TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 12 de noviembre de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3042-12 (Aa)

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho la profesional del derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano LUIS JOHAN HERRERA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2012, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del imputado, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano, medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del 357 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de septiembre de 2012, la ABG. SARAI ESCALONA MENDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano LUIS JOHAN HERRERA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
SEGUNDO
FUNDAMENTACION DEL RECURSO
La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema como es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano LUIS JOHAN HERRERA contenido en los artículos 250, 251, parágrafo primero y 252, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
En este caso no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica (…).
Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario seria admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia.
En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano LUIS JOHAN HERRERA, pero no hay prueba por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de la precalificación dada como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, artículo 357 segundo aparte del Código Penal.
Y al efectuar el necesario contraste y comparación de los elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta policial, no cursa la prueba fundamental de que el (sic) efectivamente haya desplegado tal acción, como testigos u objetos, experticias, para precalificarle tales delitos como pretende el Ministerio Público. También las aseveraciones que emanan el dicho de lo investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, pueden coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos los cuales ocurrieron de vieja data, mal pueden ser tomadas como lo hizo el juzgador como un elemento para la comisión de algún ilícito penal imputable al hoy detenido, puesto que este no participo en el delito de Asalto a transporte Público.
Igualmente es de hacer notar la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de la pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria.
(…)
En este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mis asistidos seas autores o partícipes de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad.
Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y 5 y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas (…). Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o partícipes.
(…)
Con la Medida decretada en contra del ciudadano LUIS JOHAN HERRERA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarlo, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el (sic) artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en audiencia oral.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, decretada por el Juez Sexto (6°) en funciones de Control, en fecha 14/9/2012 en contra del ciudadano LUIS JOHAN HERRERA y le sea concedida LA LIBERTAD a los referidos ciudadanos (sic), a tenor de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral 1° de la Norma Constitucional Vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 11 al 19 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… SEGUNDO: precalificación jurídica dada a los hechos por parte del ciudadano representante del Ministerio Público, como constitutivos del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 457 Segundo Aparte del Código Penal, este Tribunal la admite por considerarla ajustada a derecho y por cuanto la misma es provisional cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público en relación a que se le imponga al imputado una Medida Privativa de Libertad, este tribunal pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo. Así pues, en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no perece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto lo (sic) hechos sucedieron el día 13.09.2012. En relación al numeral 2 del mismo artículo 250, referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los delitos que nos ocupan, este Juzgado observa que cursa en autos, Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia que practicaron la aprehensión del hoy imputado. Aunado a ello cursa en autos acta de entrevista que le fuera tomada a la (sic) EMILBETH VILLANUEVA ANDRADES, en su carácter de víctima, quien manifestó los hechos objetos del proceso. Con estos elementos de convicción considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del numeral 2°. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, este Tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251, el cual contiene los lineamientos orientados que pudieran llevar al juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido de los numeral (sic) 2.3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se refiere a la pena que pudiera llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado, toda vez que el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, es un delito Pluriofensivo, que atenta contra la propiedad y contra la integridad física de las víctimas, de igual manera existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los imputados pudieran influir para que los testigos y víctimas se comporten de manera desleal y reticente. Así las cosas, al encontrarse llenos los extremos del artículo del artículo 250.1.2.3 y 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal ambos del Código Orgánico Procesal Penal (sic), es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD , en contra del ciudadano HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS …Omissis…”

Asimismo corre inserto a los folios 22 al 40 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la audiencia de presentación del imputado, el cual el Juzgado A-quo, se basó en lo siguiente:

“…Omissis…
DECISIÓN DEL TRIBUNAL
LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL
TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS
PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252

