TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000872
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° TS8CA/484 de fecha 13 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas María Verónica Zapata Arvelo y Adriana Virginia Bracho García, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 131.662 y 138.491 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano ROBINSON JOSÉ SUÁREZ ROMANO, titular de la cédula de identidad número 12.485.990, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DEFENSA PÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de junio de 2012, emanado del mencionado Juzgado, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Adriana Virginia Bracho García, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, mediante diligencia de fecha 1º de junio de 2012, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 12 de abril de 2012, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza; y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación.
En fecha 16 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de los abogados María Fátima Da Costa y Ramón Alfredo Aguilar Camero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 64.504 y 38.383 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte apelante, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 17 de julio de 2012, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación.
En fecha 25 de julio de 2012, culminó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 30 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar la decisión correspondiente a la consulta de ley elevada, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 8 de octubre de 2010, las abogadas María Verónica Zapata Arvelo y Adriana Virginia Bracho García, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Robinson José Suárez Romano, interpusieron ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Arguyeron, que “En fecha 27 de septiembre de 1999, nuestro representado ROBINSON JOSÉ SUÁREZ ROMANO, mediante la Resolución N° 557, emitida por el Consejo de la Judicatura, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 311.170, de fecha 19 de octubre de 1999, fue designado como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública, para formar parte del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción. Judicial del Área Metropolitana de Caracas (...) En fecha 1º de noviembre de 2005, ROBINSON JOSE (sic) SUÁREZ ROMANO, fue notificado mediante el Oficio signado con el N° CUD-3733-2005, suscrito por el Doctor Daniel Ramírez Herrera en su carácter de Coordinador General, actuando por Delegación de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, de su designación como Defensor Público N° 22, en la ‘Unidad de Defensa Pública del Estado (sic) Caracas- Área Metropolitana en materia penal ordinario’ así mismo se le informó que las funciones inherentes al cargo debían ser ejercidas a partir del 3 de noviembre de 2005 (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Argumentaron, que “En fecha 8 de julio de 2010, nuestro representado fue notificado mediante oficio (sic) N° DDPG-2O1O-315-2, de fecha 14 de junio de 2010, suscrito por la Doctora OMAIRA CAMACHO CARRIÓN en su carácter de Defensora Pública General, del acto identificado con el N° DDPG-2010-0053, de fecha 14 de junio de.2010, mediante e1cual se resolvió: ‘PRIMERO: REMOVER al ciudadano ROBINSON JOSE (sic) SUAREZ (sic) ROMANO (...) del cargo de DEFENSOR PÚBLICO PROVISORIO VIGÉSIMO SEGUNDO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. a partir de la presente fecha. SEGUNDO: En virtud de la presente remoción, el ciudadano ROBINSON JOSE (sic) SUAREZ (sic) ROMANO, ya identificado deberá hacer entrega del cargo ejercido a la Coordinación de la unidad (sic) de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se ordena publicar la presente Resolución en la página Web de la Defensa Pública y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Queda encargada de la Notificación y ejecución del presente acto, las Coordinaciones de Recursos humanos y de Actuación Procesal de la Defensa Púbica.’” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Adujeron, asimismo, que la notificación de la anterior Resolución se efectuó el 8 de julio de 2010.
Denunciaron la nulidad de la Resolución N° DDPG-2010-0053, de fecha 14 de junio de 2010, que removió al recurrente “(...) por cuanto dicho acto es completamente ‘Inmotivado’, incumpliendo flagrantemente la disposición del artículo 9 de la ley (sic) Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) exigiendo la misma norma que todo acto debe contener y ‘hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto’. Consecuentemente, el Acto incumple con el requisito expreso dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, que ordena que todo acto debe contener ‘Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.’”
Delataron, la manifiesta incompetencia de la ciudadana “(...) OMAIRA CAMACHO CARRIÓN (...) para obrar en supuesto carácter de Defensora Pública General, por haber sido designada de forma Inconstitucional. En tal sentido denunciamos la inconstitucionalidad del acto de nombramiento de la referida ciudadana como ‘Defensora Pública General’, por acuerdo de la Asamblea Nacional de fecha 11 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.384 de esa misma fecha, reimpresa por error material según Gaceta Oficial No. 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Aseguraron, que “Tal inconstitucionalidad deviene de la circunstancia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia No. 163 de fecha 28 de febrero de 2008, declaró la nulidad por inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que atribuían a la Asamblea Nacional la facultad de designar al Defensor Público General, en virtud de la adscripción orgánica de la Defensa Pública al Tribunal Supremo de Justicia, disponiendo con carácter vinculante que corresponde a éste, ‘como máximo órgano rector del Poder Judicial, en Sala Plena, por ser su órgano directivo, la designación por elección y remoción del Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Defensa Pública’, con lo cual en aplicación de las normas y principios contenidos en los artículos 253, 267 y 268 Constitucionales, se modificó el contenido de los artículos 3, 11, 12 y 13 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, disponiendo expresamente en la nueva redacción del artículo 12, la designación del Director Ejecutivo de la Defensa Pública, por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de. Justicia.”
Refirieron, que “Así, al haber sido designada la ciudadana OMAIRA CAMACHO CARRIÓN, como ‘Defensora Pública General’, por parte de la Asamblea Nacional, en supuesta aplicación de la reeditada norma del artículo 11 de la reforma de la Ley Orgánica de la Defensa Pública de 2008, que fraudulentamente e inconstitucionalmente, atribuye a la Asamblea Nacional la facultad para designar a la Defensora Pública, tal acto resulta nulo de nulidad absoluta, en cuanto implica una flagrante usurpación de funciones, de autoridad y de poderes, y un atentado directo contra el principio democrático y constitucional de la separación de poderes, lo cual acarrea su nulidad conforme al expreso mandato de las normas de los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Mantuvieron, que “(...) la Defensora Pública General (como órgano de la Defensa Pública), no tiene atribuida funciones o potestades para dictar un acto de remoción de un Defensor Público.” (Subrayado del texto.)
Sostuvieron, que “(...) la Ley Orgánica de la Defensa Pública (publicada en Gaceta Oficia1 No. 39.021 del 22 .de agosto de 2008), no le concede facultades, potestades o competencia a la ‘Defensora Pública General’, para remover a los Defensores Públicos, pues tal atribución no está prevista en el artículo 14 de la referida Ley, que por el contrario, dispone expresamente en su numeral 13, la atribución de ‘Ejercer la potestad disciplinaria sobre los defensores públicos o defensoras públicas sobre el resto del personal de la Defensa Pública’, lo cual no es el caso que nos ocupa. Destacamos igualmente que ninguna norma de la Ley en referencia, ni ningún otro dispositivo legal, le confiere tal potestad a la funcionaria en cuestión, lo cual en apego al principio de legalidad administrativa acarrea la nulidad absoluta del acto.” (Resaltado del texto).
Expusieron, que “(...) la Ley que regula la materia, atribuye en sus artículos 111 y 112, la condición de Funcionarios de Carrera a los Defensores Públicos, con lo cual queda claro, que ha cesado el régimen ‘transitorio’ previsto en la referida Resolución, que por demás atribuía la referida competencia de remoción a un órgano estructuralmente distinto y no regido por la nueva ley. Nótese que a pesar de la similitud del nombre, no se trata del mismo órgano o Cargo, pues la Resolución hacía referencia a la ‘Dirección General de la Defensa Pública’ dependiente de la Comisión Judicial quien además conforme al punto ‘Segundo’ de la misma Resolución, debía proceder ‘previa aprobación de la comisión Judicial’. Diferenciadamente, la Ley vigente hace referencia al ‘Defensor Público General’, quien además no depende de la Comisión Judicial, en tanto la Defensa Pública ‘es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público Genera1 o Defensora Pública General’, tal y como lo dispone el artículo 3 de la Ley que le rige.” (Resaltado y subrayado del texto).
