REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

Exp 2882 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA PRIMERA Caracas, 27 de Noviembre de 2012 202° y 153 PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibido el expediente en fecha ocho (08) de Junio de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al Juez integrante DR. JESUS BOSCAN URDANETA. En fecha 18 de Junio de 2012, se procedió a constituir nuevamente esta Alzada en virtud a la designación del DR. JIMAI MONTIEL CALLES como Juez integrante de la misma, quedando constituida de la siguiente manera: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO (Presidenta), DR. FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA y DR. JIMAI MONTIEL CALLES; por lo que las ponencias correspondientes al DR. JESUS BOSCAN URDANETA, fueron asignadas al DR. JIMAI MONTIEL CALLES, quien se abocó al conocimiento de las mismas en fecha 19 de Junio de 2012, como en el caso de la presente causa. En fecha 27 de Noviembre de 2012, se procedió a constituir nuevamente esta Alzada en virtud de la designación de la Dra. MIGDALIA AÑEZ GONZALEZ, como jueza integrante de la misma, quedando constituida de la siguiente manera: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO (Presidenta), DRA. MIGDALIA AÑEZ GONZALEZ y DR. JIMAI MONTIEL CALLES. Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Cursa a los folios veintiséis (26) al treinta y cuatro (34) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ, señalando como argumentos lo siguiente: Explana la recurrente en su capitulo primero denominado “MOTIVO DE APELACIÓN. Nulidad por inmotivación”, que de la lectura de la resolución judicial dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no logra extraerse las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo considera, que se omitió determinar la conducta específica que se le atribuye a cada uno de sus asistidos para considerarlos autores del delito por el cual se les privó. Sostiene, que en la audiencia de presentación advirtió al Tribunal que el Fiscal del Ministerio Público no individualizó la conducta exteriorizada por cada uno de los imputados ni motivó la supuesta autoría ni grado de participación, por cuanto de los elementos de convicción ello no se desprendía. Señala, que la moto perteneciente a uno de los imputados no guarda relación con las características presuntamente utilizada en el hecho delictivo, así mismo, que el testigo señalado como N° 1 no indicó los datos de los autores, ni describió a ninguno de ellos, expresando únicamente que habían sido los integrantes de la banda del Monte Sinaí. Manifiesta la recurrente, que para poder ejercer el derecho a la defensa debe existir una correcta imputación de los hechos, de lo contrario no puede ejercerse el mismo en forma cabal, considerando que el Ministerio Público no realizó tal exigencia, ni tampoco fue indicado por el Tribunal de Control que impuso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, violándose según la defensa el derecho a tener una decisión motivada. Explana que se desconocen cuales son los fundados elementos de convicción para estimar la autoría de sus representados en el delito imputado, por cuanto sólo pasó el tribunal a realizar una transcripción parcial de los hechos, sin expresar el proceso intelectual que llevó a la Juzgadora a quo a imponer tal medida de coerción personal. Alega también, que para decidir sobre el peligro de fuga no se tomó en cuenta el arraigo en el país, en virtud de que sus defendidos tienen residencia fija, así como trabajo estable, aunado al hecho de que tienen buena conducta predelictual, circunstancias éstas que no fueron desvirtuadas por la representación Fiscal. En atención a las anteriores consideraciones, se denota que la decisión recurrida no refleja las razones de hecho y de derecho por las cuales impuso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de que no analizó, ni comparó los elementos de convicción cursantes en el expediente, así como no exteriorizó la Juez de la recurrida el proceso mental a través del cual llegó a la convicción que estaban satisfechos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En su criterio, era necesario que la Juzgadora a quo hiciera mención de forma expresa, clara y racional de los motivos que la condujeron a aplicar la medida coercitiva, lo cual debía corresponder a un análisis minucioso efectuado a cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos, sin mencionar el sustento fáctico que la condujo a arribar a la necesidad de imponer tal medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Como petitorio final, solicita a esta Corte de Apelaciones que anule la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de mayo de 2012, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordene la libertad sin restricciones de sus representados. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Cursa a los folios treinta y nueve (39) al sesenta y ocho (68) de la presente pieza, escrito de Contestación al Recurso de Apelación suscrito por el Profesional del Derecho JUAN CARLOS TORO CASTAÑO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Quinto (65°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se señala lo siguiente: El representante Fiscal, señaló en su capítulo denominado “FUNDAMENTO DE OPOSICIÓN AL RECURSO”, señaló como punto previo la sentencia Nro. 526, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Abril de 2001. Posteriormente, señaló que la audiencia de presentación de los imputados no es el acto procesal en el cual se deba indicar la autoría y/o grado de participación de los agentes activos del delito por cuanto la presente causa penal se encuentra en fase de investigación, en tal sentido sostiene que es necesario la practica de ciertas diligencias para establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar del suceso que puedan influir sobre la calificación jurídica, para la presentación del correspondiente acto conclusivo de la investigación penal, y es por ello que se debe esperar los resultados de los elementos de convicción solicitados por esa Fiscalía, Para así analizar los mismos y fijar por separado y con precisión los hechos ejecutados por cada uno de los imputados, todo ello en apoyo del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Explica, que la limitación al derecho a la libertad individual que está sometido el imputado, de modo alguno se convierte en un acto violatorio del texto constitucional, ya que a los fines de las resultas del proceso se hace necesaria la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello así lo sustenta con sentencia Nro. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como la Nro. 492, de fecha 01 de abril de 2008, emanada de la precitada Sala. Manifiesta que en virtud a las notas doctrinales explanadas en su escrito de contestación que contrariamente al dicho expuesto por la recurrente, evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona del imputado para que sea decretada en su contra medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto sólo es necesario en esta fase en la cual no se juzga la culpabilidad del procesado que se demuestre que “los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos”, de ello se deriva que pueda existir incongruencia entre los elementos de convicción, sin embrago, considera que el objeto de la fase preparatorio es “la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”, lo cual llevará a resolver tales incongruencias. Señala como elementos afirmativos sobre la presunta responsabilidad de los imputados de autos lo siguiente: * Transcripción de novedad de fecha 05 de agosto de 2011, suscrita por el Jefe de la Guardia de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. * Acta De Investigación Penal de fecha 05 de Agosto de 2011, suscrita por Funcionarios adscritos ala Su-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. * Inspección Técnica Nro. 1219, de fecha 05 de Agosto de 2011, de fecha 05 de Agosto de 2011, suscrita por Funcionarios adscritos ala Su-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. * Acta de Entrevista de fecha 05 de agosto de 2011, tomada al testigo Nro. 2 por ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. * Acta De Investigación Penal, de fecha 18 de Agosto de 2011, suscrita por Funcionarios adscritos ala Sub- Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. * Acta de Entrevista de fecha 17 de Agosto de 2011, tomada al testigo Nro. 3 por ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Posteriormente, señaló que de esos elementos de convicción se determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho investigado, creando un peso probatorio suficiente para mantenerlos sujetos al proceso con la medida de privación de libertad. Así mismo considera, que no existe violación al derecho a la libertad de los imputados de autos toda vez que los mismos fueron aprehendidos en virtud de múltiples elementos de convicción de los cuales se desprende su presunta participación aunado a que fueron puestos de manera inmediata a disposición del órgano judicial, en consecuencia cesa cualquier actuación que sea considerada vulneración de algún derecho fundamental. Solicita además a esta Corte de Apelaciones que valore que el hecho punible posee una sanción de 15 a 20 años de prisión, por lo que a tenor del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal constituye una presunción iuris tantum el peligro de fuga, lo que hace necesario el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así mismo, considera que en la presente causa concurren los requisitos necesarios para que se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y artículo 2521 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Como petitorio final, solicita a esta Corte de Apelaciones que declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PÉREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PÉREZ, y en consecuencia se ratifique la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 04 de mayo de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa a los folios dieciocho (18) al veinticinco (25) de la presente pieza, Resolución Judicial de fecha 04 de Mayo de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputados llevada a cabo en esa misma fecha, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, dejando constancia de lo siguiente: “…Omissis… ENUNCIACIÓN DEL HECHO QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS: Consta en acta de