En el presente casi tenemos que la detención de la cual fue objeto el imputado de actas se realizó siguiente todos los lineamientos correspondientes no sólo a normas de derecho internacional, sino también a las correspondientes a nuestra legislación interna, esto es, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1° y 49 del Postulado Constitucional en estrecha relación con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal que rige esta materia. SEGUNDO: Revisadas como han sido la totalidad de las actas que conforman el presente asunto penal, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, en virtud de haber sido imputado el ciudadano HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS, a quien en este acto le imputó la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 457 en su segundo aparte del Código Penal, perjuicio ciudadana (sic) EMILBETH VILLANUEVA ANDRADES, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción estimados de actas que hacen presumir que el imputado de autos es autor o participe en la presunta comisión del hecho punible imputado, tales como: PRIMERO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha, 13-09-2012, de la ciudadana EMILBERTH VILLANUEVA ANDRADES…quien manifestó lo siguiente: “El día 13 de septiembre, me encontraba de compras en el Cementerio al salir de la avenida principal del Cementerio, en la avenida Nueva Granada para tomar la camioneta que va hacia la hoyada en ese momento nos montamos y luego subió una señora al momento de arrancar la camioneta se subieron los muchachos y cuando yo observo uno de ellos que se encontraba en la parte de atrás quitándole las pertenencias a la otra persona y uno de ellos quien esta vestido con una camisa chemis amarilla al ver a mi hija con el teléfono le dijo que se lo diera cuando mi hija lo ve él se pone alterado y le dice nuevamente que se lo de, y yo le dije a mi hija que se lo diera, luego se bajaron y salieron corriendo en ese momento una señora nos dijo a media cuadra había puesto de la Guardia Nacional, fuimos y le informamos del robo y nos fuimos con ellos para ver si se podían localizar los dos muchachos que nos habían robado, luego a eso de una cuadra observamos a los dos muchachos y uno de los Guardia (sic) salió corriendo en busca de ellos uno de los muchachos salió corriendo y el funcionario de la Guardia Nacional, logro agarrar a uno de ellos, luego…Tercera pregunta: ¿Diga usted, si reconoce al ciudadano detenido? C/ “Si”. Pregunta cuarta: ¿Diga usted, que le robaron? C/ “Me quito el teléfono”. Pregunta quinta ¿Diga usted, cómo estaba vestido el ciudadano qué usted reconoce qué estaba en el momento del hecho? C/ “Una camisa chemis, de color amarilla y un pantalón Blue Jeans color azul claro, zapatos de color blanco con gris”…”. SEGUNDO: ACTA POLICIAL N° 685, de fecha 13 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando regional N° 5, Comando de Seguridad Urbana, Destacamento Sur, Centros de Comando Parroquia Santa Rosalía, donde los mismos dejan constancia de lo siguiente: “Siendo las 04:35 horas de la tarde, encontrándome de servicio en la avenida Nueva Granada, específicamente al lado de las instalaciones del Bus Caracas, cuando se Apersono una ciudadana quien informo que dos ciudadanos la habían despojado de sus pertenencias dentro de una unidad de pasajeros, inmediatamente salió comisión junto con la ciudadana a eso de una cuadra, por la entrada principal del cementerio de la Parroquia Santa Rosalía, observamos a los ciudadanos con las características que nos había dado dicha ciudadana, rápidamente nos acercamos al lugar observando que uno de los ciudadanos salió corriendo y el otro se le dio la voz de alto el cual posee una camisa chemis amarillo, quien fue señalado por la ciudadana, quien hace pocos minutos antes estaba robando dentro de la camioneta, procedimos a identificarnos como efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (…), seguidamente el S/2 YEPEZ SALDIVIA CESAR, procedió a realizarles la revisión corporal (…), encontrándole un bolso terciado de corro (sic) negro, el cual dentro del mismo contenía un teléfono celular, marca Nokia, Modelo C1-01-1, serial: 012999/00/611175/0, de color Gris con su respectiva batería, dicho ciudadano quedo identificado por su cédula de identidad como HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS, titular de la cédula de identidad N° V-18.271.759, de 27 años de edad, quien viste una camisa tipo Chemis, de color amarillo, un pantalón Jean de color azul claro y zapato de color blanco con gris, de tez delgada, estatura 1.70 metros aproximadamente, seguidamente la ciudadana (víctima) quedo identificada como EMILBERTH VILLANUEVA ANDRADES (...) quien refirió que el ciudadano que acabamos de asegurar, la había robados…” TERCERO: ACTA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS” CUARTO: ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de (sic) suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja constancia del objeto presuntamente incautado descrito como: UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO, y 2.) UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA NOKIA C1-01.1, SERIAL 012999/00/611175/0, DE COLOR GRIS CON SU RESPECTIVA BATERÍA. 3.) CUATRO BILLETES DE DOS (2) BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES E-83166528, F37233210, F39459731, D70248090, UN (01) BILLETE DE DIEZ (10) BOLIVARES CON LOS SEIGUIENTES (sic) SERIAL: P00991886, DOS (02) SACILLOS DE COLOR GRIS. QUINTO: ACTA DE INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL, de fecha, 14-09-2012, por parte de la Representación Fiscal.
Ahora bien, del análisis de la totalidad de las actas de las circunstanciales aportadas por la vindicta pública, se evidencia suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presuntamente autores en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 457 en su segundo aparte del Código Penal, perjuicio ciudadana (sic) EMILBERTH VILLANUEVA ANDRADES; tal como se desprenden del contenido de las actas, arribas señaladas y parcialmente transcritas, generando las misma (sic), la exsistencia (sic) de una pluralidad de indicios en contra de los hoy imputados. Hechos punibles estos cuya acciones penal no se encuentra evidentemente prescrita de acuerdo a lo que establece el artículo 108 del Código Penal Venezolano. Asimismo, se encuentra acreditado en actas una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y el peligro de obstaculización, en la búsqueda de la verdad, debido a que el delito hoy imputado es considerado como un delito grave, conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, en virtud de la pena que pudiese llegar a imponer en el presente caso excede en su límite máximo de diez (10) años, siendo estas a su vez una circunstancia limitante a los fines de poder otorgar una Medida Cautelar sustitutiva de libertad, en atención a lo señalado en dichas normativas y conforme a lo preceptuado en la norma procesa penal prevista en el artículo 253, en los cuales tal concurrencia arrojaría que la pena que pudiese llegar a imponerse excede en su límite superior la pena de (03) años de prisión, por lo que se hace necesario el aseguramiento de este ciudadano al proceso, apartándose quien Juzga del Criterio esbozado y garantizado en nuestro Proceso Penal (…), y siendo que el delito imputado (ROBO), se encuentra calificado por la Jurisprudencia Patria, así como la más calificada doctrina Nacional, como un Delito Pluriofensivo, ya que lesiona un conjunto de derechos o bienes jurídicos tutelados como lo es la propiedad, la libertad personal y la vida misma (…). Observando además este juzgador que se encuentran llenos los extremos de ley previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal, lo cual están configurados en el presente caso; por lo que lo pertinente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, estableciéndose de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245.5° del Código Orgánico Procesal que rige esta materia (…), y en consecuencia se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público de decretar la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en contra del imputado HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS, plenamente identificado en actas. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD o la LIBERTAD PLENA solicitada por la defensa pública, por considerar que son insuficientes para garantizar las resultas del presente proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, este tribunal considera que los presentes hechos ameritan ser investigados, en virtud de que lo alegado por las defensas constituyen lo que la jurisprudencia ha denominado un alegato controvertido ya que se encuentra en franca contraposición con la tesis fiscal, lo cual traduce en que amerita un debate probatorio, por lo que mientras se agota la fase investigativa, se considera proporcional la medida de coerción personal dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 244 de nuestro código adjetivo penal (…).siendo igualmente preciso señalar, que no encontramos en una fase incipiente del proceso, en la cual, la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, resulta ser provisional, hasta tanto se concluya con la fase de investigación en contra de los imputados (…). Las anteriores actuaciones, practicadas como diligencias primarias de investigación, permiten establecer a quien aquí resuelve, la existencia de elementos de convicción a través de los cuales se presume la autoría o participación del imputado HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS, en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 457 en su segundo aparte del Código Penal, perjuicio ciudadana (sic) EMILBERTH VILLANUEVA ANDRADES, en los hechos precalificados por el Ministerio Público. QUINTO: Se declara la Aprehensión En Flagrancia del ciudadano HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (…).SEXTO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal, la misma se ADMITE por considerarla el tribunal ajustada a derecho y por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. SEPTIMO: Se declara SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa pública en cuanto y tanto lo referido a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal (…).
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado (…) DECRETA:
Primero: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado HERRERA LUIS JOHAN DE JESUS, en la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 457 en su segundo aparte del Código Penal, perjuicio ciudadana (sic) EMILBERTH VILLANUEVA ANDRADES.
(…)
Cuarto: Se declara SIN LUGAR, la solicitud hecha por la defensora pública, en cuanto a que se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal que rige esta materia a favor de si defendido, así como la LIBERTAD PLENA. ASÍ SE DECIDE.
Quinto: Precalifica los hechos en la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 457 en su segundo aparte del Código Penal, perjuicio ciudadana (sic) EMILBERTH VILLANUEVA ANDRADES.
(…)
Séptimo: Se declara SIN LUGAR, la solicitud hecha por la defensa pública en cuanto y tanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal. ASÍ SE DECIDE…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 23 de Octubre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de por la ABG. NORALIX ROJAS REBOLLEDO, en su carácter de Fiscal trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Omissis… II
PUNTO UNICO
En fecha 17 de Septiembre de 2012, la Defensa Pública Quincuagésima Séptima (57°) en lo Penal, interpuso ante el Juzgado A-quo un escrito mediante el cual ejercía el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con la decisión acordada en fecha 14 del mismo mes y año, dictada contra de su representado HERRERA RUIS JOHAN DE JESÚS y requiere le sea acordada una Medida de las previstas en el artículo 256 de nuestra norma adjetiva penal.
Es el caso que el Juzgado A-quo le acordó en fecha 15 de Octubre del corriente año, al ciudadano HERRERA RUIS JOHAN DE JESÚS, una medida menos gravosa de la prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anterior, es emplazada esta Representación Fiscal a los fines de dar contestación al referido Recurso, siendo consignado dicho Emplazamiento en fecha 18 de Octubre del corriente año ante este Despacho Fiscal, advirtiendo que a la fecha de ser emplazada ésta Representación Fiscal, ya se ha satisfecho la solicitud de la Defensa del ciudadano HERRERA RUIS JOHAN DE JESÚS, toda vez que le fue acordada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en la presentación periódica y el no alejamiento de la jurisdicción del Tribunal.
Visto lo anterior y encontrándose el referido imputado, todavía sujeto a la aplicación de la acción penal, por cuanto la misma no se encuentra prescrita, pero en libertad condicionada es por lo que se considera inoficioso realizar contestación del Recurso de Apelación incoado por la Defensa, en aras de la economía procesal.
-V-
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, quien aquí se expresa considera que en vista de que para la fecha del emplazamiento ya se había satisfecho el objeto del Recurso de Apelación presentado por la Abog. SARAI ESCALONA MENDEZ, en su cualidad de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) Penal de ésta misma Circunscripción Judicial, en representación del ciudadano HERRERA RUIS JOHAN DE JESÚS (…), a quien le fue acordado unas Medidas Cautelares de las previstas en el artículo 256 numerales 3 y 4 de nuestra norma adjetiva penal, encontrándose actualmente en libertad y sujeto aun al proceso penal, es por lo que considero que lo mas ajustado a derecho es culminar la investigación a los fines de dictar el acto conclusivo a que haya lugar y determinar con fundados elementos de convicción si se solicita una Medida menos gravosa o se mantiene la cautelar, esto en aras de la economía procesal…Omissis…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, la decisión recurrida, el recurso de apelación ejercido y la contestación que del mismo hiciera el Ministerio Público, esta Sala de Apelaciones, evidencia que el mismo se circunscribe a reclamar que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación preventiva de libertad, no cumple con las exigencias que estableció el legislador en las disposiciones previstas en el artículo 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, pues no se encuentran acreditadas en las actas procesales los fundados elementos de convicción que sirvan para establecer la participación de su asistido en el delito que se le imputa e igualmente no consta circunstancia alguna que permita establecer el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que considera que con el decreto de tan gravosa medida se violentó el principio de presunción de inocencia y el derecho de ser juzgado en estado de libertad, solicitando finalmente la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente en la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del aprehendido en el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 457 en su segundo aparte del Código Penal, precalificación jurídica a la cual no se opuso la defensa pública recurrente, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte el A-QUO para la imposición de la medida judicial preventiva privativa de libertad al ciudadano JOHAN DE JESUS HERRERA LUIS, así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido tenemos que:

La presente averiguación penal se inició en fecha 13 de septiembre de 2012, con el acta de aprehensión flagrante suscrita por los funcionarios S/2 YEPEZ SALDIVIA CESAR y S/2 DURAN DELGADO LUIS, adscritos al Comando Regional Nº 5, Comando de Seguridad Urbana, Destacamento Sur, Centro de Comando Parroquia Santa Rosalía, de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia que siendo aproximadamente las 4:35 horas de la tarde al encontrarse de servicio en la avenida Nueva Granada, fueron abordados por una ciudadana que dos ciudadanos la habían despojado de sus pertenencias dentro de una unidad de pasajeros, al acudir inmediatamente a las inmediaciones del lugar hacia donde emprendieron la huida los sujetos en cuestión, y en la entrada principal del Cementerio de la Parroquia Santa Rosalía, observaron a dos ciudadanos con las mismas características aportadas por la ciudadana denunciante y al acercarse al lugar, uno de ellos salió corriendo y al otro se le dio la voz de alto, señalándose en la referida acta policial, las características físicas del ciudadano aprehendido así como su vestimenta, el mismo fue señalado por la ciudadana denunciante como uno de los muchachos que momentos antes estaba robando dentro de la camioneta de pasajeros, quedando identificado el aprehendido como JOHAN DE JESUS HERRERA LUIS, a quien se le realizó la respectiva inspección corporal, localizándole un bolso de color negro, el cual portaba en su interior un teléfono celular marca NOKIA, modelo C1-01.1, serial 012999/00/611175/0… (folio 5 del Cuaderno de Apelación)