Manifestaron, que “(...) ninguna norma legal atribuye competencias a la Defensora Pública General, para verificar remoción de Defensores Públicos, por lo que resulta manifiesta la incompetencia para producir el acto aquí impugnado, lo que acarrea su nulidad absoluta.”
Advirtieron, que “(...) el acto impugnado incurre en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al desconocer abiertamente y dejar de aplicar expresas disposiciones Constitucionales y legales (...) la norma del artículo 268 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé clara y expresamente la Carrera (sic) de los Defensores Públicos, y en igual sentido, las normas de los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, prevén expresamente la Carrera de los Defensores Públicos, reconociendo además en el referido artículo 111, que tal condición dimana de la propia Constitución Nacional.”
Observaron, que “(...) habiendo ocupado el ciudadano ROBINSON JOSE (sic) SUÁREZ ROMANO un cargo de carrera, no habiendo incurrido en ninguna causal para su destitución, y teniendo una expectativa legítima de acceder a ese cargo a través del respectivo concurso, está vedada a la institución de la Defensa Pública y a los órganos que la rigen, proceder a la remoción del funcionario, sin motivación alguna, y de manera discrecional y arbitraria, luego de que el funcionario ha ocupado el cargo por más de diez ( 10) años ‘y de haberse desempañado eficientemente del ejercicio del mismo.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Expresaron, que “(...) con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, habría perdido vigencia la Resolución N° 2002-0002 de fecha 5 de junio de 2002, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que regulaba transitoriamente la situación, y que establecía la ‘provisionalidad’ de los cargos de Defensor y los designaba como funcionarios de libre nombramiento y remoción. Siendo que la ley vigente en apego al orden constitucional, los califica como de carrera, con lo cual, resulta, perfectamente aplicable al presente caso la doctrina antes citada.”
Señalaron que “(...) en el supuesto negado que se considere la actual vigencia o posible aplicación de la referida Resolución N° 2002-0002 de fecha 5 de junio de 2002, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; denunciamos que dicho acto administrativo (aunque emanado del Tribunal Supremo de Justicia no tiene carácter jurisdiccional) se encuentra palmariamente viciado de inconstitucionalidad, por infringir y contrariar la disposición expresa del artículo 268 Constitucional que dispone la carrera de los defensores públicos, y en consecuencia, en e1 supuesto de que se considerare que dicha Resolución está vigente o es aplicable al caso concreto, solicitamos su desaplicación a través del control difuso de la Constitucionalidad previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (...) en el supuesto de que se considere que dicha Resolución no está viciada de inconstitucionalidad por poseer mero carácter temporal, solicitamos que se declare la inconstitucionalidad de su aplicación, luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.”
Aclararon, que “(...) el empleador supuestamente amparado en un régimen de ‘provisionalidad’, abusando de la Resolución que calificaba temporalmente (hasta que se promulgará la Ley), los cargos como de libre nombramiento y remoción, incumplió y continúa incumpliendo (por omisión) su obligación constitucional y legal de realizar los concursos públicos, impidiendo así que los funcionarios que ocupaban los cargos, puedan tener acceso legal a los mismos y alcanzar la carrera y la estabilidad que de ella deriva, para lo cual, además se ha invocado -en otros casos- la norma constitucional que exige la realización del concurso como requisito indispensable para acceder a la (sic) funcionario de carrera.”
Indicaron que “Tal obrar de la Defensa Pública, ostensiblemente constituye una desviación y abuso de poder, al tiempo que constituye un evidente fraude legal y constitucional, en cuanto, supuestamente fundamentando en la norma y principio constitucional que dispone el requisito del concurso como único medio válido para ingresar a la función pública en condición de funcionario de carrera, se utiliza dicho principio, precisamente para impedir el acceso a la carrera (en este caso de Defensor Público), pues al no realizarse los concursos y mantenerse la ‘provisionalidad’ a lo largo del tiempo, se han convertido los cargos que por mandato constitucional son de carrera, en cargos de libre nombramiento y remoción.”
Esgrimieron, que “(...) con la actuación de la defensa pública desplegada a lo largo del tiempo y consumada con el acto de remoción que aquí se impugna, encontramos que se ha sometido a los funcionarios, y específicamente a nuestro representado a una situación de absoluta falta de certeza y seguridad jurídica y además, a un total estado de indefensión y de desconocimiento de sus derechos constitucionales y legales, pues al entenderse y establecerse la existencia de cargos o nombramientos ‘provisorios’ mantenidos en el tiempo (en este caso más de 10 años), se coloca al funcionario en una especie de limbo jurídico, en el cual se desconocen sus derechos individuales, humanos y constitucionales.”
Plantearon, que “(...) al ser un funcionario ‘provisorio’ que ocupa un cargo de carrera, el funcionario no es un trabajador regido por la ley (sic) Orgánica del Trabajo, ni por la estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional; tampoco es un funcionario Contratado (sic), por lo que no goza de la estabilidad temporal derivada de su propio contrato, ni de los beneficios laborales previstos en la legislación del trabajo; empero tampoco es un funcionario de carrera (a pesar de ocupar y cumplir funciones de un cargo de carrera), con lo cual a pesar de tener responsabilidades y funciones públicas, estar sometido al régimen general de responsabilidad penal y administrativa e incluso someterse a un régimen de evaluaciones y gradaciones, no goza de la estabilidad, derechos y beneficios propios de la carrera. Cabe entonces preguntarse. ¿a (sic) qué régimen constitucional y legal está sometido el funcionario así incluido en la función pública?; ¿cuáles son sus derechos?; y lo que es más importante: ¿puede la administración (sic), o en este caso la Defensa Pública, designar y remover libremente a funcionarios que ocupan cargos de carrera, sin proveer jamás el respectivo concurso?.”
Afirmaron, que “(...) por efecto del acto impugnado el cual hemos denunciado como manifiestamente ilegal, nuestro representado ha sido removido y separado de su cargo de forma inmotivada, arbitraria e injusta, por lo que al declararse la nulidad de dicho acto conforme aquí se solicita, debe igualmente reponerse la situación jurídica infringida, para lo cual resulta procedente por una parte, la reincorporación del funcionario al cargo del cual sido ilegalmente removido, así como, ordenar y declarar su estabilidad hasta tanto se verifique el respectivo concurso para proveer el cargo que ocupa. Adicionalmente resultaría procedente la indemnización de los daños causados, constituidos por la privación de los beneficios de carácter económico que el funcionario ha dejado de percibir desde el momento de la ilegal remoción, representados específicamente por, los sueldos o salarios mensuales respectivos (sueldo básico); Prima de profesionalización (sic) Universitaria; Prima de Antigüedad; Bono de Fin de Año (Aguinaldo) y. aporte a la Caja de Ahorro; así como de cualesquiera otros beneficios (primas, bonos, etc.) que se acuerden u otorguen a los funcionarios activos (Defensores Públicos) y que deriven de la prestación efectiva de los servicios.”
