JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000135
En fecha 17 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, constituida y domiciliada en la ciudad de Valencia, estado Carabobo según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de fecha 14 de febrero de 2003, bajo el Nº 15, Tomo 6-A, y de la ciudadana THAIS LÓPEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.666.075, contra el acto administrativo signado bajo la nomenclatura SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
En fecha 18 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte; por auto de esa misma fecha, se ordenó librar oficio a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de marzo de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 13 de abril de 2010, el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional y de la ciudadana Thais López Gómez, consignó escrito de ratificación de la cautelar solicitada.
Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2010, suscrita por el Alguacil de esta Corte, se dejó constancia de que el día 2l de abril del mismo año, fue recibido en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la ciudadana Carmen García, el oficio de notificación Nº 2010-0701, dirigido al Presidente del referido Ente.
En fecha 25 de mayo de 2010, la Abogada Luisa Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.395, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, consignó escrito de desistimiento.
En fecha 27 de mayo de 2010, el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional y de la ciudadana Thais López Gómez, consignó escrito de ratificación del recurso y de la solicitud cautelar.
En fecha 2 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06740 de fecha 12 de mayo de 2010, suscrito por la Gerente de Área Legal de Especializaciones de la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 3 de junio de 2010, se ordenó agregar a los autos los antecedentes antes descritos.
En fecha 16 de junio de 2010, el Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó “escrito de oposición al Amparo Cautelar y a la solicitud subsidiaria de Tutela Cautelar de Suspensión de Efectos”.
En fecha 17 de junio de 2010, el Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó “escrito de contestación del recurso”.
En fecha 7 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.
En fecha 11 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.
En fecha 4 de octubre de 2011, se dictó sentencia Nº 2011-1042 en la presente causa, mediante la cual esta Corte declaró “…Su COMPETENCIA para Conocer el recurso (…) de nulidad interpuesto (…) IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado [asimismo ordenó] al Juzgado de Sustanciación (…) se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley [igualmente] abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en atención a lo establecido en la decisión Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia [y] efectuar las notificaciones necesarias a las partes…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 17 de octubre de 2011, se acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 27 de octubre de 2011.
En fecha 31 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, Presidente de la Junta Liquidadora del Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, conforme a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, ordenó oficiar al ciudadano Superintendente de la Instituciones del Sector Bancario, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos correspondientes a la presente causa, dentro de los diez (10) días siguientes a que constare en autos su notificación.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó que una vez efectuadas las notificaciones ordenadas, fuere librado el cartel de emplazamiento, al cual aluden los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual debía ser publicado en un diario de mayor circulación nacional, a los fines de su retiro y posterior consignación en el presente expediente.
En fecha 3 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró los oficios Nros. 1361-11, 1362-11, 1363-11, 1364-11 y 1365-11, dirigidos a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República, Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, Presidente de la Junta Liquidadora del Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., y Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente.
En fecha 15 de diciembre de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado los oficios de notificación Nros. 1363-11 y 1362-11, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y al Fiscal General de la República, respectivamente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 2 de febrero de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación Nº 1365-11, dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 9 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 15 de febrero de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación Nº 1361-11, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 23 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº SIB-DSB-OD-04396 de fecha 22 de febrero de 2012, emanado de la Superintendencia de las Instituciones Financieras, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos de la presente causa, el cual se ordenó agregar al presente expediente en fecha 27 de febrero de 2012.
En fecha 14 de marzo de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la imposibilidad de entregar el oficio de notificación Nº 1364-11, dirigido al ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora del Banco Real Banco de Desarrollo, C.A.
En fecha 19 de marzo de 2012, en virtud de la imposibilidad manifestada por el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, para practicar la notificación dirigida al ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora del Banco Real Banco de Desarrollo, C.A, se acordó desglosar el oficio Nº 1364-11 a los fines de que fuere practicada nuevamente dicha notificación.