investigación penal de fecha 03/05/2012, levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas que los ciudadanos MENDEZ MONTILLA ANDRY JESUS, ALARCON PÉREZ JIXON ALFREDO y PÉREZ VILLAMIZAR RONALD RICHARD…pertenecen a una Banda delictiva del sector Jesús González Cabrera denominada “LA BANDA DEL PILO” y fungen como investigados en las actas procesales…por la comisión de uno de los delitos contra las personas (homicidio) iniciado ante la Sub Delegación del Oeste, de fecha 05/08/2011 conociendo del caso la Fiscalía 41° del Ministerio Público, donde figura como víctima quien en vida respondiera al nombre de Flores Arias Gustavo Adolfo, por los hechos atribuidos a dichos ciudadanos suceden en fecha 05/08/2011 en el Kilómetro 08 del Junquito, específicamente en las adyacencias de local comercial venta de quesos Zamircito, en horas de la tarde, en momentos en que la víctima se encontraba con el propietario de dicho comercio en la parte de afuera, cuando llegaron unos seis (6) sujetos en tres motos, quienes detuvieron las motocicletas frente al negocio y uno de los que venia de barrilero (sic) se bajo y sin quitarse el caso (sic) ingreso a la venta de queso, siendo que al rato salió rápidamente, y desenfundó un arma de fuego con la que hirió en la cara a la víctima Gustavo Adolfo Flores Arias, y huyó velozmente en la moto en compañía de los demás antisociales, todo lo cual fue informado por dos testigos presenciales de los hechos, cursando también en actas que el homicidio en mención se debió a que la víctima en días anteriores detuvo a una persona que cometía delito en el sector donde residía, entregándoselo a efectivos de la Guardia Nacional, siendo que por comentarios del vecinos del sector y de la propia esposa de la víctima, había recibido amenazas de muerte. Omissis… Como PUNTO PREVIO el Tribunal debe pronunciarse en relación a la solicitud de la defensa pública en cuanto a la Nulidad de la Aprehensión sufrida por los imputados de autos, y en relación a ello debe esta decisora dejar constancia que ciertamente la detención realizada por los efectivos actuantes en la presente causa…contraviene flagrantemente lo dispuesto en el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…situaciones que no se observaron en el caso de marras, por lo que resulta obligatorio decretar LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN y en consecuencia se declara Con lugar la solicitud de la defensa pública; ahora bien, visto el pronunciamiento emitido, este Juzgado invoca el contenido de la sentencia signada bajo el Nro. 528, dictada por el Ex Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, la cual entre otras cosas establece que las violaciones en las cuales incurran los funcionarios policiales al momento de la detención de un determinado ciudadano, cesar (sic) cuando éstos son presentados ante el órgano jurisdiccional, en el que le son garantizados todos su derechos. 1.- Con relación al procedimiento a seguir, es menester que la presente causa prosiga por la vía ordinaria, por cuanto faltan un cúmulo de diligencias que practicar para el total esclarecimiento de este hecho punible como lo son experticias, inspecciones, actas de entrevistas entre otras cualquiera que el Ministerio Público considere útil y conveniente…así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo fiscal y la defensa de los imputados de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 280 ejusdem. 2.- Con relación a la calificación jurídica provisional efectuada por la Representante de la Vindicta Pública en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente, este Tribunal considera que si bien el Ministerio Público no definió en su exposición la calificante, este Tribunal considera conforme a lo manifestado por el testigo identificado como Nro 3 así como por el propietario del local comercial en el que se encontraba la víctima al momento de suceder el hecho, quienes son contestes al afirmar que llegaron unos seis (06) sujetos en tres motos, quienes detuvieron las motocicletas frente al negocio…es decir, el sujeto que accionó el arma de fuego en contra de la humanidad de la víctima actuó de forma frívola, vacía, sin motivos, y con el apoyo de otros sujetos que se encontraban afuera de dicho local esperándolo en motocicletas, por lo que acoge la misma en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano, dejándose asentado que tal precalificación es provisional la cual pudiera variar dependiendo los resultados que arroje la investigación que lleve a cabo el Representante de la Vindicta Pública de la cual se desprenderá el grado de participación de cada uno de los imputados. 3.