TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000850

En fecha 2 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 566/2012 de fecha 1º de agosto de 2012, emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza, Juan Esteban Korody y Erika Cornilliac Malaret, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 12.870, 86.870, 112.054 y 131.177, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A, SUCURSAL VENEZUELA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el Nº 21, Tomo 70-A, contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de julio de 2012, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y declinó la competencia en las Corte Primera y Segunda Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 3 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 18 de marzo de 2008, los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza, Juan Esteban Korody y Erika Cornilliac Malaret, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Citibank, N.A, Sucursal Venezuela, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes alegatos:

Indicaron que, “Nuestra representada fue notificada de un ‘Acta de Fiscalización’ N° D-oo2, levantada en fecha 2 de noviembre de 2007 por la ciudadana LOURDES GONZALO DE CORIANO, quién se identificó como funcionara adscrita al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y notificada a nuestra representada en esa misma fecha, mediante la cual se formula reparo por concepto de aportes al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, indicándose una supuesta diferencia, para algunos períodos, en los referidos aportes que asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.F. 847.453,11)....” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Dicha ‘Acta de Fiscalización’, es necesario destacar que fue levantada sin seguir el procedimiento de fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario. Sin embargo, a pesar de los vicios de forma del acto y principalmente de la violación al debido procedimiento, sin convalidar tal actuación, nuestra representada presentó ante las oficinas del BANAVIH tempestivamente, de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, su escrito el cual fuere denominado de ‘descargos’, con la finalidad de que se abriera el Sumario Administrativo, sin embargo ello no ocurrió, pues simplemente la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, procedió a emitir un acto, en fecha 12 de febrero de 2007, notificado el 18 de ese mismo mes y año, en el cual se ratificaron las diferencias encontradas por el Banco —insistimos- sin seguir el debido procedimiento de determinación y se calcularon unas supuestas deudas denominadas ‘rendimientos’, a los cuales consideramos que es una especie de intereses moratorios…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El principio constitucional del ‘debido proceso’ (o ‘debido procedimiento’ como alguna doctrina lo llama para distinguir el proceso judicial del administrativo), supone que toda actuación administrativa debe ser el producto final de un procedimiento destinado a comprobar los supuestos de hecho en los que se fundamenta su acción, permite a los administrados oponer sus defensas u observaciones sobre el contenido de dicha actuación, lo cual constituye una de las garantías fundamentales de los administrados en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, Estadal o, como ocurre en el presente caso, parafiscal…”.

Arguyeron que, “El procedimiento administrativo es un requisito formal esencial para la validez del acto administrativo que se caracteriza por su complejidad. Como señalan Araujo y Meier, el procedimiento administrativo es el iter o camino jurídico a recorrer para la formación de la voluntad administrativa, o si se requiere, el cauce regular, obligado, de la actividad del sujeto administrativo que culmina en una decisión declarativa o constitutiva de una situación jurídica subjetiva específica. (Véase, entre muchos otros: ARAUJO, José: ‘Principios Generales del Derecho Administrativo Formal’ Editorial Vadell Hermanos, Caracas, 1999, y MEIER, HENRIQUE: ‘Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo’, Editorial EJA, Caracas 1991)…” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron que, “La Administración Tributaria, como lo es este ente al momento que tiene que asumir el control y la fiscalización de los aportes que dispone la Ley, sólo puede expresar su voluntad por medio de los procedimientos establecidos a este fin y con arreglo a los requisitos también fijados de antemano por el ordenamiento jurídico…”.

Que, “En este sentido, el ‘debido proceso’ es la expresión fáctica del derecho constitucional a la defensa en vía administrativa y jurisdiccional (según el caso) previsto en el artículo 49 (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en materia tributaria por el Código Orgánico Tributario, en el cual se establece para todas las instancias del procedimiento de formación de los actos de contenido tributario, entre ellos los de determinación oficiosa por la Administración, en forma por demás cuidadosa y precisa, a fin de proteger el conjunto de derechos y garantías del contribuyente o ‘estatuto del contribuyente’…”.

Que, “Así pues, la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), en el presente obvió totalmente la aplicación del procedimiento antes esbozado, establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional y mucho mejor con la revisión del expediente administrativo —de existir- lo cual es una carga procesal del BANAVIH traerlo a esta instancia judicial.” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron que, “…mediante el acto que se impugna con el presente recurso, estimó en el acto recurrido, que dichas normas eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte —en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregaron que, “En el presente caso, al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal, al no otorgar la oportunidad para que nuestra representada presente sus defensas, descargos y pruebas ante los improcedentes reparos levantados en la antes mencionada ‘acta de fiscalización’ N° D-002 del 2 de noviembre de 2007, se le cercenó flagrantemente a nuestra representada el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Esta situación implica que se le prohibió a nuestra representada, la posibilidad de hacer uso de una etapa esencial del procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, supuesto que indudablemente debe ser considerado como un vicio procedimental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...”.

Alegaron que, “...pareciera que la fiscal actuante, pretende asimilar el concepto de salario integral al de ‘ingreso total mensual’ de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sin embargo, ambos conceptos son inaplicables en el presente caso, puesto que, como hemos expresado, al tratarse de contribuciones que al poseer un innegable carácter tributario, es necesario entonces aplicar el contenido del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda, deberá hacerse sobre la base del salario normal del trabajador y no sobre el monto del ‘ingreso total mensual’, ni mucho menos sobre la base del salario integral como expresa la fiscalización…”.

Que, “…al integrar las disposiciones de aplicación preferente establecidas en los artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo con las normas de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenemos que tanto el aporte patronal como el del empleado al Fondo Obligatorio de Vivienda se harán tomando como base imponible el salario normal del trabajador y tendrá como límite máximo un monto equivalente a diez (10) salarios mínimos urbanos vigente para el momento en que se realiza el aporte…”.

