JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2012-000088
En fecha 9 de octubre de 2012, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-1304 de fecha 1º de octubre de 2012, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual remitió la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana ISMELDA CAROLINA GUERRA REBOLLEDO, titular de la cédula de Identidad Nº 12.143.945, contra la COMISIÓN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, ordenando pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 8 de octubre de 2009, la ciudadana Ismelda Carolina Guerra Rebolledo, identificada en autos, interpuso acción de amparo constitucional fundamentando su pretensión en los siguientes alegatos:
Que, “…estaba en conocimiento de que había sido convocada para presentar documentación justificando el uso correcto de las divisas que [le] fueron asignadas, según la convocatoria del 02 de Diciembre de 2008 y present[ó] toda la documentación exigida por el operador cambiario el 26 de diciembre de 2008, tal y como consta en los documentos ‘Check list Documentación relativa al pago de consumos en el extranjero a través de TDC — Viajes exterior’ (…) y ‘Check list Documentación relativa al pago de consumos en el extranjero a través de TDC-Operaciones electrónica’ (…), de Bancaribe, [su] operador cambiario”. (Corchetes de la Corte).
Que, “El día 8 de abril de 2009 recib[ió] el acto de inicio de procedimiento cuyo número de registro es 5C-V-12143945 (…), en donde se acuerd[ó] [su] suspensión provisional del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior porque supuestamente (…) incumpl[ió] con [su] obligación de consignar la documentación requerida en el marco de la convocatoria antes señalada. El 13 de abril (la carta la feché erróneamente el día 15, ver sello), [se] present[ó] ante el operador cambiario a exigir una explicación a esta situación (…) quienes [le] dijeron que se habían perdido las carpetas de algunos clientes y que ellos respondían (…) ante CADIVI (sic) y que no [se] preocupara. Como posteriormente no recib[ió] información, [se] present[ó] el día 05 de mayo a preguntar por [su] reclamo en la agencia Bancaribe 204 de Maracay y entreg[ó] un nuevo reclamo que incluía un nuevo juego de copias de todas las facturas de [sus] consumos en el exterior y los estados de cuenta de [sus] tarjetas de crédito (…), me recomendaron llamar al 0500 BANCARIBE, para que hiciera el reclamo directamente a través de servicio al cliente. Llam[ó] a este servicio del operador cambiario y allí [le] dijeron que ellos no se hacían responsables y que yo debía comunicarme directamente con CADIVI” (Mayúsculas de origen, Corchetes de la Corte).
Que, “El día 07 de mayo [se] present[ó] ante CADIVI (sic) a denunciar al operador cambiario indicando que éste supuestamente había extraviado la documentación (…), allí [le] indicaron que debía esperar de tres a cuatro semanas para que se me restituyera en el RUSAD (sic), cosa que no ocurrió. A partir del 10 de julio de 2009 comen[zó] a pedir información sobre este problema a través del Sistema RUSAD (sic) de CADIVI (sic), lo cual ratifi[co] el 17 de julio y el 24 de agosto (…), sin que este problema fuera resuelto y se [le] reactivara en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, enviando la información que se [le] solicitó a través del RUSAD (sic), por correos electrónicos, tal y como se [le] indicó (…). El 21 de agosto [le] present[ó] nuevamente a denunciar al operador cambiario ante la Gerencia del Control Posterior de CADIVI (sic) (…), solicitando [su] reincorporación al RUSAD (sic) en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, nuevamente sin obtener resultados favorables” (Mayúsculas de origen, corchetes de la Corte).