- Con relación a la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad requerida por el Representante Fiscal, a la cual se opuso la defensa pública, esta decisora debe hacer un análisis del contenido antes mencionado… Artículo 250…Omissis… 1° Un hecho punible que merezca pena privativa…por lo cual en el caso de marras es evidente que el hecho ocurrido como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES…merece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) alis de prisión, cuya acción penal no se encuentra prescrita por cuanto el mismo sucedió en fecha 05/08/2011; 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado…siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción; -Acta de investigación penal de fecha 05/03/2011…Omissis… -Inspección Técnica Nro 1219, de fecha 05/08/2011…Omissis… -Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 05/08/2011…Omissis… -Acta de entrevista rendida en fecha 05/0872011…por el TESTIGO NRO 2…Omissis… -Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fechas 05/08/2012 ((sic)), el primero y del 08/05/2011 el segundo…Omissis… -Acta de Investigación Penal, de fecha 15/08/2011…Omissis… 3° La magnitud del daño causado, por cuanto es un delito que afecta el bien mas preciado como es la vida de una persona, que se ve cegada por sujetos despiadados, quienes frívolamente y sin motivos alguno dispararon en contra de la humanidad de una persona; De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años. Artículo 250…Omissis… 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas…todo lo cual puede presumirse por este Tribunal en los presentes hechos por cuanto existe víctimas y testigos claramente identificados en los hechos. Ahora bien, en el presente caso estamos en presencia de hechos que se encuentran tutelados en el Código Penal Venezuela, que le fueron atribuidos a los Imputados, asimismo, la conducta desplegada por los mismos según se desprende de las actas y las circunstancias expuestas al conocimiento de este Juzgado, hacen que existan suficientes elementos de convicción que indican que los ut supra han sido autores o partícipes en la comisión del hecho delictivo que nos ocupa. Es por ello, que llenos como están los extremos del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, artículo 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero en concordancia con el artículo 252 ordinal 2ª, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observa en consecuencia esta decisora impedimento legal ni Constitucional alguno en decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos…Omissis… DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos 1. MENDEZ MONTILLA ANDRY JESUS…2. ALARCON PÉREZ JIXON ALFREDO…y 3. PÉREZ VILLAMIZAR RONALD RICHARD…y se ordena su traslado para su reclusión en el Internado Judicial Rodeo 3…todo ello por encontrarse acreditados los extremos del Artículo 250 numerales 1°, 2°, 3° en concordancia con los artículos 251 ordinal 2°, 3° y parágrafo primero, artículo 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.” IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa sobre la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en Audiencia Oral de Presentación de los Imputados, llevada a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 04 de mayo de 2012. Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente: En fecha 5 de Agosto de 2011 se comete un Homicidio en contra del ciudadano GUSTAVO ADOLFO FLORES ARIAS, específicamente en el kilómetro 8 de la vía al junquito, frente al local comercial Quesos Zamircito, vía publica, de la Parroquia el Junquito, para la investigación de este hecho se designa al Fiscal 45 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas quien inicia y ordena la investigación la cual arroja la posible participación en el hecho de unos ciudadanos pertenecientes a la “banda de pilo” identificando como pertenecientes de la misma a un grupo de ciudadanos, siendo posteriormente detenidos tres de ellos ( según los funcionarios aprehensores) en fecha 3 de Mayo de 2012 en un procedimiento de investigación de rutina por parte de miembros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, resultando ser los imputados ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ, siendo Privados de Libertad en fecha 4 de Mayo de 2012 conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, manifiesta la Profesional del Derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de caracas en su carácter de Defensora de los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ en su escrito de apelación, que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representados, no se encuentra debidamente motivada por cuanto considera que de la lectura de la resolución judicial no logra extraerse las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, señala que la referida decisión omite enunciar e individualizar la conducta específica atribuida a cada uno de sus asistidos en el hecho delictivo imputado por el Ministerio Público, aunado a que se desconocen los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los referidos ciudadanos, al no realizar la Juzgadora a quo un minucioso análisis a cada uno de los elementos señalados. Es por ello que considera, que los fundamentos de la decisión recurrida no fueron explícitos, lo cual se traduce en una evidente violación del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, solicita sea declarada la nulidad absoluta de la decisión recurrida de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 191, 195 y 254 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello, una vez revisadas las actuaciones cursantes por ante esta Alzada, estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón a la recurrente, y ello se evidencia de la lectura de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual corre inserta a los folios18 