Finalmente, solicitó que “Se declare la NULIDAD del acto administrativo N° DDPG-2010-0053, de fecha 14 de junio de 2010, dictado por la Doctora OMAIRA CAMACHO CARRIÓN, en su carácter de Defensora Pública General, y notificado a nuestro representado mediante oficio (sic) Nº DDPG-2010-315-2, de fecha 14 de junio de 2010, recibido en fecha ocho (08) de julio de 2010 (...) se ordene la reincorporación del funcionario ROBINSON JOSÉ SUÁREZ ROMANO, al cargo que desempeñaba como DEFENSOR PÚBLICO VIGÉSIMO SEGUNDO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y su estabilidad hasta tanto se celebre el respectivo concurso público de oposición para proveer dicho cargo (...) se ordene a la Defensa Pública, dar cumplimiento a la previsión de la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y en consecuencia convoque y realice los respectivos concursos para proveer los cargos de Defensores Públicos, y especialmente para proveer el cargo de Defensor Público Vigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas (...) el pago de los beneficios de carácter económico que el funcionario ha dejado de percibir desde el momento de la ilegal remoción y hasta su efectiva reincorporación, representados específicamente por, los sueldos o salarios mensuales respectivos (sueldo básico); Prima de profesionalización (sic) Universitaria; Prima de Antigüedad; Bono de Fin de Año (Aguinaldo) y aporte a la Caja de Ahorro; así corno de cualesquiera otros beneficios (primas, bonos, etc.) que se acuerden u otorguen a los funcionarios activos (Defensores Públicos) y que deriven de la prestación efectiva de los servicios (...) ordene que todo el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación a su cargo, sea considerado como tiempo efectivo de servicios para todos los efectos legales.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 21 de junio de 2011, los abogados David Simón Castillo Mejías, Carolina Ríos Del Moral y José Ignacio Achan Aquino, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 47.303, 95.567 y 119.037, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República, contestaron el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes razones:
Manifestaron, que “(...) la naturaleza del cargo de Defensor Público, que el recurrente ostentaba, el cual es considerado un cargo de libre nombramiento y, remoción, en virtud de la Resolución N° 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Plena, en fecha 5 de julio de 2002 y publicada en Gaceta Oficial N° 37;509 del 20 de agosto del mismo año, por lo tanto el querellante tenía pleno conocimiento de tal situación, en consecuencia la remoción del ciudadano ROBINSON JOSÉ SUÁREZ ROMANO, constituye una potestad de la Administración, la cual recae en la Máxima Autoridad de la Defensa Pública, sin que sea necesario realizar una motivación extensa y específica de las razones que llevaron a la Administración a tomar tal decisión, sino con el simple hecho de señalar que era removido de un cargo provisorio es suficiente para que dicho acto se encuentre motivado, pues tal y como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia la motivación del Acto Administrativo no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales o los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Sostuvieron, que “Aunado al hecho de que en el Acto en el cual se decide su Remoción (sic) se le informó expresamente a la (sic) recurrente que era removida (sic) de un cargo Provisorio (sic), lo cual comprueba la temporalidad de dicho cargo, por esa razón, esta representación judicial considera que el Acto Administrativo mediante el cual se Remueve (sic) al querellante se encuentra plenamente motivado al señalar la condición de Provisorio del cargo que ostentaba en aquel momento (...) Como consecuencia de lo anterior, es obvio entonces que la sola indicación del carácter provisorio, plenamente demostrado en autos; es suficiente para considerar motivado el acto administrativo de remoción, en ese sentido, la Defensora Pública General, no incurrió en él vicio de inmotivación denunciado y así pedimos sea declarado, toda vez que el Acto recurrido señala expresamente la condición de provisorio del accionante, cuya denotación advierte, la temporalidad del cargo.” (Subrayado del texto).
Indicaron, que “(...) el accionante alega la manifiesta incompetencia de la autoridad competente que dictó el acto indicando una supuesta inconstitucionalidad que deviene de la Sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia N° 163 de fecha 28 de febrero de 2008. Entre otros aspectos alega que en dicha decisión se declaró la nulidad por inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que atribuían a la Asamblea la facultad de designar al Defensor Público General, en virtud, de la adscripción orgánica de la Defensa Pública al Tribunal Supremo Justicia, razón por la cual, sólo la Sala Plena del máximo Tribunal y no la Asamblea Nacional podía efectuar la designación en cuestión, todo lo cual acarrearía su nulidad y por ende de los actos que de ella emanen, incluido en consecuencia el acto objeto del presente recurso.”
Señalaron, que “(...) la Sentencia antes mencionada emanada del máximo Tribunal, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad y anuló parcialmente los artículos 3, 11, 12, 13 y 15 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública publicada en Gaceta Oficial N° 38.595 del 2 de enero de 2007, todo ello en virtud de la adscripción constitucional de la Defensa Pública al Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 253, 267 y 268 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene carácter vinculante en cuanto sea aplicable; no es menos cierto que el artículo 268 de la Carta Magna, prevé la autonomía y organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de Defensa Pública, en ese sentido, la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 39.021 del 22 de septiembre de 2008, estableció en su artículo 11 las normas relativas a la designación, remoción y período en el cual el Defensor Público General o la Defensora Pública General ejercerá sus funciones (...).”
Expresaron, que “(...) es precisamente en cumplimiento del artículo anteriormente transcrito que la Asamblea Nacional designó constitucionalmente y por primera vez como Defensora Pública General, a la Dra. OMAIRA CAMACHO CARRIÓN, según se evidencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.384 de fecha 11 de marzo del 2010, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010. Por esta razón resulta entonces absurdo e incomprensible que se pretenda desconocer la potestad que la Ley le otorga al órgano legislativo para efectuar la designación in comento, teniendo como fundamento una sentencia que respondía a una situación temporal particular que en todo caso quedó sin efecto con la promulgación de la Ley efectuada en septiembre de 2008, la cual recogió correctamente el espíritu, propósito y razón de los artículos 267 y 268 de la Carta magna (sic) (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Apuntaron, que “(...) es indispensable acotar que la parte actora yerra en la formulación de su pretensión, por cuanto pretende a través de la presente querella, destinada a anular un acto de efectos particulares, que el Tribunal Superior Contencioso administrativo (sic) se pronuncie sobre la nulidad de un acto de efectos generales como lo es la designación por parte de la Asamblea Nacional de la Defensora Pública General (...).”
Declararon, que “(...) esta defensa considera necesario traer a colación el contenido del artículo 14, numerales 1, 11, 15 y 16, de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en los cuales se dispone lo siguiente (...) Como se puede observar aun cuando la norma in comento no establece literalmente la facultad de ‘remover’ que tiene la Máxima Autoridad de la Defensa Pública, la misma se encuentra implícita en las atribuciones de ‘ejercer la dirección y supervisión’ y ‘designar’, pues la remoción constituye simplemente la antinomia de ésta última y la expresión de voluntad, del deseo contrario de la Administración que en principio ‘nombró’ y posteriormente ‘removió’, aspectos éstos íntimamente ligados, aunque constituyen figuras disímiles, en la Administración Pública.”
Destacaron, que “(...) el recurrente alega erróneamente que goza de estabilidad porque ocupa un cargo de carrera, de acuerdo a disposiciones constitucionales y a lo establecido en la Ley Orgánica de la Defensa Pública. Al respecto, estimamos de suma importancia precisar, que desde el momento en que la recurrente fue designado como Defensor Público y prestó el juramento de Ley, tenía conocimiento de la situación funcionarial a la cual se sometía, esto es, que fue designado para un cargo de libre nombramiento y remoción y no para un cargo de carrera, en razón de que no ingresó al cargo de Defensor Público por concurso público de oposición que le permitiera gozar de estabilidad dentro del Poder Judicial.”
Agregaron, que “En tal sentido esta defensa aprecia que al haber sido designado el recurrente Defensor Público, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde ganaría la titularidad del cargo, y le acreditaría la condición de funcionario de carrera, circunstancia esta que obviamente no se ha verificado. En razón de lo anterior, debe afirmarse que el cargo ocupado por el accionante, es de libre nombramiento y remoción pudiendo en consecuencia, ser removida (sic) en cualquier momento (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Plantearon, que “Adicionalmente, el recurrente alega que en el caso en concreto debe ser aplicada la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, la cual se refiere a la estabilidad absoluta que gozan las personas que ingresan a un cargo de carrera sin haber aprobado previamente el concurso público a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero resulta necesario aclarar que ello no aplica para los funcionarios de libre nombramiento y remoción y así expresamente lo señala la misma sentencia, siendo necesario reiterar que en ningún momento el querellante ejerció un cargo de carrera, resultando incongruente tal aseveración (...).”