Que, “El día 27 de agosto solicit[ó] como se [le] indicó el status de [su] caso a través del correo electrónico notificacionescp@cadivi.gob.ve (…) sin obtener ninguna respuesta a la fecha de hoy. En vista de que no se [le] reintegraba al RUSAD (sic), decid[ió] denunciar públicamente al operador cambiario en el diario ‘El Universal’, acusándolos de irresponsables e incompetentes, y señalando que deb[ió] viajar al exterior con [su] hija, en una situación económica muy limitada (…). El 27 de agosto, la Unidad de Atención al Cliente de Bancaribe se [contactó] informándo[le] que tenían las evidencias de que efectivamente ellos sí habían entregado la documentación a tiempo y de que ellos no eran responsables de la apertura de ese procedimiento, con lo que el día 31 de agosto de 2009 le solicit[ó] inmediatamente que [le] remitieran dicha información (…), la cual [le] fue entregada efectivamente el día 16 de septiembre de 2009 (…), pudiéndose observar en la misma que en fecha 8 de enero de 2009, CADIVI (sic) informa a BANCARIBE que debía presentar documentos, el 27 de enero BANCARIBE consignó [sus] documentos a CADIVI (sic), el 11 de mayo BANCARIBE volvió a consignar [sus] documentos a CADIVI (sic) cumpliendo con lo establecido en el procedimiento administrativo aperturado en [su] contra, en donde aparece [su] nombre listado como 114…” (Mayúsculas de origen, corchetes de la Corte).
Que, “En vista de que era evidente que tanto [su] persona como BANCARIBE habían cumplido con las obligaciones establecidas en la convocatoria 2009, y además con lo exigido en el procedimiento administrativo abierto en [su] contra, el día 16 de septiembre de 2009, le solicit[ó] la nulidad absoluta de este procedimiento a CADIVI (sic) (…), sin que al día de hoy eso haya ocurrido. La no reintegración de [su] persona al RUSAD (sic), en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, viola [su] derecho a una respuesta adecuada y oportuna consagrada en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Capítulo III De los Derechos Civiles artículo 51, porque de los autos se evidencia que efectivamente (…) cumpl[ió] desde un principio con esta obligación, y así lo demostr[ó] además la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en su artículo 60, que la tramitación y terminación de los expedientes no debe tardar más de 4 meses y se podría prorrogar en forma justificada por dos meses más, lapso que se ha cumplido, sin que CADIVI (sic) resuelva definitivamente y presente un acto administrativo definitivo que decida el asunto, según el artículo 62 de esta ley” (Mayúsculas de origen, corchete de la Corte).
Denunció violación a los Derechos Sociales y de las Familias, específicamente al consagrado en el la garantía de protección al padre, la madre y el derecho de los niños de ser criados en el seno de su familia, ello por cuanto “En junio de este año [su] cónyuge (…) y padre de [su] hija (…) recibió una beca para estudios Doctorales en la República Federal Alemana, y debe seguir sus estudios desde octubre de 2009 y hasta octubre de 2012 (…), y la posibilidad de que [su] hija y [ella] lo acompañ[en] es limitada, pues el monto de la beca es insuficiente para el mantenimiento de una familia de tres miembros en este país (…) y a pesar de contar con recursos en bolívares, [les] es imposible adquirir más divisas, pues [su] cónyuge tiene el cupo completo de CADIVI (sic) otorgado a través de FUNDAYACUCHO (sic) , el cual equivale a 1250 euros, pero para poder obtener divisas que [les] permitan cubrir la manutención de [su] hija y [la suya], requeri[ere] el acceso a [su] cupo de divisas, el cual al estar suspendido [les] hace imposible la posibilidad de viajar y reunir[se] con el padre de [su] hija en Alemania. Esto viola los derechos consagrados por la Constitución para [su] familia, ya que [su] hija sea criada con la presencia de sus dos padres” (Mayúsculas de origen, corchetes de la Corte).
Conforme a lo expuesto, “solicit[ó] que de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera cautelar, junto con la admisión del presente recurso, restituya la situación jurídica infringida por retardo en [su] reintegración al RUSAD (sic), en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, ordene la suspensión de efectos de dicho acto administrativo y [su] reintegración al RUSAD (sic), en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior” (Mayúsculas de origen, corchetes de la Corte).
Igualmente, solicitó que “…se declare la nulidad absoluta del Procedimiento Administrativo 5C-V-12143945, y ordene [su] reintegración definitiva al RUSAD (sic), en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior” (Mayúsculas de origen, corchetes de la Corte).