En fecha 10 de abril de 2012, en virtud de la designación del Abogado Ricardo Domingo Cordido como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de junio de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la imposibilidad de entregar el oficio de notificación Nº 1364-11, dirigido al ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora del Banco Real Banco de Desarrollo, C.A.
En fecha 3 de julio de 2012, en virtud de constar en autos la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó librar cartel de emplazamiento al cual aluden los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual fue librado en esta misma oportunidad.
En fecha 9 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento, librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 3 de julio de 2012.
En fecha 31 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de opinión Fiscal presentado por la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público, mediante la cual solicitó que se declare el desistimiento en la presente causa.
En fecha 1º de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó practicar por Secretaría el computo del lapso de ocho días (8) días de despacho para consignar la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desde el día 10 de julio de 2012, hasta el 19 de julio de 2012, ambas fechas inclusive.
En esa misma oportunidad, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia que “…desde el día 10 de julio de 2012, inclusive, hasta el día 19 de julio de 2012, inclusive transcurrieron ocho (8) días de despacho, correspondientes a los días, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de julio de 2012…”. Asimismo, acordó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en fecha 2 de agosto de 2012.
En fecha 6 de agosto de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de agosto de 2012, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 1º de agosto de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 17 de marzo de 2010, los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, y de la ciudadana Thais López Gómez, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa signada bajo la nomenclatura SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relataron, que “La nulidad del acto en cuestión se solicita con fundamento en que el mismo (1) revela el ejercicio de facultades que no tiene el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o la SUDEBAN (incompetencia manifiesta, vicio en el elemento SUJETO), pues el Superintendente no es órgano competente para declarar la invalidez de un CONTRATO de cesión, ni está facultado para autorizar o desautorizar la adquisición de acciones o capital accionario en proporciones inferiores al diez por ciento (10%) del capital accionario de los bancos; (2) ha sido dictado sin fundamentos legales (ausencia de base legal, vicio en el elemento CAUSA), toda vez que no hay normas que exijan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS a los casos de adquisición de acciones, y menos aún normas que impongan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS que incluya los particulares que señala el acto, y por último, no existe norma previa en el ordenamiento jurídico (ni legal ni reglamentaria, ni siquiera una contenida en un acto administrativo de efectos particulares) que haya impuesto la obligación de solicitar y obtener una autorización respecto de aquellas adquisiciones de acciones que no sobrepasen el 10% del capital accionario de un banco; (3) incurre en diversos errores y falsas afirmaciones (falso supuesto, Vicio en el elemento CAUSA), ya que (a) no es cierto que -de anularse todas las autorizaciones -el propietario de las acciones en el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.; (b) no es cierto que no se demostró el origen de los fondos para la adquisición; (c) no es cierto que obtener los fondos para pagar la adquisición mediante un crédito constituye evidencia de INSOLVENCIA; (d) no es cierto que los distintos accionistas personas naturales no posean honorabilidad; (e) no es cierto que no se demostró la solvencia y experiencia del Sr. JULIO HERRERA VELUTINI; y; (f) es falso que no se presentó plan alguno...” (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “El acto impugnado emana del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, y es el producto de un proceso de autorización cuya tramitación ordenó el propio Superintendente. Ese acto resuelve el fondo del asunto el proceso autorizatorio a cuya tramitación obligó el propio organismo y por ello, en términos del 398 de la Ley de Bancos es posible acudir a la vía contencioso administrativa, pues aún cuando contra dicha actuación es posible ejercer el recurso administrativo denominado Recurso de Reconsideración, la propia Ley de Bancos dispone que ‘en todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”.
Que, “En septiembre de 2008 y mediante un instrumento privado, las sociedades HELM CORPORATION y BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES venden las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (…) Ahora bien, ese contrato estaba CONDICIONADO a la AUTORIZACIÓN que para dicha adquisición otorgase la SUDEBAN (sic). Efectivamente, en su cláusula 1.1., el contrato en cuestión dispone textualmente: ‘el Adquirente compra dichas acciones SUJETO a la obtención previa de la autorización otorgada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (‘SUDEBAN’) para la adquisición de las acciones por parte de la Adquirente’” (Mayúsculas del original).
