TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-Y-2012-000133
En fecha 24 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS10º-CA- 1010/12 de fecha 15 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAIRA ROCÍO MAZIAS VEGAS, titular de la cédula de identidad Nº 14.123.520, asistida por la abogada Mariela de la Cruz González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.962, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta que establece el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 noviembre de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, en virtud de la previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los fines que se pronunciara acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de noviembre de 2011.
En fecha 26 de septiembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 4 de noviembre de 2010, la ciudadana Maira Rocío Mazias Vegas, asistida por la abogada Mariela de la Cruz González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual fundamentó en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “Siendo las 10:00 am del día 28 de Octubre del año en curso recibo del ciudadano Director Coronel (GN) RAFAEL MARQUEZ (sic) FLORES, resolución numérica DGRHYAP-DAL/10 Nº 007480, donde me Notifica la destitución de mi cargo identificado con el Nº 85-0295, (…) adscrita al Ambulatorio supra, de fecha 09 (sic) de Septiembre de 2010, el cual es conveniente considerar que dicha Resolución fue hecha Treinta y Nueve (39) días después de su Notificación, el día 28 de Octubre de 2010 es recibida por mi persona, la cual es violatoria de los Derechos Fundamentales y Constitucionales, por no darme por Notificada del Expediente Administrativo que acarrea el despido por faltas Injustificadas de los días 07 (sic), 08 (sic), 09 (sic), 10, 13 14 y 15 de Julio de 2009 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “(…) fue evaluada por el Médico tratante, por la patología por la cual me encontraba de reposo médico para esas fechas, (…) yo estaba de Reposo Médico desde el 01/07/09 (sic) hasta el 31/07/09 (sic) por padecer de ‘PANCRIATITIS CRONICA (sic) COMPLICADA CON ESTENOSIS COLEROSIANA, NO RESUELTA’ dicho reposo fue convalidado por el servicio médico de esta Institución (IVSS) el día 07/07/09 (sic), ratificado por el Dr. JUAN C (sic). DA SILVA, Gastreinterológo (sic) del Ambulatorio Ángel Vicente Ochoa, con diagnostico el cual manifiesta un proceso de enfermedad, el cual debían prepararme para la intervención quirúrgica y endoscopia donde se evidencia las complicaciones de ESTENOSIS COLEROSIANA, la cual afectaba enormemente mi estado de Salud y el reposo fue entregado a mi jefe superior inmediato Licenciada MERCEDES CARTALLA”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “(…) en nuestra Carta Magna de República Bolivariana de Venezuela, en su articulo (sic) 84, Garantiza el Derecho a la Salud, el Reposo emanado por el Médico Tratante de la Institución fue firmado y sellado por el Director Coronel (GN) RAFAEL MARQUEZ (sic) FLORES, lo cual fue ratificado por la máxima oportunidad y por mi superior inmediato Licenciada MERCEDES CARTALLA, donde consigne (sic) documentos de no haber cometido falta alguna, ya que estaba de Reposo Médico, sin respetar que estaba de reposo por orden de la presunta T.S.U BRENDA SAUME, Sub-Directora de Recursos Humanos donde yo laboro, me envío (sic) para ser evaluada por la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual la cual esta (sic) a cargo MARVIN FLORES GONZALEZ (sic), Director Nacional de Rehabilitación y Salud la cual determino en fecha 07/07/09 (sic), que yo debería regresar a mis labores cotidiana (sic) de inmediato, sin tomar en cuenta mi delicado estado de salud y que tenia (sic) para ese entonces la hemoglobina baja en 7.0, quedando abierto mi certificado de incapacidad de fecha 07/07/09 hasta el 31/07/09, tampoco presentaba las 52 de Semanas de Reposo. Ninguna ley establece que se debe interrumpir un reposo médico, se debe esperar a que el paciente culmine su reposo para mandar a ser evaluado por la junta médica antes mencionada y para ser reincorporado a sus labores de trabajo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “Por presentar síntomas de enfermedad y tener la hemoglobina tan baja, la cual ponía en riesgo mi estado de salud por tal motivo era imposible que yo regresara a mis Labores cotidianas”.
