REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 ACCIDENTAL Caracas, 19 de Noviembre de 2012 202º y 153º Decisión: Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 2900-12 Corresponde a esta Sala Cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DR. DAMIAN JESÚS CORREA VELÁSQUEZ, Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Cuarto (154°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones legales, que le confiere el artículo 108 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de febrero de 2012, a cargo de la Juez MARIELA GABRIELA MORILLO, mediante la cual decretó Libertad Plena y Sin Restricciones de los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 243 y 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 02/03/2012, el DR. DAMIAN JESÚS CORREA VELÁSQUEZ, Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Cuarto (154°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Apelación (Folios 03 al 08 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Para emitir tal decisión en fecha 27-02-2012, el respetable Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó las siguientes consideraciones: “… (omissis) CAPITULO II DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Representación Fiscal, teniendo en cuenta el contenido del articulo 447 numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que…omissis… a su vez en concordancia con el artículo 196, Cuarto Aparte eiusdem (sic), el cual establece: …omissis… procede a ejercer el presente RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión anteriormente transcrita en relación a las razones y motivos que de seguidas se expondrán: Con relación al Gravamen irreparable a lo que se contrae el numeral 5 del artículo 447, este Representante de la Vindicta Pública hace la consideración siguiente: Es de hacer notar en el expediente en comentario que, a pesar de existir una acusación, la cual fue anulada por la Juzgadora en Audiencia Preliminar, no es menos cierto que existen unos hechos a los cuales hizo referencia la propia acusación y el Tribunal al momento de emitir su pronunciamiento, para lo cual en la motiva de la sentencia hace la siguiente consideración: “…ciertamente la acusación Fiscal fue presentada por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo, sin embargo en el escrito de acusación solo se hace referencia a la parte subjetiva del tipo penal in comento, toda vez que se evidencia de los elementos de convicción que se hace el señalamiento por parte de las victimas de las personas que participaron presuntamente en la comisión del hecho punible..." Ahora bien, en la acusación emitida por la Fiscalía Sexagésima Segunda (62°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas aparece señalado (sic) expresamente lo siguiente: "… En el Transcurso de la investigación, se logra apreciar que por parte de los imputados no hubo un efecto positivo de su conducta, es decir, no lograron consumar el hecho en virtud a que el primero Joan Noriega aún cuando apuntó y accionó según las víctimas y testigos en diversas oportunidades el arma, la misma no disparó, aunado a ello no hubo un señalamiento expreso para el apoderamiento de la cosa, la acción criminal se debe desplegar completamente, para lograr un efecto en este caso el apoderamiento del bien, lo cual no fue posible en el presente caso...Estima el Ministerio Público que aún cuando la calificación Jurídica dada a los hechos por parte de ese Órgano Jurisdiccional fue la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, los hechos investigados y los elementos de convicción que constan en actas, orientan hacia la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el art. 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos. Asimismo, se considera que un nuevo acto de imputación no es procedente, toda vez que ambos ilícitos son delitos contra la propiedad de menor entidad el establecido en la Ley Especial, hechos que fueron manifestados en su oportunidad de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se circunscribieron a la intención de apoderarse de un bien especifico en este caso el vehículo propiedad de Richard Daboín...". (Sub rayado del Representante Fiscal). La Juzgadora emite su decisión ordenando la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pero nó tomó en consideración a lo que había esgrimido la Fiscalía Sexagésima Segunda (62°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en su escrito acusatorio con respecto a lo de la nueva imputación, ya que el tipo penal establecido en la Ley Especial es mas beneficioso para el reo y esto la conllevó a decretar la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, pero a su vez decreta una LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, no tomando en cuenta que se trata de delitos considerados pluriofensivos por nuestro Máximo Tribunal y que por la magnitud del daño causado y por la pena que pudiere llegar a imponerse, ES NECESARIO PARA EL MINISTERIO PÚBLICO solicitar el mantenimiento de la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, tal y como se encontraba decretada en contra de los Imputados de autos. Al respecto, dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Articulo 250 Procedencia. … (omissis) De igual Forma, entiende el Ministerio Público que al ser decretada una NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, la juzgadora esta retrotrayendo el proceso a la oportunidad en que la Representación Fiscal, realice la imputación por el delito por el cual fueron presentados los ciudadanos anteriormente mencionados y que, mantendría la Medida Judicial que pesaba para el momento en contra de los imputados de autos, cosa que no fue así, decretando la Juez en consecuencia la enunciada nulidad, dejando ilusorio las resultas del proceso, decretando una LIBERTAD PLENA y SIN RESTRICCIONES, a los imputados de autos. En este mismo orden de ideas, este Representante del Ministerio Público apela de conformidad al numeral 7 del artículo 447, en relación al cuarto aparte del artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de encontrarse en el lapso legal para intentar tal RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de la cual discrepa. CAPITULO III PETITORIO En base a las argumentaciones antes expuestas, esta Representación Fiscal, actuando con total y absoluto apego a la Ley, solicita respetuosamente a los Honorables Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se revoque bajo pena de NULIDAD, la decisión que otorgó la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la misma violatoria del precepto jurídico invocado y en consecuencia se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en su oportunidad. II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Abogado JAVIER IRANZO HEINZ, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano Joan Noriega, presentó escrito ante el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 45 al 61 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el DR. DAMIAN JESÚS CORREA VELÁSQUEZ, Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Cuarto (154°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… PUNTO PREVIO La decisión objeto del recurso que hoy contestamos, se refiere a la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación, con fundamento en hechos que fueron advertidos en el momento de dar contestación a la acusación del Ministerio Público. De conformidad con lo señalado en los artículos 173 y 198 del texto adjetivo pena!, la honorable Juez a-quo, si bien se pronunció declarando con lugar la solicitud de nulidad, debía dictar un auto fundado (in extenso) respecto de lo acordado en la audiencia preliminar. En tal virtud, la apelación ha sido interpuesta por el Ministerio Público, si bien en contra de la decisión de nulidad pronunciada en la audiencia preliminar, no ha sido presentada en contra del Auto Fundado, sino del Acta de la audiencia preliminar. La Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de marzo de 2010, (expediente 09-1255) al referirse a la interposición de la apelación, en contra de las decisiones dictadas en audiencia, señaló lo siguiente: …(omissis) Como es de suponer, siendo que la honorable Juez a-quo, publicó un Auto en el cual (en cumplimiento de lo previsto en los artículos 173 y 196 del texto adjetivo penal) fundamentó su decisión -hecha pública en la audiencia preliminar- de declarar la nulidad absoluta, correspondía al Ministerio Público accionar en contra del citado Auto Fundado y no del acta de la audiencia preliminar. Por lo antes expuesto, estima esta Defensa Técnica que la apelación de la vindicta pública debe ser declarada inadmisible. DE NUESTRA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA La honorable Juez a cargo del Tribunal Quincuagésimo en Función de Control, declaró con lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por esta Defensa Técnica en respuesta a la acusación intentada en contra de mi defendido el ciudadano Joan Noriega Alvarez. Nuestra solicitud se encontraba apoyada, entre otras, en las razones de hecho y Derecho que pasamos de seguidas a señalar: -Nulidad de las Actuaciones de la Guardia Nacional Bolivariana La detención de mi defendido, ciudadano Joan Noriega Alvarez y del ciudadano Endrick Paso, tuvo lugar con ocasión de unos hechos ocurridos en un sector de Cotiza, adyacente al cual se encontraba un módulo de la Guardia Nacional Bolivariana. Según consta en los autos, la actuación de la Guardia Nacional Bolivariana tuvo lugar por cuanto el ciudadano Richard Bazán Daboín formuló una denuncia en contra de los mencionados ciudadanos por cuanto los mismos habrían -supuestamente- intentado despojarlo de “sus pertenencias”. En su versión inicial, la ciudadano(sic) Richard Bazán Daboín no indicó a los efectivos militares qué era lo que sus asaltantes le habían pedido que entregara. Este ciudadano se encontraba con la ciudadana Danyela Alvares (su esposa), En su primera entrevista, rendida en la sede del Comando de la Guardia Nacional señaló que estaba en con su esposo cuando dos personas, una de ellas, portando un arma ele fuego, les conminó a que les entregara sus pertenencias, sin indicar tampoco qué era lo que les estaba siendo solicitado que entregaran. En este sentido, la ciudadana Danyela Alvarez, indicó a la Guardia Nacional Bolivariana: "El día de hoy me encontraba en el sector la Sosa con mi esposo RICHARD BAZAN, cuando se acercan dos tipos armados diciéndonos que eran funcionarios y que nos bajáramos del carro, mi esposo les dice tranquilo hermano y nos bajamos del carro, uno de los chamos le dice a mi esposo RICHARD BAZÁN apuntándolo con el arma, levanta las manos y cállate la boca si no te mato, bájate del carro bájate del carro(...)” (Resaltado fuera del Texto). Remitidos los autos a la sede del Ministerio Público, la víctima, ciudadano Richard Bazán Daboín y su esposa Danyela Alvarez, rindieron entrevista, aportando una nueva versión sobre los hechos, en la cual sí indicaron que lo que supuestamente se les estaba pidiendo que entregaran era el vehículo en el cual se desplazaban. Ambos ciudadanos, cambiaron la versión informada a la Guardia Nacional Bolivariana, indicando al Ministerio Público que las personas que los asaltaron le pidieron que entregaran el vehículo (cosa que no dijeron a los efectivos militares) y señalaron que se encontraban acompañados por dos (2) personas más, quienes no fueron mencionadas en la denuncia, mucho menos consta en ¡as actuaciones de los Guardias Nacionales los datos de identificación de estas personas. Por otra parte, considera esta Defensa Técnica que los efectivos ele la Guardia Nacional Bolivariana no tenían competencia para actuar como órganos de policía de investigaciones penales y en consecuencia debieron poner en conocimiento del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, acerca de la presunta comisión del hecho y sus actuaciones debieron limitarse a las atribuciones y deberes propias de su condición de Órganos de Apoyo a la Investigación Penal. La Constitución de la República, el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas así como el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, señala, de manera muy clara, las Funciones de la Guardia Nacional Bolivariana. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999): "Artículo 329…. (omissis) Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 110. … (omissis) Artículo 111. … (omissis) Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 1511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (2007) prevé a la Fuerza Armada Nacional como órgano con competencia especial en materia de investigación Penal: "Artículo 12. … (omissis) En cuanto a la Guardia Nacional Bolivariana, el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, señala: "Art. 42. … (omissis) Dentro de ese marco, se enfatizan las funciones señaladas en casos de emergencia o estados de excepción, (fuente: Monografía Nuevas Funciones Para las Instituciones De Defensa En El Ámbito De Seguridad Caso: La Fuerza Armada Nacional De La República Bolivariana De Venezuela En El Orden Interno Y El Desarrollo Integral De Su País, Colegio Interamericano De Defensa, Departamento De Estudios, Curso XLIV, del Coronel (GN) Alirio Iván Rojas Arellan publicada en http://library.jid.org/en/mono44/rojas.pclf) Fuera de estos casos, la competencia de la Guardia Nacional Bolivariana está circunscrita a las actuaciones propias de los Órganos de Apoyo a la Investigación Penal, conforme a las previsiones de la Sección Tercera del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (2007): Sección Tercera: Órganos de Apoyo a la investigación Penal Artículo 14. Son órganos de apoyo a la investigación penal: - 12. La Fuerza Armada Nacional. "(Resaltado fuera del Texto) Del mismo modo, en el citado Decreto con Fuerza de Ley, en su artículo 13 se estableció: "Artículo13. … (omissis) De forma que el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en su artículo 42, al regular la actuación de la Guardia Nacional Bolivariana como órgano de apoyo a las investigaciones penales, le asigna funciones de COOPERACIÓN. Salvo las materias previstas en el artículo 42 ordinal 6 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la Guardia Nacional Bolivariana posee la condición de ser un órgano de apoyo (o de cooperación), siendo el órgano auxiliar principal el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Siendo que la presente investigación penal se inició por uno de los Delitos Contra la Propiedad, como lo es Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación con el artículo 458 ambos del Código Penal, aun cuando el Ministerio Público luego formuló su acusación por el delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Contra el Robo y el Hurto de Vehículo Automotor. Ni el Código Penal, ni la citada Ley Especial atribuye competencia a al Guardia Nacional Bolivariana competencia para actuar como órgano de policía de investigaciones penales, siendo que, por el contrario, el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, cuenta con la División de Vehículos, la cual tiene atribuida Competencia, a Nivel Nacional, para conocer de hechos como el denunciado. Vale destacar que el Ministerio Público no solicitó a la Guardia Nacional Bolivariana que actuara como órgano auxiliar de la investigación, supuesto en el cual pudo haber participado en la instrucción de la presente causa. ... (omissis) La Guardia Nacional Bolivariana, si bien actuó de oficio, ante la supuesta comisión flagrante de un delito, en virtud de lo cual procedió a aprehender a los supuestos autores materiales, debió limitarse a practicar las actuaciones propias de su condición de órgano de apoyo a las investigaciones penales.. Esta Defensa Técnica también indicó a la honorable Juez que los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, no sólo hicieron lo que lo podía hacer (usurpando una autoridad que no le corresponde), sino que dejaron de hacer aquello a lo cual estaba obligados (sic) de acuerdo con las leyes aplicables, en los términos ya señalados. Concretamente, se observa que los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana no aseguraron el objeto pasivo de la perpetración del hecho. Ni siquiera consta en los autos, honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, la existencia del vehículo propiedad del ciudadano Richard Bazan Daboin, quien ni siquiera informó a la autoridad los números y letras de las placas. Por ello, la Defensa Técnica señaló y sostiene que en los autos no consta, ni siquiera, que el vehículo exista. Si el vehículo automotor -presuntamente- propiedad del ciudadano Richard Bazán Daboin, era o fue el objeto material sobre el cual recayó la acción de los hoy imputados, resultaba imprescindible que dicho vehículo hubiese sido identificado plenamente en el acta suscrita por los efectivos militares actuantes en el procedimiento, siendo que ni siquiera esto se hizo, violándose una norma fundamental de su actuación como órgano de apoyo de la investigación penal. No consta en autos si el referido vehículo está debidamente registrado; ni sabemos si sus seriales están estado original; ni su valor en el mercado (aproximado), toda vez que tampoco se practicó ningún tipo de avalúo, de forma que resulta imposible determinar la presunta o supuesta magnitud del daño causado. En materia de entrega y devolución de vehículos automotores, debe procederse a la práctica de las experticias correspondientes a los efectos de determinar si la documentación y los seriales se encuentran en estado original, puesto que estos exámenes son requeridos para pronunciarse sobre las solicitudes de las partes en el curso de la fase preparatoria del proceso penal, con fundamento a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo ele Vehículos en concordancia con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. "Artículo 10. … (omissis) Si el vehículo fue el objeto material sobre el cual supuestamente recayó el robo, los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes en el hecho, debieron haberlo identificado plenamente y, sin pérdida de tiempo haber participado, no sólo al Ministerio Público, sino al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en observancia del artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se imponía que el vehículo en cuestión fuese debidamente fijado en el sitio del suceso, bien sea a través de un acta o fotográficamente en el sitio del suceso, se tomara la debida nota de sus características generales, datos de identificación, etc., y ponerlo a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que luego de practicarse las experticias e inspecciones correspondientes, proceder a su devolución, como lo ordena el artículo 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores. Tales actuaciones no podían encontrar un destino distinto a ser declaradas nulas, puesto que además de no ofrecer suficiente garantía de certeza de su contenido y en cuanto al aspecto formal estamos frente a actuaciones ejecutadas por un órgano sin la competencia para ello, lo cual derivó en usurpación de funciones por parte de los efectivos militares, toda vez que la Ley Contra el Robo y Hurto ele Vehículos Automotores no otorga a la Guardia Nacional Bolivariana la competencia especial para conocer en calidad de órgano auxiliar de investigación, por lo que debió limitarse a las actuaciones propias de su condición de órgano de apoyo a las investigaciones penales. ...(omissis) CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Señala el digno representante de Ministerio Público que la honorable Juez decretó la nulidad de las (sic) acusación fiscal acordando la libertad plena de los imputados de autos, sin tomar en cuenta que se trata de un delito pluriofensivo y que es necesario mantener la medida de privación preventiva judicial de libertad, debido a la pena que podría llegar a imponerse. Del mismo modo, señala la representación del Ministerio Público que con ocasión de la nulidad decretada, deberá proceder a imputar nuevamente a los ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo. En efecto, recurrente afirmó en su libelo de apelación que con ocasión de la decisión del Tribunal a-quo deberá realizar la imputación "...por el delito por el cual fueron presentados los dos ciudadanos anteriormente mencionados...". De manera que, para el recurrente, la nulidad absoluta decretada por el Tribunal de Control, está referida al cambio de la precalifícación jurídica en cuanto a la invocada en la audiencia ele presentación y la contenida en la acusación, siendo que los motivos de la nulidad absoluta pronunciada al finalizar la audiencia preliminar, está referidos a la indeterminación del objeto pasivo sobre el cual habría supuestamente recaído la acción de los autores del hecho. En este sentido, como podrán constatar los honorables Magistrados de la Corte ele Apelaciones, la decisión de la honorable Juez a-quo, se fundamenta en el quebrantamiento de las más elementales obligaciones por parte del Órgano de ¡Investigación, por demostrada, ni siquiera, la existencia del objeto material sobre el cual habría, presuntamente, recaído la acción de los imputados. No se explica cómo el Ministerio Público llegó a la determinación de acusar a mi defendido, ciudadano Joan Noriega Alvarez, si ni siquiera había quedado demostrada la existencia del objeto sobre el cual presuntamente habría quedado demostrada, de forma que más allá de lo alegado por las presuntas víctimas, se desconoce de forma crasa y supina, las características generales y particulares del referido vehículo, lo cual evidencia un intolerable incumplimiento de las obligaciones atribuidas a los órganos de investigación en los términos invocados por la Defensa Técnica en el presente escrito. Lógicamente, al ser declarada la nulidad absoluta por parte de la honorable Juez a-quo, no fueron examinados el resto de nuestros argumentos, entre los cuales se encontraba la incompetencia de la Guardia Nacional Bolivariana para actuar en el presente proceso. PETITORIO Por lo antes expuesto, la Defensa Técnica solicita que se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público y que se confirme la decisión recurrida. A los efectos de las citaciones, participaciones o notificaciones que deban hacérsenos, ratifico, como mi único, exclusivo y excluyente domicilio procesal la siguiente dirección: DOMICILIO PROCESAL Avenida Rómulo Gallegos, Edf., Pascal, Torre B, Local 5, Planta Baja, Santa Eduvigis, Municipio Sucre, (frente a la Estación "Miranda" del Metro de Caracas) En Caracas, a la fecha cierta de su presentación.