II
ANTECEDENTES
En fecha 8 de octubre de 2009, la ciudadana Ismelda Carolina Guerra Rebolledo, identificada en autos, interpuso acción de amparo constitucional, contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ante Juzgado Mercantil Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
En fecha 9 de octubre de 2009, el referido Juzgado, dictó sentencia mediante la cual declinó la competencia para conocer del asunto en el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central.
En fecha 22 de marzo de 2010, el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, emitió decisión mediante la cual se declaró a su vez incompetente para conocer de la causa, planteando en consecuencia, conflicto negativo de competencia, para que fuese dilucidado ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 9 de agosto de 2011, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Plena, publicó sentencia Nº 37, en la cual, se declaró incompetente para conocer del conflicto negativo de competencia planteado por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, declarando que la Sala Constitucional de dicho Tribunal, era a quien correspondía conocer del referido conflicto negativo.
En fecha 6 de agosto de 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dictó sentencia mediante la cual declaró su competencia para conocer del conflicto negativo planteado y que el tribunal competente para conocer y decidir el amparo interpuesto era una de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ordenando remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de ambas Cortes, el expediente en cuestión.
Finalmente, el 8 de octubre de 2012, se recibió del Máximo Tribunal, el expediente en cuestión, correspondiendo previa distribución a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que corresponde a esta instancia pronunciarse sobre la admisión de la causa.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso de apelación y en tal sentido se observa lo siguiente:
En fecha 6 de agosto de 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nº 1174, en la cual resolvió el conflicto de competencia suscitado en autos, en los siguientes términos:
“Determinada la competencia, pasa la Sala a determinar el Juzgado que resulta competente para conocer dicha acción, para lo cual se hace preciso analizar lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo contenido es del tenor siguiente:
(…Omisis…)
Conforme la letra de la citada disposición normativa, los parámetros atributivos de competencia en materia de amparo surgen en razón de: a) el grado de la jurisdicción: Tribunal de Primera Instancia; b) la materia: afinidad con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violados o amenazados de violación, y; c) el territorio: el lugar donde hubiere ocurrido el hecho, acto u omisión que se estima inconstitucional, requisitos estos que en su conjunto, en principio, permiten determinar el órgano jurisdiccional competente para tramitar el amparo interpuesto en primera instancia, tomando en consideración la prelación del criterio material antes señalado, en el caso de que pudieran plantearse dudas al respecto.
En el presente caso, tal y como anteriormente se acotó, la acción de amparo fue interpuesta contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud de la supuesta violación por parte de dicha comisión de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 51 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual se hace preciso determinar la naturaleza jurídica del señalado ente para así fijar el tribunal competente que ha de conocer del amparo ejercido.
En tal sentido, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) fue creada mediante Decreto n.°: 2302, del 05 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.°: 37.625, de esa misma fecha, siendo su principal atribución competencial la regulación y control del régimen cambiario de adquisición de divisas establecido por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, mediante el Convenio Cambiario n.°: 1, también publicado en la Gaceta Oficial antes citada.
De esta manera, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) nace con la misión de administrar con eficacia y transparencia, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional, en razón de lo cual es evidente que la competencia para conocer de cualquier acción, demanda o recurso contra los actos administrativos que de ella emanen corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.
Bajo estos supuestos, esta Sala estima oportuno destacar el criterio vinculante establecido en la sentencia n.°: 1659, de fecha 01 de diciembre de 2009, caso: Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en la cual expresamente señaló lo siguiente:
‘En primer lugar, se debe advertir que desde el 7 de agosto de 2007, esta Sala mediante sentencia N° 1700, en aras de garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos estableció que los amparos autónomos interpuestos contra las decisiones de los órganos de la Administración que corresponde a las Cortes su conocimiento para la nulidad -competencia residual-, cuando la lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
(…)
No obstante lo anterior, esta Sala en virtud de ciertas actuaciones de los órganos jurisdiccionales de la competencia contencioso administrativa, debe hacer unas breves reflexiones en relación al referido criterio jurisprudencial (…).