Arguyó, que “De igual manera Considero que Nula de Nulidad Absoluta, las pruebas demostrando faltas, que consideren la destitución mía, en este caso (…) considerando que el Médico Tratante ratifico (sic) la Patología que yo padecía cuando me encontraba de reposo, eso no es considerado como Ausencia no Justificadas, en el ámbito Laboral ya que se evidencia que estaba de reposo desde el día 01 (sic) de Julio hasta el 30 de ese mismo mes de 2009 y fue interrumpido el día 07 (sic) de julio de 2009, aun (sic) con una Patología en Proceso”.
Expresó, que “En virtud de lo antes expuesto interpongo este Recurso de Reconsideración (sic) Impugnando el acto de Destitución establecido en el artículo 94 LEY DE ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, retomando los Principios fundamentales en su artículo 33 ordinal 1 (sic), 3 de la misma Ley, cabe destacar que desde que ingrese (sic) a la prenombrada institución he prestado mis Servicios personalmente, con responsabilidad, eficacia y eficiencia, durante las jornadas laborales, no ocurriendo en Sanciones Disciplinarias, y Negando, Rechazando y Contradiciendo por carecer de veracidad”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En cuanto al derecho en los que fundamentó el presente recurso, en principio la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 3, 7, 25, 27, 49, 84 y 89, la Ley Orgánica del Trabajo, -aplicable rationae temporis- en los artículos 59, 93, 94, 95, 96, 97 y 102, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los artículos 19, 73 y 85, el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal y por último el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, solicitó que se dejara sin lugar el procedimiento administrativo aperturado en su contra y que fuere declarado la nulidad absoluta del despido y su reincorporación a su puesto de trabajo, restableciendo así la situación jurídica infringida.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de abril de 2011, la abogada Lahoisie Nazaret Sarcos Valdivia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.081, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
Expuso, que “A todo evento pasó alegar como punto previo la incompetencia por la materia, previamente establecido en el artículo 5 aparte 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “Rechazo niego y contradigo en todas y cada una de sus partes en los hechos como en derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la querellante, por cuanto la Resolución número DGRHYAP-DLA/10 007480 de fecha 09 (sic) de setiembre de 2010, suscrito por el ciudadano CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA Presidente del Instituto por estar Ajustada a Derecho y al Debido Proceso”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “(…) consideramos que no hubo violación de ningún derecho constitucional por cuanto la trabajadora ejerció su derecho a la defensa y en ningún momento le fue vulnerado el mismo”.
Infirió, que “Por tal motivo mi representado actuó apegado al Principio de la Legalidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas del escrito).
Manifestó, que “Las decisiones tomadas por el Instituto que represento no fueron ni arbitrarias ni ilegales, obedeciendo a lo que estaba establecido en la normativa legal”.
Indicó, que “Por las Razones que anteceden, solicito respetuosamente a este Tribunal se sirva declarar SIN LUGAR la querella interpuesta por la Ciudadana MAIRA ROCIO (sic) MACIAS VEGAS (…) contra la República Bolivariana de Venezuela en el Órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
III
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En sentencia del 28 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
“De las actas procesales, se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/10 Nº 007480 del 9 de septiembre de 2010, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituye del cargo de Enfermera I, por cuanto presuntamente lesionaron su derecho a la salud, a la defensa y debido proceso consagrados en los artículos 49 y 83, respectivamente, de la Carta Magna. Asimismo, solicitó a este Tribunal ordenar la reincorporación a su cargo.