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de Febrero de 2012, el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. MARIA GABRIELA MORILLO, mediante la cual decretó Libertad Plena y Sin Restricciones de los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 243 y 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos (Folios 09 al 39 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “… (omissis) DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Ahora bien, celebrada como fue la Audiencia Preliminar prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual esta Juzgadora le cedió la palabra al Representante del Ministerio Publico, mediante la cual expuso lo siguiente: "(...) esta Representación Fiscal ratifica todo y cada una de las partes del contenido del escrito de Acusación interpuesto contra los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO MORIEGA ÁLVAREZ, así mismo paso a dar por reproducidas en este acto todas y cada una de las actas de entrevistas tomadas durante la investigación en el presente proceso, asimismo ciudadana Juez solicito sean admitidas todas y cada una de las pruebas que fueron ofrecidas por la vindicta pública en su escrito de Acusación, por ultimo (sic) solicito que se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, dictada en su oportunidad por este juzgado y sea decretado el pase a Juicio Oral y Público, todo ello en virtud de lo establecido en el articulo (sic) 330 del Código Orgánico procesal Penal. Es todo" De seguidas la ciudadana Juez dirige su atención al imputado y lo impuso del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en causa propia y si consintieran hacerlo a no declarar bajo juramento, y del contenido ele los Artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal igualmente le instruyó sobre el hecho imputado con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, y se le notificó que, su declaración es un medio para su defensa, por lo que tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospecha que sobre ellos recaiga. Seguidamente se procede a identificar al imputado conforme al artículo 126 de la siguiente manera al ciudadano JOAN WILFREDO NORIEGA ÁLVAREZ, quien se identifico y posteriormente expuso: ... (omissis) Posteriormente, le fue cedida la palabra a los abogados JAVIER IRANZO HEINZ y RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano JOAN WILFREDO NORIEGA ÁLVAREZ, titular de la cédula ele identidad número V-16,857.529, mediante la cual expusieron lo siguiente: ... (omissis) Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 110. … (omissis) y el artículo 111. … (omissis). Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 1511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (2007) prevé a la Fuerza Armada Nacional como órgano con competencia especial en materia de investigación Penal: “Artículo 12. … (omissis) Siendo que la presente investigación penal se inició por uno de los Delitos Contra la Propiedad, como lo es Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación con el artículo 458 ambos del Código Penal y sin que obste la nueva precalificación jurídica atribuida a tales hechos por la vindicta pública, Robo de Vehículo Automotor en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, correspondía, a los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana quienes aparecen suscribiendo las actas cursantes en autos, únicamente lo siguiente: Resguardar el lugar del suceso; impedir que las evidencias desaparecieran; Proteger el estado de las cosas hasta que llegue al lugar la autoridad competente, (Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas), impedir que los testigos e involucrados en el hecho se apartaran del lugar hasta tanto se cumplieran las diligencias urgentes; Identificar y aprehender a los autores de delitos y ponerlos a disposición del Ministerio Público; Asegurar la identificación de los testigos del hecho. La Guardia Nacional Bolivariana, si bien actuó de oficio, ante la supuesta comisión flagrante de un delito, en virtud de lo cual procedió a aprehender a los supuestos autores materiales, debió limitarse a practicar las actuaciones propias de su condición de órgano de apoyo a las investigaciones penales. Cómo órgano de apoyo a las investigaciones penales le está permitido únicamente el conjunto de acciones antes señaladas, siendo que por ello debía y podía: resguardar el sitio del suceso, identificar plenamente a los testigos del hecho e igualmente colectar las evidencias materiales relacionadas con el hecho, como parte de los cometidos señalados en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal conforme al cual corresponde al Ministerio Público… (omissis). En consecuencia, si como a decir de la víctima, ciudadano Richard Bazán Daboín, los aprehendidos in fraganti le habían solicitado la entrega de su vehículo, se impartía que el mismo, siendo el objeto material sobre el cual recayó la acción, fuese retenido para practicársele las experticias correspondientes, previa puesta a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar de la investigación penal, salvo que el Ministerio Público hubiese peticionado a la Guardia Nacional Bolivariana su participación en el caso, lo cual no ocurrió. Si el vehículo automotor -presuntamente- propiedad del ciudadano Richard Bazán Daboín, era o fue el objeto material sobre el cual recayó la acción de los hoy imputados, resultaba imprescindible que dicho vehículo hubiese sido identificado plenamente en el acta suscrita por los efectivos militares actuantes en el procedimiento, siendo que ni siquiera esto se hizo, violándose una norma fundamental de su actuación como órgano de apoyo de la investigación penal. Se acusa a mi defendido del supuesto Robo Tentado de un vehículo, cuyas características generales no se conocen o por lo menos no constan en los autos; incluso, no se tiene la certeza de que el vehículo en cuestión sea propiedad de la víctima, ciudadano Richard Bazán Daboín, puesto que el mismo no acreditó, -ni consta que ello le hubiese sido solicitado- su condición de propietario mediante la exhibición del documento correspondiente. De hecho, honorable juez, no hay certeza de que dicho vehículo exista. No consta en autos si el referido vehículo está debidamente registrado; ni sabemos si sus seriales están estado original; ni su valor en el mercado (aproximado), toda vez que tampoco se practicó ningún tipo de avalúo, de forma que resulta imposible determinar la presunta o supuesta magnitud del daño causado. En este sentido, la Dirección de Inspección y Disciplina del Ministerio Público, ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia de entrega y devolución de vehículos automotores, debe procederse a la práctica de las experticias correspondientes a los efectos de determinar si la documentación y los seriales se encuentran en estado original, puesto que estos exámenes son requeridos para pronunciarse sobre las solicitudes de las partes en el curso de la fase-preparatoria del proceso penal, con fundamento a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos en concordancia con lo previsto en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal. Si el vehículo fue el objeto material sobre el cual supuestamente recayó el robo, los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes en el hecho, debieron haberlo identificado plenamente y, sin pérdida de tiempo haber participado, no sólo al Ministerio Público, sino al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en observancia del artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se imponía que el vehículo en cuestión fuese debidamente fijado, bien sea a través de un acta o fotográficamente en el sitio del suceso, se tomara la debida nota de sus características datos de identificación, etc., y ponerlo a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que luego de practicarse las experticias e inspecciones correspondientes, proceder a su devolución, como lo ordena el artículo 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores. Esta Obligación emana claramente del Manual para la colección, Presentación y Resguardo de Evidencias Físicas de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual es de obligatorio cumplimiento por parte de las Unidades, Dependencias e Institutos Educativos del referido Componente, en todo procedimiento operacional, en conexión con el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 26 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Es evidente que los efectivos militares actuantes incumplieron sus obligaciones como órgano de apoyo a la investigación penal; toda vez que no aseguraron los objetos pasivos del delito, ni tomaron nota de los testigos del Hecho; ni siquiera mencionan la existencia del vehículo en el acta que dio origen a la presente investigación penal. Tales actuaciones no pueden encontrar un destino distinto a ser declaradas nulas, puesto que además de no ofrecer suficiente garantía de certeza de su contenido y en cuanto al aspecto formal estamos frente a actuaciones ejecutadas por un órgano sin la competencia para ello, lo cual derivó en usurpación de funciones por parte de los efectivos militares, toda vez que la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores no otorga a la Guardia Nacional Bolivariana la competencia especial para conocer en calidad de órgano auxiliar de investigación, por lo que [debió limitarse a las actuaciones propias de su condición ele órgano de apoyo a las investigaciones penales. Dispone el Artículo 138 de la Constitución de la República que… (omissis), en razón de lo cual, salvo lo que respecta a las actuaciones propias de su condición de órgano de apoyo a las investigaciones penales, las restantes actuaciones practicadas por el Comando de Seguridad Urbana, del Comando Regional 5 de la Guardia Nacional Bolivariana deberán ser declaradas nulas y así lo solicita esta Defensa Técnica expresamente. Aunada a la falta de competencia de los efectivos militares actuantes, la Defensa Técnica encuentra que en autos se hacen palmarias insalvables e injustificables omisiones, así como patentes contradicciones en las actuaciones de los efectivos militares que conjuran contra la posibilidad de que sean veraces y que conformen un fundamento serio para la acusación Fiscal. Efectivamente, se observa que en primer término, el ciudadano Richard Bazán Daboín dio una primera versión contenida en un acta de Denuncia cursante al folio siete (7) en la cual señaló: "El día de hoy me encontraba en el sector La Sosa con mi Mosa DANYELA ÁLVAREZ (...)". Por su parte, la ciudadana DANYELA MARGARITA ÁLVAREZ ÁVILA, afirmó: ... (omissis) Ambos ciudadanos (el denunciante y su esposa) claramente señalan que estaban solamente ellos dos (2) y, como es de suponer, si en el lugar se encontraba alguna otra u otras personas, debieron haber sido identificadas plenamente por la Guardia Nacional Bolivariana y debió dejarse constancia de ello en el acta, justamente esa es una misión atribuida a los órganos de apoyo a las investigaciones penales, conforme a las reglas antes transcritas. Sin embargo, estas dos personas, al ser entrevistadas en la sede del Ministerio Público informaron que en el vehículo se encontraban dos (2) personas más. No entendemos si fue que ambos lo habían olvidado, lo que sí es cierto es que en el acta levantada por los efectivos militares actuantes no aparecen mencionadas estas personas. Lo anterior nos coloca o frente a un manifiesto error por parte de los efectivos militares actuantes o deberá entenderse que dichas personas no se encontraban en el lugar y que por ende pudiera tratarse de un falso testimonio y eventualmente una simulación de hecho punible. En este sentido, el 21 de noviembre de 2011, se tomó entrevista a la ciudadana NORKA YARAY GONZÁLEZ SANDOVAL, quien declaró entre otras cosas lo siguiente: … (omissis) Por su parte, quien sí aparece reseñada por los efectivos militares actuantes como testigo es la ciudadana LAURA YENÍLÍN LUQUEZ LUQUEZ a quien se le pasó por alto el detalle de que no eran dos (2) sino cuatro (4) las personas quienes fueron víctimas del robo, puesto que tanto el ciudadano Richard Bazán Daboín, la esposa de éste, ciudadana Danyela Alvares, la ciudadana Norka González Sandoval y el ciudadano Argenis Matos, fueron bajados del vehículo bajo amenaza ele muerte. La ciudadana LAURA YENILIN LUQUES LUQUEZ, afirmó en su entrevista tomada por los efectivos militares actuantes: "(…veo que un sujeto de piel morena estaba vestido con un suéter de color blanco, un blu jean y con una pistola, estaba apuntando a dos personas (...)"¿Por qué la testigo afirmó que eran dos (2) las víctimas y no cuatro (4)7, ¿Por qué los ciudadanos Richard Bazán Daboín, y su esposa, ciudadana Danyela Alvarez no mencionan que uno de sus agresores había tratado de dispararles; ¿se les pasó por alto este detalle? ¿Por qué el denunciante y su esposa en primer lugar afirman que estaban solamente ellos y luego recuerdan que había dos personas más presentes.''; ¿por qué la Guardia Nacional Bolivariana no tomó nota de los datos de estas otras víctimas? Lo que no explica ni el ciudadano Richard Bazán Daboín ni su esposa Danyela Alvarez, ni la ciudadana Norka González Sandoval ni tampoco el ciudadano Argenis Matos, es en qué momento resultaron lesionados los ciudadanos Joan Moriega y Endrick Pazo. La ciudadana Norka González Sandoval fue interrogada de la siguiente manera: ¿Diga Usted en momento que los funcionarios de la-Guardia aprehenden a los sujetos ¡pie nombra en su declaración, logró observar que los mismos se encontraban lesionados? RESPONDIÓ: "No." Ninguno de ellos mencionó nada al respecto. Los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana dejaron constancia de que los aprehendidos, ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo, no opusieron resistencia alguna al ser aprehendidos, incluso, en el acta consta que ambos consintieron en ser revisados (según el acta, conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal), ¿cómo se explica que los mismos hubiesen estado lesionados al punto que este honorable Tribunal de Control ordenó la realización de una evaluación médico legad "(...)a los fines de evaluar las lesiones que presentan los imputados y determinar el tipo de que tratan(...)"? Instantes antes de que fuese consignada la acusación Fiscal, la Defensa Técnica impetró el Control. Judicial en el sentido se revisara la decisión de la representación del Ministerio Público al negar la práctica de un reconocimiento de personas, puesto que como parte de las indagaciones, la defensa propuso a la vindicta pública que tomase entrevista a los ciudadanos ANGERLIS YESENIA HURTADO CASTELLANOS, JOHAN REINALDO GUERRERO MORENO y THAIS CAROLINA CALANCHE. Estos ciudadanos presentaron una versión muy distinta sobre los Hechos investigados, conforme a la cual los ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo, fueron interceptados, cerca de las 4:00 - 4:30AM., del sábado 8 de octubre del corriente año, por varias personas quienes se despiojaban a bordo de un vehículo marca aveo, color gris, hecho ocurrido en el sector La Sosa. Producto de este hecho ambos resultaron lesionados; justamente las lesiones que observó este honorable Tribunal de Control y que en consecuencia ordenó que fuesen evaluadas. Todos los hechos anteriormente expuestos con estricto apego al contenido de los propios autos, denota que la acusación se basa en actuaciones que, además de que fueron practicadas por un órgano sin la competencia para ello, no reflejan la verdad, lo cual se pone de manifiesto ante las insólitas contradicciones y ulteriores agregaciones hechas por las supuestas víctimas, ello con el auspicio o desentendimiento del titular de la acción penal pública. En su Sentencia 1.50/5 del 20 de Junio de 2005 (Vinculante), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se destacó la importancia del procedimiento intermedio, refiriéndose a la existencia de una función de control negativa, en la cual el elemento sometido a discusión es l admisibilidad y la necesidad de una persecución penal en la etapa de Juicio Oral y Público, en razón de lo cual esta etapa ofrece al imputado la posibilidad de evitar el juicio oral y con ello acarrearle los daños que normalmente genera. En este mismo fallo, recurriendo al criterio del reconocido tratadista Claus Roxin Por otra parte, la importancia de la audiencia preliminar reside en que,... (omissis) En tal virtud, citamos las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sentencia del 11 de agosto de 2008 de la Sala de Casación Penal, expediente 08-100: … (omissis) Sentencia 276/2009, del 20 de marzo de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: … (omissis). En esta Sentencia, con carácter vinculante, quedó asentado que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación. En este contexto ofrecido por la Jurisprudencia, tendríamos que llegar a la conclusión de que habiéndose celebrado la audiencia de presentación, se debe tener como formalmente IMPUTADOS a los ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo, para todos los efectos, no resultando en consecuencia necesario que el Ministerio Público los trasladara como paso o condición previa para la consignación de su libelo acusatorio. Por su parte, también tomando el criterio que reiteradamente ha sido manifestado en múltiples decisiones por el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en su Seda Constitucional, como en su Sala de Casación Penal, el acto de imputación formal tiene por cometido esencial permitirle a la persona investigada conocer, con la debida claridad y precisión, los hechos por los cuales se le investiga, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, los datos que la investigación arroje en su contra y las disposiciones legales aplicables. Así lo ordena el articuló 131 del texto adjetivo penal, los elementos de convicción en que se apoya la atribución de responsabilidad sobre el hecho que se investiga, para que éste -además de tener acceso a aquellos- pueda controvertirlos. Este es el criterio de la Sala Constitucional, según se deduce claramente de la sentencia del 9 de Abril de 2010, dictada en el expediente 09-0836: … (omissis). En una sentencia cíe carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia vinculante del 24 de abril de 2008, Nro., 652, señaló… (omissis). Honorable Juez, resulta incontrovertible que la imputación, labor encomendada de manera exclusiva al Ministerio Público como una de sus cargas procesales, consiste en que éste le exprese detalladamente el hecho que le atribuye al Imputado, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Sea que drena formalidad esencial se cumpla en la audiencia ele presentación o en la sede del Ministerio Público, según el caso, el acto de imputación debe cumplirse observando plenamente las condiciones que determinan su validez y eficacia, las cuales aparecen claramente señaladas en el artículo 131 del texto adjetivo penal y que el Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado en prolijas y abundantes decisiones, algunas de ellas de carácter vinculante, entre las cuales encuentro oportuno citar la Sentencia de avocamiento de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia del 20 de mayo de 2010. Una imputación defectuosa, equivale a una imputación ausente o inexistente. Esta inexistencia se basa en que no se observaron en dicho acto los requisitos esenciales que determinan su validez. y eficacia, independientemente de que pudo -y no fue- convalidado por el Ministerio Público. Si bien la Situación descrita atiende a los elementos formales, debemos recordar que, como nos enseña LEONE, ningún ordenamiento jurídico puede prescindir de las exigencias formales, aun