al 25 de la presente pieza de apelación, donde ciertamente se constata que la Juez de la recurrida analizó cada uno de los requisitos esenciales que la norma Adjetiva Penal establece a los fines de determinar la procedencia o no de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los imputados de autos. Así pues se observa, que la Juzgadora de Control, efectuó un debido análisis ponderando cada una de las circunstancias objetivas necesarias que la llevaron a considerar el decreto de tal medida de coerción personal como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y ello lo dejó claramente plasmado tanto en el Acta de Audiencia de Presentación de los Imputados (F. 4-17 pieza de apelación), como en su resolución Judicial de esa misma fecha (F. 18-25 pieza apelación) la cual suscribió de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que las decisiones derivadas de la Audiencia de Presentación de Imputados, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería 1) el de Audiencia Preliminar, 2) las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador de Control en esta fase primigenia, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un Juez que deba conocer de la causa en etapa posterior a esta fase. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló: “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrilla de la sala). Ahora bien, en el mismo orden señala la defensa en su escrito la no individualización por parte del Juez de primera instancia de la presunta conducta desplegada por los imputados de autos en los hechos que les atribuye el Ministerio Público, esta Alzada observa que la Juzgadora A quo, consideró oportuno ordenar que la investigación de la causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, por considerar que faltaban múltiples diligencias por practicar para esclarecer los hechos o la presunta “participación de los ciudadanos” (F. 15 presente pieza), decisión que esta Alzada considera ajustada a derecho y adecuada por cuanto de la lectura de las actas existentes en autos se evidencia, que no se encuentran claras las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, por lo que resulta evidente, que la investigación llevada a cabo en el presente caso, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometió el hecho punible, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que permitan determinar el nexo causal entre la conducta desplegada por los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ y los hechos ocurridos en fecha 05 de agosto de 2011. Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”. En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, el titular de la acción penal, contando con las “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; puede solicitar la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando: “... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro). Denuncia también la recurrente que no se establecieron los elementos de convicción en la resolución judicial para decretar la Privación de Libertad, y al respecto aprecia esta Alzada que la jueza en el presente caso si acreditó todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose en efecto la existencia de: *Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo son la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio. Como se dijo anteriormente la recurrente plantea que no se conocen cuáles son los elementos de convicción para estimar la participación de sus representados en el delito atribuido por el Ministerio Público, por lo que no se encuentra plenamente acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente en virtud que de la lectura efectuada tanto al acta de la audiencia de presentación de los imputados, así como de la resolución judicial (f. 4-25) se puede constatar que la Juzgadora de Instancia explanó una relación de aquellos elementos que consideró de convicción que la llevaron a presumir la presunta participación de los imputados de autos, claramente se observa que la misma explanó parte del contenido de cada uno de estos elementos, para así ilustrar de una manera práctica el motivo por el cual consideró tomarlos en cuenta para satisfacer el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que ciertamente de su sola lectura puede verificarse ello. Debe destacarse, que estos “elementos” deben tomarse como mecanismos para una presunción, más no pruebas determinantes de la culpabilidad de un procesado ello por cuanto no se está en una etapa procesal para llevar a cabo un contradictorio. Así mismo, de la revisión efectuada a las actuaciones originales se evidencian suficientes y fundados elementos cursantes en autos los cuales guardan estrecha relación entre sí, que pudieran llevar a la presunta participación y autoría de los imputados de autos en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Es por ello, que efectivamente el contenido del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que les fue atribuido. Ahora bien, consideran estos Juzgadores, que es correcta la apreciación del juez A quo cuando concluye que se encuentra acreditada la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues se aprecia que partiendo de la circunstancia del presente caso, el delito imputado por la