Por otro lado, la representación judicial del órgano querellado alegó como defensa preliminar la incompetencia por la materia, establecido en el artículo 5 en su parte 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo consideró que no hubo violación de ningún derecho constitucional, por cuanto la trabajadora ejerció su derecho a la defensa y en ningún momento le fue vulnerado el mismo, por tal motivo actuó apegado al principio de la legalidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Delimitados los extremos de la controversia, este Órgano Jurisdiccional observa con relación a la alegada incompetencia invocada por el representante judicial del ente administrativo querellado, que la pretensión deducida por la querellante constituye un reclamo surgido con ocasión de una relación de empleo público -cuya regulación material lo constituyen normas de Derecho Público que rigen la función pública- y, en ese sentido, impugna el acto administrativo sancionatorio por el cual se le destituyó del cargo de Enfermera I, (…), adscrita al Ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa’, lo cual no ha sido desconocido por la Administración Pública empleadora. Así, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 93.1 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 25.6 (sic) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa este Tribunal reafirma su competencia para ejercer el control jurisdiccional en el presente caso quedando, por tanto, desestimada la defensa antes esgrimida, y así se declara.- .
Conforme a la obligación que le impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa este Tribunal que constan las siguientes pruebas en el expediente judicial:
.- Certificado de Incapacidad convalidado por el servicio médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 7 de julio de 2009, donde se establece para la querellante un periodo (sic) de incapacidad desde el 01(sic) de julio de 2009 hasta el 30 de julio del mismo año, con fecha de reintegro al trabajo el día 31 del mismo mes y año, por padecer ‘PANCREATITIS CRÓNICA COMPLICADA CON ESTENOSIS COLEROSIANA, NO RESUELTA’. El cual cursa al folio doce (12).
.- Oficio Nº DNRST–1506-2009 de fecha 7 de julio de 2009, por medio del cual el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual Dr. Marvin Alfredo Flores González le informa a la T.S.U. Branda Saume en su carácter de Sub-Directora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa’ que la ciudadana Mayra Macia luego de haber sido evaluada por dicha Comisión, determinó el inmediato reintegro a sus actividades laborales. El cual cursa al folio trece (13).
.- Resultado del examen hematológico completo, emitido por el Centro Médico Loira en fecha 18 de junio de 2009 y realizado por la Lic. Rommy Gutiérrez en su carácter de Bioanalista, donde se verifica que la querellante presentaba la hemoglobina en 7,0 y el valor de referencia esta (sic) comprendido entre 12,90 – 16,00. El cual cursa al folio catorce (14).
.- Acta de fecha 13 de noviembre de 2009, levantada por la Oficina de Asesoría Legal adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal adscrito al Ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa’, que recoge la declaración testimonial de la Licenciada Mercedes Cartaya, en su carácter de Enfermera Jefa, en la cual se dejó constancia que efectivamente recibió un reposo médico actualizado de la querellante, y por tanto se acogió al contenido de dicho reposo médico en cuanto al estado de salud de la hoy querellante; luego aseveró la Licenciada Mercedes Cartaya que sólo le informaron de forma verbal que dicho reposo no tenia (sic) validez, y unas líneas posteriores afirmó que no le notificaron nada del reposo; por lo que se deja ver una franca contradicción sobre la situación de la querellante respecto al mencionado certificado de incapacidad que le fuera emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De allí que, conforme a la regla procesal contenida en el artículo 508 del Código Procesal Civil, este Tribunal desestima su dicho por contradictorio.
.- Resolución Nº DGRHYAP- DAL/10 Nº 007480, de fecha 09 de septiembre de 2010, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituyó del cargo de Enfermera I a la hoy querellante. El cual cursa a los folios 27 al 29.
.- Notificación realizada a la querellante de la Resolución Nº DGRHYAP- DAL/10 Nº 007480, mediante la cual se le destituyó del cargo, la cual cursa a los folio 30 al 34.
Asimismo, se verifica de las actas que conforman el expediente administrativo los siguientes elementos de convicción:
.- Actas-Constancias de fechas 07, 08, 09, 10, 13, 14 y 15 de julio de 2009, las cuales cursan a los folios 4 al 10, por medio de las cuales la Licenciada Mercedes Cartaya en su carácter de Enfermera Jefe dejó constancia del reposo médico otorgado a la hoy querellante, de la determinación del Doctor Marvin Flores en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud del reintegro inmediato a sus labores a la querellante y el no reintegro de la misma a laborar, las cuales cursan a los folios 04 al 10.