cuando la tendencia sea reglamentar de forma más o menos sobria las formas, la falta de ellas puede llevar a desorden, la confusión y la incertidumbre, de manera que el formalismo del proceso penal ha sido tomado como un complemento del principio de legalidad del Derecho Penal y que la rigurosidad propia de los tipos penales, debe observarse también en el cumplimiento de las exigencias propias de los actos del proceso. No puede, en consecuencia, reconocérsele efectos jurídicos a la imputación efectuada en la audiencia de presentación, de lo cual se desprende entonces la nulidad de los actos consecuentes y dependientes de la imputación formal, ineficaz y ergo inexistente. Así quedó resuelto en sentencia de avocamiento del 22 de ABRIL DE 2008, atribuyó, al acusar la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional: … (omissis). Para la declaratoria de ha lugar de nuestra solicitud, bastará únicamente constatar la participación de la distinguida representación vindicta pública, con el contenido informado por las sentencias y la doctrina vinculante de la propia institución del Ministerio Público, debemos llegar indefectiblemente a la conclusión de que su intervención en la audiencia de presentación-no satisfizo las exigencias propias de este trascendental acto, con el consecuente o sucedáneo perjuicio que, en nuestro criterio, entraña una inequívoca situación de desigualdad procesal. Del mismo modo, producto de esta actividad defectuosa del Ministerio Público, se causó a mi defendido un intolerable sesgo a las posibilidades de controvertir los hechos base de la imputación, por no haberle sido expuestos con la debida precisión, claridad e ilación. No se dio cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 131 del texto adjetivo penal, puesto que no se informó de manera detallada los hechos por los cuales se había practicado su detención, ni antes, ni durante, ni después de esa oportunidad procesal, en razón de lo cual no estuvo, ni está aún, en condiciones de conocer y entender en qué consistid su supuesta participación en el hecho investigado, máxime cuando la imputación se basa en declaraciones inverosímiles. Por lo antes señalado, en nuestro criterio resultaron quebrantados los derechos a la defensa; a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa; a que se le presuma inocente mientras no se pruebe lo contrario; ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías; ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley; y el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. De forma que, como punto de inexcusable examen por parte de este honorable Tribunal de Control rogamos sea examinada la intervención del Ministerio Público en la audiencia de presentación y en tal virtud, la honorable Jueza constate que ciertamente, la vindicta pública no cumplimentó los requisitos o exigencias propias del acto de imputación y con ello se evidencia el incumplimiento de una obligación o carga atribuida de manera apodíctica a la Fiscalía, lo cual es susceptible de encuadrarse como el incumplimiento de un requisito de procedibilidad, en los términos señalados en la sentencia 226 del 14-2.2, de la Sala Constitucional. Paralelamente, la ilicitud de las actuaciones practicadas por el órgano aprehensor, producto de la usurpación de la autoridad atribuida taxativamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al Ministerio Público, deviene en la ilicitud del acto de imputación y por ende también del acto conclusivo, por encontrarse cimentado sobre dicha base privada de efectos, según lo ordena el artículo 138 de la Constitución de la República. De acuerdo con la antes referida sentencia, cuando los vicios por los cuales se pretenda impugnar el acto conclusivo acusatorio Fiscal se base en la en la denuncia de indefensión se convierte en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción. El ejercicio de la acción penal no puede ser aceptado, menos aún podría prosperar si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce, todo lo cual concuerda con la excepción del literal "e" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual oponemos en este acto. Igualmente, de conformidad con lo señalado en el artículo 280 del texto adjetivo penal, conforme al cual la fase de investigación, tiene por objeto recabar todos los elementos de convicción que a su vez serán incorporados como pruebas en la etapa del juicio oral y público. Precisamente por eso se le ha denominado fase preparatoria. Su dirección está claramente a cargo del Ministerio Público, a tenor de lo señalado en el artículo 285, ordinales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República y en el artículo 108 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, por una parte, el texto constitucional impone al Ministerio Público una condición particular, como Garante del respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República (ordinal 1 del artículo 285); de la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso (ordinal 2 ibid);corresponde sólo y únicamente al Ministerio Público "Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la- calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración." Por su parte, el artículo 108 del texto adjetivo penal, informa que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:… (omissis). Pero, de igual forma, resulta inconcebible que pueda tenerse como plenamente observada esta misión y carga propia del titular de la acción penal pública, si se le releva de es responsabilidad cuando técnicamente ha dado curso a las diligencias de investigación peticionadas por la Defensa Técnica, para acusar, aun cuando no hubiese obtenido las resultas de tales diligencias, lo cual a su vez debe entenderse causado por su falta de diligencia. Por ello, resulta ilusoria ha garantía prevista en el articulo 49.1 de la Constitución de la República, si se le permite al Ministerio Público poner término a la fase de investigación, aun cuando quedan, pendiente la práctica o al menos la recepción de pruebas de descargo. En el caso que ocupa la atención de la honorable Jueza, fue ordenada -incluso por el propio Tribunal de Control una evaluación Médico Legal, ante las lesiones que presentaban los ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo (respecto de las cuides el Ministerio Público no ofrece explicación alguna en su acusación).Por ello, junto a la encomiable labor atribuida al Ministerio Público de ser el garante, de la legalidad y de la constitucionalidad de los procesos penales, titular de la acción penal pública, director de la investigación Penal y rector de la actividad de disquisición de sus órganos auxiliares de investigación penal, se le reconoce al Imputado y a su Defensa Técnica, el derecho a participar activamente durante la etapa o fase de preparación. Aunada a la no incorporación a los autos de. los resultados de la referida evaluación médico legal, también se ofició a la autoridad competente para recabar la certificación de que mi defendido no posee antecedentes penales, respecto de lo cual tampoco hay respuesta efectiva y palpable en los autos, pese a lo cual se presentó el acto conclusivo. Por último y no menos relevante es el hecho de que. pese a haber ejercicio nuestra solicitud de control judicial (ante, la faltando instantes para la presentación de la acusación, presentada entonces en tiempo en forma hábiles, respecto de lo cual, al menos hasta la. presente fecha, no hemos recibido la adecuada respuesta. Empero ello, como emerge claramente de las actas, el presente proceso penal, debido a que el Ministerio Público no impulsó adecuadamente la recepción de los elementos de convicción procurados por la Defensa Técnica en su descargo, por lo que debe llegarse a la conclusión de que no cumplió con los cometidos señalados tanto en la Constitución de la República, la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Orgánico Procesal Penal cuando dio término a la fase preparatoria quedando pendiente la recepción de diligencias cuya práctica fue admitida. El hecho de haber acusado antes de recabar las resultas de las diligencias de investigación, por ende, sin haber concluido o culminado el proceso de investigación, constituye una grave violación de los deberes ole actuación del Ministerio Público en el presente proceso penal y debe dar lugar a la desestimación de la acusación fiscal, puesto que de no ser declarado así, el honorable Tribunal de Control incurriría en una vulneración a la tutela judicial efectiva que la Constitución de la República reconoce a nuestro defendido. Ha destacado la Sala Constitucional, sentencia 937, de fecha 24-05-05, el objeto esencial de la fase preparatoria advirtiendo que:… (omissis). Con relación a las consecuencias del referido defecto de actividad del Ministerio Público, como Perjuicio Cierto, Directo e Irreparable señalamos que de resultar admitida la acusación, se causará un gravamen irreparable a mi defendido, puesto que no habrá forma de incorporar los resultados de las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público para surtir efectos en la eventual audiencia de juicio oral y público. Al no contar para esta etapa (intermedia) con las resultas de las diligencias de investigación peticionadas por la Defensa Técnica en la fase de investigación Penal:…(omissis)… (Artículo 173 en relación con el 330 y 551 del texto adjetivo penal) ante una eventual pase a juicio, puesto que al no conocer su contenido, tampoco le consta si son pertinentes y útiles, al tiempo que no le constará que fueron obtenidas de manera lícita. Esta omisión Imputable sólo al Ministerio Público- atenta en contra de los fines que han sido destinados a esta fase del proceso, puesto que se ha presentado acusación, sin que se le hubiese puesto termino a la investigación y sin que se hubiese permitido a la Defensa obtener los elementos de descargo, lo cual tendrá repercusiones en cuanto a la fijación de los hechos que serán objeto del debate por parte del Tribunal de Control y a su vez, respecto de la sentencia que se dicte finalizada la audiencia de juicio oral y público. La violación en la cual incurrió el Ministerio Público en los términos señalados, por una parte privó a la fase de investigación Penal del contenido que le informan los principios y garantías previstos, tanto constitucional como legalmente y por la otra, generaría -en ausencia del Control judicial que rogamos- un gravamen no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva. En efecto, honorable Jueza, producto de esta actuación del Ministerio Público, director de la investigación y titular de la acción penal pública, además de tornar en ilusoria la posibilidad de que nuestro defendido y la Defensa Técnica pudiera hacer frente a las imputaciones en condiciones de verdadera igualdad procesal, en cuanto respecta a sus consecuencias ante una eventual admisión de la acusación Fiscal y el pase a juicio, pese a que resulta palmario el incumplimiento de las obligaciones y cargas de rango constitucional y legal por parte del Ministerio Público, aun en el supuesto que las resultas de tales diligencias sean obtenidas en la referida fase, la. defensa (sic), no podría valerse de las mismas. Por ello, el legado de las violaciones antes descritas se extiende no solo a la fase de investigación y la posibilidad de que no se hubiese producido una acusación en contra de mi defendido, es el caso que por haberse vencido el lapso del ofrecimiento de pruebas para el juicio oral y público, esta circunstancia impediría, la aplicación de los supuestos especiales de incorporación previstos por el legislador patrio en las disposiciones 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 343 del mismo Código, relativo a la denominada prueba complementaria, permite a las partes promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. A su vez, el artículo 359 ibidem, faculta al Juez de Juicio a ordenar la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. Resulta ser, honorable Juez, que no nos encontramos en ninguno de estos supuestos. Si las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Técnica, cuya práctica fue ordenada por la vindicta pública y cuyas resultas no cursan en autos para la oportunidad de la audiencia preliminar, no podrán ser ofertadas para la audiencia de juicio oral y público, puesto éstas no fueron conocidas con posterioridad a la audiencia preliminar y por ende menos en el curso de la etapa cognitiva o de juicio. Por ello, la admisión de la acusación y el pase del presente asunto a la etapa de juicio comportará un perjuicio o gravamen no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva (a menos que esta fuese de reposición) y a diferencia de lo que ya ha apuntado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre el particular, la admisión de la acusación sí constituirá un gravamen irreparable a mi defendido devenido de la situación de franca indefensión, al verse privado de la posibilidad real y efectiva de ejercer la contradicción del material probatorio de cargo e impedírsele producir la prueba de su inocencia. Así como el Ministerio Público permite que el imputado conozca el materil de cargo en su contra cuando ello le es oportuna y debidamente informado (en el acto de imputación formal), a su vez el Ministerio Público conoce los elementos que obran en descargo del imputado cuando éste o su Defensa Técnica promueven las diligencias a partir de las cuales se obtendrían tales elementos, de forma que puedan ser conocidos también por el Ministerio Público (igualdad y equilibrio procesal) resguardando a su vez la posibilidad de contradicción por parte del titular de la acción penal pública. Es claro que la distinguida representación del Ministerio Público, debió haber atendido la tramitación de las diligencias de investigación propuestas por la Defensa Técnica cumpliendo las cargas y las obligaciones impuestas por la Constitución de la República y las Leyes, más aun cuando ordenó su práctica, con lo cual es irrefutable que las consideró pertinentes y necesarias, tras lo cual se generó la expectativa legítima a obtener sus resultados. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, ante el evidente incumplimiento de las misiones y cargas impuestas a la vindicta pública, estatuidos entre otras normas en los artículos 13, 108, 125.5, 280, 281, 305 y 284 del texto adjetivo penal, en los numerales 6 y 8 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los numerales 1 y 2 del artículo 100 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de lo cual se derivó la violación de los derechos y garantías de rango constitucional antes enunciados en agravio a mi defendido, entre ellos el artículo 49, ordinales 1, 2, 3 y 4; Z51 de la Constitución de la República. En tal virtud, este incumplimiento de sus obligaciones por parte del titular de la acción penal pública, produjo el perjuicio o gravamen antes señalado, lo cual rogamos sea examinado por este honorable Tribunal de Control y de esta forma se logre determinar que la vindicta pública no culminó oportuna, ni adecuadamente los fines propuestos para la fase preparatoria, pese a lo cual interpuso escrito acusatorio en contra de mi defendido, todo lo cuál es susceptible de ser denunciado como el incumplimiento de un requisito de procedibilidad, en los términos señalados en la sentencia 226 del 14.2.2, de la Sala Constitucional, excepción que opongo con base en el literal "e" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual oponemos en este acto. Del mismo modo, nos oponemos a la admisión de los siguientes medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su acusación: PRIMERO: Copia Certifica del Expediente Disciplinario. Es manifiestamente impertinente, puesto que, en primer lugar, en el presente proceso penal no se está cuestionando la actuación de mi defendido como funcionario activo de la Policía Nacional. Igualmente, el Ministerio Público pretende incorporar este supuesto elemento probatorio aduciendo que se trata de una "prueba trasladada" para lo cual cita un criterio de doctrina que, aun cuando no compartamos completamente, impone una condición inmanente a la prueba trasladada y es que la misma haya podido ser controlada y contradicha por el interesado, siendo que ello no ha sido así. Por otra parte, como seguramente sabrá la honorable Jueza, para la procedencia de la prueba trasladada, debe tratarse de un elemento que haya sido obtenido como prueba en un proceso de la misma naturaleza que aquel al mal pretenda incorporarse, siendo que dicha supuesta prueba (que pretende trasladarse) proviene de un procedimiento sancionador, pero de índole disciplinario y no de un proceso penal. SEGUNDO: El Disco Compacto con una supuesta grabación, que también -supuestamente- ha sido extraída de un teléfono móvil celular. Al respecto, encontramos conveniente destacar que: I.- No consta que se hubiere practicado una experticia de coherencia técnica a la pretendida grabación, en virtud de lo cual no sabemos si se trata de un material editado; 2.- No cursa en autos, ni ha sido ofrecida por el Ministerio Público la correspondiente evaluación por expertos, del teléfono celular del cual -supuestamente- se extrajo la grabación; 3.- No consta en autos la correspondiente planilla de cadena de custodia, tanto del teléfono celular como de la supuesta grabación extraída de éste, en razón de lo cual no nos consta la indemnidad de estas pretendidas evidencias. Del mismo modo, no ha informado el Ministerio Público qué pretende probar con la supuesta grabación, al tiempo que no bastaría, iónicamente que se reproduzca su contenido (para conocerlo) sino que el mismo tendría que someterse a peritaje de comparación (por ejemplo, mediante un Especitógrafo de Voz) para conocer si las voces (que suponemos están allí) son o no de quien la vindicta pública pretende.Por (sic) lo anterior, consideranos que se trata de una prueba manifestante inconducente, obtenida en contravención a las disposiciones que rigen la cadena de custodia, además de no ofrecer, en modo alguno, garantía de su indemnidad. Para finalizar, y únicamente con el objetivo de precaver una posible indefensión, en el evento de no prosperar ninguna de nuestras excepciones ni solicitudes de nulidad y de desestimación, proponemos las testimoniales de los CIUDADANOS: ANGERIS YESENÍA HURTADO CASTELLANOS, CLAUDIA PATRIZIA PÉREZ ÁLVAREZ; THAIS CAROLINA CALANCHE y JOHAN REINALDO GUERRERO MORENO, cuyos datos de identificación y de ubicación se encuentran en autos por haber sido entrevistados por el Ministerio Público durante la tase preparatoria. Estos ciudadanos presenciaron el momento en que los ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo, fueron interceptados en el Sector la Sosa, entre las 4:00AM y 4:30AM del día 8 de octubre de 2011, por aproximadamente cuatro ciudadanos quienes se encontraban abordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color Gris, procediendo a golpearlos hasta hacerle perder el conocimiento a mi defendido, ciudadano Joan Noriega, producto de las lesiones que apreció la honorable Jueza en la audiencia de presentación y que motivaron la orden de que se le practicara una evaluación por médico forense. Ninguna disposición legal se opone a la admisión de las declaraciones ofrecidas como medio de prueba, en razón de lo cual pido sean admitidas y que en consecuencia se cite a los ciudadanos antes mencionados para que rindan su declaración sobre el hecho investigado en la audiencia de juicio oral y público. Es todo". Seguidamente la ciudadana Juez le concede el derecho de palabra al ABOG, RAMÓN GARCÍA LÓPEZ, a los fines de que exponga sus alegatos: “(…) esta defensa se opone en los hechos a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, se puede observar que existe un escrito de acusación no es menos cierto que existe unas contradicciones los cuales hacen presumir que en las entrevistas, la fiscal del Ministerio Público, incumplió con lo establecido en el articulo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al delito el robo en tentativa, para que se de el mismo tiene que existir una amenaza, un sujeto pasivo y un sujeto activo para poder consumarse y si observamos en el presente caso no existe el vehículo por el cual mis representados están detenidos el día de hoy y mucho menos una experticia del vehículo, considera esta defensa que la acusación interpuesta por el Ministerio Público, incumple con el precepto jurídico en cuanto a ese delito, en esa oportunidad la defensa apelo de la precalificación jurídica, la corte hace un cambio de precalificación y considera que debe iniciarse por el delito de Robo de Vehículo Automotor no por Robo Agravado, sin embargo la fiscal del Ministerio publico no lo hizo la presente acusación interpuesta por el Ministerio Público, no cumple con el precepto jurídico aplicable, en virtud de ello ratifico el escrito de excepciones, como la acción promovida por falta de requisitos para intentar la acción y en virtud de que no existe un precepto jurídico, igualmente considero que los medios ofrecidos por el Ministerio Público, no se indica su pertinencia, utilidad y necesidad de todas y cada una de las pruebas, ya que se viola