Expusieron, que “(...) la Resolución in comento declaró de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa, lo que representa una excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria alegada por la (sic) recurrente (...).”
Argumentaron, que “(...) los funcionarios públicos que ocupen cargos considerados de libre nombramiento y remoción se encuentran exentos de la estabilidad provisional que aplica para los funcionarios públicos de carrera mas (sic) aún tomando en cuenta el criterio constitucional previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cual se estableció como requisito sine quanon (sic) para ingresar a la administración (sic) pública (sic) como funcionario de carrera haber aprobado el concurso público, lo que aun (sic) no se ha llevado a cabo en la Defensa Pública, en concordancia con el criterio señalado por la Sentencia N° 00774, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01 de julio de 2008 (...) la cual dispuso que la estabilidad de los funcionarios judiciales provisorios y temporales está sujeta al concurso público ‘para ganar la titularidad del cargo’. Por esta razón, no se viola el derecho a la carrera del defensor público, ni mucho menos su estabilidad, porque a la fecha y mientras no obtengan (sic) el cargo a través de un concurso público, no obtiene la condición de carrera tantas veces aludida aquí y por ende la estabilidad que de ello se desprende (...).”
Adujeron, que “(...) la recurrente no especifica de qué manera la Defensa Pública ha apartado su ejercicio de la buena fe, moral o buenas costumbres, siendo que en ningún caso la circunstancia de no haber efectuado los supraindicados concursos, encuadra dentro del supuesto de abuso de derecho, pues tal como se ha explicado suficientemente aquí de conformidad con lo establecido en las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la institución cuenta con 18 meses para efectuar los concursos en cuestión, los cuáles (sic), deben contarse desde la fecha de designación de la Defensora Pública General (11 de marzo de 2010) razón por la cual la oportunidad para iniciar dicho Proceso concursal se extiende hasta el mes de septiembre de 2011, por lo cuál (sic) no es lógico afirmar que el ejercicio de la Defensa Pública haya resultado contrario a la fe, al (sic) moral y las buenas costumbres (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Aclararon, que “(...) el vicio de desviación de poder, es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté (sic) conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.”
Añadieron, que “(...) se demuestra de forma contundente que la Defensa Pública no incurrió en abuso de derecho, desviación de poder y en ningún momento vulneró los derechos constitucionales, ni legales tal y como lo pretende hacer ver el accionante ha (sic) éste (sic) honorable Tribunal, ya que existieron circunstancias de hecho y derecho mediante la (sic) cual (sic) éste (sic) organismo a (sic) pasado por un proceso de transición y aún así se la Defensa Pública se encuentra dentro del lapso correspondiente para abrir el concurso público a fin de que los defensores Públicos pueda (sic) tener la posibilidad de ingresar como funcionarios de carrera, lo cual demuestra que siempre nuestra representada actuó ajustado (sic) a Derecho.”
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano ROBINSON JOSÉ SUAREZ (sic) ROMANO, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción por haber ocupado el cargo de Defensor Público por mas (sic) de diez (10) años y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una Estabilidad Provisional conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
(...Omissis...)
Por su parte, con respecto a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (...), la cual reza lo siguiente:
(...Omissis...)
Considera importante resaltar, este Juzgador que la clasificación de los funcionarios viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
(...Omissis...)
El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.
Así pues, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando en la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, así como aquellos que habiendo ingresado en la Administración antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, serán considerados como funcionarios de carrera y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante, que el ciudadano ROBINSON JOSÉ SUAREZ (sic) ROMANO haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.
Considera importante resaltar, este Juzgador, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
(...Omissis...)
El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:
(...Omissis...)
Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público.
Así pues, se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó a la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (...) la cual reza lo siguiente:
(...Omissis...)
En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Tribunal observa que el ciudadano ROBINSON JOSÉ SUAREZ (sic) ROMANO, ingresó a la Administración Pública en fecha 27 de septiembre de 1999, como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública para formar parte del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que en fecha 1º de noviembre de 2005 fue designado como Defensor Público Nº 22 en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas en materia penal ordinario y egreso (sic) en fecha 08 de julio de 2010, fecha en la cual fue notificado de su remoción, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente; no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación, y así se declara
Este Juzgado considera menester traer a colación sobre el vicio de inmotivaciòn alegado por el querellante, un fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: María del Carmen García Herrera), la cual establece:
(...Omissis...)
Al respecto del vicio de falso supuesto de hecho, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 01117, de la Sala Político Administrativa, del 19/09/2002 (…) ha establecido lo siguiente:
(...Omissis...)
Ahora bien, en vista del vicio de inmotivación y falso supuesto alegados en el escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión Nº DDPG-2010-0053 de fecha 14 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos en la Resolución Nº 2002-0002 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena mediante la cual establece:
(...Omissis...)
Así pues, de un breve análisis al fragmento trascrito anteriormente este Juzgado observa que el Acto Administrativo en cuestión no está viciado por falso supuesto de hecho ni derecho, ni inmotivación alguna ya que no se subsume a ninguno de los presupuestos señalados en las Sentencias citadas para que existan dichos vicios, aunado al hecho de que las funciones desempeñadas por los Defensores Públicos delimitan a toda luz un alto nivel de confianza para su desempeño.
Por otro lado, en cuanto al supuesto abuso de derecho y desviación de poder señalaron que amparada la Administración en un régimen de ‘provisionalidad’ y en abuso a la Resolución, hasta tanto se promulgara la Ley que calificaba temporalmente los cargos como de libre nombramiento y remoción incumplió y continua (sic) incumpliendo su obligación constitucional y legal de realizar los concursos públicos, impidiendo así que los funcionarios que ocupaban los cargos puedan tener acceso legal a los mismos y alcanzar la carrera y la estabilidad que de ella deriva.
(...Omissis...)
De lo anterior, evidencia este Juzgador que en el presente caso el acto de remoción se dictó dentro de los límites de facultades y atribuciones conferidas a la Defensora Pública General, anteriormente señalados conforme al fin de la Ley, y la Resolución emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como es la posibilidad de remover libremente a un defensor público por encontrarse bajo la figura de un funcionario de libre nombramiento, y así se declara.
Así pues, resulta que la decisión de la Administración de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de ‘libre nombramiento y remoción’ del cargo que ostentaba el querellante, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto, ni la inmotivación del acto, ni el abuso de derecho así como desviación de poder, en virtud de que tal decisión efectivamente se subsume a la mencionada Resolución Nº 2002-0002 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, y así se decide.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
IV
FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El 16 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de los abogados María Fátima Da Costa y Ramón Alfredo Aguilar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte apelante, escrito de fundamentación a la apelación, mediante el cual expresaron las siguientes consideraciones:
Indicaron, que “(...) la recurrida viola el derecho de acción, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de nuestro representado, en tanto incurre en el vicio conocido como Incongruencia Negativa, al no haberse pronunciado de forma expresa positiva y precisa sobre todos los alegatos de la parte actora querellante, en infracción del principio dispositivo (...) del texto de la recurrida no se aprecia que el juez a quo haya realizado pronunciamiento, revisión o consideración alguna sobre este alegato (...) Se trata del derecho del accionante de ingresar a la carrera de Defensor Público, siendo precisamente una de las pretensiones que constituyen el ámbito de competencias de los Juzgados Funcionariales, conocer de los reclamos formulados por los aspirantes (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Sostuvieron, que “Habiendo ocupado el funcionario un cargo de carrera y existiendo un mandato constitucional de proveer los cargos por concurso y un mandato específico del legislador de convocar a los concursos dentro de los 18 meses siguientes ‘contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General’ (luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Publica), lo cual debía realizarse entre las fechas 11 de marzo de 2010 y 11 de septiembre de 2011; resulta claro que nuestro representado tenía y tiene la expectativa legítima de concursar, más aún cuando estaba ejerciendo u ocupando el cargo en la fecha que conforme a la ley debía realizarse el concurso.”