(…)
En atención a ello, se aprecia que el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece expresamente que “La competencia por la materia, se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan”, asimismo, el artículo 22 eiusdem establece que “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en los demás las disposiciones generales aplicables al caso”.
Trasladado dicha definición al ámbito jurisdiccional, se aprecia conforme a lo dispuesto en los artículos citados del Código de Procedimiento Civil, que la competencia residual de las Cortes sólo opera ante falta de disposición legislativa que atribuya la competencia de manera expresa, en razón de lo cual, inclusive en materia de amparo, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la nulidad, ya que la residualidad, es una norma supletoria que sólo opera ante la falta de la especificidad de la norma.
En razón de lo anterior, la Sala debe reinterpretar el referido criterio, en el sentido de que estando atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponden a dichos órganos jurisdiccionales, quedando en consecuencia la aplicación del referido criterio para aquellos casos donde no exista una competencia expresa de la ley, y en cuyo caso se tenga que recurrir a la competencia residual.
Asimismo, se aprecia que en estos casos, los Juzgados Superiores no solo carecen del elemento competencial -contencioso económico vgr. Seguros, derecho de la competencia, bancario, títulos valores-, por estarle atribuida expresamente por ley a un órgano superior -Cortes de lo Contencioso Administrativo-, sino que en estos tampoco se encuentra presente los elementos de urgencia y territorialidad, en virtud que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como los Juzgados Superiores se encuentran ubicados en la misma Región, por lo que su acceso a los órganos jurisdiccionales en ningún momento se ve menoscabado ni restringido, en cumplimiento de los principios de brevedad, gratuidad, celeridad y no sujeción a formalidad que caracterizan el procedimiento de la acción de amparo, conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’
En sintonía con el criterio parcialmente transcrito ‘ut supra’, la competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer de una acción de amparo viene determinada por la competencia que conforme a la ley le haya sido atribuida respecto de los recursos contencioso administrativo de nulidad.
En tal sentido, cabe señalar que el artículo 24, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
(…)
De esta manera, al devenir la situación jurídica infringida de la actuación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano de la Administración Central adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, y, por ende, al no estar comprendida dentro de las autoridades señaladas en los artículos 23, numeral 5, y 25, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vale decir: el Presidente y Vicepresidente Ejecutivo de la República, Ministros, Máximas Autoridades de los demás organismos de rango constitucional y autoridades estadales y municipales, el juzgado competente para conocer de la acción de amparo propuesta será la Corte de lo Contencioso Administrativo que previa distribución le corresponda. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
1.- ACEPTA LA COMPETENCIA declinada en esta Sala Constitucional por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, para conocer y decidir el conflicto negativo de competencia surgido entre el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central y el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
2.- Declara que el tribunal COMPETENTE para conocer y decidir la acción de amparo interpuesta, conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana ISMELDA CAROLINA GUERRA REBOLLEDO, contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es una de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a cuya Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) se ordena remitir las presentes actuaciones para su distribución.” (Mayúsculas y negrillas de origen)
En atención a la decisión antes transcrita, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máxima instancia de la jurisdicción constitucional, esta Corte acatando su contenido ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer del presente amparo constitucional autónomo. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de amparo incoada por la ciudadana Ismelda Carolina Guerra Rebolledo, debiendo para ello verificar que la acción incoada no se encuentre inmersa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en tal sentido se observa:
En el caso de autos, la parte actora acciona en sede constitucional por considerar vulnerados sus derechos constitucionales contenidos en los artículos 51 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la oportuna y adecuada respuesta y al derecho de protección de la familia; transgresiones que a su decir se concretan con la actuación de la Comisión para la Administración de Divisas (CADIVI).