Que, “En fecha 22/09/08 (sic) se presentó a la SUDEBAN (sic) la correspondiente solicitud de autorización, de conformidad con lo estipulado en la Ley de Bancos. En esa misma oportunidad y separadamente se solicitó autorización para proceder a una fusión del banco adquirido (HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL) con el adquirente (BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.)”, la cual, en fecha 19 de diciembre de 2008, mediante oficio SBIF-DSB-II-GGTEGEE-23127 “…la SUDEBAN NEGÓ la solicitud de FUSIÓN entre los dos bancos, señalando que la misma sólo podría plantearse luego de AUTORIZADA la adquisición de las acciones del HELM BANK por parte del BANCO REAL, y así continuó dando trámite a la solicitud presentada en septiembre de 2008, solo en lo atinente a la autorización de adquisición de esas acciones…” (Mayúsculas del original).
Que, “En fecha 20/05/09 (sic) (…) el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., cede a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (anteriormente denominada BANREAL SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.) - en aquél entonces una empresa relacionada por tener ambas como accionista a BANVELCA & COMPANY 1890 LIMITED - los derechos derivados del contrato de compraventa (sic) las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, suscrito el 8/9/08 (sic) (cuya autorización estaba pendiente) con lo cual se cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. el derecho de adquirir dichas acciones” (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “Dos cuestiones deben hacerse notar ahora respecto de este negocio jurídico cuya validez y eficacia no ha sido revocada mediante decisión judicial alguna, la primera, es que dicha cesión NO SE ENCONTRABA CONDICIONADA A AUTORIZACIÓN ALGUNA POR PARTE DE LA SUDEBAN (sic) (porque la misma no implicaba un cambio de control accionario), y por ello, en tanto que negocio jurídico que se perfecciona sólo con el consentimiento de las partes, el mismo produjo efectos jurídicos inmediatos; y la segunda, es que esa cesión fue ulteriormente notificada a SUDEBAN (sic) como una REORGANIZACIÓN CORPORATIVA, pues en ese momento se trataba de la suscripción de las acciones por parte de una empresa que en aquel momento formaba parte del mismo grupo empresarial…” (Mayúsculas del original).
Que, “En fecha 10/06/09 (sic), SUDEBAN luego de casi nueve (9) meses - autorizó que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., adquiriera la totalidad del capital accionario del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (mediante el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE-08510 (…) Sin embargo, a la fecha en que se produjo esta autorización, ya BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. había cedida (sic) sus derechos para adquirir las acciones a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L.” (Mayúsculas del original).
Apuntaron, que “En julio de 2009, los accionistas del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., concluyeron una negociación para vender las acciones de dicho banco al GRUPO ECONÓMICO del señor PEDRO TORRES CILIBERTO la cual no incluía en modo alguno al HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. Por ello, se procedió a informar a la SUDEBAN sobre la pérdida de interés en torno a la fusión de esas dos entidades financieras (BANCO REAL y HELM BANK), aún cuando ya la SUDEBAN había declarado IMPROCEDENTE la antes dicha…” (Mayúsculas del original).
Que, “...en fecha 28/07/09 (sic) se suscribió el contrato de compraventa de las acciones del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. al GRUPO ECONÓMICO del señor PEDRO TORRES CILIBERTO, quedando encargados los adquirentes de acudir a la SUDEBAN para solicitar la autorización de dicha operación (…) y a partir de ese mismo momento los nuevos accionistas tomaron control de la administración del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A…” (Mayúsculas del original).
Insistieron, que “…las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, no formaban parte de esta operación, no sólo debido a que los compradores NO TENÍAN INTERÉS EN ADQUIRIRLAS, sino además debido a que, desde el punto de vista contractual BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., NO ERA PROPIETARIO DE LAS ACCIONES DEL HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, por haber cedido su derecho a adquirir dichas acciones a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L…” (Mayúsculas del original).
Que, “En fecha 06/08/09 (sic), los representantes de BANVELCA & COMPANY 1890 LTD., y de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, procedieron a informar a la SUDEBAN (sic) de la cesión de los derechos a adquirir las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (cesión ésta que se realizó por vía de la reestructuración del Grupo Económico) y de la venta de las acciones que componen el capital accionario de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. a favor del GRUPO ECONÓMICO del señor Pedro Torres Cilberto (en el entendido que los antes nombrados ya habrían iniciado, en tanto que compradores interesados, el proceso de autorización que ordena la Ley de Bancos)…” (Mayúsculas del original).
Que, “En fecha 31/08/09 (sic), las sociedades FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. y HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL solicitaron a la SUDEBAN que se autorizara la condición de propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., señalando que esta condición era producto del traspaso de acciones suscrito con anterioridad a la autorización otorgada por la SUDEBAN (sic) en fecha 10/06/09 (sic)…” (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “En fecha 30/11/09 (sic) la SUDEBAN (sic) dicta un acto con el que abarca y acumula la decisión de todas las solicitudes presentadas en relación a las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. Efectivamente, el acto identificado como Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE18668 (…) decide lo siguiente: (i) REVOCA la autorización contenida en el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE- 08510, es decir, se revocó la autorización que SUDEBAN (sic) había dado para la adquisición, por parte de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., de las acciones que componen el capital accionario de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. En el mencionado acto la SUDEBAN (sic) señala que revoca esa autorización a consecuencia del desistimiento de la intención de fusionar el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. con el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL…”; retrajo la situación al estado inicial de dicha autorización; negó la autorización para el Fondo Financiero Continental S.L., sea la única accionista y titular del cien por ciento (100%) de las acciones que componen el capital accionario de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, fundamentada en la supuesta invalidez del contrato de cesión de derechos como medio para el Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., transfiera la propiedad de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “…(incurriendo en una evidente contradicción), el propio acto luego indica que los balances generales consignados debidamente certificados por Contador Público demostraban que el capital de la empresa, al 15/11/09 (sic) era la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (sic) (Bs. 670.400.000,00) (sic); cantidad ésta que resulta de un aumento de capital suscrito y pagado por el único accionista de dicha sociedad, el señor JULIO (sic) HERRERA VELUTINI, pero que el origen de dicho aporte no se verificó, lo cual es falso porque en la declaración de origen de fondos, que se anexó a la solicitud se explicaron las actividades que el Sr. HERRERA VELUTINI realiza y que le permiten realizar el señalado aporte” (Mayúsculas del original).
Denunciaron, que el acto administrativo impugnado adolece del “…vicio de INCOMPETENCIA MANIFIESTA (vicio en el elemento SUJETO) que se produce debido a que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está facultado legalmente para (a) declarar la invalidez de un contrato de cesión, (b) ni para autorizar o desautorizar la adquisición de acciones o capital accionario de un banco, cuando dichas adquisiciones sean en proporciones inferiores al 10% del capital accionario de los bancos (…) como principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), debemos señalar que NO HAY NORMA LEGAL O REGLAMENTARIA ALGUNA en nuestro ordenamiento jurídico que FACULTE al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para declarar la CARENCIA DE VALIDEZ O LA INVALIDEZ de contratos suscritos entre particulares, menos aún cuando se trata de negociaciones contenidas como en este caso en instrumentos auténticos, que por esa condición reciben el tratamiento de INSTRUMENTOS PÚBLICOS y que conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, hacen plena fe, incluso frente a terceros, de los hechos jurídicos que el funcionario dice haber efectuado, visto u oído, y de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae” (Mayúsculas del original).
Asimismo, alegaron que el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad adolece “Del vicio de AUSENCIA DE BASE LEGAL (vicio en el elemento CAUSA) que afecta al acto impugnado debido a que (a) no hay normas que exijan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS a los casos de adquisición de acciones, y menos aún normas que impongan la presentación de un PLAN FORMAL DE NEGOCIOS que incluya los particulares que señala el acto, y (b) no existe norma vigente en el ordenamiento jurídico (ni legal ni reglamentaria, ni siquiera una contenida en un acto administrativo de efectos particulares) imponga la necesidad de obtener una autorización a aquellas adquisiciones de acciones que no sobrepasen el 10% del capital accionario de un Banco” (Mayúsculas del original).
Agregaron, que la materialización “Del vicio de FALSO SUPUESTO (vicio en la Causa) que afecta el acto impugnado toda vez que (a) no es cierto que de anularse la autorización el propietario de las acciones en el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.; (b) no es cierto que no se demostró el origen de los fondos para la adquisición; (c) no es cierto que obtener los fondos para pagar la adquisición mediante un crédito constituye evidencia de INSOLVENCIA; (d) no es cierto que los distintos accionistas personas naturales no posean honorabilidad; (e) no es cierto que no se demostró la solvencia y experiencia del Sr. JULIO HERRERA VELUTINI;, y; (f) es falso que no se presentó plan alguno” (Mayúsculas del original).
Solicitaron, amparo cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado “En efecto, el acto impugnado asigna la propiedad de las acciones a quienes no son legítimos propietarios de aquellas (violando con ello el DERECHO DE PROPIEDAD de estos últimos), y este pronunciamiento lo hace sin que se haya seguido un proceso orientado a determinar la propiedad de dichas acciones y sin que los posibles afectados por tal determinación hubieren sido enterados de que se estaba decidiendo sobre la condición de propietario de las aludidas acciones (pues el pronunciamiento se hace en el seno de un proceso cuyo objeto era autorizar o no la adquisición de unas acciones) y lo hace un funcionario administrativo que no es, según el derecho positivo vigente y aplicable, el llamado a resolver sobre la validez e interpretación de los contratos por los que se transfiere la propiedad de acciones (violando así tanto el derecho al DEBIDO PROCESO de modo general, así como la DEFENSA y el DERECHO AL JUEZ NATURAL)” (Mayúsculas del original).
Denunciaron igualmente, que “Además, el acto impugnado supone - al reconocer como propietarios a quienes no lo son - una violación al DERECHO A LA LIBRE INICIATIVA PRIVADA (LIBERTAD ECONÓMICA) y a la asociación, pues impide que quienes sí son legítimos propietarios de las mencionadas acciones, puedan ejercer los derechos que se desprenden de la condición de accionistas” (Mayúsculas del original).
Precisaron, que “…se encuentra presente la apariencia de buen derecho; además, de ejecutarse el acto impugnado es decir, de producirse sus efectos la operación del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL enfrenta la amenaza de una verdadera CATÁSTROFE y con ello, daños económicos difícilmente reparables por la definitiva (…) podemos señalar que el acto de la SUDEBAN (sic) como se desprende de su propio texto ha sido dictado abarcando pronunciamientos legalmente imposibles, para los que era incompetente el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desconociendo los efectos jurídicos de instrumentos vigentes y ordenando efectos que no sólo son errados, sino que además no podrían ser los efectos de su decisión, aún cuando hubiere sido acertada…” (Mayúsculas del original).
Que, el “…peligro en la demora, debemos señalar que la aplicación inmediata del acto en cuestión supone la acreditación de la propiedad de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL en manos de una entidad financiera INTERVENIDA y en PROCESO DE LIQUIDACIÓN, como lo es el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (…) Esto así, supone que en el mejor de los casos, el HELM BANK DE VENEZUELA, SA., BANCO COMERCIAL REGIONAL sufra en su operación (pues los ahorristas inmediatamente (…) procederán a retirar todos sus fondos, dado que nadie confía en una sociedad que pertenece a una empresa en LIQUIDACIÓN…” (Mayúsculas del original).
Subsidiariamente, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el párrafo 11 del artículo 11 y párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fundamentando que el fumus boni iuris se materializa de “…la confrontación del escrito recursivo con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción buen (sic) derecho en favor de nuestro representado. No es preciso que esta honorable Corte realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la litis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho cuando está demostrada la presunción grave de que el mismo existe”.
Por su parte, el periculum in mora arguyeron se encuentra configurado, en virtud, que “…el 18 de enero de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó la LIQUIDACIÓN del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (mediante Resolución 033.10 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 5956 del 18/01/10 (sic)…”, en ese sentido, “…con la decisión que se impugna se asigna EQUIVOCADAMENTE la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, al ahora intervenido y en proceso de liquidación BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A…”, suponiendo “…jurídicamente que esas acciones, y en general que el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, será arrastrado al proceso de liquidación de su (falso) ‘propietario’…”, pues esa causa genera “…gravísimos daños patrimoniales a quienes son los LEGÍTIMOS PROPIETARIOS del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, sino que además, puede generar graves e irreparables daños al propio HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, y a sus ahorristas, pues esta institución pasaría por efecto del errado señalamiento que hace el acto lo a (sic) ser parte del acervo en liquidación del BANCO REAL BANCO DESARROLLO, C.A…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto impugnado.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, mediante sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2011 y admitido como ha sido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 31 de octubre de ese mismo mes y año, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:
En fecha 1º de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“…visto igualmente, el cómputo practicado por la Secretaría de este Juzgado, en el que se evidencia que han transcurrido con creces los ocho (08) días de despacho para consignar la publicación del cartel de emplazamiento, este Juzgado de Sustanciación, acuerda remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.
En atención al pronunciamiento que antecede, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del cumplimiento de los lapsos previstos en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, a tal efecto observa que dichas normas establecen lo siguiente:
“Artículo 80. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezca a hacerse parte o informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En los casos de nulidad de actos de efectos particulares no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal…”.
“Artículo 81. El demandante deberá publicar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara la publicación…”.
De la anterior transcripción, se desprende que en el auto de admisión el Juez no sólo ordenará que se libren las notificaciones correspondientes, sino que además podrá ordenar que se libre el cartel de emplazamiento dirigido a terceros, siendo una obligación legal para el recurrente retirar el cartel en el Tribunal y publicarlo en prensa dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a dicha emisión, pues en caso contrario, debe declararse la consecuencia jurídica allí prevista, la cual es, el desistimiento del recurso de nulidad.
Ahora bien, siguiendo lo anterior esta Corte observa que corre inserto al folio cuarenta y nueve (49) de la segunda pieza del presente expediente, el auto de fecha 1º de agosto de 2012, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar el cómputo por Secretaría de los días transcurridos desde el 10 de julio de 2012, hasta el 19 de julio de 2011, ambas fechas inclusive, a los fines previsto en el artículo 80 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
Asimismo, se verifica que en esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación practicó el cómputo del lapso de ocho (8) días de despacho transcurridos desde el día 10 de julio de 2012, inclusive, hasta el 19 de julio de 2012, inclusive, constatándose que, transcurrieron ocho (8) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de julio de 2012.
En fecha 9 de julio de 2012, el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, retiró el cartel de emplazamiento, librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 3 de julio de 2012, no obstante, del referido cómputo se desprende que para el 19 de ese mismo mes y año, la parte recurrente no había consignado el referido ejemplar del cartel de emplazamiento, al que alude el artículo antes mencionado, siendo que para la referida fecha ya había transcurrido el lapso de ocho (8) días de despacho previsto en el artículo 81 de la Ley mencionada ut supra, siendo aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en la norma anteriormente señalada, en virtud de la inobservancia por parte del interesado de las cargas procesales que la Ley le impone dentro del proceso.
En atención a lo anteriormente expuesto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia se ORDENA el archivo del presente expediente. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, y de la ciudadana THAIS LÓPEZ GÓMEZ, contra el acto administrativo signado bajo la nomenclatura SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 de fecha 11 de marzo de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
2.-ORDENA el archivo del presente expediente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2010-000135
MMR/8
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.
|