.- Oficio Nº DNRST – 3275 – 2.009 de fecha 20 de octubre de 2009, suscrito por el Doctor Marvin Alfredo Flores González en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y dirigido al Coronel Rafael Márquez Flores en su condición de Director del Centro Ambulatorio ‘Ángel Vicente Ochoa’ adscrito al Instituto venezolano (sic) de los Seguros Sociales, por medio del cual le informó que había anulado el Certificado de incapacidad (Forma 14-73) comprendida en el lapso 08-07-2009 al 20-07-2009 emitido a la ciudadana Mayra (sic) Mazias, hoy querellante, por cuanto la misma fue evaluada por dicha Comisión el día 07-07-2009, determinando su reintegro laboral a partir de esa fecha, según Oficio Nº DNRST – 1506 – 2009, el cual cursa al folio 11.
.- Oficio Nº 914 - 09 de fecha 23 de julio de 2009, suscrito por el Coronel Rafael Márquez Flores en su carácter de Director del Ambulatorio ‘Ángel Vicente Ochoa’, dirigido al Doctor Armando Pérez en su condición de Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, por medio del cual solicitó se diera inicio a la Averiguación Disciplinaria a la hoy querellante, de conformidad con el artículo 89 numeral 1 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, el cual cursa a los folios 1 y 2.
.- Acta de Apertura de la averiguación disciplinaria a la ciudadana Maira Mazias, hoy querellante, de fecha 14 de octubre de 2009 suscrita por el Doctor Armando Pérez en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, la cual cursa al folio 14.
.- Oficio de fecha 14 de octubre de 2009 dirigido a la ciudadana Maira Mazias, hoy querellante, donde se le notificó del inicio del procedimiento disciplinario en su contra, de conformidad con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, y recibido por la querellante en esa misma fecha, el cual cursa a los folios 15 y 16.
.- Auto de Formulación de Cargos contra la ciudadana Maira Mazias, de fecha 21 de octubre de 2009, y recibido en esa misma fecha por la mencionada ciudadana, hoy querellante, el cual cursa a los folios 17 y 18.
.- Escrito de descargos de los hechos, el cual cursa a los folios 19 al 26, presentado por la querellante en la oportunidad correspondiente del procedimiento abierto para su destitución.
De todas las pruebas antes mencionadas se evidencia en primer lugar, que la querellante padece un trastorno de saludo crónico, como lo es la Pancreatitis Crónica Complicada con Estenosis Colerosiana No Resuelta, según Hoja de Referencia Médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 12 de mayo de 2009, firmada por el Doctor Gastroenterólogo Juan Da Silva y donde se lee claramente que: ‘…debe continuar reposo médico hasta resolución Qx Endoscópica’, la cual cursa al folio 36 del expediente administrativo.
Seguidamente se verifica de las pruebas presentadas que no consta en autos la resolución Qx Endoscópica realizada a la ciudadana Maira Mazias, sólo constan los exámenes de laboratorio que corren insertos en el expediente administrativo en los folios 27, 28 y 29, de donde se desprenden valores como la hemoglobina en 7, cuyo valor normal esta comprendido en el rango 12,90 – 16,00, Amilasa en 376 cuyo valor normal está comprendido en el rango 25 – 115 y Lipasa Serica en 925, cuyo valor normal esta comprendido en el rango 114 – 286, por lo que se desprende que estaban considerablemente desproporcionados los valores relativos a la Hemoglobina, Amilasa y Lipasa Serica de la hoy querellante.
Sumado a las apreciaciones técnicas que anteceden, esta Juzgadora, en aplicación del artículo 257 constitucional, dejó constancia en el Acta de la Audiencia Definitiva llevada a cabo el 26 de octubre de 2011, de haber planteado algunas preguntas a la propia querellante sobre su estado de salud y advirtió que su aspecto físico -para esa fecha- no era el de una persona sana, sino que presentaba extrema delgadez y hablar lento. Tales elementos, los aprecia esta Juzgadora en conjunto con las pruebas médicas antes enunciadas para concluir que, tratándose de una funcionaria que forma parte del Sistema Público de Salud y que debe atender a personas enfermas o bajo tratamientos médicos, no contaba con aptitud física para ello, en razón de su dolencia.
