadas a ejercer ante una determinada infracción urbanística, debiendo dicha infracción estar detallada en el texto legal que contenga la sanción –que pueden ser de naturaleza pecuniaria como es la multa, o la orden de paralización de una obra determinada, la demolición u otras medidas de restitución del medio ambiente-, en razón del principio de tipicidad que debe imperar en materia punitiva, constituyendo la concreción del quebrantamiento de la legalidad urbanística, el presupuesto necesario para que se inicie el procedimiento que determinará si efectivamente ello es así, y por ende, conlleve a imponer la sanción a que haya lugar. Es menester indicar, que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, previamente identificada, establece que las normas contenidas en ese cuerpo normativo tienen carácter de orden público por haber sido creadas en aras de preservar un interés general. En tal sentido, puede afirmarse que el urbanismo resume las principales variables que afectan la vida de las comunidades locales y que es esta disciplina la llamada a satisfacer las exigencias de equilibrio global entre la población que habita un espacio urbano del territorio nacional y las actividades y servicios que en dicho espacio se realizan. La ordenación urbanística tiene por objeto la racionalización de los usos y aprovechamiento del suelo en función de las necesidades e intereses de la colectividad, los cuales constituyen la finalidad institucional general de dicha ordenación. De esta manera, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala en su artículo 1º, como fin directo de la ordenación del desarrollo urbanístico, el crecimiento armónico de los centros poblados. En razón a ello, la asignación de uso a los inmuebles urbanos, por parte de los correspondientes planes y ordenanzas, implica derechos y obligaciones para sus propietarios y origina relaciones de éstos entre sí, así, el beneficio de aprovechamiento urbanístico, en los términos del respectivo régimen, y, de la carga de respetar el uso y los términos y condiciones de su aprovechamiento. En este orden de ideas, puede afirmarse que una de las más importantes obligaciones urbanísticas es precisamente la de respetar el uso asignado a un inmueble urbano tanto en términos de destinación formal como de actividad material. La propiedad urbana es, pues, el derecho de usar y gozar de un inmueble urbano en el marco de las obligaciones establecidas en la Ley en beneficio, precisamente, de la colectividad (Cfr. GARRIDO ROVIRA, Juan). Para lograr ese objetivo, el urbanismo comprende una materia de la competencia concurrente de las entidades político-territoriales, de manera que el artículo 184 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuye competencia tanto a los Estados como a los Municipios en materia de mantenimiento y conservación de áreas urbanas. Además, el Poder Nacional tiene competencia exclusiva para el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo y la legislación sobre ordenación urbanística (numeral 19 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Adicionalmente el Poder Municipal tiene competencia exclusiva, en cuanto concierne a la vida local, en materia de ordenación urbanística, parques, jardines, plazas, balnearios, otros sitios de recreación, arquitectura civil, nomenclatura y ornato público (art. 178. 1). Se trata, por tanto, de una materia de la competencia concurrente entre el Poder Nacional y el Poder Municipal, que ha sido regulada detalladamente en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en la cual además del sistema de planes, se establece el marco regulatorio del control urbanístico que ejercen la autoridades locales mediante el otorgamiento de las constancias de la variables urbanas fundamentales, tanto para urbanizaciones como edificaciones (Vid. Santiago González, “El Derecho Administrativo Iberoamericano” Estudios y Comentarios Nº 9). Por lo expuesto anteriormente, resulta claro que la Administración Pública y la población en general deben sujetarse a las determinaciones y disposiciones contenidas en los planes rectores y en la Ordenanza de Zonificación correspondiente, sin que haya lugar a discrecionalidad alguna ante la formulación imperativa de normas contenidas en los textos legales enunciados, es decir, no puede aplicarse potestad pública que colida o sea contradictoria con tales planes de Ordenación Urbanística, pues estos preceptos son necesarios para una sana convivencia urbana y territorial. Ahora bien, este punto ya ha sido resuelto por esta Corte en los acápites anteriores señalando que en el caso bajo estudio se trata de una infracción administrativa permanente, toda vez que el hecho antijurídico, entiéndase el uso ilegal se ha mantenido en el tiempo, por lo tanto la infracción no ha cesado, no se ha consumado, sino que la misma se mantiene en el