JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000219

En fecha 4 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 114 de fecha 1º de febrero de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la Abogada María Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 109.980, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano GIOVANNY DE JESÚS VERDE MARQUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.594.975, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 191, de fecha 22 de junio de 2009, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.

Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en un solo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2009, por la Apoderada Judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 22 de septiembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar.

En fecha 15 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se dio inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se concedieron siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.

En fecha 15 de abril de 2010, por cuanto transcurrió el lapso para presentar por escrito los informes respectivos, sin que se hubieren presentados los mismos, se ordenó pasa el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 17 de septiembre de 2009, la Apoderada Judicial del ciudadano Giovanny De Jesús Verde Márquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 191, de fecha 22 de junio de 2009, emanado de la Gobernación del estado Mérida, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que, “En el año 1994 mi mandante ingresó a la Policía del Estado Mérida, en el año 1999 se graduó como Sub inspector, en el año 2003 ascendió al cargo de Inspector y en el año 2007 ascendió al cargo de Inspector Jefe. El día 30.04.2009 (sic), mi mandante se encontraba cumpliendo instrucciones del Licenciado Emiliano Rangel quien se desempeña como Sub Director de la Policía Comisario y del Comisario M. Sc (sic), Marlon Ismael Rio Aular quien se desempeña como Jefe de Operaciones de la Dirección de la Policía del Estado Mérida”.

Indicó que, “...ese día mi mandante se encontraba acuartelado por la situación de orden público que se estaba dando en la ciudad de Mérida, ya que en ese momento se encontraba disponible y le habían informado que de darse el concierto del cantante mexicano Vicente Fernández, quedaría para el 2° turno de servicio (es decir de 2 am hasta amanecer). En el ejercicio de sus funciones mi mandante se encontraba en el casino de oficiales cuando subieron a informar varios oficiales superiores que bajaran al patio, fue cuando se presentó la situación que el CICPC (sic) querían llevarse a los oficiales que se encontraban detenidos por la muerte del estudiante del IUTE YUBAN ORTEGA, y mi mandante simplemente trató de bajar los ánimos a los compañeros que estaban insubordinados...” (Mayúsculas del original).

Expresó que, “Es importante destacar que en las instalaciones de la Dirección General de la Policía se encontraba el Teniente Coronel de la (G.N) Gómez, quien se desempeñaba como Jefe del Destacamento de la Guardia Nacional, al que mi mandante ayudó a salir de las instalaciones porque había un grupo de funcionarios que estaban insubordinados y pretendían golpearlo”.

Sostuvo que, “En fecha 22.06.2009 (sic), el ciudadano Gobernador del Estado dictó el Decreto N° 191 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida N° (sic) Extraordinario de esta misma fecha, por medio del cual se destituye a una serie de funcionarios, basándose en un falso supuesto de hecho. En fecha 13.07.2009 (sic) se interpone un recurso administrativo por ante el Gobernador del Estado y en fecha 10.08.2009 (sic) el ciudadano Gobernador responde al recurso interpuesto, manifestando que ‘no tiene pronunciamiento alguno que hacer, ni hace con respecto al infundado escrito que quiere aparentar la formalidad de un Recurso Jerárquico’.”

Alegó que, “El Decreto N° 191 (...) está VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber incurrido en la violación de la garantía constitucional de la defensa y el debido proceso; igualmente ha incurrido en el vicio de falso supuesto, también ha incurrido en el vicio de inmotivación; así como en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido...” (Mayúsculas del original).

Sostuvo que, “...para que la destitución de la que he sido objeto tenga validez, legalidad y legitimidad, se debía aperturar un procedimiento administrativo sancionatorio con todas las garantías establecidas en la normativa aplicable (LEY ORGANICA DEL SERVICIO DE POLICIA Y DEL CUERPO DE POLICIA NACIONAL, LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) Y LA RESOLUCION INTERNA N° 5 DEL AÑO 2004 DICTADA POR LA DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO MERIDA (sic)) y adicionalmente dentro del procedimiento para garantizar el derecho a la defensa, era imprescindible la instrucción de un expediente, el acceso a ese expediente, la fijación de un lapso para presentar los argumentos de descargo sobre los hechos imputados y la oportunidad de ser oído. Ahora bien, en vista de que este Decreto N° 191 adolece del cumplimiento de la garantía consagrada en el artículo 49 constitucional (...) se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO N° 191 y restituir la situación jurídica infringida, teniendo forzosamente que acordar la reincorporación de mi mandante al ejercido del cargo que ostentaba y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir” (Mayúsculas del original).