De igual manera, se verifica que no consta en el expediente administrativo el Informe médico evaluativo por medio del cual la Junta Médica que conforma la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual que justificara una mejoría tal que sirviere de fundamento razonable para ordenar el reintegro inmediato de la ciudadana Maira Mazias a sus labores y posteriormente anular el certificado de Incapacidad otorgado a la mencionada ciudadana, por considerar que estaba apta para volver al desempeño de su cargo como enfermera, por lo que la Administración no demostró motivada y razonadamente que efectivamente la querellante gozaba de una salud adecuada para reintegrarse a sus labores. De allí que, mal podía tener la Administración empleadora que las inasistencias acusadas eran ‘injustificadas’, incurriendo con ello en una errada valoración de los hechos que vician el acto administrativo de destitución de falso supuesto de hecho, lo que acarrea su nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, a criterio de esta Sentenciadora, el falseamiento o apreciación inexacta de los hechos que dan lugar a la aplicación de la sanción vician la voluntad administrativa, toda vez que la Administración actúa fuera del marco de su competencia.
En virtud de lo anterior, considera este Tribunal que la obligación de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual era la de establecer mediante parámetros médicos ciertos y razonados el adecuado estado de salud de la hoy querellante, a través de un Informe Médico Evaluativo para determinar si la ciudadana Maira Mazias debía cumplir el período de incapacidad que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le había otorgado o, como lo decidió, debía efectivamente reincorporarse a sus labores como enfermera, y al no quedar probada la salud óptima de la hoy querellante, se tiene por quebrantado su derecho a la salud, el cual está consagrado en el articulo (sic) 83 de la Constitución de la República de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
(…omissis…)
De la disposición antes citada, se evidencia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce y garantiza como derecho fundamental inmanente a la persona humana el derecho salud y por ende a la vida, a tenor de lo previsto en el artículo 83 del mismo Texto Fundamental, constituyendo derechos esenciales del ordenamiento jurídico constitucional, por cuanto son los supuestos ontológicos sin los que los demás derechos no tendrían existencia alguna. Por ello, y tratándose de la proyección de un valor supremo estos derechos fundamentales son el origen inmediato de todos los derechos y obligaciones constitucionalmente consagrados, así como pilar fundamental de los derechos humanos reconocidos y protegidos por instrumentos internacionales suscritos por la República.
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, se constató una violación del derecho a la salud de la ciudadana Maira Rocío Mazias, en la medida que la Administración Pública no ponderó motivada y razonadamente cuáles elementos hacían a la funcionaria como apta para dar continuidad a la prestación de sus servicios asistenciales y, así se declara.-
En consecuencia, este Tribunal declara con lugar la presente querella, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), reincorpore a la ciudadana Maira Rocío Mazias al cargo de Enfermera I, (…), adscrita al Ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa’ o a otro de similar jerarquía y remuneración y se le pague, los salarios dejados de percibir, así como los beneficios socioeconómicos no percibidos por la querellante -que no impliquen la prestación efectiva del servicio-
Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente corresponde a la querellante, según los conceptos acordados anteriormente. Con tal propósito, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
La anterior declaratoria no obsta para que la Administración Pública Nacional, una vez reincorporada la mencionada funcionaria, efectúe una evaluación médica dirigida a incapacitarla, si cumple con los parámetros establecidos para ello contenido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y demás instrumentos jurídicos aplicables en materia de seguridad social”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1-. De la competencia para conocer en consulta:
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 28 de noviembre de 2011, conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara
2. De la procedencia de la consulta:
Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa:
A tal efecto es importante señalar lo dispuesto en el artículo 72 eiusdem, que establece:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”
Así pues, en atención al dispositivo legal antes señalado, es importante resaltar que la consulta de Ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concebidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses, es decir, cuando estos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio. Por otra parte cabe destacar que el artículo 65 del texto legal ut supra, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.