Así, en el asunto que aquí ocupa, la parte presuntamente agraviada entiende vulnerado sus derechos con el procedimiento iniciado por la Comisión para la Administración de Divisas (CADIVI), del cual tuvo conocimiento en fecha 8 de abril de 2009, notificándosele del “…acto de inicio de procedimiento cuyo número de registro es 5C-V-12143945 (…), en donde se acuerd[ó] [su] suspensión provisional del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo ateniente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior porque supuestamente (…) incumpl[ió] con [su] obligación de consignar la documentación requerida…”; ello en atención a la convocatoria de fecha 2 de diciembre de 2008, para demostrar el uso correcto de sus Divisas.
Señaló que dio cumplimiento a la presentación oportuna de la documentación requerida, presentada ante su operador cambiario, quien a pesar de las inconvenientes suscitados con su documentación, le entregó comprobantes de haber remitido oportunamente –incluso en 2 ocasiones- la carpeta contentiva de los soportes documentales solicitados, para demostrar el uso correcto de sus divisas, ante la Comisión de Administración de Divisas, sin embargo, a la fecha de interposición de su acción, seguía suspendida del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), con lo cual se le generaba grave perjuicio por no poder reunirse con su cónyuge, que según se indicó se encontraba en la República Federal Alemana.
Vista la situación planteada, interpuso acción de amparo, señalando como medida cautelar “…que de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera cautelar, junto con la admisión del presente recurso, restituya la situación jurídica infringida por retardo en [su] reintegración al RUSAD (sic) (…), ordene la suspensión de efectos de dicho acto administrativo y [su] reintegración al RUSAD (sic)…” y finalmente como pretensión definitiva solicitó que “se declare la nulidad absoluta del Procedimiento Administrativo 5C-V-12143945, y ordene [su] reintegración definitiva al RUSAD (sic), en lo atinente a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior” (Negrillas de esta Corte).
Visto el contenido de su pretensión, se hace evidente que lo requerido por la accionante es obtener la nulidad absoluta del acto de inicio del Procedimiento Administrativo, signado con el número 5C-V-12143945 y con ello, lograr la consecuente reincorporación definitiva al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); ante ello se hace necesario referir, que la vía de amparo no se encuentra habilitada para el accionante cuando existen medios judiciales ordinarios preexistentes, no agotados, criterio retirado y sostenido desde la extinta Corte Suprema de Justicia hasta el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A), de manera que para pueda proceder la acción de amparo, es necesario que el afectado haya agotado los mecanismos ordinarios para lograr la tutela de los derechos vulnerados, y los mismos no hayan resultado satisfactorios para restablecer la situación jurídica infringida:
“…En ese orden de ideas, esta Sala en sentencia del 5 de junio de 2001 (caso: José Ángel Guía y otros), en relación a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de medios ordinarios de impugnación, señaló lo siguiente:
“la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.” (sentencia de fecha 26 de agosto de 2003, Caso: Jesús Alberto Dicurú Antonetti, expediente N° 2002-02649) (Subrayado de esta Corte).
Conforme a lo anterior, dado el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, sólo puede considerarse procedente su ejercicio cuando la vía ordinaria resulte inidónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, caso contrario, deberá decretarse la inadmisibilidad de la misma de acuerdo a la norma supra transcrita, que corresponde a los supuestos en que el accionante interpone cualquier otro recurso ordinario antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional; asimismo cuando el ordenamiento jurídico prevea una acción o recurso judicial ordinario que no haya sido utilizado optando erróneamente por la interposición de la tutela constitucional e igualmente, se ha ampliado su alcance al caso en el que exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se haya hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando tal medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini).
Ello así, ha de tenerse en cuenta los efectos de cada acción y/o recurso en particular, frente a las pretensiones del accionante, pues la acción de amparo sólo puede ser concebida dentro del sistema normativo patrio como una vía excepcional para lograr en sede judicial la tutela efectiva de derechos y garantías de jerarquía constitucional, de manera que si la pretensión de quien ejerce el amparo del cual se trate, puede ser satisfecha mediante una vía ordinaria, sin que existan razones que permitan concluir que dicha vía ordinaria no fuese la idónea para el caso concreto, el amparo sede ante la existencia del mecanismo procesal ordinario.