Igualmente al folio 4 de las presentes actuaciones riela acta de Denuncia formulada por la ciudadana EMILBETH VILLANUEVA ANDRADES, por ante la Guardia Nacional Bolivariana, quien señaló: “..el día de hoy 13 de septiembre me encontraba de compras en el cementerio (Sic) al salir de la Avenida Principal, en la Avenida Nueva Granada para tomar la camioneta que va hacia la hoyada en ese momento nos montamos y luego se subió una señora al momento de arrancar la camioneta se montaron dos muchachos y cuando yo observo uno de ellos que se encontraba en la parte de atrás quitándoles las pertenencias a otra persona y uno de ellos quien está vestido con una camisa amarilla al ver a mi hija con el teléfono le dijo que se lo diera luego se bajaron y salieron corriendo, en ese momento una señora nos dijo que a media cuadra había un puesto de la Guardia Nacional fuimos y le informamos del robo y nos fuimos con ellos para ver si se podían localizar los dos muchachos que nos habían robado luego a eso de una cuadra observamos a los dos muchachos y uno de los Guardias salió corriendo en busca de ellos uno de los muchachos salió corriendo y el funcionario de la Guardia Nacional logró agarrar solo a uno de ellos, luego me informaron que los acompañara al comando a colocar la denuncia…” A la pregunta formulada si alguno de ellos portaba armas de fuego, contestó que no.