No obstante, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 eiusdem.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
En tal sentido, evidencia esta Alzada que el presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el Instituto de los Seguros Sociales (IVSS), el cual forma parte de la Administración Pública Nacional, y por tanto, debe entenderse que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del referido Instituto, y visto que al haberse declarado con lugar el recurso interpuesto contra el mismo, la decisión es contraria a los intereses de la República, y por ende le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
3. De la consulta:
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión, de la República.
Se desprende del presente recurso que, la hoy recurrente prestaba servicio en el ambulatorio Ángel Vicente Ochoa como enfermera, siendo destituida por haber incurrido en faltas injustificadas a su lugar de trabajo del 7 al 15 de julio de 2009, faltas estas que a decir de la ciudadana Mariela de la Cruz González en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, son justificadas dado que tal y como lo indicó se encontraba de “(…) de Reposo Médico desde el 01/07/09 (sic) hasta el 31/07/09 (sic) por padecer de ‘PACRIATITIS CRONICA (sic) COMPLICADA CON ESTENOSIS COLEROSIANA, NO RESUELTA’ dicho reposo fue convalidado por el servicio médico de esta Institución (IVSS) el día 07/07/09 (sic), ratificado por el Dr. JUAN C (sic). DA SILVA, Gastreinterologo (sic) del Ambulatorio Ángel Vicente Ochoa, con diagnostico (sic) el cual manifiesta un proceso de enfermedad, el cual debían prepararme para la intervención quirúrgica y endoscopia donde se evidencia las complicaciones de ESTENOSIS COLEROSIANA, la cual afectaba enormemente mi estado de Salud y el reposo fue entregado a mi jefe superior inmediato Licenciada MERCEDES CARTALLA”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que aún encontrándose de reposo médico, el cual fue consignado por ante la autoridad competente a los fines de su verificación y convalidación y “(…), sin respetar que estaba de reposo por orden de la presunta T.S.U BRENDA SAUME, Sub-Directora de Recursos Humanos donde yo laboro, me envío (sic) para ser evaluada por la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual la cual esta (sic) a cargo MARVIN FLORES GONZALEZ (sic), Director Nacional de Rehabilitación y Salud la cual determino en fecha 07/07/09 (sic), que yo debería regresar a mis labores cotidiana de inmediato, sin tomar en cuenta mi delicado estado de salud (…), tampoco presentaba las 52 de Semanas de Reposo. Ninguna ley establece que se debe interrumpir un reposo médico, se debe esperar a que el paciente culmine su reposo para mandar a ser evaluado por la junta médica antes mencionada y para ser reincorporado a sus labores de trabajo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En razón de lo antes expuesto, y de la revisión del escrito libelar observa este Juzgador que lo que pretende la representación judicial de la ciudadana Maira Rocío Mazias, con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, es la declaración de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituida del cargo de enfermera y le sea restablecida la situación jurídica infringida a su persona por el Instituto recurrido.
Ahora bien, el Juzgado a quo, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadano Maira Rocío Mazias Vegas, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por considerar que “(…) De todas las pruebas antes mencionadas se evidencia en primer lugar, que la querellante padece un trastorno de saludo crónico, como lo es la Pancreatitis Crónica Complicada con Estenosis Colerosiana No Resuelta, según Hoja de Referencia Médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 12 de mayo de 2009, firmada por el Doctor Gastroenterólogo Juan Da Silva y donde se lee claramente que: ‘…debe continuar reposo médico hasta resolución Qx Endoscópica’ (…)”.
