TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 12 de Noviembre de 2012
202º y 153º

Ponente: CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S4-3013-12

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez XIOMARA MONTILLA, de fecha 04 de Septiembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal vigente, recurso interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir previamente OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10/09/2012, el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA,, presentó escrito de Apelación (Folios 02 al 16 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“... (omissis)

CAPITULO I
PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU
FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Mi defendido fue aprehendido el día 03 de septiembre del año 2.012 según se desprende de acta policial cursante al folio 03 del expediente , de lo cual cabe destacar lo siguiente

…(.omissis)

Corre inserta al folio 06 y su vuelto acta de entrevista tomada a la ciudadana ORTIZ TORRES LESLY DIENID, quien entre otras cosas expuso: El día de hoy como a las seis de la tarde entre a Makro la Urbina y deje (sic) en la barra mi monedero, las llaves del carro y mi teléfono celular a los diez minutos o menos regrese (sic) para buscar el celular le pregunte a las muchachas sobre el celular estas me dijeron que no estaba allí , (sic) luego la chica de seguridad les comunico (sic) por radio para que revisaran por las cámaras lo sucedido y efectivamente se observa a una persona retirando el teléfono del lugar por lo que los de seguridad ubicaron al ciudadano quien al llegar donde yo estaba le indicaron que yo era la dueña del celular que me lo entregara y esto lo saco (sic) de sus partes intimas (sic), por lo que los de seguridad le dijeron que iban a llamar a la policía y este me indico (sic) que negociáramos que el no quería robárselo , (sic) allí me percate (sic) que no tenia (sic) el forro , ni el chip , luego llego la policía y lo trasladaron al coliseo (...) . (sic) A preguntas formuladas TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda donde fue la última vez que dejo (sic) el teléfono? CONTESTO: (sic) En el mostrador de Atención al Cliente de Makro (...)
La Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas esta inserta en el folio 06 y su vuelto, donde el funcionario policial PARADA CASTRO ALEJANDR (sic) ENRIQUE es el que colecta y custodia la evidencia, y aparece este mismo funcionario policial entregando la evidencia (...)
El día 04 de septiembre del año 2.012, el Tribunal A-quo, realiza la Audiencia Para Oír al Imputado (Folios 12 al 17), la ciudadana Fiscal Auxiliar del Ministerio Publico (sic), Sala de Flagrancia, DRA. WENDY GONZÁLEZ, expuso lo siguiente: … (omissis)

Decisión del Tribunal A-quo:

…(omissis)

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
APELACIÓN
Esta demostrado en autos, que la victima (sic) ciudadana ORTIZ TORRES LESLY DIENID, dejo abandonado su teléfono celular en la Tienda Makro de la Urbina en Atención al Cliente, y mi defendido se apropio (sic) del teléfono celular que había abandonado la propietaria y por lo tanto no estaba en posesión de esta.

La Defensa considera que en la presente causa no se esta en presencia del Hurto Simple, porque el hurto queda consumado cuando el autor o copartícipe saca la cosa mueble de la esfera de custodia del tenedor , y cuando revisamos tanto el acta policial de aprehensión , y la declaración de la supuesta victima (sic), necesariamente tenemos que llegar a la conclusión de que esta ciudadana perdió o dejo (sic) abandonado su teléfono celular, y al hacerlo ya la propietaria no tiene la esfera de custodia sobre el teléfono celular.
Desvirtuado como ha sido el delito de Hurto Simple que fue precalificado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic), y admitido por la honorable Juez 8° en Funciones de Control, es necesario subsumir la conducta desplegada por mi defendido, en una norma legal, y tenemos que sumergirnos en el acto ilícito de Apropiación Indebida, tipificada y sancionada en el artículo 469 del Código Penal, que señala: … (omissis)
Cuando la ciudadana ORTIZ TORRES LESLY DIENID, pierde en la tienda Macro, Atención al Cliente, su teléfono celular, este salió de la esfera de su custodia. La cosa puede haberse perdido por casualidad o por culpa del propietario, pero no por volunta de quien se apropia de la misma.
La acción consiste en adueñarse de la cosa sin ajustarse a las prescripciones del Código Civil, en los casos correspondientes. El articulo (sic) 801 Ejusdem determina que, … (omissis). En consecuencia, lo ilícito del hecho esta dado cuando el que se apropia del objeto perdido no observa o cumple con lo dispuesto en la Ley Civil.