Al folio 7 de las presentes actuaciones cursa Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en la cual se dejan constancia de los objetos que le fueron presuntamente incautados al imputado.

Con la reseña de los hechos precedentemente explanados, donde se aprecia que el ciudadano aprehendido conjuntamente con otro sujeto el cual no lograron capturar, presuntamente despojaron a varios pasajeros de una unidad de transporte colectivo de sus pertenencias, por lo que tales hechos constituyen el delito precalificado por la Vindicta Pública y acogido por la juez de mérito, configurándose de tal forma el supuesto establecido en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal hecho punible de reciente comisión, queda acreditado que el mismo no se encuentra prescrito, tal como lo requiere la norma en comento.

Del mismo modo, contrariamente a lo denunciado por la defensa pública recurrente, de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2º del mencionado artículo 250, siendo estos, el acta de aprehensión policial, la denuncia de la víctima y los objetos presuntamente incautados al imputado, perteneciente a la denunciante, denotando este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la impugnante en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del encartado en el delito que se le atribuye, por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, evidenciando que la Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, para la imposición de la detención preventiva dictada.
Respecto a lo denunciado en cuanto a que la medida de coerción personal impuesta, atenta contra la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad del imputado, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal; respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44.1, la decisión parcialmente transcrita de la Sala Constitucional también se refirió a dicho punto en los siguientes términos:

“..Por otra parte, tampoco se ha constatado la vulneración del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciada por el accionante.

Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:

“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal…”

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es el estado de libertad encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal reguladas en los artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el presente caso se encuentra satisfecho, no obstante considerar el recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión del hecho punible.

Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al proceso penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al juzgador sobre la participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observan estos decidores, que tal convicción emerge de las actuaciones que conforman el presente expediente, siendo éstas suficientes en esta etapa en que se encuentra el proceso penal en la presente causa.

Igualmente frente al cuestionamiento de la apelante, relativo a que no se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en la presente causa, advierte este Despacho Colegiado, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que los imputados no se sustraerán del proceso, no solo pasa por verificar si los mismos tienen una residencia fija, pues siendo esta sola circunstancia la ponderada por el órgano jurisdiccional para la imposición o no de una medida de coerción personal, equivaldría a un análisis limitado y carente de objetividad, debiendo por el contrario el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analizar todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido en el presente caso la instancia consideró que por la alta pena que podría llegar a imponerse lo procedente era imponer la medida preventiva privativa de libertad, haciendo la salvedad que por no constituir la misma una pena anticipada, ésta pudiera ser sustituida por una medida menos gravosa, tal y como ocurrió en la presente causa, de acuerdo a lo afirmado por la representación fiscal al momento de dar contestación al presente recurso de apelación, pues informa a este Tribunal Colegiado, que le fue acordada una medida cautelar sustitutiva al encausado de autos.

Corolario de lo explanado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano LUIS JOHAN HERRERA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2012, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del imputado, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano, medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del 357 del Código Penal, por considerar que la medida preventiva judicial privativa de libertad decretada en su momento en contra del imputado de autos, resultó ajustada a derecho y en total apego a las normas que justifican la imposición de las mismas Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con sustento en los anteriores razonamientos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano LUIS JOHAN HERRERA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2012, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del imputado, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano, medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del 357 del Código Penal.

Regístrese, publíquese, Diarícese, Notifíquese la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALE

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3042-12 (Aa)
MM/AHM/CMT/LH/cvp.-