tiempo, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto y que en estos casos la prescripción corre desde el momento en que se deja de cometer la infracción. Por lo tanto, visto de este modo la prescripción alegada por la recurrente establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no resulta ser aplicable al caso ya que la mismo no ha comenzado a correr, en virtud de que la infracción se ha seguido realizando, se ha mantenido, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desechar el presente argumento. Así se establece. i) Del cambio de criterio realizado por la Dirección de Ingeniería Municipal. En este sentido, los recurrentes señalaron que “[…] ratifica[n] que la Dirección de Ingeniería Municipal, cambia su criterio al declarar improcedente la prescripción de acciones sancionatorias por cuanto si ha declarado procedente la prescripción de acciones sancionatorias efectuadas por el particular o como lo llama esa Dirección de forma ‘autónoma’, pero siempre sin que hubiere cesado la actividad que configurara una ilegalidad o infracción a la variable urbana: uso, o sin que existiere un acto administrativo que hubiere sancionado el uso ilegal.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Se observa entonces, que los recurrentes señalan que la Administración Municipal en anteriores oportunidades ha otorgado la prescripción sin que fuera necesario que la actividad ilegal cesara, razón por lo cual, le fue aplicado un cambio de criterio que además le es perjudicial. Respecto a los argumentos antes señalados, resulta conveniente hacer mención a lo señalado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece: “Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.” [Resaltado de esta Corte]. El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, obviamente, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento. La norma establece igualmente, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas. (Vid. Sentencia Nº 0514 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de abril de 2001, Caso: THE COCA-COLA COMPANY contra el Director General del Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Producción y el Comercio)). Ello así, el artículo 11 eiusdem señala, en efecto, como principio general, que los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública, pueden ser modificados; es decir, la Administración no está sujeta a sus precedentes y, por tanto, ante nuevas situaciones se pueden adoptar nuevas interpretaciones. En relación con lo expuesto, esta Corte observa que el criterio empleado por la Administración para negar la solicitud de prescripción de las acciones sancionatorias, se encuentra ajustado a derecho y corresponde con lo señalado por esta Alzada, además de que se evidencia que el cambio de criterio fue realizado con fundamento en el artículo 11 anteriormente señalado, y resultaría erróneo para la Administración la aplicación de un criterio que dejó de tener vigencia para ese órgano de Control Urbano desde el 16 de agosto de 2005, cuando a todas luces se puede evidenciar que el referido procedimiento se inició en fecha 14 de agosto de 2008, tal como consta de los autos que rielan en los folios (162 al 173) de la primera piza del expediente judicial, cuando los hoy recurrentes presentaron solicitud de prescripción de las acciones sancionatorias de la Administración ante la Dirección de Ingeniería Municipal, por lo que se puede concluir que el cambio de criterio se llevo a cabo en el año 2005 y que desde entonces viene aplicando el criterio empleado en el caso bajo estudio. Es por todo lo anterior que en casos como el de autos no es posible afirmar que los criterios, establecidos por la Administración, sean inmutables y definitivos, por lo cual se debe entender que la Administración está facultada para cambiar de criterio de acuerdo a las nuevas situaciones y realidades que se presenten, tal y como lo establece el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto debe este Órgano Jurisdiccional desechar el presente argumento sostenido por la parte recurrente. Así se establece. Finalmente, esta Corte debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Raíces, S.A., ejercido contra la Resolución Nº 018-2010, de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de mayo de 2011 por la abogada María Alejandra Ancheta Lara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.957, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 12 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES RAÍCES S.A., contra la Resolución Nº 018-2010, de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- Se REVOCA el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los __________ ( ) días del mes de ________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2011-000689 ERG/D-48/13 En fecha _________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________. La Secretaria Accidental.