DE LA ILEGITIMIDAD DEL MINISTERIO PUBLICO(sic) Y DE LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN FUNCIONES DE
CONTROL
El articulo (sic) 469 del Código Penal, entre otras cosas señala lo siguiente: … (omissis)
Ahora tenemos, que remitirnos al TITULO VII DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE, y específicamente al contenido del articulo 400 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente: … (omissis)
El articulo (sic) 24 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla lo siguiente: … (omissis)
El articulo (sic) 25 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente: … (omissis9
Haciendo una (sic) excepciones el legislador en los delitos de instancia de parte previstos en los CAPITULOS (sic) I, II, y III , TITULO (sic) VIII , LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL, EN LOS CUALES BASTARA LA DENUNCIA ANTE EL Ministerio Publico (sic) o ante los órganos de policías de investigaciones penales , el acto ilícito de Apropiación Indebida , esta en el CAPITULO (sic) IV, TITULO (sic) X, el cual no esta dentro de esas excepciones.
Este procedimiento especial queda reservado a la persona que es directamente ofendida por la comisión del delito, porque la titularidad de la acción penal la tiene es la victima, y no el Ministerio Publico (sic), como se pretende en la presente causa, porque el interés que se tutela es el de la victima (sic) ya que afecta directamente su esfera jurídica.
Cuando el Jefe de Seguridad de Makro le entrega como detenido al ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, a los funcionarios de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda , (sic) estos necesariamente deben ponerlo a disposición del Ministerio Publico (sic), y así lo hicieron , porque en la Ley Adjetiva Penal existe una situación de incertidumbre en los supuestos que determinan la aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, cuando son delitos de instancia de parte agraviada , dentro del proceso penal venezolano. El legislador en el articulo (sic) 248 la autoriza cuando señala "siempre que el delito amerite pena privativa de libertad", sin hacer distinción entre la naturaleza de la acción penal, es decir, sin atender a que se trate de un delito de acción privada o un delito de acción pública. Por ello, con su omisión, hace suponer que consiente la aprehensión por flagrancia indistintamente que sea de acción publica (sic) o privada. Sin embargo, la aprehensión en flagrancia y los hechos punibles de instancia de parte agraviada, si bien es cierto que comportan una incompatibilidad procedimental, es ajustada a derecho esa detención cuando es en flagrancia, porque le corresponde al fiscal del Ministerio Publico (sic) desestimar esa aprehensión por tratarse de un delito de instancia de parte y no hacer una presentación del ciudadano aprehendido ante el Tribunal en Funciones de Control, y darle una precalificación jurídica de un delito de acción publica (sic), muy distante de los hechos acontecidos, como sucedió en la presente causa , en donde una hubo una correcta adecuación de los hechos con el derecho (tipicidad) .
El Ministerio Público, así, como el Tribunal 8o en Funciones de Control estaban impedidos por Ley a darle inicio al presente proceso, lo procedente y ajustado a derecho debió ser dejar en libertad, plena al ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA , porque el Ministerio Publico (sic) no tenia (sic) legitimidad para actuar en la presente causa , y el Tribunal debió declarar de oficio su incompetencia por la materia , y al no hacerlo violo (sic) el principio del Juez natural , así lo pauto el legislador en el articulo (sic) 67 de la Ley Adjetiva Penal .

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente solicito de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar", para lo cual deben revisar los hechos acontecidos , y luego verificar si la conducta de mi defendido se subsume en el acto ilícito precalificado y admitido en la Audiencia de Presentación de Aprehendido , porque esa precalificación jurídica aunque no es definitiva , no puede ser al azar y sin asidero jurídico que la sustente o si estamos en presencia del acto ilícito de Apropiación Indebida , tipificado y sancionado en el articulo (sic) 469.1 del Código Penal, porque la supuesta victima (sic) ciudadana ORTIZ TORREZ LESLY DIENID, al perder su teléfono celular , este queda fuera de la esfera de tenencia o disponibilidad , y debió procederse a instancia de parte agraviada , decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial de Libertad dictada a favor del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BERROETA y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ordenando la libertad plena . Porque el Tribunal en Funciones de Control era incompetente por la materia, y el Ministerio Publico (sic), no tiene legitimidad para actuar en los actos ilícitos de acción privada. Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputado en la cual el Tribunal A-quo decreto la Medida Cautelar Judicial de Libertad , no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye , por cuanto no se realizó adecuándose al esquema configurado en nuestra Constitución y que cuando se consuman de modo imperfecto , sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 191 , 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal , ordenándose la libertad plena del imputado . Las nulidades absolutas son aquellas que existen de derecho, que, como tales, deben ser puestas de manifiesto por las partes o declaradas de oficio por el juez, y, por lo tanto, pueden ser puestas de manifiesto en cualquier grado del procedimiento y no pueden ser de modo alguno sanadas, pues afectan la relación jurídico procesal, porque quebrantan derechos constitucionales.

CAPITULO II
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO
HABER MENCIONADO EL MINISTERIO PÚBLICO LOS
REQUISITOS DE LEY
La honorable Juez 8 en Funciones de Control suplió actuaciones que son de exclusiva potestad del Ministerio Público, a esto concluyo cuando reviso las solicitudes del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, lo cual hizo de la siguiente manera:
(...) es por lo que solicito se le otorgue la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación a la Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal (...).
Ciudadanos Jueces, en la solicitud del Ministerio Publico (sic), hubo silencio total de los requisitos exigidos por nuestro legislador, para decretarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o de la medida cautelar judicial de libertad, son los mismos requisitos, pero en esta ultima no hay peligro de fuga y de obstaculización.
Así se pronuncio el Tribunal A-quo:
(...)este Tribunal hace las siguientes consideraciones: nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita , ya que los hechos ocurrieron el día 03-09-12 , existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es participe o autor del hecho (...).
Se desconocen cuales son esos elementos de convicción que existen en contra del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA , lo que violenta el debido proceso, y específicamente el derecho de defensa , consagrado por el Constituyente en el articulo (sic) 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE
APELACIÓN DE AUTO
Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible que sea de ACCION PUBLICA (sic), que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es el autor o partícipe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La ciudadana Juez en Funciones de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta en la obligación de razonar o motivar en Audiencia de Presentación de Aprehendido los requisitos de los artículos 250 numerales 1° 2° y 3° , 251 numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° y parágrafo primero y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento es lo que le va a permitir a la defensa y a al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Solicito de ustedes ciudadanos Jueces que la presente denuncia sea admitida , sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 8o en Funciones de Control, decreto (sic) en contra de mi defendido Medida Cautelar Judicial de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión fue tomada sin estar llenos los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que no fueron debidamente señalados, ni analizados por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, ni por el Tribunal A-quo, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 190, 191 , 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal , Cuando esa NULIDAD ABSOLUTA, es declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión. Rogándole a ustedes decretan la libertad plena del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. DESIREÉ ALEJANDRA VITALE DE ARIAS, presentó escrito ante el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 27 al 33 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Dr. ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, bajo las siguientes consideraciones:

“… (omissis)

ARGUMENTOS DE HECHO Y DERECHO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

“… (omissis)

Observa esta Representación Fiscal, del estudio de las actas que conforman el expediente, así como de la decisión emanada del Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo manifestado por la Defensora no es consono, en ningún momento ya que la Juzagadora (sic) velo en su pronunciamiento Principios y Garantías Constitucionales del imputado DARWIN AGUSTÍN VASQUEZ BARROETA. Debe resaltar esta Representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al imputado de autos constituye una coerción cuya característica es de excepción por lo que su fijación debe reunir una serie de condiciones para su otorgamiento va que afecta un estado que principalmente privilegia la máxima Ley de la República como es la libertad de las personas. En efecto, si en la causa se cumple las condiciones para que la situación excepcional proceda, en este caso acordar la referida Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dicha circunstancia tiene su fundamento y base en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes y Tratados o Convenios Internacionales suscritos por la República