Denunciaron, que “(...) la recurrida omitió todo análisis, revisión y pronunciamiento sobre lo alegado, con lo cual infringió la norma de los artículos 12 y 243, numeral 5° (sic) del Código de Procedimiento Civil, violó el principio dispositivo, y vulnero (sic) el derecho de acción y a la tutela judicial efectiva del funcionario querellante (...) de haber revisado el a quo este argumento, y constando de autos que el funcionario fue removido arbitrariamente para ser sustituido por otra persona, sin fundamento alguno, y precisamente dentro del plazo en que debía realizarse el concurso, es claro, que en aplicación del criterio impuesto por esta misma sede jurisdiccional, debió la sentencia declarar la nulidad del acto recurrido, la reincorporación del funcionario, y ordenar la verificación del respectivo concurso.” (Resaltado del texto).
Expusieron que el Juzgado a quo “(...) tergiversa los términos de la demanda, y luego resuelve concluyendo con sendos argumentos que se contrarían y desvirtúan entre si (sic), pues primero resuelve que el funcionario necesitaba hacer un concurso por tratarse de un cargo de carrera, y seguidamente, concluye que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Tal circunstancia produce la nulidad absoluta de la recurrida al no poder conocerse qué es lo decidido y estar afectada la decisión de ilogicidad y craza (sic) contradicción en los motivos.”
Afirmaron, que “No encontramos en el texto de la sentencia, ninguna explicación o razonamiento que pueda sustentar que el acto recurrido se encuentra motivado, pues el sentenciador nunca indicó cual (sic) habría sido la motivación del acto administrativo (la cual no existe) que lo llevó a desestimar la denuncia alegada en la querella. En nuestro criterio, la única forma de abordar la conclusión de que el acto administrativo si (sic) estaba motivado, era citando o indicando la parte pertinente del acto en cuestión, en la cual constaría su motivación. Siendo que en el presente caso, la recurrida se limitó a concluir que el acto ‘no está viciado de inmotivación’, pero sin indicar cómo llegó a esa conclusión (...) la recurrida si bien parece motivar su decisión al negar la existencia del vicio denunciado, lo cierto es que no formula explicación o motivación suficiente y racional al respecto, por lo que solicitamos se anule dicha decisión (...).”
Argumentaron, que “La recurrida ante el argumento del Abuso de Derecho y Desviación de Poder evidenciado en el acto administrativo de remoción, se limitó a concluir que el mismo no adolece de tales vicios, para lo cual cita una sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia y de allí deduce que el acto de remoción se dictó dentro de los límites de facultades y atribuciones conferidas a la Defensora Pública General porque el funcionario era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que no tenía nada que ver con el vicio denunciado, el cual se configura cuando la administración (sic) a pesar de contar con las atribuciones y potestades que le confiere la ley, obra en detrimento y en abuso de tales potestades en perjuicio de los terceros.”
Aseguraron, que “(...) la recurrida no entró a conocer el fondo o mérito del asunto, no analizó de forma alguna nuestro argumento de que la administración (sic) se encuentra en mora con los funcionarios que desde hace ya buen tiempo ocupan cargos dentro de la administración (sic), pero a los cuales no se les ha dado la oportunidad de concursar y alcanzar la estabilidad que de ella se deriva. Es pues, un abuso de derecho, que la Defensora Pública General, proceda a la emoción (sic) (destitución) arbitraria de Defensores, bajo pretexto de no haber concursado conforme a la Ley, cuando es ese despacho el responsable de realizar los concursos de ingreso.”
Precisaron, que “(...) es la propia Defensora Pública la que incumpliendo una orden directa de la Constitución y de la ley, no ha dado apertura a los concursos y tal actuación debe ser tomada en cuenta a la hora de analizar la circunstancia de remoción y/o retiro de un funcionario. Como lo ha señalado esta misma Corte en la sentencia que arriba se ha invocado, no puede el ente empleador nombrar y remover funcionarios de forma libre y discrecional, cuando estos ocupan cargos de carrera, pues lo correcto y lo legal es verificar los concursos (...) no analizó las razones de nuestra denuncia en cuanto al abuso del derecho y desviación de poder, sino que se limitó a descartarlas sobre la base de que las destituciones se encuentran dentro del rango de facultades otorgadas a la defensora (sic) pública (sic), hecho que no estaba siendo discutido pues el vicio denunciado opera, como bien indicamos anteriormente, cuando a pesar de contar con las atribuciones y potestades que le confiere la ley, se hace en detrimento y en abuso de las potestades y en perjuicio de los administrados o funcionarios.”
Arguyeron, que “(...) la recurrida aplicó falsamente las disposiciones referidas a los Defensores Públicos al catalogarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción para lo cual aplicó indebidamente la derogada y no vigente Resolución N° 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que a la fecha se encuentra derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, además sabiendo que tal resolución calificó, de forma ‘temporal’ la provisionalidad hasta tanto entrara en vigencia dicha ley (...) la referida resolución (sic) es del año 2002 y su vigencia estaba supeditada a la entrada en vigencia de la ley que rige a la Defensa Pública, lo cual ocurrió en el año 2008 (...) la resolución (sic) hacia (sic) referencia a la necesidad de hacer los concursos para proveer los cargos de Defensor Público, empero desde el año 2002 y hasta julio de 2010 (oportunidad de la remoción de nuestro representado), transcurrieron más de ocho (8) años, sin que se verificarán (sic) los respectivos concursos, mientras que paralelamente se proveían los cargos de forma ‘provisoria’, ingresando y egresando funcionarios (‘provisorios’), con prescindencia del cumplimiento del irremplazable requisito constitucional y legal.” (Resaltado del texto).
Resaltaron, que “(...) la Disposición Final ‘Única’ de la Ley Orgánica de la Defensa Pública dispone que “Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General’ siendo que la designada Defensora Pública General, es (sic) vez de proceder a convocar y verificar los concursos, cumpliendo así con el mandato constitucional y legal, por el contrario, ha procedido a ‘remover’ a un importante número de Defensores Públicos, entre los que se incluye a nuestro representado.”
Concluyeron que “(...) la recurrida aplicó falsamente la referida resolución (sic) no vigente, y negó la aplicación a las normas de los artículos 255 Constitucional, y 111, 112 y la Disposición final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; normas que de haber sido aplicadas, hubieran llevado a la conclusión de que tratándose de un cargo de carrera y existiendo la obligación legal de verificar los concursos en un tiempo perentorio, debía reconocerse la estabilidad del funcionario hasta tanto, se verificara el respectivo concurso, reconociendo además la expectativa legítima del funcionario que ocupa dicho cargo desde hace más de cinco (5) años.”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de abril de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Robinson José Suárez Romano contra la Defensa Pública.

De la apelación
El 1º de junio de 2012, la abogada Adriana Virginia Bracho García, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, apeló de la sentencia dictada el 12 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; aduciendo, el recurrente, en el escrito de fundamentación de la apelación los siguientes vicios: 1.- Incongruencia negativa; 2.- Inmotivación por contradicción en los motivos; 3.- Motivación exigua en cuanto al argumento de inmotivación atribuido al acto recurrido; 4.- Motivación exigua relacionada con la desviación de poder y abuso de derecho; 5.- Falsa aplicación y falta de aplicación de normas constitucionales y legales.
De la lectura de las denuncias planteadas, esta Corte constata que los vicios denunciados se fundan básicamente en el mismo argumento el cual se concreta en verificar si la sentencia recurrida se ajustó a derecho al momento de decidir sobre si el cargo desempeñado por el recurrente como Defensor Público Provisorio para la fecha del acto de remoción, esto es, el 14 de junio de 2010, debe considerarse como un cargo de carrera en virtud de que la Defensora Pública no ha abierto a concurso los cargos de Defensores Públicos.
En este sentido, planteó el recurrente en su escrito de fundamentación, que:
“(...) la recurrida viola el derecho de acción, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de nuestro representado, en tanto incurre en el vicio conocido como Incongruencia Negativa, al no haberse pronunciado de forma expresa positiva y precisa sobre todos los alegatos de la parte actora querellante, en infracción del principio dispositivo (...) Se trata del derecho del accionante de ingresar a la carrera de Defensor Público, siendo precisamente una de las pretensiones que constituyen el ámbito de competencias de los Juzgados Funcionariales, conocer de los reclamos formulados por los aspirantes (...) Habiendo ocupado el funcionario un cargo de carrera y existiendo un mandato constitucional de proveer los cargos por concurso y un mandato específico del legislador de convocar a los concursos dentro de los 18 meses siguientes ‘contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General’ (luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Publica), lo cual debía realizarse entre las fechas 11 de marzo de 2010 y 11 de septiembre de 2011; resulta claro que nuestro representado tenía y tiene la expectativa legítima de concursar, más aún cuando estaba ejerciendo u ocupando el cargo en la fecha que conforme a la ley debía realizarse el concurso (...) la recurrida aplicó falsamente las disposiciones referidas a los Defensores Públicos al catalogarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción para lo cual aplicó indebidamente la derogada y no vigente Resolución N° 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que a la fecha se encuentra derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, además sabiendo que tal resolución calificó, de forma ‘temporal’ la provisionalidad hasta tanto entrara en vigencia dicha ley (...) la referida resolución (sic) es del año 2002 y su vigencia estaba supeditada a la entrada en vigencia de la ley que rige a la Defensa Pública, lo cual ocurrió en el año 2008 (...) la resolución (sic) hacia (sic) referencia a la necesidad de hacer los concursos para proveer los cargos de Defensor Público, empero desde el año 2002 y hasta julio de 2010 (oportunidad de la remoción de nuestro representado), transcurrieron más de ocho (8) años, sin que se verificarán (sic) los respectivos concursos, mientras que paralelamente se proveían los cargos de forma ‘provisoria’, ingresando y egresando funcionarios (‘provisorios’), con prescindencia del cumplimiento del irremplazable requisito constitucional y legal (...) la Disposición Final ‘Única’ de la Ley Orgánica de la Defensa Pública dispone que ‘Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General’ siendo que la designada Defensora Pública General, es (sic) vez de proceder a convocar y verificar los concursos, cumpliendo así con el mandato constitucional y legal, por el contrario, ha procedido a ‘remover’ a un importante número de Defensores Públicos, entre los que se incluye a nuestro representado (...) la recurrida aplicó falsamente la referida resolución (sic) no vigente, y negó la aplicación a las normas de los artículos 255 Constitucional, y 111, 112 y la Disposición final (sic) Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; normas que de haber sido aplicadas, hubieran llevado a la conclusión de que tratándose de un cargo de carrera y existiendo la obligación legal de verificar los concursos en un tiempo perentorio, debía reconocerse la estabilidad del funcionario hasta tanto, se verificara el respectivo concurso, reconociendo además la expectativa legítima del funcionario que ocupa dicho cargo desde hace más de cinco (5) años.” (Subrayado de esta Corte).
De la anterior trascripción entiende esta Corte que el recurrente argumentó que el cargo de Defensor Público era un cargo de carrera y que debió aplicársele la Ley Orgánica de la Defensa Pública y no la Resolución N° 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual al entrar en vigencia la Ley Orgánica de la Defensa Pública habría perdido su vigencia, omitiendo con este proceder el Juzgado a quo la implementación de los artículos 255 constitucional y 111, 112 y la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública relacionados con el deber de la Defensora Pública General de llamar a concurso para los cargos de Defensores Públicos.
En fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, expresando entre otras motivaciones, que:
“Por otro lado, en cuanto al supuesto abuso de derecho y desviación de poder señalaron que amparada la Administración en un régimen de ‘provisionalidad’ y en abuso a la Resolución, hasta tanto se promulgara la Ley que calificaba temporalmente los cargos como de libre nombramiento y remoción incumplió y continua (sic) incumpliendo su obligación constitucional y legal de realizar los concursos públicos, impidiendo así que los funcionarios que ocupaban los cargos puedan tener acceso legal a los mismos y alcanzar la carrera y la estabilidad que de ella deriva.
(...Omissis...)
(...) evidencia este Juzgador que en el presente caso el acto de remoción se dictó dentro de los límites de facultades y atribuciones conferidas a la Defensora Pública General, anteriormente señalados conforme al fin de la Ley, y la Resolución emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como es la posibilidad de remover libremente a un defensor público por encontrarse bajo la figura de un funcionario de libre nombramiento, y así se declara.
Así pues, resulta que la decisión de la Administración de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de ‘libre nombramiento y remoción’ del cargo que ostentaba el querellante, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto, ni la inmotivación del acto, ni el abuso de derecho así como desviación de poder, en virtud de que tal decisión efectivamente se subsume a la mencionada Resolución Nº 2002-0002 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, y así se decide.”
Siendo así, considera pertinente esta Corte traer a colación el contenido de la referida Resolución N° 2002-0002 del 5 de junio de 2002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establecía que:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
CONSIDERANDO
Que mediante la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.014 de 15 de agosto de 2000, se creó el servicio autónomo de la Defensa Pública.
Que a través de la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.159, de fecha 15 de marzo de 2001, se declaró en proceso de reorganización administrativa a la Defensa Pública.
RESUELVE
PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
SEGUNDO: la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, como órgano de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que los Defensores Públicos fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción, y con carácter provisorio; por lo tanto, cualquier ingreso a un cargo de Defensor Público, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de junio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, lo sería a un cargo de libre nombramiento y remoción por disposición expresa de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Cabe destacar, que el recurrente ingresó a la Defensa Pública, según sus alegatos “En fecha 27 de septiembre de 1999 (...) mediante la Resolución N° 557, emitida por el Consejo de la Judicatura (...) designado como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública (...)”; no obstante, se deriva del folio 205 del expediente administrativo en documento emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), ítem intitulado “Tiempo de Servicio en la Administración Pública Nacional” que su ingreso al Circuito Judicial del Distrito Capital se verificó el 16 de enero de 1997, sin especificar el cargo ni condición del mismo; ingresando, como Defensor Público Nº 22 con competencia en materia penal ordinaria de conformidad con el Oficio número CUD-3733-2005 de fecha 1º de noviembre de 2005, folio 110 del expediente judicial, esto es bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, lo cual trae como consecuencia que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción. Igualmente, describe la mencionada Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que los cargos de Defensores Públicos, además de ser de libre nombramiento y remoción, eran nombrados de forma provisoria.
De lo anterior se desprende adicionalmente que el ciudadano Robinson José Suárez Romano ingresó la Defensa Pública sin que mediara el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ser denominado como funcionario público de carrera; por el contrario, ingresó al Órgano recurrido por nombramiento del Coordinador General de la Defensa Pública, quien actuó por delegación de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, lo cual no le confirió ninguna estabilidad en dicho cargo.
Siendo ello así, se considera oportuno realizar algunas consideraciones respecto de la naturaleza del cargo de “Defensor Público”, el cual sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público.
En ese contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.
Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, en este caso a través de su sentencia Número 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo Vs. Ministerio Público, al señalarse que:
“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.
En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 23
Requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público o Defensora Pública
1. Tener la nacionalidad venezolana.
2. Ser abogado o abogada con mínimo de dos años de experiencia comprobada en el ejercicio en el área en la cual ingresará.
3. Ser de reconocida honorabilidad y no encontrarse impedido en el ejercicio de la profesión de abogado o abogada.
4. Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles y políticos.
5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo las excepciones que establezca la ley.
