TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9239

Visto el escrito presentado en fecha 17 de octubre de 2012, por el ciudadano ORLANDO JOSÉ DÍAZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.021.719, asistido por el abogado LUÍS RISEK RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061; mediante el cual, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos en contra del acto administrativo contenido en el Oficio de Notificación Nº URLYA-02502 de fecha 23 de julio de 2012, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

Que no están presentes ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consecuentemente, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cítese mediante oficio al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, anexándole copia certificada del escrito del recurso, de sus anexos y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la demanda dentro del plazo de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el criterio establecido en sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, Nº 2008-336, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copia certificada de la querella, de sus anexos y del presente auto.

Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

Notifíquese al ciudadano Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, acerca de la interposición del presente recurso, anexándole copia certificada del libelo, de sus anexos y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrense Oficios.
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Una vez admitida la presente causa, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que a los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, procederá a la revocación o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

Consecuentemente y atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, para lo cual señala:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal)

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el amparo cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Pretende la parte querellante, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de Notificación Nº URLYA-02502 de fecha 23 de julio de 2012, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual fue suspendido de sus funciones ordinarias sin goce de sueldo, por un lapso de seis (6) meses, en atención a una averiguación que se le instruye en el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Control del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de alteración de documento público falso, sanción que le fue impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 91 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

Asimismo solicitó en su escrito libelar que se le otorgue medida cautelar de amparo, fundamentado su pretensión en: que le fueron conculcados los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en virtud, de que no le fue notificado formalmente el acto administrativo, no le señalaron los recursos ni los lapsos de caducidad y asimismo no se publicó el Cartel de notificación; esto último, por cuanto se negó a firmar la notificación del acto administrativo.

Denuncia, la inobservancia del convenio Nº 151 Sobre Protección de los Derechos y Procedimientos en la Administración Pública, así como lo relativo a las relaciones de trabajo en la administración pública y convenios establecidos por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.).

Alega, la violación de los derechos constitucionales referidos a los derechos humanos, al debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, al Trabajo, al salario y a la estabilidad laboral, consagrados en los artículos 19, 49, 87, 91 y 93; respectivamente, del Texto Constitucional.

Señala, que el requisito de periculum in mora, se encuentra verificado en el presente caso; a su decir, porque se encuentra imposibilitado de garantizar la manutención de sus tres hijos menores, de su esposa y de su madre.

Ahora bien, del examen del expediente y alegatos formulados por el recurrente, no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar de amparo la violación de los derechos constitucionales alegados, pues esgrime también en su solicitud presuntas infracciones de normas de rango infraconstitucional, que en el caso de autos corresponde efectuar en otra etapa de la causa, por estar este Tribunal actuando en sede constitucional, (Vid. – sentencia N° 492, de fecha 31 de mayo de 2000, caso INVERSIONES KINGTAURUS, C.A, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) y que en todo caso está referido a vicios de legalidad en el procedimiento, pero que no corresponden a una infracción directa y grosera del Texto Constitucional.

Así pues, visto que parte de los alegatos explanados por el apoderado judicial de la parte accionante, que dan origen, a su decir, a las violaciones de normas de rango constitucional, se han fundamentado invocando normas infraconstitucionales o de primer y segundo grado, como lo es la Ley de Procedimientos Administrativos y el convenio Nº 151 Sobre Protección de los Derechos y Procedimientos en la Administración Pública, lo cual conllevaría necesariamente a la revisión de estas normativas infraconstitucionales; que por demás se reitera, le está vedado hacer a este Juzgado en sede constitucional, en razón de lo imperativo de confrontar directamente el hecho, acto u omisión presuntamente lesivo, con las normas fundamentales que se denuncian como conculcadas, pues la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu, es por lo que quien decide afirma, que lo realmente determinante para resolver acerca de la denuncia formulada es que exista una violación directa a una norma fundamental y no de primer y segundo grado, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario del control de la legalidad. En definitiva la acción de amparo está reservada a situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, mas no de regulaciones legales o sublegales, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Por todo ello, este jurisdicente forzosamente debe desestimar los fundamentos invocados por el accionante con base a las normas infraconstitucionales planteadas y declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el libelo de la querella; SE ORDENA, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrir cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento sobre la misma, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos los fotostatos consignados por la parte accionante.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITIDO el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSÉ DÍAZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.021.719, asistido por el abogado LUÍS RISEK RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 10.061, en contra del acto administrativo contenido en el Oficio de Notificación Nº URLYA-02502 de fecha 23 de julio de 2012, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo cautelar.

TERCERO: SE ORDENA, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrir cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos los fotostatos consignados por el accionante.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (6) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

Exp. 9239
HSL/kae.-