En efecto, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 44 numeral 1° precisa: … (omissis). Por igual modo el Artículo 09 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: … (omissis. Por su parte el Artículo 243 eiusdem (sic) consagra: … (omissis)

Ahora bien, las aludidas excepciones son las que derivan de los Artículos 250, 251 y 252 del indicado Código Orgánico Procesal Penal. Tales circunstancias devienen de elementos que deben constar abiertamente en las actas que componen la presente Causa, las cuales tiene que ser precisadas mediante un análisis de las mismas a la hora de dictar la Decisión que corresponda. De manera tal que esta Vindicta Pública una vez revisado el criterio establecido por el Juzgado de Control, para decretar la medida de coerción impuesta al ut-supra mencionado imputado las mismas están ajustadas a nuestra norma adjetiva. Aunado a lo anteriormente expuesto debe señalar quien aquí suscribe que la presunción de inocencia y el principio de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los Tribunales de la República, pero ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, y que dichas medidas acordadas, las cuales sean tendentes a privar provisionalmente de la libertad o restringirla a cualquier ciudadano, como lo es en este caso en concretó, si se hace todo ello en observancia de las normas adjetivas, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales.

Vale acotar por parte, de esta Fiscalía que (a misma, observa que el delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal vigente para la fecha de la presunta comisión del delito, que se le imputa al ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penales que es del tenor siguiente: … (omissis); con ello es evidente que la Medida dictada no es de ninguna manera desproporcionada, ya que el delito que se imputan de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia es un delito, tutelados por el Ordenamiento Jurídico, como ya lo asentó el Tribunal de Control y además transgrede los derechos de los sujetos pasivos en este caso la víctima (datos que se omiten de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos Procesales), en conclusión estamos ante un delito que se encuentra en perfecta armonía con el verbo determinador utilizado por el legislador al regular este delito, ello en razón de que el tipo genérico del HURTO (art. 451 del Código Penal) alcanza su consumación, al momento en que el agente, se apodera de la cosa mueble ajena, y este apoderamiento se logra, cuando se quita la cosa del lugar donde se hallaba, es decir, sustrayéndola de la disponibilidad del propietario o poseedor, .

Por modo que, tanto el estatus de libertad y el Principio de Presunción de Inocencia son de un contenido primordial en un proceso, sin embargo no pueden constituir un muro de contención para que en investigaciones como la que nos ocupa se pueda asegurar y garantizar el cumplimiento deber derecho del Estado de investigar los hechos que desdeñan la convivencia social y que ponen en peligro la paz y la seguridad jurídica y social de la Nación, por lo que el servicio de administración de justicia debe estar plenamente asegurado mediante procedimientos que garanticen la eficacia de una investigación para que se obtenga un juicio oral y público donde de manera indubitable se establezca la verdad material de los hechos investigados por el Ministerio Público, por lo tanto el establecimiento de dichas medidas cautelares no pueden constituirse mediante interpretaciones erróneas como figuras denegación de los principios y garantías constitucionales de libertad y presunción de inocencia, sino planteamientos de aseguramiento de dicho proceso justo y garantía de juicio y lo que es muy esencial la realización de la justicia, planteamientos legales y constitucionales que van de la mano con los criterios de certeza y seguridad jurídica mediante una tutela judicial efectiva que es la garantía de la sociedad, lo contrario es privilegiar criterios de impunidad, lo cual busca remediar el Legislador mediante el establecimiento de las excepciones legales para que se puedan dictar medidas cautelares en el curso de un proceso.

…(omissis)

Hay que señalar que nuestro Código Orgánico Procesal, contempla como base de procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, el fumus bonis iuris, que está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se conjetura en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el Artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existe un hecho punible, el cual, es el delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal vigente para la fecha de la presunta comisión del delito, el cual merece una pena o sanción penal y evidentemente la acción penal no está prescrita. Además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que el investigado es el autor o partícipe del hecho tipo que se le imputo.