6. No ser ministro de ningún culto.
7. Aprobar el concurso público.
8. Cualesquiera que disponga esta Ley y sus Reglamentos”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Asimismo en el Capítulo II de la mencionada Ley se establecen las condiciones para el ingreso a la carrera de Defensor Público, los cuales están contenidos en los artículos 116 y 117 los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 116
Del concurso público
Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.
Artículo 117:
Condiciones del concurso
La Defensa Pública celebrará concurso público para la provisión de los cargos de Defensores Públicos o Defensoras Públicas, mediante convocatoria pública.
Los concursos públicos estarán fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad, eficiencia, y responderán a aspectos de carácter profesional mediante evaluación objetiva de tales condiciones, de acuerdo con el Reglamento especial que se dictará para tales efectos”.
De lo anterior resulta evidente que para optar a la condición de funcionario de carrera en el cargo de Defensor Público, debe aprobarse el concurso al cual hace alusión el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones contenidas en los artículos 23, 116 y 117 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que el ciudadano Robinson José Suárez Romano, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Defensor Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir el derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley y previa la sustanciación del debido procedimiento administrativo.
Ahora bien, como se ha explicado a través de las presentes consideraciones, el ingreso de la parte recurrente a la Administración recurrida como Defensor Público Nº 22 con competencia en materia penal ordinaria ocurrió de conformidad con el Oficio número CUD-3733-2005 de fecha 1º de noviembre de 2005; es decir, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de julio de 2002, folios 74 y 75 del expediente judicial y que para el momento de su egreso se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Defensa Pública; por lo que, esta Corte estima menester traer a colación lo manifestado por el autor español Luis María Diez-Picazo en torno a la ultraactividad de la ley, el cual expresa que:
“(…) La ultraactividad consiste, por tanto en el fenómeno de que una ley derogada regule válidamente todavía algunas situaciones. La ultraactividad en sentido propio, así entendida, tan sólo se produce en los casos de ausencia de efectos retroactivos de la ley derogatoria (…)” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis M. “La Derogación de las Leyes”. Edit. Civitas. España (1990); p.221).
Asimismo, manifiesta el aludido autor lo siguiente:
“(…) el conflicto que ineludiblemente –salvo casos en verdad raros- surge en toda sucesión temporal de leyes que regulan una misma materia sólo puede resolverse, en ausencia de específicas disposiciones transitorias, mediante el recurso a una de estas dos reglas: la retroactividad de la ley derogatoria o la ultraactividad de la ley derogada. Ambas reglas son de signo inverso y se excluyen mutuamente, de manera que o hay retroactividad o hay ultraactividad. Es más: el espacio normativo que no es cubierto por una viene necesariamente ocupado por la otra. Esto quiere decir que, si la ley derogatoria carece pura y simplemente de efectos retroactivos, la única norma de conflicto será la ultraactividad de la ley derogada, la cual continuará regulando todas las situaciones –y sus efectos- nacidas bajo su vigencia. Pero significa también que, si la ley derogatoria es sólo parcialmente retroactiva –es decir, si no posee efecto retroactivo en grado máximo-, las situaciones y sus efectos no afectados por la retroactividad caerán dentro del ámbito de la ultraactividad. El juego combinado de ambas reglas, retroactividad y ultraactividad, abarca –siempre en la ausencia de específicas disposiciones transitorias- la totalidad de las situaciones conflictuales. Por ello, donde no llega una llega la otra y habrá ultraactividad en la medida precisa que no haya retroactividad. Únicamente los supuestos subsumibles en la anterior proposición son de auténtica ultraactividad (…)” (Vid. Ob. Cit. p. 221).
Además, como refiere Diez-Picazo “(…) la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley –por más que, a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas”, lo cual explica dicho autor de la siguiente manera: “(…) El símil de las estrellas es hermoso y probablemente aproximado: al igual que aquellas continúan haciendo sentir su luz mucho después que su energía se ha extinguido, también las leyes despliegan efectos una vez que su vigencia ha cesado (…)”; por lo que debe entenderse que el hecho que una Ley sea derogada por otra no implica que la Ley derogada pierda totalmente su eficacia y validez en el tiempo (Vid. Ob. Cit. págs. 234 y 235).
En atención a lo antes expuesto y tras examinar este Órgano Jurisdiccional el tenor de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, advierte que el legislador dentro de las disposiciones transitorias no incorporó ninguna norma que rigiera de forma retroactiva la situación jurídica de aquellos funcionarios que fueron designados como defensores públicos bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia –supra mencionada-, la cual como abundantemente se ha dicho a lo largo de las presentes motivaciones, establecía que debían considerarse como de libre nombramiento y remoción a los funcionarios que ocupasen los cargos de defensores públicos hasta tanto se celebraran los respectivos concursos mediante los cuales se sustituirían o ratificarían a dichos funcionarios en tales cargos.
Por ende, considera esta Corte que en ausencia de norma expresa en la Ley Orgánica de la Defensa Pública que dé cobertura de forma retroactiva al supuesto de hecho que establecía la referida Resolución, en virtud del principio de la ultraactividad de la Ley y, por cuanto en el caso de autos el ingreso del ciudadano Robinson José Suárez Romano, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso público o que posteriormente a su nombramiento en el cargo de defensor público haya participado en algún concurso mediante el cual se ratificase en el cargo y pudiera establecerse que ingresó al mismo como funcionario de carrera, debe considerarse que el recurrente fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo preveía la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002 y que debía estimarse como tal hasta la oportunidad en que participase en un concurso público, que vendría a ser el requisito indispensable para poder conferirle la condición de funcionario de carrera. (Vid. Sentencia Nº 2012-0858 de fecha 9 de mayo de 2012, caso: Liliana Felicia Ruiz Lazo contra la Defensa Pública.).
De igual manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 00411 del 2 de abril de 2008, 00517 del 30 de abril de 2008 y 00594 del 14 de mayo de 2008, ha sostenido el criterio de que la remoción de un funcionario de un cargo provisorio no requiere de la ejecución de un procedimiento ad hoc, así:
“Por otra parte, es necesario precisar que el ejercicio de la función disciplinaria en toda su extensión, esto es, sobre jueces titulares que han alcanzado la garantía de estabilidad por haber mediado el concurso de oposición respectivo, y los jueces provisorios, es dirigida hoy en forma exclusiva por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, como un órgano creado con carácter transitorio hasta tanto sea creada la jurisdicción disciplinaria.
Distinta es la facultad de remover directamente a un funcionario de carácter provisorio o temporal, sin que opere alguna causa disciplinaria, dado que tal atribución se encuentra a cargo de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por delegación expresa que le hiciera la Sala Plena. Vale decir, que tanta potestad tiene la Comisión Judicial para designar a los jueces, de forma provisoria, como para dejar sin efecto su designación, cuando así lo considere la mayoría de sus miembros, y siempre que no medie una causa disciplinaria que obligue a la actuación del ente encargado de aplicar las sanciones.
En este orden de ideas, debe esta Sala forzosamente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en función del cual la potestad que tiene la Comisión Judicial de este Máximo Tribunal para remover de sus cargos a los funcionarios designados con carácter provisional, es de estricto carácter discrecional.
En efecto, a través de sentencia Nro. 2.414 del 20 de diciembre de 2007, a propósito de la revisión de oficio de la decisión Nro. 1.415 del 7 de agosto de 2007 dictada por esta Sala Político-Administrativa sobre un caso análogo al presente que fue declarado con lugar, aquella Sala señaló:
(...Omissis...)
Asimismo, en el fallo citado la Sala Constitucional ratificó su posición previamente fijada en la sentencia Nro. 280 del 23 de febrero de 2007, en el sentido siguiente:
(...Omissis...)