Agregó, así que “(…) se verifica de las pruebas presentadas que no consta en autos la resolución Qx Endoscópica realizada a la ciudadana Maira Mazias, sólo constan los exámenes de laboratorio que corren insertos en el expediente administrativo en los folios 27, 28 y 29, de donde se desprenden valores como la hemoglobina en 7, cuyo valor normal esta (sic) comprendido en el rango 12,90 – 16,00, Amilasa en 376 cuyo valor normal está comprendido en el rango 25 – 115 y Lipasa Serica en 925, cuyo valor normal esta (sic) comprendido en el rango 114 – 286, por lo que se desprende que estaban considerablemente desproporcionados los valores relativos a la Hemoglobina, Amilasa y Lipasa Serica de la hoy querellante.
Puntualizó, que “(…) se verifica que no consta en el expediente administrativo el Informe médico evaluativo por medio del cual la Junta Médica que conforma la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual que justificara una mejoría tal que sirviere de fundamento razonable para ordenar el reintegro inmediato de la ciudadana Maira Mazias a sus labores y posteriormente anular el certificado de Incapacidad otorgado a la mencionada ciudadana, por considerar que estaba apta para volver al desempeño de su cargo como enfermera (…)”
Por lo antes expuesto, se observa que el aspecto central del presente recurso lo constituye la nulidad de la Resolución DGRHYAP-DAL/10 Nº 007480 de fecha 9 de septiembre de 2010, suscrita por el Presidente del Venezolano de los Seguros Sociales, ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova, en el cual resolvió destituir a la ciudadana Maira Rocío Mazias “(…) del cargo de Enfermera I (…) adscrita al ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa’”.
A lo que indicó, el Juzgado a quo que “(…) se verifica que no consta en el expediente administrativo el Informe médico evaluativo por medio del cual la Junta Médica que conforma la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual que justificara una mejoría tal que sirviere de fundamento razonable para ordenar el reintegro inmediato de la ciudadana Maira Mazias a sus labores y posteriormente anular el certificado de Incapacidad otorgado a la mencionada ciudadana, por considerar que estaba apta para volver al desempeño de su cargo como enfermera, por lo que la Administración no demostró motivada y razonadamente que efectivamente la querellante gozaba de una salud adecuada para reintegrarse a sus labores. De allí que, mal podía tener la Administración empleadora que las inasistencias acusadas eran ‘injustificadas’, incurriendo con ello en una errada valoración de los hechos que vician el acto administrativo de destitución de falso supuesto de hecho, lo que acarrea su nulidad absoluta (…)”.
Agregó, que “(…) considera este Tribunal que la obligación de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual era la de establecer mediante parámetros médicos ciertos y razonados el adecuado estado de salud de la hoy querellante, a través de un Informe Médico Evaluativo para determinar si la ciudadana Maira Mazias debía cumplir el período de incapacidad que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le había otorgado o, como lo decidió, debía efectivamente reincorporarse a sus labores como enfermera, y al no quedar probada la salud óptima de la hoy querellante, se tiene por quebrantado su derecho a la salud, el cual está consagrado en el articulo (sic) 83 de la Constitución de la República de Venezuela (…)”.
Visto lo anterior, y siendo que el fundamento principal del Juzgado a quo, para declarar con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana Maira Rocío Mazias, y ordenar la reincorporación inmediata al cargo de enfermera I, es la no motivación razonada por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, a fin de desvirtuar de manera fehaciente el estado de salud en el que se encontraba la ciudadana Maira Rocío Mazias, en razón de su continuidad en las labores pertinentes al cargo que ejercía en el ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa, como enfermera, esta Corte estima pertinente traer a colación lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuerpo normativo en el cual se ha previsto los lineamientos a seguir en caso de enfermedad que no cause invalidez absoluta:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”
“Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.
“Artículo 62. En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social.
A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.
Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social”. (Negrillas y subrayado de la Corte).
Siendo ello así, es importante resaltar que, en casos como el de autos, para el otorgamiento del permiso por incapacidad física, el funcionario debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -tal como efectivamente lo realizó la ciudadana Maira Rocío Mazias-, y que los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan de lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4322 Extraordinario, el 3 de octubre de 1991, aún vigente, en el cual se señala que:
“Artículo 9. Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4º) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso”. (Negrillas y resaltado de la Corte).