Por consiguiente, las adversas repercusiones del delito son lo que en definitiva, incide (...) en la buena marcha de la administración de justicia y en el seno de la comunidad a la cual alcanza su influencia...". (Sentencia Ns 582, del 20 de diciembre de 2006). (subrayado y negritas nuestro)

Según afirma Alberto Binder, …omissis)

De igual manera se puede constatar que el Juzgador de Instancia MOTIVO y FUNDAMENTO el porque consideraba que están llenos los extremos para hacer decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA.

Ahora bien, a humilde criterio de esta Representación Fiscal, es establecer que la decisión de la recurrida en cuando a decretar La Medida Cautelar Sustitutiva, se encuentra totalmente ajustada a derecho.

PETITORIO

En tal sentido, esta Representación Fiscal, en fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, y en uso de las atribuciones consagradas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 16 numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 449 eiusdem (sic) solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que ha de conocer el presente asunto, que resuelva conforme a Derecho, sobre la DECLARATORIA SIN LUGAR DEL RECURSO DE APELACIÓN planteado por el ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de Defensor Privado del imputado DARWIN AGUSTÍN VASQUEZ BARROETA; contra la decisión dictada por el honorable Tribunal de Control, en fecha 04 de Julio de 2012, en donde se Decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, decisión esta dictada por el Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en base a los argumentos ya esgrimidos.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de julio (sic) de 2012, Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez XIOMARA MONTILLA, de fecha 04 de Julio de 2012, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal vigente, (Folios 19 al 24 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“… (omissis)

Oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En cuanto a la solicitud Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en virtud que aún faltan Diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no del imputado. SEGUNDO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto al imputado DARWIN AGUSTÍN VASQUEZ BARROETA por el delito de HURTO SIMPLE, contemplado en el artículo 451 del Código Penal, advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de Ja investigación. TERCERO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público y de la Defensa Pública, en cuanto a que se le imponga MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron el día 3-09-2012, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es participe o autor del hecho. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece la procedencia de la medidas cautelares sustitutivas a la Privación de Libertad, las cuales deben de ser proporcionales y necesarias para garantizar los fines del proceso, el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esa finalidad deberá atenerse el juez al adoptar una decisión, la aplicación de medidas cautelares sustitutivas las cuales puedan ser satisfechas, RAZONABLEMENTE, con alguna de las medidas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, nuestro Código Penal adjetivo, ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los fines del proceso y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad. Por tal motivo este tribunal considera, que la procedencia, de las medidas cautelares en cuestión, dependerá de la concurrencia de los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de la existencia, de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva implica, por tanto, no sólo que el Juez otorgue la medida requerida cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también que la niegue, cuando tales extremos no aparezcan demostrados. Ahora bien, siendo ello así, este tribunal considera oportuno destacar que para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, debe adaptarse a las normas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procésales la concurrencia de dos requisitos indispensables: (1) LA INEXISTENCIA DE PELIGRO DE FUGA la cual debe ser acompañada con un medio de prueba que demuestre que no exista ese Peligro de Fuga y, (2) LA INEXISTENCIA DE RIESGO MANIFIESTO DE QUE SE HAGA ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el cual debe estar acompañado de un medio de prueba que demuestre de que no existe riesgo para obstaculizar la búsqueda de la verdad. En el mismo orden de ideas, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores. Considera esta juzgadora que los supuestos que motivaron la detención del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que garantizan de igual manera la comparecencia del mismo en los diversos actos procésales del juicio, por cuanto se trata de un delito que no representa peligrosidad y tampoco concurre el peligro de fuga, dado que los imputados tienen su familia en esta ciudad, por lo que pueden enfrentar el proceso en libertad. Así mismo, debe tomarse en cuenta además, que en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procésales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 256 "ejusdem" sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Tal como consta en el caso de autos, la restricción de la libertad individual de los imputados de autos, puede ser substituida con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El Código Orgánico Procesal Penal acoge dos principios penales íntimamente vinculados: 1) el principio de la proporcionalidad de las penas y el 2) principio de la discrecionalidad del Juez. En el caso de autos, haciendo una interpretación extensiva de los derechos y garantías constitucionales, deben aplicarse a favor del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, y puede ser sustituida con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal OTORGA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica ante este Tribunal cada quince (15) días ante la sede del Tribunal. CUARTO: Se acuerda la solicitud de la Defensa Publica (sic) y de la Fiscalia (sic) en cuanto a las copias simples de las presentes actuaciones. SEXTO: Líbrese los oficios al órgano aprehensor, informándole lo aquí acordado. SÉPTIMO: Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175, del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto, siendo cuatro y treinta (4: 30 p.m.) horas de la tarde. Es todo".”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Dr. ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadana DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 4 de Septiembre del presente año, mediante la cual se decretó a su patrocinada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Vigente.