el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ninguna de las pruebas se le dio, por cuanto solicito sea decretada esta nulidad de la acusación la. cual se interpuso por la acción promovida, el Ministerio Público, debió cumplir en su oportunidad con la Tutela Judicial efectiva e indicar los elementos de lo que culpan o lo exculpan a mi defendido de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, en virtud de ello, solicito que dichas excepciones sean declaradas con lugar, que se desestime la acusación en su totalidad y se decrete la Libertad Plena de mi representado, por otra parte en caso negado solicito sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi representado de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual tiene su arraigo, es funcionario policial, tiene trabajo fijo, se compromete a cumplir con las obligaciones que le sea impuesta por el tribunal ya que es una pena que no llega a los 10 años en su pena máxima, ya que el Ministerio Público no recabo los elementos para demostrar la responsabilidad de mis representados. Es todo." Por ultimo, le fue cedida la palabra al abogado JOSÉ LUÍS MEJ1AS MEDINA, en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano ENDRIK YEREMAR PAZO LLAMOZAS, titular de la cédula de identidad número V-17.976,537, en la que expuso: "(...) nos oponemos de forma definida a la acusación presentada por la Ministerio Público, porque no existe relación alguna de los hechos sobre la recarga de la acusación, se puede ver que los funcionarios de la (Guardia Nacional, establecen un criterio de los hechos, y los testigos dicen otra versión la cual se puede observar de la presente causa, con relación a mi defendido el fue aprehendido por el hecho de defender a Joan Noriega, por cuanta el mismo observó que su amigo perdió la conciencia, donde establecemos la violación de los derechos constitucionales, sobre este mismo recae las excepciones donde no existe las experticias del vehiculo (sic) presuntamente robado, no existiendo el grado de participación y considero que no cumple con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido solicito declare la admisibilidad del escrito Acusatorio y en consecuencia, sea decretada la Libertad Plena de mis representados. En la misma fecha 27/02/2012, el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expuso las consideraciones - que a su juicio - fudamentanban su fallo de la siguiente manera: III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR “Para decidir, el Tribunal observa: Con ocasión al debate que comportó la Audiencia Preliminar llevada a cabo por este Tribunal en acatamiento a lo estipulado en el Artículo 26 de la Constitución Nacional a República Bolivariana de Venezuela y en cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos : 1 - v 330 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa, constató, que con vista a la nulidad solicitada por la defensa y aras de verificar estos alegatos que en palabras de la defensa afectaron derechos y principios de carácter Constitucional y en vias (sic) de otorgarle supremacía a tal efecto pasa por éste Juzgado a analizar si se violentaron garantías inherentes al debido proceso, en consecuencia este Tribunal pasa a analizar lo siguiente: El Derecho a la Defensa ha sido consagrado y desarrollado como un derecho fundamental inherente a la persona humana y reconocido así en el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus Artículos 2, 3 y 49.1, ello con base a la importancia que detenta este Principio Fundamental en el Sistema Penal Venezolano en atención al procedimiento de corte acusatorio adoptado por la República, dirigido por quien tiene el monopolio de la acción penal en nombre del Estado, quien debe velar por mantener incólume el derecho a la defensa, ello en razón de que por ser el director de la investigación, este tiene el deber de evacuar aquellos actos de investigación que la defensa le requiera , ello encaminado a garantizar el equilibrio procesal, adoptado en el Artículo 2 de nuestra Constitución en virtud de dar cumplimiento a la igualdad de las partes por lo que vinculado con el Estado de Derecho y de Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, en este mismo orden de ideas el Articulo 3 Ejusdem, establece que “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y….(Omissis)….la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución...", desarrollado igualmente por el conjunto de principios atribuidos al Debido Proceso quien de forma específica en el Articulo 49.1Ididem, consagra… (omissis) A mayor colorarío, el Derecho a la Defensa no solo es considerado un Principio Fundamental a la luz del Titulo (sic) Primero de nuestra Constitución, sino fundamental, no sólo encuentra apoyo en las antes citadas disposiciones constitucionales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y ha suscrito y luego ratificado mediante las Leyes aprobatorias respectivas, que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela, cito, Artículos 7 y 10 de la Declaración -sal de los Derechos Humanos, Artículo 14,2 literales b) y e) y artículo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 8.2 literal f) y artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ahora, nuestro ordenamiento jurídico interno, las normas que se encuentran dirigidas a salvaguardar los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales por la República en materia Penal, son las disposiciones procesales que forma parte del normativo constituido por el Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, el texto adjetivo penal en referencia en su Título Preliminar referido a los Principios y Garantías Procesales, específicamente en su artículo duodécimo, reitera lo ut-supra esbozado, como una norma adjetiva reguladora de las garantías procesales al vincular el dio a la defensa con la igualdad entre las partes, a saber, "la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso…''. Este principio fundamental encuentra su desarrollo en el numeral 5° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal como uno de los derechos que tiene el imputado a que el Ministerio Publico ordene la práctica de diligencias que tiendan a desvirtuar las imputaciones hechas en su contra, en el articulo 281 ejusdem, se establece el alcance de la investigación que ha de llevar el titular de la acción penal, y dentro de dicho alcance la obligación del Ministerio Publico, en facilitar al imputado todos los datos que le favorezcan, así como del contenido del 305 Ibidem, nace el derecho del imputado o su representante a solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Del recorrido legal ut supra realizado, este juzgado puede llegar al convencimiento de que en la fase Preparatoria del presente procedimiento, el Ministerio Publico (sic) violo (sic) normas legales que al amparo de la Constitución, Convenios y Pactos internacionales le han atribuido cualidad de Principio Fundamental a estas, ello en relación al Derecho a la Defensa concordado con el Principio de Igualdad que debe erguir todo proceso penal, en garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así las cosas tenemos que en la pieza Uno de la presente causa folios 189 y 190 respectivamente, consta escrito con fecha de recepción 17 de Noviembre de 2011, dirigido y recibido por la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas, quien era quien llevaba a cabo la investigación del caso de marras, donde se desprende la solicitud de actos de investigación, los cuales eran considerados importantes para la defensa de su patrocinado; en esta misma pieza del folio 192 al 199, se encuentra tanto la respuesta dada a la defensa como la resulta de dicho pedimento, que aun y cuando los mismos desvirtuaban la conducta imputada a los imputados, no fue valorada por parte de la representación Fiscal, tomando en franca disconformidad con la buena fe y objetividad que debe de llevar como director de la investigación. En este mismo sentido, y ajeno al propósito de su concepción por parte del constituyente y el legislador en cuanto a sus atribuciones, ya que la concepción de fiscal que nuestro sistema acusatorio, no es el de un Fiscala segado (sic), si no frente a una investigación ha de ser aquel que comporte la ecuanimidad la buena fe y la imparcialidad, ya que frente a la investigación este como ente de buena fe, este debe de sopesar y evaluar todos los actos de investigación, con la finalidad de cumplir o dar cumplimiento a la objetividad inherente al cargo que desempeña, ya que como uno de los operadores ele justicia, debe de ser obediente a los principios que orientan su función. Así mismo, y con vista a los alegatos anteriormente expuestos "... el juez al apreciar los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia...(Omissis)... y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable…”. Este ejercicio jurídico aún y cuando está dirigido a los jueces de juicio, debe de ser ejercido por el Juez de control en la fase intermedia del proceso ello con la finalidad de no permitir que acusaciones infundadas, sean tramitadas y, contra un verdadero pronostico de condena sean declaradas sin lugar en su definitiva so pena de soslayar el principio de Presunción de Inocencia, del imputado, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el mero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado la acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 Eiusdem (sic); y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos andamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de sí existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este a esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme do en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al criterio anteriormente expuesto, se hace evidente que el Tribunal antes de examinar los requisitos materiales o sustanciales del escrito acusatorio sub examine, le corresponde el examen de los requisitos formales del mismo, como las actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y los requisitos para su ejercicio por parte del Fiscal, la cual misma amerita un examen a los fines de verificar si la misma le dio cumplimiento a las exigencias que la Ley le impone para su actuación, así tenemos que el escrito acusatorio debe de cumplir con los requisitos de exigibilidad impuesto por el legislador a la luz los numerales que conforman el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora examinado como ha sido el mismo y luego de escuchada la exposición realizada por el representante de la vindicta publica, este juzgado puede constatar que el hecho punible descrito por parte de quien detenta la acción penal en nombre del Estado, no está sustancialmente acompañado con actos de investigación dirigidos a comprobar la descripción táctica establecida en la ley penal como presunto para dar cumplimiento al numeral tercero como son los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción y los fundamentos de la imputación, así del numeral quinto como es el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, ambos del 326 de nuestro instrumento adjetivo penal, ello obedece a la vinculación ele un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho y así poder establecer un pronóstico de condena y no soslayar la Presunción de Inocencia del imputado. En referencia a ello la Sala Constitucional ha dejado asentado en reiterado y pacifico criterio, que en el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto. En este sentido, este órgano jurisdiccional en la construcción de la presente decisión a realizar el siguiente análisis; nuestra legislación, ha adoptado un sistema bajo el principio acusatorio dentro del cual el Estado en representación del Ministerio Público no parte de los procesos de acción pública, tiene entre otras atribuciones, la de edificar delitos, investigarlos y presentar las conclusiones a través de actos conclusivos que bien tengan a lugar, estando pues dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado en el contexto de la norma sustantiva penal. Y es con base a esta premisa, que los elementos de convicción Eran un papel indispensable en la búsqueda de la verdad como fin de la justicia. Siendo que para determinar el tipo penal en concreto debió el fiscal en su escrito acusatorio examinar los requisitos de exigibilidad que nuestro instrumento sustantivo requiere para poder subsumir la conducta desplegada por el sujeto activo dentro de la descripción fáctica realizada por el legislador en el tipo penal especifico, que para el caso marras es el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, siendo que no ha sido ofrecido por parte del Ministerio Fiscal Experticia del vehículo y con ello demostrar la existencia del objeto material sobre el cual recaería la presunta acción delictual (sic) Encuentra este juzgador, que la acusación presentada carece de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, la delimitación y correcta calificación del hecho punible imputado, lo cual trae como consecuencia una violación al Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia por parte de los imputados de autos, considerando que lo más ajustado a derecho es aplicar una verdadera sanción procesal a la actividad proferida por parte del Ministerio Publico (sic), con vista a contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, analizados ut supra. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, ha ido que en el proceso penal debe de realizarse bajo el cumplimiento de formas les, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para mantener mes las garantías constitucionales. A saber: … (omissis) El efecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo; en cuanto a establecer los efectos que se derivan como vía de consecuencia os vicios planteados, "un acto es jurídico porque sus efectos están descritos por el derecho, el que comúnmente lo define requiriendo, para que aquéllos se produzca, determinados elementos que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo que lo llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y ejecución". Esta noción que distingue el acto jurídico del puro hecho con transcendencia jurídica, común a todo el derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal. En el derecho siempre se ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, -ate al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del para que este pueda cumplir con su cometido. A mayor colorarío, el autor Carmelo Borrego, en su obra sobre la nulidad, índica que las mismas existían en el proceso romano a través de la figura de la restitutio in integrum, que implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesal. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la rescisión iudicíum rescidens, ya que conforme al propio Derecho Romano la palabra nulidad sólo encierra el fenómeno de la falta de efecto esta expresión trascendió bajo el axioma Nullum est quod Nullum efectum producit. Concluyendo este juzgador en que el acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrese jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; mientras que es inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para conseguir su finalidad. Ahora bien, lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho. Con vista a que la institución de la nulidad es considerada en el proceso penal como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio, con el objeto de dejar efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico, este juzgado va a declarar la supresión de los efectos legales del escrito acusatorio presentado por la vindicta publica, ello con base a los argumentos de los hechos y derechos anteriormente expuesto en el presente Auto, declarando en consecuencia de conformidad con los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada contra los ciudadanos JOAN TVFDO NORUEGA ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad numero V 157.529, y el ciudadano ENDRIK YEREMAR PAZO LLAMOZAS, titular de la cédula de identidad número V-17.976.537, por considerar que dicho acto conclusivo no reunió los requisitos nominados por la ley, para encontrarse jurídicamente habilitado para producir los efectos que del mismo abstractamente le asigna la ley a su especie. Así se decide. VI DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la fiscalía 154° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-16:857.529 y el ciudadano ENDR1K YEREMAR PAZO LLAMOZAS, titular de la cédula ele identidad N° V-l7.976.537, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por los Abogados ASTRID CAROLINA OCHOA, JOSÉ LUÍS MEJIAS MEDINA, JAVIER IRANZO HEINZ y RAMÓN JOSÉ GARCLA LÓPEZ, en su carácter de Defensores Privados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 Ejusdem y por ende, la LIBERTAD PLENA Y SIN RES FRICCIONES de los referidos acusados, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 8, 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación. Quedando debidamente notificadas todas y cada una de las partes de conformidad con lo establecido en el Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El presente recurso de apelación es interpuesto por el Abogado Damián Jesús Correa Velázquez, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con fundamento en el Artículo 447 numerales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 196 ejusdem en su cuarto aparte, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 27 de Febrero de 2012 ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Maria Gabriela Morillo, mediante la cual decretó la nulidad del escrito de acusación fiscal de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del texto adjetivo penal, acordando la libertad plena de los acusados ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, sustentando el recurrente que no era procedente una nueva imputación por cuanto no había un cambio sustancial en la calificación jurídica del delito por el cual acusó con relación al tipo penal por el cual fueron presentados los acusados de marras, y, con tal pronunciamiento de nulidad y de decreto de libertad plena y sin restricciones de los referidos ciudadanos, por parte del Juzgado de Instancia, quedó ilusoria las resultas del proceso penal, causando con ello un gravamen irreparable. Frente al recurso de apelación considera pertinente esta Sala Accidental de Corte de Apelaciones establecer los actos procesales cumplidos en el presente caso y que se relacionan con el tipo penal imputado, así tenemos: Consta que en fecha 08 de octubre de 2011, la Fiscalía Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, representada por el Abogado Carlos León presentó a los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, ante el Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. En esa misma fecha se llevó a efecto la Audiencia Oral de presentación de imputado de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 22 al 32 del expediente original, pieza I). En dicha audiencia se les imputó los hechos ocurridos el día 08/10/2011, según acta policial de aprehensión levantada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos al Comando Regional N° 5, en donde consta lo siguiente: "...siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana del día 08 de octubre de 2011 encontrándome de servicio en el Centro de Comando de la Parroquia Macaro, en compañía de los efectivos S/2 PEÑA JOSÉ DANIE, S/2 DEPABLOS TOVAR JOSÉ y el S/2 SALAZAR CAMARGO MARTIN, efectivos adscritos a este Centro de Comando de Seguridad Ciudadana, se recibió llamada telefónica anónima, informando que en el sector La Sosa, se estaba llevando a cabo un robo. Inmediatamente procedimos a trasladarnos al sitio indicado, al llegar se nos acerca un ciudadano que se identificó como RICHARD ENRIQUE BAZA DABOIN, (...) manifestando que dos (02) sujetos bajo amenazas de muerte con una arma de fuego intentaron robarlo y se encontraban mas adelante, nos acercamos y observamos a dos (02) sujetos, quienes al notar nuestra presencia tomaron una actitud nerviosa e intentaron darse a la fuga, una ciudadana que se encontraba cerca del sector nos grita "agárrenlos esos estaban robando", por lo que procedimos a darle la voz de alto, tomando las respectivas medidas de seguridad del caso, la comisión se identifico como efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, como-lo establece el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, notificándoles que serían objeto de una revisión e identificación personal, amparado en los contenidos del artículo 126 y 205 del citado Código..., le indicamos al primero de los ciudadanos identificados como 1.- JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, (...) a lo cual este manifestó no tener nada ilícito y ser Oficial Agregado de la Policía Nacional, al mismo no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, se le solicitó al segundo de los ciudadanos identificado como 2: PAZO LLAMOZAS ENDRIK YERERMAYER (...) que exhibiera todo los objetos que tenía en su poder a lo cual este manifestó no tener nada ilícito, al mismo no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, los ciudadanos fueron trasladados hasta la sede del Centro de Comando de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Macario, en donde fueron identificados plenamente por el ciudadano RICHARD ENRIQUE BAZA DABOIN, (...) como los sujetos que momentos antes intentaron robarlo apuntándolo con un arma de fuego y bajo amenaza de muerte si no les entregaban los que les pedía, así mismo una ciudadana que funge como testigo de la presente acta manifestó ver cuando el ciudadano JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, (...).. Oficial agregado de la Policía Nacional, arrojó el arma de fuego hacia el Río Guaire que se encontraba próximo al lugar de los hechos, siendo imposible recuperar el arma de fuego por los efectivos integrantes de la comisión...". (Folio 05 al 06 del expediente original, subrayado de esta Sala). Decretando la Juzgadora de Instancia en esa oportunidad, DRA. LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del los referidos ciudadanos por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, motivando adecuadamente, conforme a Derecho, dicha medida de coerción personal en contra de los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ALVARE y PAZO LLAMOZAS ENDRIK YERERMAYER. Ahora bien, de lo antes transcrito y resaltado por esta Sala, (subrayado) en cuanto a las circunstancias de la comisión del delito imputado en contra del ciudadano Noriega Alvarez Joan Wilfredo, consta en la pieza I del expediente original, folio 50 y 51, Oficio N° 012570-11, emanado de la Policia Nacional Bolivariana, Oficina De Control De Actuación Policial, de fecha 12 de octubre de 2011, en el cual solicita el Director (e) de esa Institución, ciudadano Luis Rodríguez Vieira, al Juzgado 50° de Control de este Circuito Judicial Penal... “dejar como SOLICITADA e incluyéndola en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) a través de la DIVISION DE INFORMACIÓN POLICIAL DEL CICPC... el Arma De Fuego, tipo Pistola, marca Beretta, modelo PX4 storm, calibre 9mm, color negro, serial de orden PX91481, con su respectivo cargador, perteneciente a esta Institución Policial, la misma guarda relación con la Causa Penal N° 50C-15925-11. Hago de su conocimiento que dicha rama de fuego antes descrita es Orgánica de este de este Cuerpo Policial y presuntamente se extravió durante el procedimiento donde aparece como imputado el Oficial Agregado (CPNB) Noriega Alvarez Joan Wilfredo... adscrito al Centro de Coordinación Antimano de este Cuerpo Policial...” Cursa igualmente un acta de entrevista realizada al ciudadano RICHARD ENRIQUE BAZAN DABOÍN, presunta víctima, lo siguiente: "...El día de hoy me encontraba en el sector la Sosa con mi esposa DANYELA ALVARES, cuando se acercan dos tipos armados diciéndonos que eran funcionarios y nos bajáramos del carro, yo le digo tranquilo hermano y me bajo del carro, uno de los chamos me dice apuntándome con un arma, levanta las manos y cállate la boca si no te mato, bájate del carro bájate del carro, yo le digo tranquilo yo le digo pensando que era funcionarios, el se pone todo agresivo conmigo y mi esposa, en eso el otro chamo que andaba con él le dice déjalo tranquilo chamo cálmate y vámanos, el chamo se molesta y comienzan a discutir entre ellos yo aprovecho y tomo a mi esposa y salimos corriendo a buscar ayuda y en eso veo que se acerca una comisión de la Guardia Nacional le decimos lo que estaba sucediendo y ellos inmediatamente van hasta donde se encontraban los dos tipos y al poco tiempo los traen a los dos tipos que me intentaron robar, yo de una vez formule la denuncia..." (Folio 07 del expediente original). Cursa acta de entrevista a la ciudadana DANYELA MARGARITA ALVAREZ AVILA, quien expuso: ".. en el día de hoy me encontraba en el sector la Sosa con mi esposo RICHARD BAZAN, cuando se acercan dos tipo armados diciéndonos que eran funcionarios y que nos bajáramos del carro, mi esposo les dice tranquilo hermano y nos bajamos del carro, uno de los chamos le dice a mi esposo RICHARD BAZAN apuntándole con un arma, levanta las manos y cállate la boca si no te mato, bájate del carro bájate del carro, uno de los chamos le dice a mi esposo RICHARD BAZA apuntándole con un arma, levanta las manos y cállate la boca si no te mato, bájate del carro bájate del carro, mi esposo RICHARD BAZAN le dice tranquilo chamo, el se pone todo agresivo con mi esposo y conmigo, en eso el otro chamo que andaba con él se pone todo agresivo con mi esposo y conmigo, en eso el chamo se molesta y comienzan a discutir entre ellos de allí salimos corriendo a buscar ayuda y en eso se acerca una comisión de la Guardia Nacional le decimos lo que estaba sucediendo…” (Folio 08 del expediente original). Cursa al folio 09 del expediente original Acta de Entrevista realizada a la ciudadana Laura Yenilin Luques Luquez, quien funge de testigo, donde expone lo siguiente: “El día de hoy me encontraba en el puente de la Sosa cuando veo que un sujeto de piel Morena estaba vestido con u suéter de color blanco, un blue jean y con una pistola, estaba apuntando a dos personas e intentaba robarlas, el estaba con otro sujeto de piel morena, estaba vestido con una Franela de color blanco con azul oscuro y blue jean, en eso veo que los dos chamos que estaban robando comienzan a discutir entre ellos, y las dos personas que querían robar salen corriendo de allí, en eso veo que el que tiene la pistola sale corriendo y al rio Guaire y arroja la pistola, en eso venia la comisión de la Guardia Nacional y yo les grite agárrenlo que estaba robando.” Por esos hechos, en la audiencia de presentación de los imputados de fecha 08 de octubre de 2011, el Fiscal del Ministerio Público precalificó los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem (folio 22 al 32 del expediente original). En fecha 22/11/2011, el Fiscal del Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor (folio 140 al 160 del expediente original). Así las cosas, analizado el escrito de apelación, la contestación al mismo así como el fallo hoy impugnado, y revisadas las actas del expediente, observa esta Sala que la juez A-quo dictó decisión en fecha 27/02/2012, luego de finalizada la Audiencia Preliminar, mediante la cual decretó la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público con fundamento en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio: “Este Juzgado Quincuagésimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, con apoyo a las exposiciones de la defensa de los imputados, y en defensa del Principio Constitucional del Derecho a la Defensa que asiste a toda persona sometida a procedimiento, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la acusación fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en virtud de que ciertamente la acusación Fiscal fue presentada la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo, sin embargo en el escrito de acusación solo se hace referencia a la parte subjetiva del tipo penal in comento, toda vez que se evidencia los elementos de convicción que se hace el señalamiento por parte de las victimas de las personas que participaron presuntamente en la comisión del hecho punible, pero existe elemento de convicción que compruebe la existencia del bien mueble del que pretendía despojarse a las mismas, en este caso la existencia del vehículo, lo que quiere decir que no ha sido acreditada la parte objetiva del tipo penal imputado, aunado al hecho cierto de que existen graves contradicciones entre lo plasmado en la acusación fiscal y lo probado en autos, en cuanto a que en el acta de inspección policial y las actas de entrevistas tomada a las victimas y testigos, se señala circunstancias y hechos, así como la presencia de personas que discrepan con lo señalado en la acusación fiscal, situación esta que llama poderosamente la atención de quien aquí decide, al no quedar claramente determinado la forma en que sucedieron los hechos, las hora, los sujetos activos y pasivos del mismo, nunca fueron mencionados al inicio de las investigaciones la existencia de quienes aparecen posteriormente con la cualidad de victimas y testigos, quienes señalan ser ellos los que formulan la denuncia ante los funcionarios de la guardia nacional, siendo que si nos remitimos a las actas de entrevista que cursan a los folios 7 y 8 del presente expediente judicial, resulta a todas luces contradictorio lo señalado en estas, con lo plasmado en la acusación, además de ello observamos que es en el escrito acusatorio en donde se hace referencia y se identifica al vehículo del que presuntamente pretendiera despojarse a la victima, vehículo este que no fue descrito por las victimas ni funcionarios en sus declaraciones y en acta policial, y el que nunca fue objeto de cadena en custodia de evidencia física, más aun, se realizó experticia o peritaje del vehiculo (sic) durante la fase de investigación, por lo que no pudo entonces acreditarse el precepto jurídico imputado por la vindicta pública, no existe en actas, ni siquiera copia estática del título de propiedad del vehiculo. Por todo lo anteriormente expuesto se concluye que, por una parte no se pudo acreditar la existencia del objeto material, es decir el vehiculo,(sic) y por otra parte quedaron evidenciadas inconsistencia y contradicciones, de las declaraciones de victimas (sic) y testigos, resultando forzoso para esta juzgadora decretar la absoluta de la acusación fiscal de acuerdo al contenido de los 191, 192 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo esta juzgadora que existen evidentes contradicciones en cuanto a las declaraciones tal como se desprende de las actuaciones insertas en la causa.” (Folio 115 al 117 del expediente original, pieza II). De lo expuesto por la Jueza de Control en su decisión, se aprecia que ésta decreta la nulidad del escrito acusatorio por motivos distintos a lo solicitado por la Defensa, por cuanto el fundamento de la nulidad se refiere a la violación del derecho a la defensa, mientras que la Defensa de los acusados, fundamentó su solicitud en Audiencia Oral en la invalidez de las actas de investigación levantadas por la Guardia Nacional Bolivariana, en relación a su competencia y a sus funciones como Órgano Auxiliar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, aunado a las excepciones que conforme a la ley opuso en la fase intermedia del proceso, a saber en la Audiencia Preliminar. En este sentido, es de observar que la decisión del Tribunal de Instancia, por una parte trata de fundamentar el pronunciamiento que emitiera en la Audiencia Preliminar de fecha 27 de febrero de 2012 y por otra parte cuando discurre en su fallo (fundamentación en auto separado), éste se basa en motivos adicionales que no fueron pronunciados por la juez en presencia de las partes, al momento de llevarse a cabo la referida Audiencia Preliminar, además de ello, la Juzgadora de Instancia llega a una conclusión no acorde con los resultados lógicos de lo explanado en su motivación, pues si la juez consideraba que había incumplimiento de los ordinales del artículo 326 de Código Orgánico Procesal Penal, por la vía de las excepciones opuestas por las partes o de oficio, ha debido decretar el efecto del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de considerar que era procedente la nulidad de la acusación por causas distintas a las opuestas por la defensa, debió decretarla de oficio, y de estimar que era por los motivos expuestos por la defensa entonces tenía la obligación de declarar con o sin lugar la solicitud de los defensores de manera congruente y razonada en virtud de tal solicitud; pero decretar, como en este caso, una nulidad conforme a lo previsto en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por motivos distintos a lo solicitado por la defensa, declarando con lugar la solicitud de nulidad interpuesta por ésta pero fundamentándose en otros motivos distintos a lo manifestado en la Audiencia Preliminar y tomando como base el incumplimiento de los numerales 3° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, supone una ilogicidad manifiesta en su fallo y por ende una vulneración a los principios procesales y constitucionales que amparan a las partes en todo proceso penal en que intervengan. En este sentido, se advierte que las disposiciones legales que establece nuestra normativa procesal penal, en cuanto al procedimiento, son de eminente orden público, de manera que no pueden bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes o por el juez de la causa, en el entendido que nuestro texto Constitucional en su artículo 253 dispone que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determine las leyes. Ello así, resulta necesario transcribir el fallo proferido por la recurrida en la Audiencia Preliminar de fecha 27 de febrero de 2012, donde se observa: “Seguidamente la ciudadana juez hace de nuevo comparecer al imputado ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS. Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada ABOG. JAVIER IRANZO HEINZ, quien seguidamente expone: “ Buenas tardes a todas las partes concurrentes en esta audiencia ciudadana juez la competencia o ámbito de actuación de la Guardia Bolivariana en los procesos penales, con base en la Constitución de la República, el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley de los Órganos de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas así como el Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Bolivariana, en cuanto a las Funciones de la Guardia Nacional Bolivariana. La Constitución de la República en su artículo 139, parte in fine que dispone que “(…)La Fuerza Armada Nacional podrá ejercer las actividades de policía administrativa y de investigación penal que le atribuya la ley." Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo Artículo 110.—Órganos. Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o funcionarías a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo funcionario o funcionaría que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece y el artículo Artículo 111.— … (omissis) “Fuera de estos casos, la competencia de la Guardia Nacional Bolivariana está circunscrita a las actuaciones propias de los órganos de Apoyo a leí Investigación Penal, conforme a las previsiones de la Sección Tercera del artículo 14 del Decreto con Fuerza, de Ley de los órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (2007): …(omissis) Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la Guardia Nacional Bolivariana posee la condición de ser un órgano de apoyo (o de cooperación), siendo el órgano auxiliar principal el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. … (omissis) Siendo que la presente investigación penal se inició por uno de los Delitos Contra la Propiedad, como lo es Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 456 en relación con el artículo 458 ambos del Código Penal y sin que obste la nueva precalificación jurídica atribuida a tales hechos por la vindicta pública. Robo de Vehículo Automotor en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, correspondía, a los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana quienes aparecen suscribiendo las actas cursantes en autos, únicamente lo siguiente: Resguardar el lugar del suceso;Impedir (sic) que las evidencias desaparecieran; Proteger el estado de las cosas hasta que llegue al lugar la autoridad competente, (Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas), impedir que los testigos e involucrados en el hecho se apartaran del lugar hasta tanto se cumplieran las diligencias urgentes; Identificar y aprehender a los autores delitos y ponerlos a disposición del Ministerio Público; Asegurar la identificación de los testigos del hecho. La Guardia Nacional Bolivariana, si bien actuó de oficio, ante la supuesta comisión flagrante de un delito, en virtud de lo cual procedió a aprehender a los supuestos autores materiales, debió limitarse a practicar las actuaciones propias de su condición de órgano de apoyo a las investigaciones penales. Cómo órgano de apoyo a las investigaciones penales le está permitido únicamente el conjunto de acciones antes señaladas, (omissis). Es evidente que los efectivos militares incumplieron sus obligaciones como órgano de apoyo a la investigación penal; toda vez que no aseguraron los objetos pasivos del delito, ni tomaron nota de los testigos del hecho; ni siquiera mencionan la existencia del vehículo en el acta que dio origen a la presente investigación penal. Tales actuaciones no pueden encontrar un destino distinto a ser declaradas nulas, puesto que además de no ofrecer suficiente garantía de de su contenido y en cuanto al aspecto formal estamos frente a actuaciones ejecutadas por un órgano sin la competencia para ello, lo cual en usurpación de funciones por parte de los efectivos militares, toda vez que la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores no otorga a la Guardia Nacional Bolivariana la competencia especial para conocer en calidad de órgano auxiliar de investigación, por lo que debió limitarse a las actuaciones propias de su condición ele (sic) órgano de apoyo a las investigaciones penales. Dispone el Artículo 138 de la Constitución de la República que (omissis)...en razón de lo cual, salvo lo que respecta a las actuaciones propias de su condición de órgano de apoyo a las investigaciones penales, las restantes actuaciones practicadas por el Comando de Seguridad Urbana, del Comando Regional 5 de la Guardia Nacional Bolivariana deberán ser declaradas nulas y así lo solicita esta Defensa Técnica expresamente. Aunada a la falta de competencia de los efectivos militares actuantes, la Defensa Técnica encuentra que en autos se hacen palmarias - sanables e injustificables omisiones, así como patentes contradicciones en las actuaciones de los efectivos militares que conjuran contra la posibilidad de que sean veraces y que conformen un fundamento serio para la acusación Fiscal. (omissis). Efectivamente, se observa que en primer término, el ciudadano Richard Bazán Daboín dio una primera versión contenida en acta de Denuncia cursante al folio siete (7) en la cual señaló: "El día de hoy me encontraba en el sector La Sosa con mi esposa DANYELA ALVARES (...)". Por su parte, la ciudadana DANYELA MARGARITA ALVAREZ AVILA, afirmó;... (omissis) Ambos ciudadanos (el denunciante y su esposa) claramente señalan que estaban solamente ellos dos (2) y, como es de suponer, si en el encontraba alguna otra u otras personáis, debieron haber sido identificadas plenamente por la Guardia Nacional Bolivariana y debió constancia dejar constancia de ello en el acta. Justamente esa es una misión a los órganos de apoyo a las investigaciones penales, conforme a las reglas antes transcritas. Sin embargo, estas dos personas, al ser entrevistadas en la sede del Ministerio Público informaron que en el vehículo se encontraban dos (2) personas más. No entendemos si fue que ambos lo habían olvidado, lo que sí es cierto es que en el acta levantada por los efectivos militares actuantes no aparecen mencionadas estas personas. Lo anterior nos coloca o frente a un manifiesto error por parte de los efectivos militares actuantes o deberá entenderse que dichas personas no se encontraban en el lugar y que por ende pudiera tratarse de un falso testimonio y eventualmente una simulación de hecho punible.En (sic) este sentido, el 21 de noviembre de 2011, se tomó entrevista a la ciudadana NORKA YARAY GONZÁLEZ SANDOVAL, quien declaró entre otras cosas lo siguiente:"(...)es cuando el gordito nos dice a todos "malditos bájense del carro que no los llevamos y intenta dispararnos pero la pistola no le funcionó(...)"Por su parte, quien sí aparece reseñada por los efectivos acarares actuantes como testigo es la ciudadana LAURA YENILIN LUQUES a quien se le pasó por alto el detalle de que no eran dos (2) sino cuatro (4) las personas quienes fueron víctimas del robo, puesto que tanto ciudadano Richard Bazán Daboín la esposa de éste, ciudadana la ciudadana Norka González Sandoval y el ciudadano Argenis Matos, fueron bajados del vehículo bajo amenaza de muerte.La (sic) ciudadana LAURA YENILIN LUQUES LUQUEZ, afirmo en su entrevista por los efectivos militares actuantes: "(…)veo que un sujeto de piel estaba vestido con un suéter de color blanco, un blue jean y con una pistola, estaba apuntando a dos personas(...)"