Indicaron que, “Vistas las consideraciones anteriormente expuestas, solicitamos respetuosamente a este ente, que de considerar que la funcionaria actuante en el presente caso era competente para hacer la fiscalización y por lo tanto habilitada para levantar los reparos formulados, proceda a revocar los mismos, pues fueron levantados en desapego absoluto de normas de mayor entidad como lo son los artículos 166 de la Ley de Sistema de Seguridad Social y el parágrafo cuarto del artículo 133 de Ley Orgánica del Trabajo...”.

Finalmente solicitaron, que “En virtud de todas las consideraciones antes expuestas, solicitamos en nombre de nuestra representada, CITIBANK, N.A., Sucursal Venezuela, que este órgano jurisdiccional declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario y que, en consecuencia, ANULE la Resolución N° 000049, emitida en fecha 12 de febrero de 2008 por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH),en la cual se determinan unas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat efectuados por nuestra representada en su carácter de contribuyente y de agente de retención para los años 2001 al 2007, ambos inclusive y se liquidan intereses moratorios (rendimientos) por un monto total de NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 928.146,84)…”.

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 31 de julio de 2012, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia para el conocimiento del presente asunto a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo siguiente:

“Este Tribunal, en virtud del evidente carácter de orden público de las reglas de competencia, procede a pronunciarse sobre su propia competencia, lo cual hace en los términos que siguen:
Existe uniformidad de criterio en la doctrina patria, para considerar que la competencia es la medida de la jurisdicción y no la capacidad del juez para ejercer dicha función. En efecto, no depende de su aptitud personal, sino de la esfera de poderes y atribuciones que objetivamente asigna la ley al Tribunal, por ello resulta más correcto referirse a los límites de la función y no de la capacidad del juez para ejercerla.
La declaratoria de incompetencia genera un efecto negativo, por cuanto excluye al juez del conocimiento de la causa, pero a la vez arroja un resultado positivo porque se determina cuál es el competente, por estar comprendido el asunto en la esfera de sus poderes y atribuciones legales.
La determinación de la competencia de la jurisdicción contencioso tributaria deriva de varios elementos que deben analizarse, entre ellos la materia, sobre la cual este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
El artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos contenciosos tributarios, por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, señala:
‘Artículo 60. La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarará de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso’. (Cursivas del Tribunal)
Por su parte, el Código Orgánico Tributario establece, lo siguiente:
‘Artículo 12. Están sometidos al imperio de este código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.’

‘Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo…’ (Resaltado añadido)
‘Artículo 259: El recurso contencioso tributario procederá:
1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.
2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código.
3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.’
Así, de las normas anteriormente transcritas se infiere que el recurso contencioso tributario procede contra: i) Los mismos actos de efectos particulares susceptible de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso; ii) Los mismos actos susceptibles de impugnación mediante el recurso jerárquico, cuando habiéndose intentado dicho recurso, éste hubiese sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 del texto legal en referencia; y, iii) Las resoluciones en las cuales se niegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.
Por otra parte, existen otros actos susceptibles de impugnación mediante el recurso contencioso tributario, pese a no estar previstos expresamente en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, como lo son: i) La resolución que niegue expresa o tácitamente la recuperación de tributos, de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 207 eiusdem; ii) La Resolución que niegue expresa o tácitamente la repetición de pago, a tenor de lo previsto en el artículo 199 eiusdem; y, iii) Cuando el Acta de Reparo verse sobre aspectos de mero derecho, de conformidad con el encabezado del artículo 188 eiusdem.
Ahora bien, en lo que respecta al caso de autos, vale decir, la competencia para conocer lo referido al cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfático al establecer lo siguiente:
‘…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
‘Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:
1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder’.
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:
‘Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis...)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia’. (Negritas de la Sala).
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
(...Omissis...)
Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.
(…Omissis…)
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
(…Omissis…)
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
(…Omissis…)
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes’.
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal’.
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Viviend’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.’ (Sentencia N° 00739 de la Sala Político-Administrativa de fecha 21 de junio de 2012, con ponencia de la magistrada Trina Omaira Zurita, caso: BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL Exp. N° 2010-0624). (Subrayado del Tribunal)

Así, en el caso de autos este Tribunal observa que el acto administrativo impugnado –folios 30 al 39 del expediente judicial- identificado en la Resolución N° 000049 de fecha 12 de febrero de 2008 dictada por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, en consecuencia, conforme al criterio precedentemente expuesto este Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario, se declara INCOMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Tributario y ORDENA su envío a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. Así se decide.” (Mayúsculas de la cita).

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa:

En el presente caso, el Apoderado Judicial de la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Ahora bien, en fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en Gaceta Oficial de la Repúblico Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, de la cual forman parte los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte estima la aplicación de las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado lo anterior, se observa que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”

Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos emanados por autoridades distintas a: i) las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de dicha Ley; y II) las referidas en el numeral 3 del artículo 25 del mismo texto normativo.

En adición a lo anterior, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), la cual estableció lo siguiente:

“A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’(Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem ‘El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las ‘necesidades esenciales’ del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
(…)
Encontrando legitimidad en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurran los derechos sociales de rango constitucional que informan dicha sentencia.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada en fecha 31 de julio de 2012, por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, asimismo, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la admisión de la presente causa. Así se declara.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Antonio Planchart Mendoza, Juan Esteban Korody y Erika Cornilliac Malaret, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A, SUCURSAL VENEZUELA, contra la Resolución Nº 000049 de fecha 12 de febrero de 2008, emanado del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH)

2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la admisión de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia. Remítase al Juzgado de Sustanciación.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000850
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,