Alude la defensa que en el presente caso,… “no se esta en presencia del Hurto Simple, porque el hurto queda consumado cuando el autor o coparticipe saca la cosa mueble de la esfera de custodia del tenedor, y cuando revisamos tanto el acta policial de aprehensión, y la declaración de la supuesta victima, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión de que esta ciudadana perdió o de dejo abandonado su teléfono celular, y al hacerlo ya la propietaria no tiene la esfera de custodia sobre el teléfono celular…y tenemos que sumergirnos en el acto ilícito de Apropiación Indebida, tipificada (sic) y sancionada (sic) en el artículo 469 del Código Penal… Cuando la ciudadana… pierde en la tienda Macro(sic)Atención al Cliente, su teléfono celular, este salio de la esfera de su custodia…

Continúa alegando la parte recurrente, que el Ministerio Público así como el Tribunal Octavo de Control estaban impedidos por ley a darle inicio al presente proceso porque el Representante Fiscal no tenía legitimidad para actuar en la presente causa y el Tribunal de Control debió declarar de oficio su incompetencia por la materia, agregando que la víctima al perder su teléfono celular éste quedó fuera de la esfera de su disponibilidad y que debió procederse a instancia de parte agraviada decretando la nulidad absoluta de la medida cautelar judicial sustitutiva de libertad, asimismo alude desconocer los elementos de convicción que existen en contra de su defendido lo que violenta - a su decir – el debido proceso y el derecho a la defensa contemplados en nuestra Carta Magna, solicitando la nulidad del fallo judicial y como consecuencia se decrete la libertad plena del ciudadano Darwin Agustín Vásquez Barroeta.

Por su parte el Representante de la Vindicta Pública, considera, entre otros particulares, que el pronunciamiento jurisdiccional emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustado a derecho y que nos encontramos ante un delito que se encuentra en perfecta armonía con el verbo determinador utilizado por el legislador como lo es el delito de Hurto previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, el cual alcanza su consumación al momento en que el sujeto activo se apodera de la cosa mueble ajena cuando se quita la cosa del lugar donde se hallaba, es decir sustrayéndola de la disponibilidad del propietario o poseedor, solicitando la declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado de autos y se confirme la decisión recurrida.

Ahora bien, visto que el asunto medular propuesto en el recurso de apelación sometido a consideración de esta Alzada, lo constituye la discrepancia en la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Fiscal y acogido por la Instancia, esto es, el considerar que la conducta desplegada por el ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, constituye el delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el articulo 451 del Código Penal vigente, considerando en contraposición la defensa privada impugnante, que la conducta desplegada por su defendido no puede subsumirse en tal norma penal, sino en el delito de Apropiación Indebida de Cosas Perdidas, previsto y sancionado en el artículo 469.1 del referido Código, debe esta Instancia Superior analizar las normas jurídicas invocadas a los fines de determinar cual de estas es la que resulta aplicable en el presente caso.

En tal sentido tenemos que el artículo 451 del Código Penal señala:

Artículo 451 Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años.

Por su parte el artículo 469, que tipifica el delito de Apropiación Indebida de Cosas Perdidas, establece:

Artículo 469. Por acusación de la parte agraviada, será castigado con prisión de quince días a cuatro meses o multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.):

1. El que encontrándose una cosa perdida, se adueñe de ella sin ajustarse a las prescripciones de la ley, en los casos correspondientes.