Expresó que, “El Decreto N° 191, además de no cumplir con la garantía consagrada en el artículo 49 constitucional, LOS CONSIDERANDO (sic) han sido fundamentados en un FALSO SUPUESTO DE HECHO (...) porque aun cuando los hechos (que forman parte del CONSIDERANDO del Decreto N° 191), a los que hace alusión pudieren llegar a ser ciertos, ha existido una falsa apreciación porque en ningún momento participe en la materialización de los hechos que se dieron en fecha 30.04.2009” (Mayúsculas y negritas del original).

Indicó que, “El Decreto N° 191, presenta el VICIO DE INMOTIVACION (sic), porque no permite conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos que ocasionan la DESTITUCION (sic) de mi mandante, trayendo como resultado la imposibilidad de ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa pues no me permiten conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados que han motivado a la emisión del DECRETO Nº 191...” (Mayúsculas del original).

Agregó que, “El Decreto Nº 191, igualmente ha incurrido en el vició de violación total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido a que no se ajusto al procedimiento disciplinario consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública e igualmente no cumplió con las Previsiones contenidas en la Resolución Interna N° 5 dictada por la Dirección General de Policía del Estado Mérida por lo tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se encuentra viciado de nulidad absoluta”.

En atención a lo expuesto solicitó al Juzgado A quo “1) Declare la nulidad absoluta del Decreto N° 191 (...) por incurrir en la violación de la garantía contemplada en el artículo 49 constitucional por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, en el vicio de inmotivación del acto administrativo y por la violación del procedimiento legalmente establecido. 2) La reincorporación de mi mandante al cargo que desempeñaba como Inspector jefe o a un cargo de igual o Superior jerarquía, dentro de la estructura organizativa de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida. 3) Indicar las funciones que debo cumplir al momento de mi reincorporación como Inspector Jefe. 4) Ordene la cancelación o pago de los salarios caídos y demás beneficios generados que han sido dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución de mi mandante”.

En cuanto a la solicitud de medida innominada indicó que “Con la finalidad de que el fallo que pueda dictarse en la presente casa quede ilusorio en su ejecución, solicito en beneficio de mi mandante acuerde de conformidad con lo dispuesto en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el presente caso concurren las siguientes circunstancias: 1. La verosimilitud de buen derecho, debido a que mi mandante es la (sic) titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Mérida. 2. El peligro de infructuosidad del fallo o ‘periculum in mora’, por cuanto existe un fundado temor por parte de mi mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191. 3. Por último, también se da el ‘periculum in damni’ o fundado temor del daño inminente, por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de mi mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado (...) como en el presente caso se dan los requisitos de procedencia de la medida innominada, solicito muy respetuosamente con la urgencia del caso que al momento de darle entrada a la presente causa se pronuncie sobre la procedencia de la misma y ordene la reincorporación de mi mandante al cargo de INSPECTOR JEFE DE LA DIRECCION (sic) DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO MERIDA (sic)” (Mayúsculas del original).


II
DEL AUTO APELADO

En fecha 22 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, dictó auto mediante el cual declaro Improcedente la Medida Cautelar Innominada solicitada, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“Al respecto, resulta de interés citar sentencia N° 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:

‘(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho sí éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra’.

Corresponde ahora a esta Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada; al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, la apoderada judicial del querellante después de exponer los alegatos y fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicita sea decretada medida cautelar innominada, consistente en reincorporar a su mandante ‘al cargo de INSPECTOR JEFE DE LA DIRECCIÓN DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA DEL ESTADO MÉRIDA’. Ahora bien, considera esta Juzgadora que en el caso de autos el solicitante de la medida cautelar no ha presentado justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada pues se limita a señalar, que el fumus bonis iuris, se evidencia por cuanto su ‘mandante es titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto Nº 191 dictado por el Gobernador del Estado Mérida’; que se verifica el periculum in mora, toda vez que ‘existe un fundado temor por parte de (su) mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191’; asimismo, señala que el periculum in damni se constata ‘por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de (su) mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado’. Aunado a lo anterior, tenemos que no existen elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho, y como consecuencia de ello el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide” (Mayúsculas y negritas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.”

La norma transcrita, establece que cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto, resulta competente para conocer de la misma el Tribunal Superior respectivo.

En concordancia con la norma citada, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
Conforme a lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo, y al efecto se observa:

El Juzgado A quo declaró improcedente la medida cautelar solicitada indicando que “...no existen elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho, y como consecuencia de ello el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra...”.

Al respecto, considera esta Corte oportuno señalar que las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo.

De este modo, las medidas cautelares son providencias que pueden ser decretas por el Juez para resguardar los derechos de las partes, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
(…)
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.