Aplicando lo anterior al presente caso, debe esta Sala Político-Administrativa destacar que de los expedientes administrativo y judicial se desprende que la designación del recurrente como juez por parte de la Comisión Judicial a través de la Resolución Nro. 2003-0191 de fecha 18 de agosto de 2003, fue realizada ‘(…) con carácter temporal’, por lo que ese cargo era ‘de libre nombramiento y remoción’, tal como expresamente se indicó en la comentada Resolución
De manera que la situación del abogado Oscar Reinaldo Rojas Mejías, se ubica en la posición de quien ha ingresado al Poder Judicial de manera provisoria, al haber sido designado por un concurso de credenciales, sin que mediara concurso de oposición.
Siendo ello así, y toda vez que -como se expuso- la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia tiene entre sus funciones los nombramientos de los Jueces Provisorios o Temporales, también tiene la potestad de dejar sin efecto tales nombramientos, sin la exigencia de someter ese tipo de proveimientos a un procedimiento administrativo previo, ni la obligación de motivar o dar razones específicas y legales de la remoción.
De tal modo que, por una parte, no se le ha atribuido al Juez removido falta disciplinaria alguna y, por la otra, su estabilidad siempre estaría sujeta a que participara en un concurso de oposición para obtener la titularidad del cargo, circunstancia que no ha sido verificada en el presente caso.”
De lo trascrito, se colige que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con fundamento en el criterio de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en relación con el mismo tema, determinó que la potestad que tenía la Administración, y en ese caso concreto, la Comisión Judicial para remover de sus cargos a los funcionarios designados con carácter provisional era de estricto carácter discrecional.
.-Negación de aplicación de normas legales y constitucionales:
Por otra parte, denunció el recurrente la falta de aplicación de los artículos 255 constitucional y 111, 112 y la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, al no realizarse los concursos que establecían tales disposiciones normativas.
De esta manera, expresó en el escrito de fundamentación a la apelación, que:
“(...) negó la aplicación a las normas de los artículos 255 Constitucional, y 111, 112 y la Disposición final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; normas que de haber sido aplicadas, hubieran llevado a la conclusión de que tratándose de un cargo de carrera y existiendo la obligación legal de verificar los concursos en un tiempo perentorio, debía reconocerse la estabilidad del funcionario hasta tanto, se verificara el respectivo concurso, reconociendo además la expectativa legítima del funcionario que ocupa dicho cargo desde hace más de cinco (5) años.” (Resaltado de esta Corte).
En relación con la falta de aplicación de la ley, vicio establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 215-92 de fecha 18 de febrero de 1992, caso: Jo Ann Leslie Jackson Vs. Tiziano Dalsass Martinello, que:
“La negación de aplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el Juzgador le niega la aplicación a una determinada norma jurídica que está bajo su alcance, como sería por ejemplo, en aquellos casos en que el Juzgador se niegue hacerlo, fundamentando tal negativa en una presunta colisión con una norma constitucional (...).”
Así las cosas, el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela denunciado como infringido establece, que:
“Artículo 255.-El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concursos de oposición públicos que aseguren la idoneidad y excelencia de los o las participantes y serán seleccionados o seleccionadas por los jurados de los circuitos judiciales, en la forma y condiciones que establezca la ley. El nombramiento y juramento de los Jueces o Juezas corresponde al Tribunal Supremo de Justicia. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces o juezas. Los jueces o juezas sólo podrán ser removidos o removidas o suspendidos o suspendidas de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la ley.
La ley propenderá a la profesionalización de los jueces o juezas y las universidades colaborarán en este propósito, organizando en los estudios universitarios de Derecho la especialización judicial correspondiente.
Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificados, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.”
La corte observa que la norma constitucional trascrita exige el concurso de oposición público tanto para el ingreso a la carrera judicial como para el ascenso en ella; por lo que, no puede entenderse que el simple ejercicio de un cargo, por un período de tiempo determinado, lleve a establecer una nueva categoría de sujetos de derecho, no prevista en la Ley, para promover una nueva categoría por vía de ascenso a funcionarios provisorios por el mero ejercicio del cargo; pues, como ha quedado dicho, la norma constitucional exige el concurso público de oposición tanto para el ingreso como el ascenso en la carrera judicial.
Por su parte los artículos 111 y 112 y la Disposición Final Única de la Ley especial que rige la materia establecen, que:
“Artículo 111.-La carrera de Defensor Público o Defensora Pública y demás funcionarios y funcionarias, prevista por disposición constitucional, tiene por finalidad asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia, y regular las condiciones para el ingreso, ascenso, traslado y permanencia en el ejercicio del cargo, así como determinar la responsabilidad disciplinaria de los mismos.
Artículo 112.-Los funcionarios y funcionarias de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos, en consecuencia, sólo podrán ser destituidos o destituidas mediante un acto administrativo dictado en un procedimiento disciplinario que se le siga con todas las garantías y formalidades que determine esta Ley y el Estatuto de Personal de la Defensa Pública.
Disposición Final Única.- Esta ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General.
La Defensa Pública debe disponer lo conducente para la creación y adaptación de las nuevas defensas públicas aquí previstas de manera progresiva.”
De la trascripción realizada se interpreta que tanto el constituyente como el legislador previeron todo un sistema regulatorio del funcionariado y los cargos de carrera judicial o de Defensores Públicos.
No obstante, para la fecha de ingreso del recurrente al Órgano administrativo recurrido como Defensor Público Provisorio; esto es, 1º de noviembre de 2005, la situación en cuanto a la estabilidad de los Defensores Públicos en sus cargos se encontraba normada por la Resolución N° 2002-0002 del 5 de junio de 2002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establecía, que:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
CONSIDERANDO
Que mediante la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.014 de 15 de agosto de 2000, se creó el servicio autónomo de la Defensa Pública.
Que a través de la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.159, de fecha 15 de marzo de 2001, se declaró en proceso de reorganización administrativa a la Defensa Pública.
RESUELVE
PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
SEGUNDO: la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, como órgano de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De donde se colige, como ya se advirtió, la condición de libre nombramiento y remoción de los cargos de Defensores Públicos y su carácter de cargos provisorios.
Ahora bien, en relación con la denuncia interpuesta de falta de aplicación de los anteriores dispositivos constitucionales y legales por parte de la recurrida, esta Corte debe puntualizar que el funcionario nombrado para desempeñar un cargo de Defensor Público antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y de manera provisoria, tal como se estableció supra.
Por lo que debe puntualizar esta Corte que siendo el cargo en comento calificado como de libre nombramiento y remoción, no se requería de la aplicación de los dispositivos constitucionales y legales citados; es decir, no se necesitaba de la aplicación de los artículos 255 constitucional y 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
En cuanto a la Disposición Final Única eiusdem, cabe destacar que la Defensora Pública General ciudadana Dra. Ramona Omaira Camacho Carrión, fue designada para este cargo según Gaceta Oficial Nº 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010, con la cual según la Disposición Final Única de la ley Orgánica de la Defensa Pública contaba hasta con dieciocho (18) meses posteriores a la fecha de su designación para abrir a concurso los cargos de Defensores Públicos; siendo entonces, que el recurrente en esta causa fue removido según Gaceta Oficial Nº 39.461 de fecha 8 de julio de 2010, no estaba en mora la Defensora Pública General para abrir a concurso los cargos de Defensores Públicos, por lo que no le resultaba aplicable tal disposición legal al recurrente y no podía éste aspirar a que se le amparara mediante su implementación. Así se decide.
Desechadas como han sido todas las defensas opuestas por el apelante esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma la sentencia apelada, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 12 de abril de 2012.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Adriana Virginia Bracho García, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ROBINSON JOSÉ SUÁREZ ROMANO; contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 12 de abril de 2012, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas María Verónica Zapata Arvelo y Adriana Virginia Bracho García en su carácter de apoderadas judiciales del citado ciudadano, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DEFENSA PÚBLICA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo objeto de apelación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS
Expediente Nº AP42-R-2012-000872
AJCD/09

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número 2012_____________.

La Secretaria Acc.