De las disposiciones normativas anteriormente transcritas, se desprende que en la Ley del Seguro Social se prevén dos (2) casos de incapacidad: i) por enfermedad, o 2) por accidente, en caso de que sea una incapacidad temporal la misma no podrá exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso, sin embargo, ella puede ser extendida siempre que exista un dictamen médico favorable a su recuperación.
Ahora bien, tal como lo señalado en los artículos precedentes, corresponde a la Administración solicitar la evaluación médica del funcionario en reposo para determinar la evolución de su enfermedad, con el objeto de verificar si resulta procedente conceder una prórroga del permiso, o en caso contrario, la incapacidad permanente, pero es de entender que el legislador estimo un tiempo razonable a fin de determinar tal incapacidad (Vid. artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa).
De tal manera que, tal evaluación médica debe ser practicada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a partir del tercer mes de encontrarse el funcionario en reposo por la misma causa, momento en el cual la Administración debe requerir al Instituto de Previsión y Asistencia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la evaluación médica correspondiente; es deber de la Administración, requerir del Servicio Médico del ente respectivo la evaluación médica respectiva, con el objeto de determinar entonces, el nivel de la enfermedad padecida por la funcionaria y la eventual recuperación de la misma a los fines de su reincorporación, para concluir si opera el derecho a continuar percibiendo las prestaciones de servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Seguro Social, o de ser el caso -cumpliendo con los extremos legales previstos por el legislador- declarar la invalidez permanente.
En el mismo orden de ideas, esta Corte observa, que tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo se evidencia que la ciudadana Maira Rocío Mazia se vio imposibilitada de asistir a cumplir con sus labores cotidianas de trabajo debido a las circunstancias excepcionales en que se encontraba, dado su estado de salud, por enfermedad que padecía y por la cual se le otorgó el reposo médico el cual fue debidamente consignado ante la Dirección del Instituto de los Seguros Sociales del ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa (Vid folio 13 de expediente administrativo), y posteriormente a su superior inmediato el cual coincide con el informe médico del seguro social (vid folio 36 del expediente administrativo), en el cual se reseñó en las recomendaciones “continuar de reposo médico hasta resolución Qx endoscopia”, sin embargo consta al folio 12 de expediente administrativo que la funcionaria fue “evaluada” por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, y sin hacer referencia alguna a las resultas de los exámenes practicados sobre ella (si es que los mismos fueron realmente practicados) se “determinó su reintegro laboral inmediato” lo que genera dudas a este Órgano Jurisdiccional respecto a los cambios de salud positivos de la recurrente que permitiesen reincorporarse a sus labores.
Ello así, visto que, en el caso de autos, como antes se indicó, no se evidencia tanto en el expediente administrativo, como tampoco en el expediente judicial, tal y como fue indicado por el juzgador de instancia, elemento probatorio alguno que evidencia la recuperación de la recurrente a fin de determinar la suspensión e inmediata reincorporación de la ciudadana Maira Rocío Mazias, a su cargo de Enfermera I adscrita al ambulatorio Ángel Vicente Ochoa, encontrándose en reposo medico, este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración al dictar el acto de Administrativo mediante el cual destituyó a la funcionaria hoy recurrente de su cargo por la inasistencia a su lugar de trabajo en días que estaba avalados como reposo medico, no actuó conforme al ordenamiento legal aplicable al caso de autos, razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en donde se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSSS) -parte recurrida en el presente caso-, reincorpore a la ciudadana Maira Rocío Mazias al cargo de enfermera I adscrita al ambulatorio Ángel Vicente Ochoa y el pago de los sueldos dejados de percibir, en razón de su ilegal destitución. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta del fallo recurrido, esta Corte confirma la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 28 de noviembre de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadano MAIRA ROCÍO MAZIAS VEGAS, asistida por la Abogado Mariela de la Cruz González, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA la referida decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13
Exp. Nº AP42-Y-2012-000133
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Acc.,