TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000056

En fecha 14 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2158-07 de fecha 28 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR ANTONIO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.899.122, debidamente asistido por la Abogada Annyre Morles, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.441, contra la FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.

Dicha remisión se efectuó por cuanto en fecha 28 de noviembre de 2007, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 12 de noviembre de 2007, por la Abogada Annyre Morles, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Edgar Antonio Martínez, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue constituida por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 9 de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte.

En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un término de diez (10) días continuos para su reanudación, contados a partir de la fecha en que constara en autos la última de las notificaciones, con la advertencia que vencido dicho término comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte eiusdem. En tal sentido, se comisionó al Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines que practicara las referidas notificaciones. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.

En fecha 10 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber remitido mediante Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la comisión efectuada al Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 6 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 097-2010 de fecha 11 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada.

En fecha 16 de septiembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y ordenó agregar a los autos el oficio 097-2010 de fecha 11 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada.

En fecha 21 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de noviembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de octubre de dos mil diez (2010) y los días 1, 2, 3, 4, 8, 9 y 10 de noviembre de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 22, 23, 24 y 25 de octubre de dos mil diez (2010)…” y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez.

En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurridos el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 8 de agosto de 2006, el ciudadano Edgar Antonio Martínez, debidamente asistido por la Abogada Annyre Morles, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fuerza Armada Policial del estado Lara, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Que, “El día 17 de octubre del año 2005 me presente al comando general de la Policía del estado Lara, pues me tocaba recibir servicio, [posteriormente] me entrevisto con el Comisario Litay Tovar, [quien] me informó (…) que se iba a practicar un examen toxicológico comúnmente conocido como prueba antidoping a los funcionarios policiales…” (Corchete de esta Corte).

Que, “Cabe destacar que la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (CICPC) se presentó a las instalaciones del Comando con una serie de pasantes de otras regiones [y] que en dicho procedimiento, desde el inicio de la toma de muestra de orina hasta la culminación de la prueba toxicológico se violó de manera incuestionable la cadena y custodia que se debe llevar en un procedimiento de esta naturaleza…” (Corchetes de la cita).

Que, “Otra irregularidad del procedimiento es que se tomaba la muestra y en presencia de los allí presente se le colocaba el tirro a la muestra de orina con el nombre y cédula de cada uno de ellos y era colocado en una caja de cartón (…) sin ninguna custodia pues dicha caja no tenía seguridad alguna que resguardara el traslado de las muestras al laboratorio móvil que se encontraba en el patio lateral del comando y las cuales de esa manera eran trasladadas y manipuladas por los funcionarios policiales a su antojo…”.

Que, “…cabe destacar que únicamente se me tomó una sola muestra de orina, no se me realizó la toma de dos muestra para garantizar así el proceso de lo que es un verdadero procedimiento de pruebas toxicológicas, pues se debe tomar dos muestra para que en caso de salir positiva hacer la segunda prueba con la muestra 2, cosa que no paso conmigo…”.

Que, “Lo arrojado por el examen pericial que me fue realizado, aparece que fueron localizados en la muestra de orina Nº 1 Metabolitos de Tetrahidro Cannabinol (Marihuana) dicho informe fue emanado en fecha 03 (sic) de noviembre de 2005, [no obstante] como ya se ha dicho este mismo no fue descartado o verificado con una segunda muestra, más aún se me suspende en una primera oportunidad (…) con goce de sueldo y no me participan en esta Medida Cautelar el porque de mi suspensión, violándole totalmente de esta manera el derecho de la defensa…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…observe que en dicho procedimiento no había ningún Fiscal del Ministerio Público velando por que se cumpliera a cabalidad el procedimiento que se estaba llevando y efectivamente a causa de la falta del garante de los derechos fundamentales se violentó la cadena y custodia que se debe llevar en un procedimiento de esta naturaleza…”.

Que, “…no se dio cumplimiento en dicho procedimiento a lo pautado en cuanto al derecho a la defensa y el debido proceso, lo cual lo consagra nuestra Carta Magna, la cual es supra, en su artículo 49 Numeral 1, tenemos pues que el debido proceso es verdaderamente una exigencia, pues es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso…”.

Que, “…sin haber instruido debidamente el expediente respectivo ya era yo un condenado, o sea ya estaba decidido mi destino, es por esto que nos encontramos ante un vicio en el procedimiento, por lo cual dicho acto goza de nulidad absoluta, ya que el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así claramente lo prevé…”.

Que, “…el artículo 53 de la LEY DE RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA el cual implanta quien debe imponer la sanción por orden de jerarquía, coloca al ciudadano Gobernador del estado Lara en el Nº 1 y después discrimina a las otras autoridades competentes (…) y este no delegó por ningún decreto su potestad; por lo cual dicho acto goza de nulidad absoluta, ya que el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo así claramente lo prevé…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó “Primero: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo sin fecha, del cual fui notificado el 17 de mayo de 2006, (…) donde se acuerda destituirme de mi cargo como Agente de Policía del estado Lara. Segundo: Sea incorporado al cargo que venía desempeñando como Agente de policía del estado Lara, cargo que ostentaba hasta el momento en que injustamente fui destituido. Tercero: Como quiera que mi destitución fue producto de una vía irregular solicito me cancelen los sueldos, bonificaciones y demás beneficios dejados de percibir y/o cobrar desde mi salida de la Institución Policial, hasta el momento de mi efectiva incorporación…” (Negrillas de la cita).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 5 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“En relación a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y el derecho a la defensa, este juzgador determina que no hubo la alegada violación, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en merito de su defensa, lo que no ocurrió en el presenta caso, ya que en efecto consta de la pieza de antecedentes administrativos que todo el procedimiento se llevo a cabalidad, habida cuenta de que el hoy aquí recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aun tenía la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputaron, cuestión que se denota de forma clara al presentar su escrito de descargo, lo que a todas luces demuestra que estuvo a derecho en todo momento, es por ello que queda así desechado entonces, el alegato de violación al derecho a la defensa, pues se desprende de la pieza de antecedentes antes mencionada, y al decir del propio recurrente, que estaba en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, por lo que bien pudo alegar las defensas a que hubiere lugar, durante el lapso que duro el procedimiento en sede administrativa.

Por otro lado, al alegar que el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara es incompetente para acordar la destitución de los funcionarios policiales, quien aquí juzga considera necesario precisar el criterio que ha venido manejando este tribunal entorno al presente punto, para lo cual citando la sentencia de fecha 01/03/2007, con ponencia del Juez, Dr. Horacio González, expuso:

‘Por otra parte, al alegarse la violación de la reserva legal, en virtud de que en materia procedimental se ha utilizado una ley estadal—LEY DE REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA—planteando la problemática que la existencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por virtud de su ámbito de aplicación, ex artículo 1° eiusdem, vincula a las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. Sobre la base de lo expuesto, es necesario analizar, si la disposición constitucional contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, a los efectos de conocer si dicho dispositivo técnico, le otorgó en forma exclusiva, la potestad de dictar leyes de esa naturaleza al poder nacional, cual lo ha sostenido la Dra. Hildergard Rondón de Sansó, en nuestro medio, así debe comenzarse con el análisis de lo establecido en dicha norma. En efecto, en la norma en cuestión el constituyentista, si bien se expresó en singular en cuanto a dicha Ley, ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública’ se establece en dicha sección Tercera, todo lo relativo a la función pública, no obstante en materia de jubilaciones, la norma contenida en el artículo 147 eiusdem establece, entre otras cosas que sólo la Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. Es decir solicitó ley nacional en la materia que consideró prudente. Mientras que el artículo 144 ibidem, no hace tal precisión, lo que hace presumir, que no fue intención del constituyentista, establecer la Función pública, únicamente por ‘Ley Nacional’, sino que se estableció dicha norma para prever, tanto la función pública nacional, como la función pública estadal y municipal, rigiéndose por leyes formales y estas dos últimas por leyes estadales y municipales (Ordenanzas). En igual sentido se expresa el Maestro Peña Solís, quien al hablar sobre la matización del principio de legalidad en materia sancionatoria, establece que ‘…Es muy importante que quede claro a los fines de la correcta aplicación del artículo 49, numeral 6, de la Constitución, el cual en este punto, sin duda se refiere a la ley formal…’ (La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública venezolana, Colección de Estudios Jurídicos Nº 10, pág.117, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2005). En efecto es de principio que cuando el legislador—o el constituyente—habla de ley, se refiere a la ley formal, siendo este un axioma jurídico, así, el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE COORDINACION DE SEGURIDAD CIUDADANA, pauta en su último aparte del artículo 1° el concepto de concurrencia en los siguientes términos: ‘Se entiende por Concurrencia, aquellas facultades cuya titularidad y ejercicio le son atribuidas por igual tanto al Poder Nacional como al Poder Estadal y Municipal’. Ello así, para determinar si la competencia es o no concurrente, basta con señalar que ella no ha sido atribuida en forma exclusiva a ningún poder del Estado, debiendo en todo caso analizar las normas atributivas de competencia, así, al poder Estadal corresponde en forma exclusiva, según lo pautado por el artículo 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘La organización de la policía y la determinación de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación nacional aplicable’ además de toda materia que no corresponda en forma exclusiva al nivel nacional o municipal. La competencia exclusiva del poder nacional, se encuentra expresamente establecida en el artículo 156 de nuestra Carta Magna, destacándose que en ninguno de sus treinta y tres cardinales, se le atribuyó la competencia funcionarial, pero en materia de competencias municipales el artículo 178 constitucional, no atribuyó en forma expresa al Poder Público Municipal, la creación de ordenanzas funcionariales, no obstante la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 78 establece que cada Municipio, mediante la ordenanza respectiva, dictará ‘el Estatuto de la Función Pública Municipal…’ Lo antes expuesto nos lleva a concluir que la administración policial, actuó ajustada al bloque de la legalidad, ya que como bien acota el Maestro Peña Solís, en materia sancionatoria existe una matización de este principio, correspondiendo dicho bloque legal a una sujeción positiva mínima de la Administración a la Ley, pero básicamente en materia de sanciones y penas administrativas, cual lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de noviembre de 2001, la que el autor cita de la forma siguiente: ‘En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria-invocado por la parte accionante como lesionado, esta estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual no existe delito sin ley previa que lo consagre. es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones ‘genéricas’ para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.(...) La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal… (Ob. Cit. pág 123)’ Se lamenta el referido autor que la doctrina citada ha sufrido una involución jurisprudencial al momento de decidir la nulidad del artículo 91 numeral 29 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, de fecha 30 de marzo de 2004, pero insiste el autor citado, que el principio de legalidad guarda estrecha relación con el de tipificación de ilícitos y penas sancionatorias, por lo que en el caso sub lite, no se puede hablar de una violación de dicho principio, dado que, la administración aplicó una Ley del estado desde el punto de vista de la sustanciación y procedimiento, pero desde el punto de vista de los ilícitos y las penas, si bien hace referencia a dicha ley, también se fundamenta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón esta por la que no existe el aludido vicio de violación de la reserva legal y así se determina. Sobre el principio de reserva legal del procedimiento y las irregularidades no invalidantes de los actos administrativo, vicio igualmente delatado, el autor que se sigue en su ‘Manual de Derecho Administrativo’, editado por el Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2003, se puede leer lo siguiente: ‘…Debe añadirse que, atendiendo a la función pública que realiza la Administración, a la presunción de legalidad de que están revestidos sus actos, y a la tendencia que reflejan los ordenamientos a la conservación de dichos actos (‘favor acti’),inclusive en algunos ordenamientos, y es admitido por la doctrina, se han obviado las consecuencias anulatorias de ciertas violaciones legales que presentan los actos, los cuales en estricta puridad conceptual están afectados de anulabilidad, para convertirlas en ‘irregularidades no invalidantes’, que como su nombre revela, carecen de efectos que incidan sobre la validez de los mismos…’ (Pp.88-89). Pero si lo anteriormente expuesto, se considerase insuficiente, conviene acotar que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, pauta en su artículo 6° un reenvío a los ‘órganos correspondientes’ de los Municipios y Estados, el establecimiento de las normas necesarias para el establecimiento del régimen disciplinario de los funcionarios adscritos a las funciones de seguridad ciudadana y en su artículo 2 establece que sus órganos de seguridad ciudadana, las Policías de cada Estado al igual que las Policías de cada Municipio. En relación con lo arriba señalado, debe afirmarse que el procedimiento establecido en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, está ajustado a derecho, ya que dicha corporación legislativa actuó por reenvío expreso del Decreto mencionado y así se determina. (Descentralización)’

En corolario de lo anterior y sobre la base de la sentencia citada, este juzgador considera que debe mantenerse tal criterio por estar ajustado al marco de la legalidad, y en consecuencia no encuentra razones como para considerar que el Comandante de las Fuerzas Armadas no sea el competente para decidir sobre la destitución de los funcionarios policiales, adjuntos a dicha institución.

Por otra parte, y en lo relativo al alegato de que se violentó la cadena de custodia tantas veces mencionada en su escrito libelar, quien aquí juzga observa, primeramente que la parte querellante no tipifica el vicio que pretende alegar con ello, y en segundo lugar, este tribunal no encuentra fundamento jurídico a su procedimiento en razón de que el procedimiento llevado a cabo por el ente administrativo no es de naturaleza penal sino disciplinaria sancionatoria en sede administrativa, es decir; con ello no se busca determinar e inculpar un tipo delictual, sino determinar una responsabilidad administrativa de carácter moral tal como lo faculta el artículo 95 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así el Estado dispondrá, la practica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico (procedimiento al azar), a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así como las instituciones del poder moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los Municipios. No obstante, no establece cual es el procedimiento en sede administrativa para hacerlo.
En base a las consideraciones señaladas supra, este tribunal observa que el procedimiento estocástico estaba encaminado para determinar si el funcionario había incurrido en una causal de destitución establecida tanto en la ley especial es decir, la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara como en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no para determinar culpabilidades de orden penal, en consecuencia se desecha los argumentos relativos a un procedimiento inadecuado en la obtención de la prueba en razón de que tal procedimiento no es de naturaleza penal sino de naturaleza administrativa.
Ello así, se hace forzoso para este sentenciador declarar SIN LUGAR la acción de nulidad propuesta y así se decide…” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto el 12 de noviembre de 2007, por la Abogada Annyre Morles, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Edgar Antonio Martínez, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 5 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recuso apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2007, por la Abogada Annyre Morles, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Edgar Antonio Martínez, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 5 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 11 de noviembre de 2010, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de octubre de dos mil diez (2010) y los días 1, 2, 3, 4, 8, 9 y 10 de noviembre de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 22, 23, 24 y 25 de octubre de dos mil diez (2010)…”, en cuyo lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de noviembre de 2007, por la Abogada Annyre Morles, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Edgar Antonio Martínez, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 5 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de Los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- debía examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciendo lo que a se expone continuación:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:

(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Negrillas de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ahora artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, razón por la cual se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Parcialmente Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2007, por la Abogada Annyre Morles, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano EDGAR ANTONIO MARTÍNEZ, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2008-000056
MEM/