representación fiscal es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1del Código Penal, en donde el referido tipo penal establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, considerándose entonces que existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponérseles, así como la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad, dado que son delitos que atentan en primer lugar contra la vida de las personas, en donde la magnitud del daño causado es invalorable; lo cual permite apreciar un fundado temor de que los imputados de autos puedan de alguna manera, sustraerse del proceso. Así mismo se verifica, que en la presente causa se encuentran definidas las personas que fungen como testigos presenciales de los hechos acontecidos en fecha 05 de agosto de 2012, quienes son familiares de quien en vida respondiera al nombre de CHARLES ENRIQUE LOPEZ SERRANO, y vecinos del sector donde aconteció el presunto homicidio, específicamente los testigos denominados “01, 02 (quien es testigo presencial y dueño del local donde ocurrió el hecho delictivo), 03 (quien es vecino del sector, así como testigo presencial del hecho delictivo), aunado al dicho de las personas entrevistadas y de las actas policiales de que los imputados de autos, presuntamente conforman una banda delictiva la cual operaba en el sector relacionado con los hechos (F. 40 pieza original); por lo que virtud a la naturaleza del caso que hoy nos ocupa consideran quienes aquí deciden que pudieran los imputados de autos influir sobre las presuntas víctimas o testigos para que informen de manera desleal o reticente poniendo así en peligro las resultas del proceso. En tal sentido, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen: Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …Omisis… 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; …Omisis… Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En la parte final del escrito recursivo, solicita la recurrente la nulidad de la decisión recurrida de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 173, 191, 195 y 254 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello, esta Alzada trae a colación el contenido de las disposiciones Constitucionales señaladas, las cuales son del tenor siguiente: “…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, o reposiciones inútiles.” “…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…” Al respecto, esta Alzada no comparte el alegato de la defensa respecto a este punto en virtud de no observarse de autos que en el presente no se le ha impedido a la defensa el debido acceso a los órganos de administración de Justicia, muy por el contrario, se observa que esta ha contado con las herramientas necesarias para hacer valer sus pretensiones y ha podido ejercer a cabalidad sus derechos como por ejemplo en el presente caso, el recurso de apelación que hoy es objeto de decisión. Así mismo, se observa que la decisión recurrida fue dictada en audiencia oral de presentación de los imputados en fecha 04 de mayo de 2012, decretándose al final de la misma, decisión por parte de la Juzgadora Cuadragésima Primera (41°) de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal sin ningún tipo de dilación, una vez que las partes expusieron sus alegatos y argumentos. Para sustentar lo anterior esta sala quiere señalar la sentencia 171 de la Sala de Casación Penal de fecha 21-05-2012 actuando como ponente el Magistrado Paul Aponte Rueda se ha referido al derecho a la defensa y la indefensión procesal, siendo definida esta de la siguiente manera,”…la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal”. Así pues, esta Alzada considera que los argumentos esgrimidos por la recurrente en su escrito de apelación los cuales busca la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito en fecha 04 de mayo de 2012, deben ser desestimados al verificarse que al contrario del dicho de la recurrente, que la Juzgadora a quo, analizó y ponderó cada uno de los parámetros legales exigidos a los fines de aplicar la medida de coerción personal como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, explanando cada uno de esos motivos en su resolución judicial la cual dictó de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se verifica que la decisión recurrida no adolece del vicio de inmotivación alguno. Debe destacarse, que tal medida coercitiva sólo tiene carácter asegurativo a los fines de las resultas del proceso, siendo que su imposición en el presente caso, cumple con los requisitos excepcionales contenidos en nuestra legislación tanto Constitucional, como Penal, y lo cual fue asertivamente observado por la Juzgadora a quo. Es por lo que en virtud a las anteriores consideraciones, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. V DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos ANDREW JESUS MENDEZ MONTILLA, RONALD RICHARD PEREZ VILLAMIZAR y JIXON ALFREDO ALARCON PEREZ, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES; DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO PRESIDENTA DRA. MIGDALIA AÑEZ GONZALEZ DR. JIMAI MONTIEL CALLES PONENTE LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO. En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO. EDM/MAG/JMC/JY/Vanessa.- EXP. Nro. 2882