¿Por qué la testigo dijo que eran dos (2) las víctimas y no cuatro (4)?, ¿Por qué los ciudadanos Richard Bazán Daboín, y su esposa, ciudadana DanyelaAlvarez (sic) no mencionan que uno de sus agresores había tratado de dispararles? ¿se les pasó por alto este detalle? ¿por qué el denunciante y en primer lugar afirman que estaban solamente ellos y luego que había dos personas más presentes?; ¿por qué la Guardia Nacional Bolivariana no tomó nota, de los datos de estas otras víctimas?Lo (sic) que no explica ni el ciudadano Richard Bazán Daboín, ni su esposa, ciudadana DanyelaAlvarez, (sic) ni la ciudadana Norka González Sandoval ni el ciudadano Argenis Matos, es en qué momento resultaron lesionados los ciudadanos Joan Noruega y Endrick Pazo.La ciudadana Norka González Sandoval fue interrogada de la siguiente manera: ¿Diga Usted un momento que los funcionarios de la Guardia aprehenden a losque (sic) nombra, en su declaración, logró observar que los mismos se encontraban lesionados? RESPONDIÓ: "No." Ninguno de ellos mencionó nada al respecto.Los (sic) efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana dejaron constancia de que los aprehendidos, ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo, no opusieron resistencia, alguna al ser aprehendidos, incluso, en el acta consta que ambos consintieron en ser revisados (según acta conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal), ¿cómo se explica que los mismos hubiesen estado lesionados al punto que este honorable Tribunal de Control ordenó la realización de una evaluación médico legal "(...)a los fines de evaluar las lesiones que presentan los imputados y determinar el tipo de que tratan(...j"? Instantes antes de que fuese consignada la acusación Fiscal, la Defensa Técnica impetró el Control Judicial en el sentido se revisara la decisión de la representación Ministerio Público al negar la práctica de un reconocimiento de personas, puesto que como parte de las indagaciones, la defensa propuso a la vindicta pública que tomase entrevista a los ciudadanos ANGERL1S YESENIA HURTADO CASTELLANOS, JOHAN REINALDO GUERRERO MORENO y THAIS CAROLINA CALANCHE. Estos ciudadanos presentaron versión muy distinta sobre los hechos investigados, conforme a la os ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo, fueron interceptados, de las 4:00 - 4:30AM., del sábado 8 de octubre del corriente año, por personas quienes se desplazaban a bordo de un vehículo marca color gris, hecho ocurrido en el sector La Sosa.Producto (sic) de este hecho ambos resultaron lesionados; justamente las lesiones que observó este honorable Tribunal de Control y que en consecuencia ordenó que fuesen evaluadas. Todos los hechos anteriormente expuestos con estricto apego al contenido de los propios autos, denota que la acusación se basa en actuaciones que, además de que fueron practicadas por un órgano sin la competencia para ello, no reflejan la verdad, lo cual se pone en manifiesto ante las insólitas contradicciones y ulteriores agregaciones par las supuestas víctimas, ello con el auspicio o desentendimiento ar (sic) de la acción penal pública.En su Sentencia 1303 del 20 de Junio de 2005 (Vinculante), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, se destacó la importancia del procedimiento intermedio, refiriéndose a la existencia de una función de control negativa, en la cual elemento sometido a discusión es la admisibilidad y la necesidad de una cual cu la etapa de Juicio Oral y Público, en razón de lo cual etapa ofrece al imputado la posibilidad de evitar el juicio oral y con acarrearle los daños que normalmente genera. En este mismo fallo, recurriendo al criterio del reconocido tratadista Claus Roxin Por otra parte, la importancia de la audiencia preliminar reside en que, "(...)una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones." La Sala Penal hace referencia en esta sentencia a las obligaciones del Juez de Control en la audiencia preliminar, aludiendo la existencia de un control Formal y otro Material, dependiendo de si se trate de la verificación respecto de si el Ministerio Público incorporó en su investigación y señala en el libelo acusatorio basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena, entendiendo, por ello la existencia o no de una alta probabilidad y no de una especulación. De las diligencias de investigación que ahora aparecen uno los supuestos elementos de convicción traídos a su acto conclusivo por el Ministerio Público, es manifiesta la falta de claridad, precisión y certidumbre entre las declaraciones de les Testigos de cargo, las actas levantadas por los efectivos militares actuantes, de manera que resulta imposible llegar a la conclusión de que existe un auténtico pronóstico de condena. A todo evento, el Tribunal de Control, en aras de satisfacer la exigencia de verificar si la acusación cuenta o no con el imprescindible soporte probatorio mínimo para vulnerar la presunción de inocencia que ampara a mi defendido, deberá examinar, en su contenido, los supuestos elementos de convicción ofrecidos como sustento de la acusación, tras lo cual seguros estamos de que optará por la conclusión contraria, desestimando la acusación fiscal y en su lugar ordenar que prosigan las investigaciones para poder determinar la verdad de los hechos. La intervención del Ministerio Público en la audiencia de presentación se debe tener como el acto de imputación formal. En tal virtud, citarnos las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia:Sentencia (sic) del 11 de agosto de 2008 de la Sala de Casación Penal, expediente 08-100:"De manera que, en casos de delitos flagrantes tampoco es dable el acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, pues la imputación formal se cumplió por la Fiscalía en el Tribunal de Control ante la aprehensión flagrante del imputado. Así lo ha considerado la reciente jurisprudencia de esta Sala Penal, en materia ele delitos flagrantes, la cual atemperó el criterio anterior sostenido por ella en la sentencia N° 358, del 28 de junio de 2007."Sentencia 276/2009, del 20 de marzo ele 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:"Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación”En (sic) esta Sentencia, con carácter vinculante, quedó asentado que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación. En este contexto ofrecido por la Jurisprudencia, tendríamos que llegar a la conclusión de que habiéndose celebrado la audiencia de presentación, se debe tener como formalmente IMPUTADOS a los ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo, para todos los efectos, no resultando en consecuencia necesario que el Ministerio Público lo trasladara como paso o condición previa para la consignación de su libelo acusatorio.Por (sic) su parte, también tomando el criterio que reiteramente ha sido manifestado en múltiples decisiones por el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en su Sala Constitucional, como en la Sala de Casación Penal, el acto de imputación formal tiene por cometido esencial permitirle a la persona investigada conocer, con la claridad y precisión, los hechos por los cuales se le investiga, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, los datos que la investigación arroje en su contra y las disposiciones legales aplicables. Así lo ordena el artículo 131 del texto adjetivo penal, los elementos de convicción en que se apoya la atribución de responsabilidad sobre el hecho que se investiga, para que éste -además de tener acceso a aquellos- pueda controvertirlos. Este es el criterio de la Sala Constitucional, según se deduce claramente de la sentencia del 9 de Abril de 2010, dictada en el expediente 09-0836:"...el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..." (Resaltado fuera del texto)En una sentencia de carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia vinculante del 24 de abril de 2008. Nro., 652, señaló "...el Ministerio Público tiene el deber de garantizar, desde los actos iniciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado (...) debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra (...). "Honorable Juez, resulta incontrovertible que la imputación, labor encomendada de manera exclusiva al Ministerio Público como una de sus cargas procesales, consiste en que éste le exprese detalladamente el hecho que le atribuye al Imputado, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Sea que dicha formalidad esencial se cumpla en la audiencia de presentación o en la sede del Ministerio Público, según el caso, el acto de imputación debe cumplirse, observando plenamente las condiciones que determinan su validez y eficacia, las cuales aparecen claramente señaladas en el artículo 131 del texto adjetivo penal y que el Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado en prolijas y abundantes decisiones, algunas de ellas de carácter vinculante, entre las cuales encuentro oportuno citar la Sentencia de avocamiento de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de mayo de 2010. Una imputación defectuosa, equivale a una imputación ausente o inexistente. Esta inexistencia se basa en que no se observaron en dicho acto los requisitos esenciales que determinan su validez y eficacia, independientemente de que pudo -y no fue- convalidado por el Ministerio Público.Si bien la situación descrita atiende a los elementos formales, debemos recordar que, como nos enseña LEONE. ningún ordenamiento jurídico puede prescindir de las exigencias formales, aun cuando la tendencia sea reglamentar de forma más o menos sobria las formas, la falta de ellas puede llevar a desorden, la confusión y la incertidumbre, de manera que el formalismo del proceso penal ha sido tomado como un complemento del principio de legalidad del Derecho Penal y que la rigurosidad propia de los tipos penales, debe observarse también en el cumplimiento de las exigencias propias de los actos del proceso. No puede, en consecuencia, reconocérsele efectos jurídicos a la imputación efectuada en la audiencia de presentación, de lo cual se desprende entonces la nulidad de los actos consecuentes y dependientes de la imputación formal, ineficaz y ergo inexistente. Así quedó resuelto en sentencia de avocamiento del 22 de ABRIL DE 2008, atribuyó, al acusar la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional: "...la ausencia del acto formal de imputación fiscal, colocó a los investigados en una situación de desigualdad e indefensión, que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por lo que se han viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, ya que el artículo 191 del Orgánico Procesal Penal(...)". Para la declaratoria de ha lugar de nuestra solicitud, bastará únicamente contrastar la participación de la distinguida representación de la vindicta pública, con el contenido informado, por las sentencias y la doctrina vinculante de la propia institución del Ministerio Público, debernos llegar indefectiblemente a la conclusión de que su intervención en la audiencia de presentación no satisfizo las exigencias propias de este trascendental acto, con el consecuente o sucedáneo perjuicio que, en nuestro criterio, entraña una inequívoca situación de desigualdad procesal. Del mismo modo, producto de esta actividad defectuosa del Ministerio Público, se causó a mi defendido un intolerable sesgo a las posibilidades de controvertir los hechos base de la imputación, por no haberle sido expuestos con la debida precisión, claridad e ilación. No se dio cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 131 del texto adjetivo penal, puesto que no se informó de manera detallada los hechos por los cuales se había practicado su detención, ni antes, ni durante, ni después de esa oportunidad procesal, en razón de lo cual no estuvo, ni está aún, en condiciones de conocer y entender en qué consistió su supuesta participación en el hecho investigado, máxime cuando la imputación se basa en declaraciones inverosímiles. Por lo antes señalado, en nuestro criterio resultaron quebrantados los derechos a la defensa;a (sic) ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa; a que se le presuma inocente mientras no se pruebe lo contrario; ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías; ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley; y el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. De forma que, como punto de inexcusable examen por parte de este honorable Tribunal de Control, rogamos sea examinada la intervención del Ministerio Público en la audiencia de presentación y en tal virtud, la honorable Jueza constate que ciertamente, la vindicta pública no cumplimentó los requisitos o exigencias propias del acto de imputación y con ello se evidencia el incumplimiento de una obligación o carga atribuida de manera apodíctica a la Fiscalía, lo cual es susceptible de encuadrarse como el incumplimiento de un requisito de procedibilidad, en los términos señalados en la sentencia 226 del 14.2.2, de la Sala Constitucional.Paralelamente, (sic) la ilicitud de las actuaciones practicadas por el órgano aprehensor, producto de la usurpación de la autoridad atribuida taxativamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al Ministerio Público, deviene en la ilicitud del acto de imputación y por ende también del acto conclusivo, por encontrarse cimentado sobre dicha base privada de efectos, según lo ordena el artículo 138 de la Constitución de la República. De acuerdo con la antes referida sentencia, cuando los vicios por los cuales se pretenda impugnar el acto conclusivo acusatorio Fiscal se base en la denuncia de indefensión se convierte en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción. El ejercicio de la acción penal no puede ser aceptado, menos aún podría prosperar si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce, todo lo cual concuerda con la excepción del literal "e" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual oponemos a este acto. Igualmente, de conformidad con lo señalado en el artículo 280 del texto adjetivo penal, conforme al cual la fase de investigación, tiene por objeto recabar todos los elementos de convicción que a su vez serán incorporados como pruebas en la etapa del juicio oral y público. Precisamente por eso se le ha denominado fase preparatoria. Su dirección está claramente a cargo del Ministerio Público, a tenor de lo señalado en el artículo 285, ordinales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República y en el artículo 108 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.En efecto, por una parte, el texto constitucional impone al Misterio Público una condición particular, como Garante del neto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República (ordinal 1 del artículo 285); de la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso (ordinal 2 ibid):corresponde (sic) sólo y únicamente al Ministerio Público "Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración." Por su parte, el artículo 108 del texto adjetivo penal, informa que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1. Dirigir la investigación de los hechos punibles(...) para establecer la identidad de sus autores o autoras y partícipes. 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción. A su vez, la Ley Orgánica del Ministerio Público, en sus artículos La 1, 5 y 11 en sus ordinales 1, 2, 3 y 6 obligan al representante Fiscal a: Velar por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes acatar los criterios impuestos por el o la Fiscal General de la República, para informar el ejercicio de la acción penal (...); a Velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales (...); Vigilar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales: y por la celeridad y buena marcha de la administración de justicia en todos los procesos en que estén interesados el orden público y las buenas costumbres. El ordinal 6° le atribuye la responsabilidad de Ejercer la dirección funcional de las investigaciones penales de los órganos correspondientes, cuando tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible, según, lo establecido en el Código Orgánico Procesal y supervisar la legalidad de esas investigaciones. Señala también la Orgánica que el Fiscal del Ministerio Público debe Cumplir sus funciones con objetividad, diligencia y prontitud, respetando y protegiendo humana y los derechos y libertades fundamentales, sin discriminación alguna. El monopolio en el ejercicio de la acción penal por parte de su titular, imposibilita a la Defensa Técnica practicar diligencias de investigación (y de ser así, las mismas carecerían de eficacia), de allí que sea una carga a la vindicta pública practicar, también, las diligencias que podrían obran en descargo del imputado.En (sic) el caso de nuestro modelo o esquema procesal penal vigente, se impone al Ministerio Público la obligación de dar respuesta a la solicitud de de investigación (artículo 305 del texto adjetivo penal). Pero, de igual forma, resulta inconcebible que pueda tenerse como plenamente observada esta misión y carga propia del titular de la acción penal pública, si se le releva de esta responsabilidad cuando únicamente ha dado curso a las diligencias de investigación peticionadas por la Defensa Técnica, para acusar aun cuando no hubiese obtenido las resultas de tales diligencias, lo cual su vez debe entenderse causado por su falta de diligencia. Por resulta ilusoria la garantía prevista en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, si se le permite al Ministerio Público poner término a la fase de investigación, aun cuando quedan pendiente la práctica o al menos la recepción de pruebas ele descargo.En (sic) el caso que ocupa la atención de la honorable Jueza, fue ordenada -incluso por el propio Tribunal de Control- una evaluación Médico Legal, ante las lesiones que presentaban los ciudadanos Joan Noriega y Endrick Pazo (respecto de las cuales el Ministerio Público no ofrece explicación alguna en su acusación).Por ello, junto a la encomiable labor atribuida al Ministerio Público de ser el garante de la legalidad y de la constitucionalidad de los procesos penales, titular de la acción penal pública, director de la investigación Penal y rector de la actividad de disquisición de sus órganos auxiliares de investigación penal, se le reconoce al Imputado y a su Defensa Técnica, el derecho a participar activamente durante la etapa o fase de preparación.Aunada (sic) a la no incorporación a los autos de los resultados de la referida evaluación médico legal, también se ofició a la autoridad competente para recabar la certificación de que mi defendido no posee antecedentes penales, respecta de lo cual se tampoco hay respuesta efectiva y palpable en los autos, pese a lo cual se presentó el acto conclusivo.Por (sic) último y no menos relevante es el hecho de que pese a caber ejercicio nuestra solicitud de control judicial (ante la negativa del Ministerio Público a practicar el reconocimiento de personas) aun cuando faltando instantes para la presentación de la acusación, presentada entonces en tiempo en forma hábiles, respecto de lo cual, al menos hasta la presente fecha, no hemos recibido la adecuada respuesta. Empero ello, como emerge claramente de las actas, el presente proceso penal, debido a que el Ministerio Público no impulsó adecuadamente la recepción de los elementos de convicción procurados por la Defensa Técnica en su descargo, por lo que debe llegarse a la conclusión de que no cumplió con los cometidos señalados tanto en la Constitución de la República, la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Orgánico Procesal Penal cuando dio término a la fase preparatoria quedando pendiente la recepción de diligencias cuya práctica fue admitida.El (sic) hecho de haber acusado antes de recabar las resultas de las diligencias de Investigación, por ende, sin haber concluido o culminado el proceso de investigación, constituye una grave violación de los deberes de actuación del Ministerio Público en el presente proceso penal y debe dar lugar a la desestimación de la acusación fiscal, puesto que de no ser declarado así, el honorable Tribunal de Control incurriría en una vulneración a la tutela judicial efectiva que la Constitución de la República reconoce a nuestro defendido. Ha destacado la Sala Constitucional, sentencia 937, de fecha 24-05-05, el objeto esencial de la fase preparatoria advirtiendo que: ... (omissis) Con relación a las consecuencias del referido defecto de actividad del Ministerio Público, como Perjuicio Cierto, Directo e Irreparable señalamos que de resultar ida la acusación, se causará un gravamen irreparable a mi defendido, puesto que no habrá forma de incorporar los resultados de las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público para surtir efectos en la eventual audiencia de juicio oral y público. Al no encontrar para esta etapa (intermedia) con las resultas de las diligencias de investigación peticionadas por la Defensa Técnica en la fase de investigación Penal: 1.- se imposibilitara el control que de las mismas deberá hacer el Tribunal de Control al momento de pronunciarse acerca de su admisión, puesto que al no conocerse sus posibles resultados, no podremos cumplir la carga de su ofrecimiento cumpliendo la exigencia de indicar su pertinencia y necesidad; 2.-esto además implicaría o supondría una limitación de las posibilidades de oposición a su admisión por parte del interesado en ello, decir, el Ministerio Público; 3.