Del análisis de las normas transcritas, se evidencia por una parte, la intención del legislador de garantizar bajo determinadas condiciones los derechos que el actor haga valer a través de su acción, pues, a los fines de anticiparle a éste las resultas del juicio y la sentencia, no sólo consagra mecanismos y procedimientos en la Ley que facultan al Juez para dictar las denominadas medidas preventivas “nominadas” o típicas, sino que también confiere la potestad de decretar todas aquellas providencias -denominadas por la doctrina y jurisprudencia como “innominadas”- que a juicio del Tribunal sean convenientes y adecuadas para proteger de lesiones inminentes o fundadas a la esfera jurídica del sujeto. Asimismo, de la norma citada, pueden deducirse sin dificultad los requisitos de procedencia para conceder las medidas cautelares innominadas, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora, y el riesgo del daño ocasionado por una de las partes contraria, o periculum in damni.

En el -ámbito específico del contencioso administrativo-, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, han sido desarrollados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 870 de fecha 05 de abril de 2006, (caso: Municipio Urdaneta Estado Trujillo vs. Carmen Eden Barrios), al señalar lo siguiente:

“...el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o, prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 07 de marzo de 2008, caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ello así, observa esta Corte que la Apoderada Judicial del ciudadano Giovanny de Jesús Verde Márquez, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, solicitó al Juzgado A quo acordara medida cautelar innominada “...de conformidad con lo dispuesto en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el presente caso concurren las siguientes circunstancias: 1. La verosimilitud de buen derecho, debido a que mi mandante es la (sic) titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Mérida. 2. El peligro de infructuosidad del fallo o ‘periculum in mora’, por cuanto existe un fundado temor por parte de mi mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191. 3. Por último, también se da el ‘periculum in damni’ o fundado temor del daño inminente, por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de mi mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna...”, y se ordenara “...la reincorporación de mi mandante al cargo de INSPECTOR JEFE DE LA DIRECCION DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA DEL ESTADO MERIDA”.

En primer lugar encuentra esta Corte que el recurrente manifestó que el Decreto Nº 191 incurre “...en el vicio de falso supuesto, también ha incurrido en el vicio de inmotivación; así como en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido...”.

Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno traer a colación el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 01217 de fecha 11 de julio de 2007, caso: Inversiones y Cantera Santa Rita C.A. contra el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), en el cual se ha dejado sentado que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el falso supuesto de hecho es contradictorio, pues ambos vicios son opuestos entre sí; en tal sentido, cuando se alegan razones para desvirtuar un acto administrativo, se sobreentiende que se conocen los motivos del mismo, de tal manera resulta incompatible que por un lado se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. (Vid. sentencias de esa Sala Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

Establecido lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre los vicios de falso supuesto y ausencia del procedimiento legalmente establecido en que presuntamente incurrió la Administración, al respecto, esta Corte observa de forma preliminar, y sin perjuicio de que en el curso del proceso se puedan consignar elementos probatorios que demuestren lo contrario, que de la revisión de las actas cursantes al expediente no se constata medio de prueba alguno que sirva para demostrar la presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama, dado lo cual no es posible en esta etapa del procedimiento comprobar la ocurrencia de los vicios alegados, ya que como se señaló anteriormente no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que sea acordada la medida cautelar solicitada, en virtud de lo cual esta Corte debe desechar la denuncia realizada. Así se decide.

Asimismo, se observa que no existe un riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable mientras no se haya dictado la sentencia definitiva- que ponga en riesgo la satisfacción el derecho que se invoca, tal como lo señaló el Juzgado A quo en el auto recurrido.

En este sentido, es importante acotar que al tratarse la acción principal de un recurso contencioso administrativo funcionarial, una vez declarada la nulidad del acto -previo análisis del Juzgador de Instancia-, es que pudiese resarcírsele el supuesto daño ocasionado a la parte recurrente.

En consecuencia, visto la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del daño irreparable, en virtud de la escasa argumentación aunado a la falta de actividad probatoria de la parte actora, y siendo que -se reitera- los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, debía en consecuencia, declararse improcedente la misma, motivo por el cual no evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado A quo haya realizado una errónea apreciación de los hechos, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte recurrente y en consecuencia Confirmar la decisión dictada el 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, por medio de la cual se declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2009, por la Abogada María Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano GIOVANNY DE JESÚS VERDE MARQUEZ, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 191, de fecha 22 de junio de 2009, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.



El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA


La Juez,

MARISOL MARÍN

El Secretario.

IVAN HIDALGO.


Exp. N° AP42-R-2010-000219
EN/
En Fecha________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario.