TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2011-00132

En fecha 28 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1335-11 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo del amparo cautelar, interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada Thais Rangel de Picott, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 1.137, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARYORIE ERNESTINA PICOTT RANGEL, titular de la cédula de identidad Nº V-6.879.586, contra la Reunión Nº 462 de fecha 4 de noviembre de 2010, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, donde “…SE ELIMINARON, POR ILEGALES LAS CERTIFICACIONES ACADÉMICAS EMITIDAS POR LA SECRETARÍA DE LA UNESR (sic) A LOS DOCENTES, A QUIENES SE LES RECONOCIÓ COMO PERSONAL ORDINARIO, POR CONCEPTO DE ESTAR CURSANDO LA MAESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA, DEBIDO A QUE VIOLA LA LEY DE UNIVERSIDADES Y EL ARTÍCULO 18 DEL ESTATUTO DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNESR (sic)…”.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2011, por la Apoderado Judicial de la parte accionada, contra la sentencia publicada por el mencionado Juzgado, en fecha 14 de noviembre de 2011, que declaró Improcedente el amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 29 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte de la presente causa y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentada por la Apoderada Judicial de la recurrente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte dictó sentencia Nº 2012-0018, mediante la cual declaró: Su Competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto; Sin Lugar el recurso de apelación; Confirmó el fallo apelado respecto al amparo cautelar y Ordenó la apertura del lapso para la fundamentación de la apelación a la medida cautelar de suspensión de efecto.

En fecha 14 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de la Abogada Thais Rangel, Apoderada Judicial de la ciudadana Maryorie Picott, solicitando que se notifiquen a las partes.

En fecha 21 de marzo de 2012, se ordenó notificar al Rector de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) y a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante los oficios de notificación Nos. 2012-1070 y 2012-1071, respectivamente.

En fecha 17 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº 2012-1071, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue recibido en fecha 13 de abril de 2012.

En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Thais Rangel, Apoderada Judicial de la ciudadana Maryorie Picott, mediante el cual solicitó que se notificaran a la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR).

En fecha 10 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº 2012-1070, dirigido al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), el cual fue recibido en fecha 25 de abril de 2012.

En fecha 22 de mayo de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 28 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Thais Rangel, Apoderada Judicial de la ciudadana Maryorie Picott, el escrito de promoción de pruebas.

En fecha 12 de junio de 2012, inclusive, se abrió el lapso de de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de junio de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 20 de junio de 2012, vencidos como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a el Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que dicte sentencia.

En fecha 18 de septiembre de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud del inventario de causas efectuado y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR y SUBSDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

En fecha 11 de agosto de 2011, la Abogada Thais Rangel de Picott, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Maryorie Ernestina Picott Rangel, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Reunión Nº 462 de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó que, “…con atención al llamado público a concurrir, como aspirante a ingresar al programa de formación de Postgrado ‘MAESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA’, promovido a través de la página electrónica de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (http://unesr.edu.ve), procedió mi mandante, al igual que más de un mil ochocientas (1.800) personas de todas partes de nuestra geografía y fuera de ella, al registro de datos y consignación de los documentos solicitados…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Luego, mi mandante procedió a consignar la referida documentación de acuerdo a su Núcleo de adscripción, es decir, en la Subdirección de Postgrado del Núcleo Académico La Grita, para participar en el proceso de selección de maestrantes del programa de formación aludido, cumpliendo de este modo con lo establecido en el artículo 4 de las Normas sobre la Organización y Funcionamiento de la Maestría en Educación Robinsoniana…”.

Alegó que,“…una vez cumplido con los requisitos establecidos en el Art. 4 y 10 de las Normas in comento, en concordancia con el contenido del artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, es decir, una vez que mi mandante:
1. Aprobó el proceso de selección y fue admitida como participante en el programa MAESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA (artículo 4 NOFMERUNESR (sic)).
2. Formalizó su inscripción y firmó la correspondiente carta compromiso (artículo 10 NOFMERUNESR (sic) ).
3. Y siendo que cumplía con la condición de Docente Temporal Contratado, con disponibilidad presupuestaria permanente, con presencia en la Nómina Regular y con un mínimo de DOS (2) años ininterrumpidos de servicio, para el momento de su ingreso a la Maestría (artículo 10 NOFMERUNESR (sic) )” (Mayúsculas de la cita).

Expuso que, “Fue incorporada como Miembros (sic) Ordinarios (sic) del Personal Docente y de Investigación, y en la misma dedicación que disfrutaban para el momento en que se inscribió en la Maestría (artículo 10 NOFMERUNESR (sic) ), tal y como consta de documento certificados por la secretaría de ‘LA UNESR’ (sic) (que consigno, en original y copia a fctum videndi marcado ‘B’)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Destacó que, “…el procedimiento de ingreso a la condición de MIEMBROS ORDINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNESR (sic), según decisión de Consejo Directivo N° 422 de fecha de marzo de 2008 (Boletín Informativo del Consejo Directivo. Acta 422 de fecha 26 de Marzo de 2008 que consigno en copia marcado ‘C’) sujetó a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley de Universidades (LU.) en concordancia con el parágrafo único del artículo 86 eiusdem…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita)

Manifestó que, “El Consejo Directivo de la UNESR (sic), en su reunión N° 449 de fecha 15 de diciembre de 009, decidió:
1.-Dejar sin efecto, la reforma del artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez en lo referente al INGRESO DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN EN CONDICIÓN DE ORDINARIO EN LA UNESR (sic) acordada por el Consejo Directivo en su reunión N° 419 de fecha 16.01.08 (sic), cuyo texto era del tenor siguiente: ‘E1 Ingreso en el Escalafón Universitario, se hará mediante Concurso de Oposición. Igualmente, podrán Ingresar al Escalafón Universitario, cumpliendo con los requisitos exigidos por la MAESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA. PARÁGRAFO UNO’. Será incorporado como MIEMBRO ORDINARIO DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN, EL ASPIRANTE A CURSAR LA MAESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA, una vez haya formalizado su inscripción y firmado correspondiente Carta Compromiso, cuya condición de DOCENTE TEMPORAL CONTRATADO, con Disponibilidad presupuestaria Permanente, con presencia en la Nómina Regular de la U.N.E.S.R., y con un mínimo de DOS (2) AÑOS ININTERRUMPIDOS de servicio, para el momento de su Ingreso a la Maestría, y/o Contratados por SERVICIOS PRESTADOS, por CUATRO (4) PERÍODOS ACADÉMICOS consecutivos. A éstos últimos, se les atribuirá la Condición establecida en este Artículo, conforme a las necesidades institucionales y la disponibilidad presupuestaría de la Universidad.
2. Restituir el artículo 18, Título II ‘Del Ingreso’ del Estatuto del Personal Docente y de investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, vigente antes de 16.01.08 (sic), el cual establecía:

‘Artículo 18. El ingreso al escalafón se hará mediante concurso de oposición. Igualmente la Universidad puede autorizar concurso de credenciales como vía de ingreso y después de un lapso de dos (02) años de formación y de evaluación de méritos académicos podrán Ingresar al escalafón.
La ubicación posterior al ingreso dependerá de los méritos docentes, científicos y profesionales evaluados, mediante baremos que establecerá la Universidad al efecto en su reglamentación interna...’.

3. Abrir concursos de oposición en el primer trimestre del año 2010.
4. Plantear alternativas para aplicar en los listados de Profesores cursantes en la Maestría en Educación Robinsoniana que fueron aprobados en Consejo Directivo” (Destacado de la cita).

Aduce que, “…mediante la decisión transcripta, el Consejo Directivo de ‘LA UNESR (sic)’, pretendió:
1. ‘Dejar sin efecto’ la reforma de una norma que creo derechos subjetivos a un grupo importante de personas y que no es lo mismo que derogarla, por cuanto la derogatoria de la norma tiene efectos a futuro, y no a situaciones pasadas, ya que la vigencia de la norma derogada, se pueden haber creado derechos que no pueden ser desconocidos, como sucedió en el presente caso y constituye un vicio de nulidad absoluta y de pleno derecho.
2. ‘Restituir’ una norma que había sido derogada. Cuando, en todo caso, lo que ha decido hacer el Consejo Directivo de ‘LA UNERS (sic)’, es reformar la normativa, adaptarla conforme a derecho o dictar una nueva norma.
3. Abrir nuevos concursos para el ingreso de personal docente de ‘LA UNERS (sic)’, para ocupar cargos que ya se encuentran ocupados por quienes, como mis mandantes, cursaron conforme a lo establece la norma que pretendieron dejar sin efecto, de la disponibilidad presupuestaria que ya tienen asignada para el pago del personal que adquirió el carácter de Personal Docente y de Investigación en Condición de Ordinario de ‘LA UNERS’ (sic), y
4.-Desconocer los derechos subjetivos de quienes, como mi mandante, concursaron durante la vigencia del artículo 18, es decir, a partir del 16 de enero de 2008 y que adquirieron como mi mandante, la condición de Personal Docente y de Investigación en Consejo de Ordinario de ‘LA UNERS’ (sic), y plantearles ‘una alternativa’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Alegó la violación del derecho a la defensa y del debido proceso argumentado que, “…se pretenda derogar y menos aún eliminar un acto que creo derechos para mi mandante, como a otro grupo importante de maestrantes, sin que medie ningún procedimiento mediante el cual se le permita argumentar, probar y en fin, desplegar todos los medios de los cuales le provee la ley para ejercer su derecho a la defensa. Con esta actuación arbitraria y caprichosa, se pretende cambiar el status que como Personal docente y de Investigación con carácter de ordinario de ‘LA UNERS’ (sic) tiene mi mandante adquirido plena y legalmente, violentando flagrantemente sus derechos, por cuanto mediante resolución N° 1.498-A de fecha 26-03-2008 (sic), fueron reconocidas como Miembros Ordinarios del Personal Docente y de Investigación…” (Mayúsculas de la cita).

Denuncio la violación al Principio de Irretroactividad de la ley, “…en virtud que con esta Decisión del Consejo Directivo de ‘LA UNERS’ de eliminar por ‘ilegales’, las certificaciones académicas emitidas por la Secretaría de ‘LA UNERS’, a quienes como mi mandante se les reconoció como Personal Ordinario, por concepto de estar cursando o haber cursado la maestría en Educación Robinsoniana, lo que pretende es extender el efecto del principio de autotutela hasta el derecho generado y reconocido por el Cuerpo Colegiado, debidamente facultado para ello, a favor de mi mandante y aplicar retroactivamente una ley, que en el mejor de los casos, tendría vigencia a partir del 04 de noviembre de 2010” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregó que, “…si pretendiese y fuere procedente derogar la decisión adoptada en la reunión N° 453, de fecha 03.03.10 (sic), mediante la cual acordó aprobar la propuesta de ingreso a la condición de Profesor Ordinario de la Unesr (sic) mediante la maestría en Educación Robinsoniana a partir del 04 de noviembre de 2010, no puede con ello la citada casa de estudios, aplicar tal decisión, que se entiende entraría en vigencia a partir de la citada fecha, a una situación anterior, que se regía bajo otra normativa, es decir según lo establecido en el artículo 18, vigente a partir de 16.01.08 (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Alegó la prescindencia total y absoluta del procedimiento “De conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución, denuncio la nulidad absoluta del acto recurrido, por no haber llevado a cabo el procedimiento legalmente establecido para declarar ilegal el acto administrativo mediante el cual se designa y acredita a mi mandante como Miembro Ordinario del Personal Docente y de investigación ‘LA UNERS (sic)’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitó amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo de artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos en base a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por las razones siguiente:

Con relación al Periculum in Mora señaló que, “El peligro en la demora salta a la vista, cuando las autoridades de la UNESR (sic), han pretendido desconocer la cualidad que tiene mi mandante como MIEMBROS (sic) ORDINARIOS (sic) DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN y han hecho pública su intención de aperturar concursos de oposición para cargos docentes. Lo dicho se evidencia en decisión del Consejo Directivo de fecha 15 de diciembre de 2009 en reunión Nº 449” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Con relación al fumus bonis iuris manifestó que, “La presunción del buen derecho deviene de las documentales que acompaño, mediante las cuales se otorga a mi mandante la condición de MIEMBROS (sic) ORDINARIO DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN, así como del acto recurrido que se acompaña al presente escrito, el cual por si solo se explica y de donde emana a simple vista el derecho que reclamo en su nombre” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “…sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE NULIDAD el cual ejerzo en nombre de mi mandante contra la decisión por el Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ (UNESR) de fecha 04 de noviembre de 2010 en su reunión Nº 462 publicada en la página 2 del Boletín Nº 13-2010, publicación de la Dirección de Divulgación y Documentación de la Secretaría de la UNESR materializada en el espacio virtual de la UNESR en fecha 21 de febrero de 2011, así como la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL requerida y en el supuesto negado que esta Corte, declarase improcedente el Amparo Constitucional solicito SUBSIDIARIAMENTE que, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del CPC (sic), se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión recurrido (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-II-
LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicó sentencia mediante la cual declaró Improcedentes las solicitudes de amparo cautelar y suspensión de efectos incoada por la ciudadana Maryorie Ernestina Picott Rangel, con base en las consideraciones siguientes:

“De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte recurrente.

A tales efectos observa este Tribunal que el fundamento jurídico de la suspensión de los efectos del acto se ha realizado conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, no obstante a ello, la parte recurrente solicita el amparo de sus derechos y con ello la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el ordinal 21º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se decir que tal solicitud de suspensión de efectos se ha realizado conforme a normas que hoy en día no tienen vigencia en el ordenamiento jurídico venezolano, puesto que en la Gaceta Oficial extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010, fue publicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada nuevamente en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, a los efectos de corrección por error material, la cual en su Disposición Derogatoria Única establece la derogatoria de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de mayo de 2004; y en su disposición Final Segunda prevé de forma expresa que entraría en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de manera pues que el fundamento jurídico empleado a los efectos de la solicitud de la medida cautelar subsidiaria es errado, no obstante a ello en base el principio iure novit curria, se entrará al análisis de dicha petición.

En tal sentido, este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito, requisitos estos exigidos igualmente en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento del acto recurrido; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide” (Mayúsculas de la cita).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 12 de diciembre de 2012, la Abogada Thais Rangel de Picott, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Alegó que, “En la motivación de la sentencia apelada el tribunal observa que la Ley actual (sic) Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su Artículo 104 establece que los requisitos para que se otorgue las medidas cautelares son la apariencia del Buen derecho (FUMUS BONI IURIS) y la garantía de las resultas del juicio (PERICULUM IN MORA) esta es la presunción del Buen Derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible en la definitiva” (Mayúscula de la cita).

Que, “…quien fundamenta a la presente apelación considera que contrariamente a lo establecido en la sentencia apelada se violaron derechos elementales a mis poderdantes al haber acordado en la reunión de Consejo Directivo Nº 462 de fecha 04 (sic) de Noviembre (sic) de 2010 ‘Eliminar, por ilegales, las certificaciones académicas emitidas por la Secretaria de la UNESR a los cursando o haber cursado la Maestría en Educación Robinsoniana, debido a que se viola la Ley de Universidades el Artículos 18 del estatuto del personal docente y de investigación de la UNESR’. La decisión recurrida viola el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece, que los actos dictados en ejercicios del Poder Público, así como todos aquellas disposiciones legales, medidas o acciones que violen, menoscaben o contraríen derechos constitucionales son nulos. Esta disipación también está prevista en el Artículo 19, ordinal Primero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)” (Mayúsculas de la Cita).

Finalmente solicita que, “…declare PROCEDENTE la solicitud de AMPARO CAUTELAR solicita, así como PROCEDENTE la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos demandada con fundamento en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas de la cita).

-IV-
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

En fecha 28 de mayo de 2012, la Abogada Thais Rangel de Picott, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas, en los términos siguientes:

Expuso que, “…a fin de promover PRUEBAS en la presente causa a objeto de demostrar que, contrario a lo afirmado por el juzgador de la Primera Instancia, si se cumplió con los requisitos necesarios para probar tanto el PERICULUM IN MORA, como el FUMUS BONIS IURIS así, y promuevo las siguientes:
PRIMERO: Acompaño en ciento setenta y nueve (179) folios, copias de las actuaciones que reposan en el expediente N°2968 numeración del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, recaudos estos que fueron ingresados al expedientes por la representación judicial de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) en la oportunidad de evacuar la prueba de exhibición de Documentos promovida por la parte recurrente.
SEGUNDO: Acompaño informe fiscal, en QUINCE (15) folios útiles, y me reservo la oportunidad de consignarlo en copia certificada.
TERCERO: Mail (sic) dirigido a mi mandante NINOSKA DÍAZ, donde se evidencia el inminente riesgo de la Apertura de Concursos que ocasionaría graves daños para mis mandantes.
CUARTO: Comunicación DIR-Nº 0966/2011 de fecha: 20 de diciembre de 2011, emanada del Despacho de la Directora de la OPSU (…), a la cual se adjunta en copia, respuesta al planteamiento enviado a ese Despacho por la ciudadana Miriam Ballestrini, rectora de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), en fecha 25 de noviembre de 2011, signado con el Nº1210 1, relacionado al pago del beneficio del ‘ Bono de Doctor’, donde se evidencia que la mencionada autoridad universitaria justifica la suspensión del beneficio invocado afirmando que mi mandante tiene la condición de ‘Contratada’ en la Universidad (…) y con ello DESCONOCE NUEVAMENTE la condición que les fuere conferida a mis mandantes y que costa en los Certificados de Servicios que corren insertas al expediente Nº 2968 numeración del Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso.
QUINTO: Certificación de Servicios, expedidas a mi mandante en fechas anteriores a la decisión recurrida, donde se les reconoce la condición de MIEMBROS ORDINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN que corren insertas al expediente Nº 2968 numeración del Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso.
SEXTO: Certificación de Servicios, expedidas a mis mandantes en fechas posteriores a la DECISIÓN RECURRIDA, donde se OMITE señalar su condición de MIEMBROS ORDINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ (UNESR).

Finalmente solicitó que, “…dichas pruebas sean admitidas y apreciadas en todo su valor en la definitiva y de conformidad con lo establecido en el Ordinal 21º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito el amparo de sus derechos y con ello la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ya que de no decretarse tal suspensión se causarían para mis mandantes perjuicios de difícil reparación, visto que la ejecutoria del acto que denuncio como viciado de nulidad, sitúa en riesgo su estabilidad laboral y compromete la reubicación en el escalafón y los ascensos a los cuales tienen derecho como resultado de su actividad laboral. Así como también, significa el desvió del recurso presupuestario destinado a satisfacer las obligaciones patronales que el Estado tiene comprometido con ellas, de concretarse el llamamiento a concursos de oposición por los cargos que por derecho y con sujeción a la ley les fueron asignados…”.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a conocer de la misma sobre la base de las siguientes consideraciones:

La sentencia objeto del recurso de apelación que hoy ocupa a esta Corte, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en contra de la decisión dictada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNERS), mediante Reunión Nº 462 de fecha 4 de noviembre de 2010, donde “…se eliminaron, por ilegales las certificaciones académicas emitidas por la secretaría de la UNESR (sic) a los docentes, a quienes se les reconoció como personal ordinario, por concepto de estar cursando la maestría en educación Robinsoniana, debido a que viola la Ley de Universidades y el artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la UNESR (sic)…”.

El Tribunal de instancia declaró la improcedencia de la cautelar solicitada previa a las consideraciones siguientes:

“Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento del acto recurrido; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide…”.

La apoderada judicial de la parte recurrente denuncio en su escrito de fundamentación de la apelación que la sentencia recurrida que, “…el tribunal observa que la Ley actual (sic) Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su Artículo 104 establece que los requisitos para que se otorgue las medidas cautelares son la apariencia del Buen derecho (FUMUS BONI IURIS) y la garantía de las resultas del juicio (PERICULUM IN MORA) esta es la presunción del Buen Derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible en la definitiva” (Mayúscula de la cita).

Que, “…la sentencia apelada se violaron derechos elementales a mis poderdantes al haber acordado en la reunión de Consejo Directivo Nº 462 de fecha 04 (sic) de Noviembre (sic) de 2010 ‘Eliminar, por ilegales, las certificaciones académicas emitidas por la Secretaria de la UNESR a los cursando o haber cursado la Maestría en Educación Robinsoniana, debido a que se viola la Ley de Universidades el Artículos 18 del estatuto del personal docente y de investigación de la UNESR’. La decisión recurrida viola el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece, que los actos dictados en ejercicios del Poder Público, así como todos aquellas disposiciones legales, medidas o acciones que violen, menoscaben o contraríen derechos constitucionales son nulos. Esta disipación también está prevista en el Artículo 19, ordinal Primero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)” (Mayúscula de la cita).

Ello así, debe señalarse que el requisito del “fumus boni iuris”, -cuya concurrencia con el requisito del “periculum in mora” es necesaria para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos- consiste en la verificación por parte del juzgador, de la existencia de apariencia de buen derecho, por lo que puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados a los fines de indagar si de estos últimos se desprende que la pretensión anulatoria de la recurrente podría resultar eventualmente procedente.

Resulta lógico entonces la circunstancia de que para determinar las probabilidades de éxito que tiene el recurrente respecto de un recurso de nulidad, “el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el A quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumusboni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo”, siendo entonces que el juzgador para determinar si existe una presunción de buen derecho a favor del solicitante, puede y debe realizar un estudio preliminar respecto de los recaudos aportados, sin que ello implique un adelantamiento del recurso principal. (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 171 del 1° de febrero de 2007).

En razón de lo expuesto, considera esta Corte respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana Maryorie Ernestina Picott, contra la decisión dictada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNERS), mediante Reunión Nº 462 de fecha 4 de noviembre de 2010, se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia Nº 448 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de mayo de 2010, caso: “Global Ingeniería, C.A.”).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del “periculum in mora”, la determinación del “fumus boni iuris” pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) “fumus boni iuris”, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a la parte que haya probado indefectiblemente el requisito en cuestión, es decir, la apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, con la duración del proceso. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo.

En este sentido, en el caso sub iudice advierte esta Corte que, sin hacer pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, en relación con el fundamento para el fumus boni iuris alegado por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, deviene de los documentos consignados en el libelo de la demanda y en el escrito de promoción de pruebas, mediante las cuales se le otorga a la ciudadana Maryorie Ernestina Picott Rangel, su condición como Miembro ordinario del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), la cual se le desconoce en el acto recurrido “Reunión Nº 462 de fecha 4 de noviembre de 2010".

Ahora bien, dichos documentos no se explican por si solos y de los mismos no se verifican de donde emana el derecho que se reclama, ya que la ciudadana Maryorie Ernestina Picott Rangel, pretende demostrar con los mismos que el acto recurrido viola derechos a la estabilidad laboral, y de no decretarse la suspensión de los efectos del acto recurrido, el mismo comprometería la reubicación en su escalafón y sus asensos dentro de su actividad laboral, aseveración que esta Corte no comprueba con los documentos consignados; aunado al caso se observa que la recurrente pretende demostrar que la reunión Nº 462 de fecha 4 de noviembre de 2010, derogó la decisión acogida en la reunión Nº 453, de fecha 3 de marzo de 2010, en la cual se aprobó la condición de Profesora Ordinaria de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), hecho que no quedó demostrado por cuanto dicha reunión no consta en el expediente.

Visto ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que el supuesto alegato de ser Miembro Ordinario del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) por la recurrente en virtud del conflicto planteado, no está revestida de un fundamento categórico que permita privilegiar su legitimidad.

En este caso, analizar la legitimidad de la ciudadana Maryorie Ernestina Picott Rangel como Miembro del Personal Docente Ordinario de la Universidad antes mencionada, va más allá del simple derecho que ostenta y reclama en relación a la estabilidad laboral y los asensos y reubicación de su escalafón, los cuales presuntamente tendría de su relación laboral, es un fundamento que carece de elementos probatorios, entendida este último como tendiente solamente a comprobar el derecho que se reclama, puesto que para constatar la pretensión del actor habría que determinar igualmente el derecho del trabajador afectado, lo cual traería como consecuencia un análisis a los fines de establecer más del contenido que implica un juicio verosimilitud del buen derecho, esto es en el presente caso, si efectivamente existe una relación de empleo fijo entre la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) y la ciudadana Maryorie Ernestina Picott Rangel, y si dicha situación jurídica se encuentra dentro de los marcos de legalidad establecidos por el ordenamiento jurídico aplicable, en razón de ello le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia en el presente caso del “fumus boni iuris”. Así se decide.

En razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y Confirmar en los términos expuestos, el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que estimó Improcedente la medida cautelar de suspensión de efecto solicitada por la parte actora. Así se declara.

Visto que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al “periculum in mora”, así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

2.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 14 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2011-000132
EN/

En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

El Secretario