- tampoco podría el honorable Juez fundar su decisión de admitirlas (artículo 173 en relación con el 330 y 331 del texto adjetivo penal) ante una eventual pase a juicio, puesto al no conocer su contenido, tampoco le consta si son pertinentes y útiles, al tiempo que no le constará que fueron obtenidas ele manera lícita. Esta omisión -imputable sólo al Ministerio Público- atenta en contra ele los fines que han sido destinados a esta fase del proceso, puesto que se ha presentado acusación, sin que se le hubiese puesto término a la investigación y sin que se hubiese permitido a la Defensa obtener los elementos de descargo, lo cual tendrá repercusiones en cuanto a la fijación de los hechos que serán objeto del debate por parte del Tribunal ele Control y a su vez, respecto de la sentencia que se dicte finalizada la audiencia de juicio oral y público.La (sic) violación en la cual incurrió el Ministerio Público en los términos señalados, por una parte privo a la fase de investigación Penal del contenido que le informan los principios y garantías previstos, tanto constitucional como legalmente y por la otra, generaría -en ausencia del Control Judicial que rogamos- un gravamen no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva.En (sic) efecto, honorable Jueza, producto de esta actuación del Ministerio Público, director de la investigación y titular de la acción penal pública, además de tornar en ilusoria la posibilidad de que nuestro defendido y la Defensa Técnica pudiera hacer frente a las imputaciones en condiciones de verdadera igualdad procesal, en cuanto respecta a sus consecuencias ante una eventual admisión de la acusación Fiscal y el pase a juicio, pese a que resulta palmario el incumplimiento de las obligaciones y cargas de rango constitucional y legal por parte del Ministerio Público, aun en el supuesto que las resultas de tales diligencias sean obtenidas en la referida fase, la defensa no podría valerse de las mismas. Por ello, el legado de las violaciones antes descritas se extiende no solo a la fase de investigación y la posibilidad de que no se hubiese producido una acusación en contra de mi defendido, es el caso que por haberse vencido el lapso del ofrecimiento de pruebas para el juicio oral y público, esta circunstancia impediría, la aplicación de los supuestos especiales de incorporación previstos por el legislador patrio en las disposiciones 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal.El (sic) artículo 343 del mismo Código, relativo a la denominada prueba complementaria, permite a las partes promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. A su vez, el artículo 359 ibid, faculta al Juez de Juicio a ordenar la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. Resulta ser, honorable Juez, que no nos encontramos en presencia de ninguno de estos supuestos. Si las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Técnica, cuya práctica fue ordenada por la vindicta pública y cuyas resultas no cursan en autos para la oportunidad de la audiencia preliminar, no podrán ser ofertadas para la audiencia de juicio oral y público, puesto éstas no fueron conocidas con posterioridad a la audiencia preliminar y por ende menos en el curso de la etapa cognitiva o de juicio.Por (sic) ello, la admisión de la acusación y el pase del presente asunto a la etapa de juicio comportará un perjuicio o gravamen no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva (a menos que esta fuese de reposición) y a diferencia de lo que ya ha apuntado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre el particular, la admisión de la acusación si constituirá un gravamen irreparable a mi defendido devenido de la situación de franca indefensión, al verse privado de la posibilidad real y efectiva de ejercer la contradicción del material probatorio de cargo e impedírsele producir la prueba de su inocencia. Así corno el Ministerio Público permite que el imputado conozca el material de cargo en su contra cuando ello le es oportuna y debidamente informado (en el acto de imputación formal), a su vez el Ministerio Público conoce los elementos que obran en descargo del imputado cuando éste o su Defensa Técnica promueven las diligencias a partir de las cuales se obtendrían tales elementos, de forma que puedan ser conocidos también por el Ministerio (igualdad y equilibrio procesal) resguardando a su vez la posibilidad de contradicción por parte del titular de la acción penal pública. Es claro que la distinguida representación del Ministerio Público, debió haber atendido la tramitación de las diligencias de investigación propuestas por la Defensa Técnica cumpliendo las cargas y las obligaciones impuestas por la Constitución de la República y las Leyes, cuando ordenó su práctica, con lo cual es irrefutable que las consideró pertinentes y necesarias, tras lo cual se generó la expectativa ligan legítima a obtener sus resultados. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, ante el evidente incumplimiento de las misiones y cargas impuestas a la vindicta pública, estatuidos entre otras normas en los artículos 13. 108. 125.5. 280. 281. 305 y 284 del texto adjetivo penal, en los numerales 6 y 8 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los numerales 1 y 2 del artículo 100 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de lo cual se derivó la violación de los derechos y garantías de rango constitucional antes enunciados en agravio a mi defendido, entre ellos el artículo 49, ordinales 1, 2, 3 y 4; 257 de la Constitución de la República.En (sic) tal virtud, este incumplimiento de sus obligaciones por parte del titular de la acción penal pública, produjo el perjuicio o gravamen antes señalado, lo cual rogamos sea examinado por este honorable Tribunal de Control y de esta forma se logre determinar que la vindicta pública no culminó oportuna, ni adecuadamente los fines propuestos para la fase preparatoria, pese a. lo cual Interpuso escrito acusatorio en contra de mi defendido, todo lo cual es susceptible ele ser denunciado como el incumplimiento de un requisito de procedibilidad, en los términos señalados en la sentencia 226 del 14.2.2, de la Sala Constitucional, excepción que opongo con base en el literal "e" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual oponemos en este acto.Del (sic)mismo modo, nos oponemos a la admisión de los siguientes medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su acusación:PRIMERO: (sic) Copia Certifica del Expediente Disciplinario. Es manifiestamente impertinente, puesto que, en primer lugar, en el presente proceso penal no se está cuestionando la actuación de mi defendido como funcionario activo de la Policía Nacional. Igualmente, el Ministerio Público pretende incorporar este supuesto elemento probatorio aduciendo que se trata de una "prueba trasladada" para lo cual cita un criterio de doctrina que, aun compartamos completamente, impone una condición inmanente a la prueba trasladada y es que la misma haya podido ser controlada y contradicha por el interesado, siendo que ello no ha sido otra parte, como seguramente sabrá la honorable Jueza, para la procedencia de la prueba trasladada, debe tratarse de un elemento que hacia sido obtenido como prueba en un proceso de la misma naturaleza aquel al cual pretenda incorporarse, siendo que dicha supuesta prueba (que pretende trasladarse) proviene de un procedimiento sancionador, pero de índole disciplinario y no de un proceso penal.SEGUNDO: El Disco Compacto con una supuesta grabación, que -supuestamente- ha sido extraída de un teléfono móvil celular.Al encontramos conveniente destacar que: 1.- No consta que se hubiera practicado una experticia de coherencia técnica a la pretendida grabación en virtud de lo cual no sabemos si se trata de un material editado; 2.- No cursa en acatos, ni ha sido ofrecida por el Ministerio Público la correspondiente evaluación por expertos, del teléfono celular del cual - supuestamente- se extrajo la grabación; 3.- No consta en autos la correspondiente planilla de cadena de custodia, tanto del teléfono celular como la supuesta grabación extraída de éste, en razón de lo cual no nos consta la indemnidad de estas pretendidas evidencias.Del (sic) misino(sic) modo, no ha informado el Ministerio Público quépretende (sic) probar can la supuesta grabación, al tiempo que no bastaría únicamente que se reproduzca su contenido (para conocerlo) sino que el mismo tendría que someterse a peritaje de comparación (por ejemplo, mediante un Espectógrafo de Voz) para conocer si las voces (que suponemos están allí) son o no de quien la vindicta pública pretende.Por (sic) lo anterior, consideramos que se trata de una prueba, manifiestamente inconducente, obtenida en contravención a las disposiciones que rigen la cadena de custodia, además de no ofrecer, en modo alguno, garantía de su indemnidad. Para finalizar, y únicamente con el objetivo de precaver una posible indefensión, en el evento de no prosperar ninguna de nuestras excepciones ni solicitudes de nulidad y de desestimación, proponemos las testimoniales de los CIUDADANOS; AXGERLIS YESENIA HURTADO CASTELLANOS, CLAUDIA PATRIZLA PÉREZ ALVAREZ; THAIS CAROLINA CALANCHE y JO HAN REINALDO GUERRERO MORENO, cuyos datos de identificación y de ubicación se encuentran en autos por haber sido entrevistados por el Ministerio Público fase preparatoria. Estos ciudadanos presenciaron el momento en que los ciudadanos Joan Moriega y Endrick Pazo, fueron interceptados en el Sector la Sosa, entre las 4:00AM y 4:30AM del día 8 de octubre de 2011, por aproximadamente cuatro ciudadanos quienes se encontraban a un vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color Gris, a golpearlos hasta hacerle perder el conocimiento a mi ciudadano Joan Moriega, producto de las lesiones que apreció la Jueza en la audiencia de presentación y que motivaron la orden le practicara una evaluación por médico forense. Ninguna disposición legal se opone a la admisión de las declaraciones ofrecidas como medio de prueba, en razón de lo cual pido sean admitidas y que en consecuencia se cite a los ciudadanos antes mencionados para que rindan su declaración sobre el hecho investigado en la audiencia de juicio oral y público. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez le concede el de palabra al ABOG. RAMÓN GARCÍA LÓPEZ, a los fines de que exponga sus alegatos; Buenas tardes a todos, esta defensa se opone en los hechos a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, se puede observa que existe una escrito de acusación no es menos cierto unas contradicciones los cuales hacen presumir que en las entrevistas, la fiscal del Ministerio Público, incumplió con lo establecido en el articulo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al delito el robo en tentativa, para que se de el mismo tiene que existir una amenaza, un sujeto pasivo y un sujeto activo para poder consumarse y si observamos en el presente caso no existe el vehículo, considera esta defensa que la acusación interpuesta por el Ministerio Público, incumple con el precepto jurídico en cuanto a ese delito, en esa oportunidad la defensa apelo de la precalificación jurídica, la corte hace un cambio de precalificación y considera que debe iniciarse por el delito de Robo de Vehículo Automotor y no por Robo Agravado, sin embargo la fiscal del Ministerio publico no lo presente acusación interpuesta por el Ministerio Público, no cumple con el precepto jurídico aplicable, en virtud de ello ratifico el escrito de excepciones, como la acción promovida por falta de requisitos para intentar la acción y en virtud de que no existe un precepto jurídico, igualmente considero que los medios ofrecidos por el Ministerio Público, no se indica su pertinencia, utilidad y necesidad de todas y cada una de las va que se viola el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ninguna de las pruebas se le dio, por cuanto solicito sea decretada esta nulidad de la acusación la cual se interpuso por la acción promovida, el Ministerio Público, debió cumplir en su oportunidad con la Tutela efectiva e indicar los elementos de lo que culpan o lo exculpan a mi defendido de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello, solicito que dichas excepciones sean declaradas con lugar, que se desestime la acusación en su totalidad y se decrete la Libertad Plena de mi representado, por otra parte en caso solicito sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi representado de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual tiene su arraigo, es funcionario policial tiene trabajo fijo, se compromete a cumplir con las obligaciones que le sea impuesta por el tribunal ya que es una pena que no llega a los 10 años en su pena máxima, ya que el Ministerio Público no recabo los elementos para demostrar la responsabilidad de mis representados. Es todo." Seguidamente la ciudadana Juez le concede el derecho de palabra al ABOG. -JOSÉ LUIS MEJIAS, a los fines de que exponga sus alegatos: Buenas Tardes, quiero resaltar que nos oponemos de forma definida a la acusación presentada por la Ministerio Público, porque no existe relación alguna de los hechos sobre la recarga de la acusación, se puede ver que los funcionarios de la Guardia Nacional, establecen un criterio de los hechos, y los testigos dicen otra versión la cual se puede observar de la presente causa, con relación a mi defendido el fue aprehendido por el hecho de defender a Joan Noriega, por cuanto el mismo observó que su amigo perdió la conciencia, donde establecemos la violación de los derechos constitucionales, sobre este mismo recae las excepciones donde no existe las experticias del vehiculo presuntamente robado, no existiendo el grado de participación y considero que no cumple con lo requisitos establecidos en el Código Orgánico procesal Penal. En tal sentido solicito declare la inadmisibilidad del escrito Acusatorio y en consecuencia, sea decretada la Libertad Plena de mis representado. Es Todo". ACTO SEGUIDO EN ATENCIÓN A TODO LO EXPLANADO EN LA AUDIENCIA POR LAS PARTES ESTE JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIEMRA INSTANCIA EN FUSIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLTANA CARACAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE .LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE. PRIMERO: Este Juzgado Quincuagésimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, con apoyo a las exposiciones de la defensa de los imputados, y en defensa del Principio Constitucional de Derecho a la Defensa que asiste a toda persona sometida a procedimiento, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la acusación fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en virtud de que ciertamente la acusación Fiscal fue presentada por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo, sin embargo en el escrito de acusación solo se hace referencia a la parte subjetiva del tipo penal in comento, toda vez que se evidencia de los elementos de convicción que se hace el señalamiento por parte de las victimas de las personas que participaron presuntamente en la comisión del hecho punible, pero existe elemento de convicción que compruebe la existencia del bien mueble del que pretendía despojarse a las mismas, en este caso la existencia del vehículo, lo que quiere decir que no ha sido acreditada la parte objetiva del tipo penal imputado, aunado al hecho cierto de que existen graves contradicciones entre lo plasmado en la acusación fiscal y lo probado en autos, en cuanto a que en el acta de inspección policial, y las actas de entrevistas tomada a las victimas y testigos, se señala circunstancias y hechos, así como la presencia de personas que discrepan con lo señalado en la acusación fiscal, situación esta que llama poderosamente la atención de quien aquí decide, al no quedar claramente determinado la forma en que sucedieron los hechos, las hora, los sujetos activos y pasivos del mismo, nunca fueron mencionados al inicio de las investigaciones la existencia de quienes aparecen posteriormente con la cualidad de victimas y testigos, quienes señalan ser ellos los que formulan la denuncia ante los funcionarios de la guardia nacional, siendo que si nos remitimos a las actas de entrevista que cursan a los folios 7 y 8 del presente expediente judicial, resulta a toda luces contradictorio lo señalado en estas, con lo plasmado en la acusación, además de ello observamos que es en el escrito acusatorio en donde se hace referencia y se identifica al vehículo del que presuntamente pretendiera despojarse a la victima, vehículo este que no fue descrito por las victimas ni funcionarios en sus declaraciones y en acta policial, y el que nunca fue objeto de cadena en custodia de evidencia física, más aun, no se realizó experticia o peritaje del vehiculo durante la fase de investigación, por lo que no pudo entonces acreditarse el precepto jurídico imputado por la vindicta pública, no existe en actas, ni siquiera copia fotostática del título de propiedad del vehículo. Por todo lo anteriormente expuesto se concluye que, por una parte no se pudo acreditar- la existencia del objeto material, es decir el vehiculo, y por otra quedaron evidenciadas inconsistencia y contradicciones, de las declaraciones de victimas y testigos, resultando forzoso para esta juzgadora decretar la nulidad absoluta de la acusación fiscal de acuerdo al contenido de los artículos 191, 192 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo considera esta juzgadora que existen evidentes contradicciones en cuanto a las declaraciones tal como se desprende de las actuaciones insertas a la presente causa. SEGUNDO: Este Tribunal decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ENDRIK YERERMAYER PAZO LLAMOZAS y JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo anteriormente expuesto y en consecuencia se acuerda oficiar y anexar la correspondiente Boleta de Excarcelación, dirigida a la Casa de Reeducación Rehabilitación y Trabajo Artesanal (LA PLANTA). Quedan las partes debidamente notificadas a tenar del artículo 175 eiusdem. Ée (sic) declara concluida la audiencia siendo las Tres y Cincuenta y Cinco (3:55 p.m.) horas de la tarde. TERMINÓ, SE DIO LECTURA AL ACTA Y CONFORMES FIRMAN:” De lo antes plasmado, estima este Tribunal Ad quem que la recurrida cae en abierta contradicción entre lo pronunciado en la Audiencia Preliminar y lo decidido en el auto separado, ya que por una parte la Juzgadora de Instancia, en presencia de las partes, refiere que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad del escrito de acusación por cuanto sólo éste hace referencia a la parte subjetiva del tipo penal y no a la parte objetiva, es decir, a criterio de la Juez A-quo no quedó evidenciada la existencia del vehículo, e igualmente afirma que existían graves contradicciones entre lo plasmado en la acusación fiscal y lo probado en autos, (como si de la etapa de juicio se tratase) en cuanto a que en el acta de inspección policial y las actas de entrevistas tomadas a las victimas y testigos, se señalan circunstancias y hechos así como la presencia de personas que discrepan con lo señalado en la acusación, lo cual no dejaba… “claramente determinado la forma e que sucedieron los hechos, la hora, los sujetos activos y pasivos del mismo, nunca fueron mencionados al inicio de las investigaciones la existencia de quienes aparecen posteriormente con la cualidad de victimas y testigos, quienes señalan ser ellos los que formularon la denuncia ante los funcionarios de la Guardia Nacional, siendo que nos remitimos a las actas de entrevistas que cursan a los folios 7 y 8 del presente expediente judicial, resulta a todas luces contradictorio lo señalado en estas con lo plasmado en la acusación.” Así tenemos que en la ‘motivación para decidir’ suscrita por la Juez de Instancia referida a la Audiencia Preliminar, el cual corre inserto a los folios 09 al 39 del cuaderno de apelación, se lee: -III- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Para decidir, el Tribunal observa: Con ocasión al debate que comportó la Audiencia Preliminar llevada a cabo por este Tribunal en acatamiento a lo estipulado en el Artículo 26 de la Constitución Nacional a República Bolivariana de Venezuela y en cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos: 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa, constató, que con vista a la nulidad solicitada por la defensa y aras de verificar estos alegatos que en palabras de la defensa afectaron derechos y principios de carácter Constitucional y en vias (sic) de otorgarle supremacía a tal efecto pasa por éste Juzgado a analizar si se violentaron garantías inherentes al debido proceso, en consecuencia este Tribunal pasa a analizar lo siguiente: El Derecho a la Defensa ha sido consagrado y desarrollado como un derecho fundamental inherente a la persona humana y reconocido así en el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus Artículos 2, 3 y 49.1, ello con base a la importancia que detenta este Principio Fundamental en el Sistema Penal Venezolano en atención al procedimiento de corte acusatorio adoptado por la República, dirigido por quien tiene el monopolio de la acción penal en nombre del Estado, quien debe ce velar por mantener incólume el derecho a la defensa, ello en razón ele que por ser el director de la investigación, este tiene el deber de evacuar aquellos actos de investigación que la defensa le requiera , ello encaminado a garantizar el equilibrio procesal, adoptado en el Artículo 2 de nuestra Constitución en virtud de dar cumplimiento a la igualdad de las partes por lo que vinculado con el Estado de Derecho y de Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, en este mismo orden de ideas el Articulo 3 Ejusdem, establece que “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y….(Omissis)….la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución...", desarrollado igualmente por el conjunto de principios atribuidos al Debido Proceso quien de forma específica en el Articulo 49.1 Ididem, consagra… (omissis) A mayor colorarío, el Derecho a la Defensa no solo es considerado un Principio Fundamental a la luz del Titulo (sic) Primero de nuestra Constitución, sino fundamental, no sólo encuentra apoyo en las antes citadas disposiciones constitucionales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y ha suscrito y luego ratificado mediante las Leyes aprobatorias respectivas, que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela, cito, Artículos 7 y 10 de la Declaración -sal de los Derechos Humanos, Artículo 14,2 literales b) y e) y artículo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 8.2 literal f) y artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ahora, nuestro ordenamiento jurídico interno, las normas que se encuentran dirigidas a salvaguardar los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales por la República en materia Penal, son las disposiciones procesales que forma parte del normativo constituido por el Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, el mentó adjetivo penal en referencia en su Título Preliminar referido a los Principios y Garantías Procesales, específicamente en su artículo duodécimo, reitera lo ut-supra esbozado, como una norma adjetiva reguladora de las garantías procesales al vincular el dio a la defensa con la igualdad entre las partes, a saber, "la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso…''. Este principio fundamental encuentra su desarrollo en el numeral 5° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal como uno de los derechos que tiene el imputado a que el Ministerio Publico ordene la práctica de diligencias que tiendan a desvirtuar las imputaciones hechas en su contra, en el articulo 281 ejusdem, se establece el alcance de la investigación que ha ele llevar el titular de la acción penal, y dentro de dicho alcance la obligación del Ministerio Publico, en facilitar al imputado todos los datos que le favorezcan, así como del contenido del 305 Ibidem, nace el derecho del imputado o su representante a solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Del recorrido legal ut supra realizado, este juzgado puede llegar al convencimiento de que en la fase Preparatoria del presente procedimiento, el Ministerio Publico (sic) violo (sic) normas legales que al amparo de la Constitución, Convenios y Pactos internacionales le han atribuido cualidad de Principio Fundamental a estas, ello en relación al Derecho a la Defensa concordado con el Principio de Igualdad que debe erguir todo proceso penal, en garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así las cosas tenemos que en la pieza Uno de la presente causa folios 189 y 190 respectivamente, consta escrito con fecha de recepción 17 de Noviembre de 2011, dirigido y recibido por la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien era quien llevaba a cabo la investigación del caso de marras, donde se desprende la solicitud de actos de investigación, los cuales eran considerados importantes para la defensa de su patrocinado; en esta misma pieza del folio 192 al 199, se encuentra tanto la respuesta dada a la defensa como la resulta de dicho pedimento, que aun y cuando los mismos desvirtuaban la conducta imputada a los imputados, no fue valorada por parte de la representación Fiscal, tomando en franca disconformidad con la buena fe y objetividad que debe de llevar como director de la investigación. En este mismo sentido, y ajeno al propósito de su concepción por parte del constituyente y el legislador en cuanto a sus atribuciones, ya que la concepción de fiscal que nuestro sistema acusatorio, no es el de un Fiscala segado (sic), si no frente a una investigación ha de ser aquel que comporte la ecuanimidad la buena fe y la imparcialidad, ya que frente a la investigación este como ente de buena fe, este debe de sopesar y evaluar todos los actos de investigación, con la finalidad de cumplir o dar cumplimiento a la objetividad inherente al cargo que desempeña, ya que como uno de los operadores ele justicia, debe de ser obediente a los principios que orientan su función. Así mismo, y con vista a los alegatos anteriormente expuestos "... el juez al apreciar los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia...(Omissis)... y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable…”. Este ejercicio jurídico aún y cuando está dirigido a los jueces de juicio, debe de ser ejercido por el Juez de control en la fase intermedia del proceso ello con la finalidad de no permitir que acusaciones infundadas, sean tramitadas y, contra un verdadero pronostico de condena sean declaradas sin lugar en su definitiva so pena de soslayar el principio de Presunción de Inocencia, del imputado, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el mero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado la acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 Eiusdem (sic); y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos andamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de sí existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este a esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme do en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al criterio anteriormente expuesto, se hace evidente que el Tribunal antes de examinar los requisitos materiales o sustanciales del escrito acusatorio sub examine, le corresponde el examen de los requisitos formales del mismo, como las actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y los requisitos para su ejercicio por parte del Fiscal, la cual misma amerita un examen a los fines de verificar si la misma le dio cumplimiento a las exigencias que la Ley le impone para su actuación, así tenemos que el escrito acusatorio debe de cumplir con los requisitos de exigibilidad impuesto por el legislador a la luz los numerales que conforman el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora examinado como ha sido el mismo y luego de escuchada la exposición realizada por el representante de la vindicta publica, este juzgado puede constatar que el hecho punible descrito por parte de quien detenta la acción penal en nombre del Estado, no está sustancialmente acompañado con acto de investigación dirigidos a comprobar la descripción táctica establecida en la ley penal como presunto para dar cumplimiento al numeral tercero como son los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción y los fundamentos de la imputación, así del numeral quinto como es el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, ambos del 326 de nuestro instrumento adjetivo penal, ello obedece a la vinculación ele un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho y así poder establecer un pronóstico de condena y no soslayar la Presunción de Inocencia del imputado. En referencia a ello la Sala Constitucional ha dejado asentado en reiterado y pacifico criterio, que en el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto. En este sentido, este órgano jurisdiccional en la construcción de la presente decisión a realizar el siguiente análisis; nuestra legislación, ha adoptado un sistema bajo el principio acusatorio dentro del cual el Estado en representación del Ministerio Público no parte de los procesos de acción pública, tiene entre otras atribuciones, la de edificar delitos, investigarlos y presentar las conclusiones a través de actos conclusivos que bien tengan a lugar, estando pues dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado en el contexto de la norma sustantiva penal. Y es con base a esta premisa, que los elementos de convicción juegan un papel indispensable en la búsqueda de la verdad como fin de la justicia. Siendo que para determinar el tipo penal en concreto debió el fiscal en su escrito acusatorio examinar los requisitos de exigibilidad que nuestro instrumento sustantivo requiere para poder subsumir la conducta desplegada por el sujeto activo dentro de la descripción fáctica realizada por el legislador en el tipo penal especifico, que para el caso marras es el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, siendo que no ha sido ofrecido por parte del Ministerio Fiscal Experticia del vehículo y con ello demostrar la existencia del objeto material sobre el cual recaería la presunta acción delictual Encuentra este juzgador, que la acusación presentada carece de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, la delimitación y correcta calificación del hecho punible imputado, lo cual trae como consecuencia una violación al Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia por parte de los imputados de autos, considerando que lo más ajustado a derecho es aplicar una verdadera sanción procesal a la actividad proferida por parte del Ministerio Publico (sic), con vista a contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, analizados ut supra. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, ha ido que en el proceso penal debe de realizarse bajo el cumplimiento de formas les, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para mantener mes las garantías constitucionales. A saber: … (omissis) El efecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo; en cuanto a establecer los efectos que se derivan como vía de consecuencia os vicios planteados, "un acto es jurídico porque sus efectos están descritos por el derecho, el que, z comúnmente lo define requiriendo, para que aquéllos se produzca, determinados elementos que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo que lo llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y ejecución". Esta noción que distingue el acto jurídico del puro hecho con transcendencia jurídica, común a todo el derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal. En el derecho siempre se ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, -ate al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del para que este pueda cumplir con su cometido. ... (omissis) Concluyendo este juzgador en que el acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrese jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; mientras que es inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para conseguir su finalidad. Ahora bien, lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho. Con vista a que la institución de la nulidad es considerada en el proceso penal como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio, con el objeto de dejar efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico, este juzgado va a declarar la supresión de los efectos legales del escrito acusatorio presentado por la vindicta publica, ello con base a los argumentos de los hechos y derechos anteriormente expuesto en el presente Auto, declarando en consecuencia de conformidad con los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada contra los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad numero V 157.529, y el ciudadano ENDRIK YEREMAR PAZO LLAMOZAS, titular de la cédula de identidad número V-17.976.537, por considerar que dicho acto conclusivo no reunió los requisitos nominados por la ley, para encontrarse jurídicamente habilitado para producir los efectos que del mismo abstractamente le asigna la ley a su especie. Así se decide. -IV- DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la fiscalía 154° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-16:857.529 y el ciudadano ENDR1K YEREMAR PAZO LLAMOZAS, titular de la cédula ele identidad N° V-l7.976.537, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por los Abogados ASTRID CAROLINA OCHOA, JOSÉ LUÍS MEJIAS MEDINA, JAVIER IRANZO HEINZ y RAMÓN JOSÉ GARCLA LÓPEZ, en su carácter de Defensores Privados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 Ejusdem y por ende, la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los referidos acusados, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 8, 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación. Quedando debidamente notificadas todas y cada una de las partes de conformidad con lo establecido en el Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.” Al respecto, debe este Tribunal Colegiado señalar que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los órganos Jurisdiccionales, constituyen un requisito de seguridad jurídica que permite a las partes determinar con exactitud y claridad cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juzgador a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, lo que significa que éstas deben proferirse en forma congruente, armónica y debidamente articulada con los distintos elementos que cursan en las actuaciones, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez, convergen en un punto o conclusión serio, cierto y seguro que ofrezca transparencia y objetividad a todas las partes intervinientes en un proceso a los fines de hacer valer la verdadera justicia que proclama nuestra Carta Magna. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 345 de fecha 31/03/2005, dejó establecido: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que la sentencias sean motivadas y 2) que sean congruentes.” (negrillas de esta Sala). De manera tal, que una decisión no puede considerarse motivada con la mera declaración de la voluntad del Juzgador, pues en cualquier fallo jurisdiccional se impone, de acuerdo a la garantía procesal de la Tutela Judicial Efectiva, que el mismo este precedido de una argumentación congruente, vale decir, conveniente, oportuna, acorde con los alegatos y pretensiones de las partes, siendo pertinente acotar que el debido proceso constituye un derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico patrio que comprenden un conjunto de garantías sustanciales diseñadas para asegurar la eficacia y transparencia de la actividad jurisdiccional. En el caso que nos ocupa, es necesario puntualizar que del examen del la presente causa y revisadas las actas contentivas del expediente, esta Sala concluye que la recurrida no resolvió motivadamente los argumentos propuestos por las partes, por lo que se reitera que si el Juez de Instancia consideraba que había incumplimiento de los ordinales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal por la vía de las excepciones opuestas por la Defensa, ha debido decretar el efecto del artículo 33 ejusdem, a saber: “Artículo 33. La declaratoria de haber lugar las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: 1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 35. 2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento. 3. La del número 3, emitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado o imputada, si estuviere privado o privada de libertad. 4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.” Observando esta Alzada, que la recurrida declara la nulidad absoluta de la Acusación Fiscal basada en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que las nulidades absolutas son aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas establecidos en la ley o las que impliquen inobservancia o violación de Derechos y Garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República, lo cual no ocurre en esta causa por cuanto los imputados fueron presentados ante un tribunal competente en tiempo hábil, debidamente asistidos por su Defensa, fueron oídos en todo estado del proceso tal como está previsto en nuestra ley procesal penal, por lo que se considera – a criterio de esta Sala Accidental ¬– que la resolución impugnada resulta incongruente y por ende inmotivada dejando ilusoria las resultas del presente proceso penal, causando un gravamen irreparable al Estado representado por el Fiscal del Ministerio Público, al no poderse cumplir con la finalidad del proceso según lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgador debe exponer con suficiente claridad los motivos o razones que sirvieron de apoyo o de sustento a la decisión judicial, en razón de la seguridad jurídica que debe privar en todo auto o sentencia a los fines de excluir cualquier indicio de arbitrariedad judicial, siendo que no se evidencia en esta causa que la recurrida haya hecho la mas mínima referencia al incumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad establecidos en nuestra normativa procesal penal, en su artículo 28 numeral 4° literal e). Concluyendo este Órgano Jurisdiccional Colegiado que la nulidad decretada por la Juez de Instancia contiene alegatos que no se compaginan con las excepciones opuestas por las partes en esa oportunidad procesal como antes quedó precisado por esta Sala; además el fallo hoy impugando, al decretar la Libertad Plena y sin Restricciones de los encartados de autos, sin lugar a dudas no reparó en cuanto a que los delitos imputados por la Vindicta Pública son considerados pluriofensivos por nuestro Máximo Tribunal en reiterada jurisprudencia. A la luz de las consideraciones que anteceden, esta Sala Cuarta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Cuarto (154°) del Ministerio Público Del Área Metropolitana de Caracas, Abogado DAMIAN JESUS CORREA VELAZQUEZ, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar de fecha 27 de febrero de 2012, a cargo de la Juez Maria Gabriela Morillo, mediante la cual acordó “…NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 154° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ,… y el ciudadano ENDRIK YEREMAR PAZO LLAMOZAS,… declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta…todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 Ejusdem y por ende, la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los referidos acusados, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 8, 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal…” en consecuencia se ANULA la decisión recurrida y todos los actos subsiguientes a excepción del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y la presente decisión. En razón a la nulidad decretada, se ORDENA realizar nueva Audiencia Preliminar conforme lo dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, manteniéndose la situación jurídica que ostentaban los imputados en lo que respecta a la sujeción de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad impuesta en fecha 08/10/11 en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputado (folio 22 al 32 del Pieza I del Expediente Original). Debiendo el nuevo Juzgado de Control que conozca de la presente causa, emitir las respectivas Órdenes de Captura a los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ y ENDRIK YEREMAR PAZO LLAMOZAS y decidir lo conducente en el menor tiempo posible sin incurrir en los vicios señalados por esta Superior Instancia, pronunciándose sobre mantener o no la Medida de Coerción Personal de acuerdo a las circunstancias del caso si así lo solicitasen las partes. Todo de conformidad con el artículo 450, 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA A la luz de todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Cuarto (154°) del Ministerio Público Del Área Metropolitana de Caracas, Abogado DAMIAN JESUS CORREA VELAZQUEZ, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar de fecha 27 de febrero de 2012, a cargo de la Juez Maria Gabriela Morillo, mediante la cual acordó “…NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 154° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ,… y el ciudadano ENDRIK YEREMAR PAZO LLAMOZAS,… declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta…todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 Ejusdem y por ende, la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los referidos acusados, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 8, 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal…” SEGUNDO: se ANULA la decisión recurrida y todos los actos subsiguientes a excepción del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y la presente decisión. TERCERO: Se ORDENA realizar nueva Audiencia Preliminar conforme lo dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente. CUARTO: Se mantiene la situación jurídica que ostentaban los imputados en lo que respecta a la sujeción de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad impuesta en fecha 08/10/11 en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputado (folio 22 al 32 del Pieza I del Expediente Original). Debiendo el nuevo Juzgado de Control que conozca de la presente causa, emitir las respectivas Órdenes de Captura a los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ y ENDRIK YEREMAR PAZO LLAMOZAS y decidir lo conducente en el menor tiempo posible sin incurrir en los vicios señalados por esta Superior Instancia, pronunciándose sobre mantener o no la Medida de Coerción Personal de acuerdo a las circunstancias del caso si así lo solicitasen las partes. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y remítase el presente expediente al tribunal de origen a los fines legales consiguientes. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA. EL JUEZ INTEGRANTE, DR. ALVARO HITCHER MARVALDI. EL JUEZ INTEGRANTE, DR. JIMAI MONTIEL. LA SECRETARIA ABG. LISBETH HERNANDEZ CAUSA N° 2900-12 CMT/AHM/JM/LH