Dicho lo anterior, se observa que el caso de autos, la pretensión de la accionante puede obtener entera satisfacción con el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, propio de la jurisdicción contencioso administrativa, que tiene por finalidad –y efecto último- la nulidad de las actuaciones de la Administración, y el restablecimiento de la situación jurídica infringida del administrado, por lo que no cabe lugar a dudas que sería este el medio idóneo para lograr -si así resultare procedente- la nulidad del acto administrativo que dio inicio al procedimiento y ordenó la desincorporación de la accionante Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas.
Lo anterior además se afirma, dado que, si bien, no cabe recurso de nulidad contra actos de mero trámite, ello es posible excepcionalmente cuando el acto aún cuando no resuelve el fondo, impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto y en general resulten perjudiciales para la esfera jurídica del accionante. En este sentido se ha pronunciado esta instancia jurisdiccional, indicando que:
“…por la naturaleza de los actos de trámite, en principio, excluiría la posibilidad de su impugnación ante el órgano jurisdiccional, ello por tratarse de una actuación de carácter preparatorio, lo cual no implica en modo alguno la determinación definitiva de responsabilidad, de una sanción o de ninguna expresión de la voluntad administrativa sobre el ámbito de sus competencias, criterio este reiterado de manera pacífica por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia N° 00619 de fecha 29 de abril de 2003).
Ahora bien, la doctrina ha sostenido que sólo son recurribles en sede jurisdiccional las resoluciones o actos que causan estado y no los actos de trámite; pero por excepción, estos últimos, resultan impugnables cuando, aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo del asunto, de hecho vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o suspender o hacer imposible su continuación. (Cfr.: Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández, ‘Curso de Derecho Administrativo’, Tomo I, 6ta. Edición 1994, Editorial Civitas, S.A., Madrid, Pág. 544).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 20 de julio de 2000 (caso: Rhodia Venezuela, S.A. contra el Ministro de Hacienda), criterio sostenido asimismo por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-423 de fecha 8 de marzo de 2006, (caso: Ricardo Javier Contreras Mora), al indicar que: ‘…los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto’.
Así las cosas, debe esta Corte indicar que el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
‘Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos’.
De lo anterior se desprende, que existen casos en los cuales resulta impugnable el acto de trámite; lo cual ocurre cuando éste prejuzga sobre el fondo del asunto, imposibilita la continuación del procedimiento o causen indefensión al administrado. (Vid. Sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 Nº 2012-239)
De lo anteriormente expuesto, se concluye que, excepcionalmente es admisible la interposición de un recurso de nulidad contra actos que, si bien no resuelven el fondo del asunto, son generadores de situaciones lesivas para el administrado, imposibilitando la continuación de procedimiento, prejuzgando sobre el fondo del mismo, cuando causa indefensión o en general cuando le ocasione gravamen lesionando sus derechos subjetivos o intereses conforme al artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, se aprecia que la recurrente acciona en su amparo contra el acto que dio inicio a un procedimiento administrativo por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se le suspendió provisionalmente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas, por lo cual es evidente, que dicho acto de inicio y la medida de suspensión del Registro in comento, puede causar gravamen, afectando los derechos de la accionante y por tanto se subsume dentro de la categoría excepcional de actos no definitivos, pero con posibilidad de ser recurribles, pudiendo escoger el accionante entre el ejercicio de los recursos correspondiente en sede administrativa o directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa con el correspondiente recurso de nulidad, de acuerdo con el artículo 7 numeral 10 de la Ley Orgánica de Administración Pública.
En razón de ello, considera este Órgano Jurisdiccional, que en el presente caso existe una vía procesal preexistente, no agotada por el presunto agraviado, esta es, el recurso de nulidad contra actos administrativos, en consecuencia, la presente acción de amparo resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer de la acción de amparo interpuesta por la ciudadana ISMELDA CAROLINA GUERRA REBOLLEDO, contra la COMISIÓN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) que fuere declarada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 1174 de fecha 6 de agosto de 2012.
2.- INADMISIBLE, la acción de amparo interpuesta.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARÍSOL MARÍN R.,
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. AP42-O-2012-000088
MEM/
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