2. El que hallando un tesoro se apropie, con perjuicio del dueño del fundo, más de lo que le corresponde por la ley.

3. El que se apropie de la cosa ajena que hubiere ido a su poder con consecuencia de un error o de caso fortuito. Si el culpable conocía al dueño de la cosa apropiada, la prisión será de tres meses a un año.

Del análisis del tipo penal Hurto Genérico previamente trascrito, se deduce que la acción en el mencionado delito contiene lo siguientes elementos:

a. Que exista un apoderamiento, o lo que es lo mismo que el agente se adueñe y a través de tal acción logre el dominio del objeto que antes estaba en la esfera de dominio de su dueño, para lo cual necesariamente, de sustraer el mismo.

b. Que se trate un objeto mueble ajeno.

c. Que ese apoderamiento del objeto mueble, haya sido sin el consentimiento de su dueño del lugar donde tal objeto se hallaba.

De manera tal, que cuando se compara la norma penal antes trascrita con la conducta humana desplegada por el imputado en fecha 03 de Septiembre del año que discurre en el supermercado Makro, traída a consideración de esta Alzada, se concluye que en el presente caso no aplica la mencionada norma, por cuanto el imputado no quitó el teléfono celular de la esfera de dominio de su propietaria, toda vez que de lo narrado en las actas procesales se evidencia, que la ciudadana ORTIZ TORRES LESLY DEINID olvidó el precitado objeto en el mostrador de la entrada de dicho establecimiento comercial, tal como lo narra en el acta de entrevista (folio 06) del expediente original “… cuando me iba a retirar deje el celular en la barra sin darme cuenta, como a los diez minutos o menos me regrese para buscar el celular le pregunte a la muchachas sobre el celular estas me dijeron que no estaba allí…” por lo cual el ‘substrato dominio’ a que se refiere el legislador ya lo había perdido para el momento en que el imputado se apropio indebidamente del mencionado teléfono celular, a sabiendas que la ciudadana era su verdadera propietaria; por ello esta circunstancias especial en cuanto a que la ‘cosa’ se encontraba perdida para el momento de la apropiación, es lo que hace que dicha acción sea subsumible en el tercer aparte del artículo 469 del Código Penal vigente y no en la norma que tipifica el delito de Hurto Simple.

De tal forma que lo que diferencia en la presente causa la aplicación de la norma especial, vale decir, la Apropiación Indebida de la Cosa Perdida por sobre la norma que prevé el Hurto Genérico, es que en la presente conducta punible establecida en las actas procesales, no se evidencia apoderamiento alguno por parte del encartado de autos de un objeto que se hallare en posesión de la víctima, vale decir, en la esfera de su dominio, ya que como quedó establecido, ésta dejó olvidado el teléfono celular en la barra de la entrada del establecimiento comercial antes mencionado y por ende se encontraba fuera de su dominio, por lo que estima esta Corte de Apelaciones que la razón le asiste al impugnante y efectivamente, de acuerdo a los hechos descritos en la causa bajo estudio, estos hechos son perseguibles a instancia de parte agraviada según el procedimiento establecido en los artículos 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo antes expuesto, considera esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Septiembre de 2012, a cargo de la Juez XIOMARA MONTILLA, mediante la cual Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. En consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento seguido en contra del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, y de todos los actos subsiguientes a excepción del recurso de apelación interpuesto por la defensa y de la presente decisión, ordenándose su LIBERTAD PLENA por cuanto estamos frente a un ilícito penal que procede a Instancia de parte agraviada. Todo de conformidad con lo pautado en los artículos 447, 450, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

A la luz de todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Septiembre de 2012, a cargo de la Juez XIOMARA MONTILLA, mediante la cual Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. En consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento seguido en contra del ciudadano DARWIN AGUSTIN VASQUEZ BARROETA, y de todos los actos subsiguientes a excepción del recurso de apelación interpuesto por la defensa y de la presente decisión, ordenándose su LIBERTAD PLENA por cuanto estamos frente a un ilícito penal que procede a Instancia de parte agraviada. Todo de conformidad con lo pautado en los artículos 447, 450, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y remítase el presente expediente al tribunal de origen a los fines de que a su vez dicho expediente sea remitido al Sistema de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° S4-3013-12
MM/CMT/AHM/LH/aa.